UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

FACULDADE DE DIREITO
Departamento de Direito Pblico
Teoria da Constituio
Professor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
Turma C
Alunos: Daniel Antnio da Cunha
Dayana Alves Guimares
Deline Ftima da Silva
Edison Melo Neto

Questionrio Unidade IV

1 Em que sentido se pode afirmar que a interpretao seria uma atividade cognitiva
excepcional no marco do chamado positivismo jurdico clssico? Qual a concepo do Direito
e de aplicao do Direito pressupostas ao positivismo do sculo XIX?
Durante o chamado Estado Liberal, o Estado deveria se abster a cumprir apenas as funes
pblicas essenciais. Quanto ao Judicirio, no que toca interpretao, os liberais desenvolveram
um sistema que mantinha o juiz preso lei. Por isso, a interpretao se restringia ao esclarecimento
de algum ponto em que houvesse obscuridade. J que os Cdigos elaborados poca com o auxlio
da razo "absoluta" positivaram todo o contedo do Direito Natural (Racional), sendo, portanto, a
ordenao completa da sociedade, no havia possibilidade de o aplicador no encontrar ali a regra
adequada soluo do caso, por meio do processo de subsuno, bastando apenas uma anlise
atenta do ordenamento jurdico para que se encontrasse a norma aplicvel ao fato.
O Positivismo Jurdico, animado pelos desenvolvimentos das cincias naturais, acreditou que
trazendo para as cincias humanas o mtodo desenvolvido para aquelas, poder-se-ia obter iguais
resultados, isto , pela objetividade, pelo rigor metdico e pela absoluta separao entre sujeito,
objeto e mtodo. Direito apenas aquele posto pelo Estado, logo, a Cincia do Direito tem por fim
apenas a norma. Segundo os pressupostos positivistas, a interpretao no Direito se resume a um
instrumento hermenutico de preenchimento de lacunas e antinomias aparentes do ordenamento
acaso existentes por meio de um sistema de auto-integrao, isto , a completude e harmonia do
sistema de regras garantir-se- desde dentro, sem recorrer a elementos estranhos ao Direito.

2 Quais as crticas centrais de Kelsen s concepes positivistas clssicas de ordenamento

jurdico, de interpretao e de aplicao do Direito?
Na concepo clssica do positivismo, o ordenamento jurdico era um sistema fechado de normas
em que o legislador ditava os cnones de interpretao, aplicao e complementao do direito
positivado. Em tese, neste sistema no haveria espao para lacunas, antinomias e obscuridades,
dada a racionalidade implicada ao legislador. Se caso aparentemente houvesse antinomias, o
sistema previa clssicos mtodos para sua resoluo (hierrquico, cronolgico e especialidade) e as
lacunas, tambm aparentes, eram solucionadas por mtodos pr-definidos (gramatical, lgico,
histrico, sistemtico, teleolgico). O papel do juiz era apenas de reproduzir aquilo que o legislador
j pr-determinou, ou seja, era apenas uma boca da lei, a resposta sempre estaria no ordenamento
jurdico, dada sua completude, coerncia e integrao.
Tendo em vista a complexidade crescente da sociedade e o aumento dos casos de antinomias,
lacunas e obscuridades, percebeu-se que este sistema fechado no mais conseguiria resolver os
conflitos. Kelsen, ento, j no contexto do Estado Social, afirmar que o ordenamento realmente
no tem lacunas, no dada a sua completude e coerncia, mas devido atribuio dada a alguma
autoridade para decidir. Essa atribuio dada por uma norma que compe este ordenamento
jurdico. Assim, este se apresenta completo, no em razo de seu contedo, mas sim em relao
sua dinmica: o aplicador sempre produz direito para alm da norma que aplicada, mas porque o
faz autorizado por uma norma do sistema.
Assim, a materializao dos direitos torna-se uma preocupao que se reflete no surgimento de
novas teorias acerca da interpretao que no mais prendam o juiz a uma aplicao mecnica da
norma ao fato; ganham terreno tcnicas de interpretao que rejeitam o sentido subjetivo da
vontade do legislador para buscar o sentido objetivo da lei.
Kelsen diferencia interpretaes autnticas (feitas pelo legislador ou pelo juiz) e no-autnticas
(feitas pela dogmtica). Para ele, uma Teoria da Interpretao est diretamente relacionada com a
estrutura escalonada de normas. Assim, seja qual for o nvel hierrquico, a interpretao sempre se
relaciona com a autorizao que um nvel superior do ordenamento d ao nvel inferior de produzir
atos normativos (para Kelsen, um juiz, ao decidir um caso, tambm est produzindo norma
individual aplicvel somente ao caso especfico).
Kelsen critica ainda a Jurisprudncia Tradicional que procurava mtodos que permitiam o uso da
razo, para descobrir a nica interpretao que seria conforme lei o que para ele no fazia
sentido. Passa, ento, fixao da moldura das interpretaes possveis, estabelecida pela
Dogmtica Jurdica que, como intrprete no autntico, descreveria as possibilidades, sem, no
entanto, jamais fixar a interpretao correta. Isto caberia apenas ao intrprete autntico, ou seja,
aquele que cria a norma aplicando outra norma superior.
Kelsen afirma que a interpretao no oficial poderia apenas influenciar o aplicador; as razes de
que este se vale para escolher uma ou outra interpretao possvel no dizem respeito Teoria do
Direito. Passa a defender, portanto, que a autoridade que aplica o Direito possui liberdade no
apenas para escolher alguma das interpretaes possveis postas na moldura, mas tambm possui a
faculdade de, por ser autorizado pelo Direito, criar direito novo fora do quadro (interpretao
nova).

3 O que interpretao para Kelsen? Em que sentido Kelsen distingue questes de validade
e de correo?
Kelsen elabora o conceito de interpretao em todas as verses editadas de sua Teoria Pura do
Direito. Em 1934, ele relacionava o problema da interpretao ao problema da caracterizao do
direito, assim a sua teoria pressupunha uma teoria do ordenamento segunda a qual o Direito um
sistema de normas estruturado hierarquicamente, sendo uma atividade intelectual que ocorre em
todas as normas jurdicas na medida em que elas so feitas para serem aplicadas, isto , na medida
em que o processo de criao e aplicao do Direito se move de um nvel do sistema jurdico a
outro. Assim, na produo das normas haveria sempre um espao para a discricionariedade, pois a
norma no pode ser determinante acerca de todos os detalhes do ato que a pe em prtica. A parte
de indeterminao restante pode ser diretamente intentada, quando intencionalmente feita pela
autoridade na edio da norma superior ou no intentada, quando as consequncias das
propriedades da norma a ser aplicada pelo ato em questo no esto previstas, havendo assim
vrias interpretaes possveis a serem aplicadas ao ato, ou resultar do fato de duas normas
pretenderem ser simultaneamente vlidas. Kelsen, ento, diz que a norma uma moldura que
contm vrias possibilidades de aplicao, no havendo um critrio em que uma das possibilidades
possa ser favorecida em detrimento de outras, ou que uma seja considerada a correta. A escolha de
uma dentre as vrias existentes uma questo de cognio direcionada ao Direito positivo, sendo
um problema no de teoria do Direito, mas de poltica do Direito. Cincia do Direito, neste
contexto, caberia estabelecer as interpretaes possveis, buscando influenciar o legislador, as
cortes ou os rgos administrativos com as razes polticas que os levaram a estabelecer essas
interpretaes possveis. Na aplicao da lei, pode haver lugar para a atividade cognitiva para alm
da descoberta da moldura na qual o ato de aplicao est confirmado, fazendo-se uso inclusive da
cognio de outras normas, mas nada se pode dizer acerca da validade ou do modo como essas
normas podem ser identificadas do ponto de vista do Direito positivo, que chama a autoridade a
atuar livremente para faz-lo de acordo com sua discricionariedade, a menos que o prprio Direito
positivo autorize as normas chamadas metajurdicas. Assim, Kelsen concluiu que as normas no
podem ser criadas por simples atos de cognio, como supe a Cincia do Direito, no sendo um
sistema fixo que governa todos os aspectos do comportamento humano. A certeza jurdica do
sculo XIX, em que se previa o contedo das decises a serem tomadas e todas as hipteses de
aplicao das normas, uma iluso que no pode ser mantida pela Teoria Pura do Direito, embora
reconhea seu valor poltico.
J em 1953, Kelsen introduz o conceito de interpretao autntica para designar a interpretao
realizada pelos rgos de aplicao do Direito, ao mesmo tempo distinguindo da realizada pela
Cincia do Direito. Para ele, a escolha entre uma das interpretaes possveis como nica correta,
justa e que se tornar obrigatria cabe ao rgo que tem a competncia para aplicar a norma
superior em se criando uma nova norma inferior, constituindo-se um ato de vontade; enquanto
Cincia Jurdica cabe apenas indicar essas interpretaes possveis, ou seja, conhecer o Direito.
Em 1960, Kelsen molda o conceito de interpretao como sendo um ato de conhecimento ou de
vontade. Critica a teoria tradicional da interpretao que aduz que a interpretao realizada pelos
rgos aplicadores do Direito seria uma atividade meramente de cognio do Direito preexistente,
que levaria determinao da nica interpretao correta. Para ele, mais que uma atividade de
cognio, a interpretao que acompanha a aplicao da norma superior e a produo da norma
inferior um ato de vontade, pelo qual o rgo autorizado fixa qual dentre as interpretaes
possveis da norma superior a que ter curso na produo da norma inferior, afirmando sua
posio de que essa interpretao a autntica, que cria direito e assume a forma de uma lei de
carter geral. Kelsen ainda afirma que essa interpretao autntica pode ser realizada no somente
dentre as possibilidade reveladas cognitivamente, mas tambm se pode produzir uma norma que se
situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar represente, ponto que se torna alvo de
crticas a sua teoria.

4 Em que sentido se pode afirmar que para Kelsen o problema da correo das decises
jurdicas poltico e no jurdico? Quais crticas podem ser feitas a Kelsen, tendo-se em vista
o paradigma de cincia e de Direito pressupostos sua obra?
O alargamento do conceito de interpretao autntica no que se refere possibilidade de produzir
normas que se situem completamente fora da moldura das interpretaes possveis estabelecida,
leva insustentabilidade dos pressupostos tericos da Teoria Pura do Direito, inclusive perante o
paradigma do Estado Democrtico de Direito, sem falar na ameaa prpria coerncia interna de
sua teoria.
Quanto ao risco da incoerncia, tem-se que a possibilidade de produo de uma norma de escalo
inferior ou a realizao de um ato coercitivo que se processem fora do quadro de interpretaes
possveis de uma norma superior aplicanda , no mnimo, romper com o postulado metodolgico
da separao entre teoria e sociologia do Direito, entre cincia normativa e cincia causal. A
aplicao do direito, dessa forma, passaria a ser tratada simplesmente como uma questo de
eficcia do direito, ou seja, de aplicao ou no das normas jurdicas e no mais como uma questo
de validade do direito, ou seja, de como a aplicao do direito segundo o prprio direito, deve dar-
se; uma total confuso entre o nvel do ser e o nvel do dever-ser que a Teoria Pura tanto quis
evitar. Tal posio leva ao risco de uma inverso total da pirmide normativa, visto que significaria
que o Direito s determina a atividade de aplicao e produo normativa na medida em que os
rgos de cpula assim o quisessem, sendo que a autoridade suprema, quer seja o prprio
legislativo, quer seja uma Corte Constitucional ou um Tribunal superior, disse que ele .
Essa teoria da interpretao autntica incompatvel com a teoria do ordenamento jurdico
desenvolvida at ento, por considerar o Direito como um sistema escalonado de autorizaes em
branco que nada garantiria quanto coerncia formal e material das decises em face de si mesmo,
o que seria uma ruptura com os postulados juspositivistas e uma abertura ao realismo jurdico, em
que a questo sobre a validade das decises seria reduzida questo acerca da eficcia do direito.
Outra questo a ser analisada a da insustentabilidade dos pressupostos tericos da teoria de
Kelsen. A fixao da moldura das interpretaes cabe Cincia Jurdica numa atividade
meramente cognitiva, numa operao de conhecimento, no explicando do que se trataria esta
operao. Para ele, o trabalho demandaria um ser Hrcules, capaz no somente enquanto cientistas
de descrever as normas, mas tambm enquanto cidados que devem observar e rgos jurdicos
que devem aplicar as normas jurdicas contingencialmente produzidas, de comparar todos os
significados possveis de uma norma com todos os significados possveis de todas as possveis
normas do ordenamento jurdico, uma atividade humanamente impossvel.
Toda interpretao realizada em um contexto histrico que leva em conta as tradies, os mundos
de vida e as condies de linguagens do intrprete inserido nesse contexto. Assim, a atividade
jurdica no se d porque a linguagem por meio da qual a norma se expressa ambgua ou obscura
ou porque aquele que editou a norma assim o quis; implica atribuir significados, compreender o
que se comunica, sob o pano de fundo de tradies e mundos de vida plurais. No h mtodos
capazes de revelar a verdade de uma norma jurdica, como diz Kelsen, mas tambm no h
mtodos capazes de revelar ou descrever um quadro de verdades objetivas, ahistricas e
descontextualizadas, pois nenhum mtodo instrumento neutro capaz de superar a sua prpria
condio de obra humana, histrica, datada, contextual. preciso problematizar as pr-
compreenses advindas de tradies compartilhadas ou no, luz de reconstrues paradigmticas
do direito presentes na prpria histria, no sendo possvel falar em interpretaes possveis, sendo
este ou aquele paradigma de direito, refletido pela prpria ordem jurdica em questo.
H tambm um grande equvoco em se manter a tese da discricionariedade do aplicador do direito,
pois esta se assenta no engano que nos leva a confundir a perspectiva da atividade legislativa com a
perspectiva da atividade jurisdicional. Na verdade, o juiz no tem discricionariedade, pois ele
aplica o direito a um caso concreto, que como todo caso, histrico, nico e irrepetvel. Para
interpretar o direito necessrio levar o caso concreto em considerao, o que no feito por
Kelsen, na medida em que uma das interpretaes ser a correta e adequada ao caso.

5 Como Dworkin diferencia uma concepo do Direito como regras e uma concepo do
Direito fundado em princpios?
A tese da nica reposta correta uma importante contribuio da teoria de Dworkin para a
compreenso do Direito democrtico. Dworkin analisa a tese geral do positivismo: o Direto seria
formado apenas por um sistema de regras. Todavia, paralelamente s regras, pode-se perceber que
os juristas utilizam outro standard normativo, os princpios.
No texto da dcada de 60, a questo posta do seguinte modo: os dois conjuntos de padres
apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas
distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do
tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a
resposta que ela oferece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso nada contribui para a deciso.
Outra caracterstica das regras que, pelo menos em tese, todas as excees podem ser arroladas e
quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra. As regras tambm no possuem a
dimenso de peso ou importncia, de modo que, se duas regras entram em conflito, apenas uma
delas far a subsuno ao caso concreto. A deciso de saber qual delas ser aplicada e qual delas
ser abandonada deve ser feita recorrendo-se s consideraes que esto alm das prprias regras.
Essas consideraes versam, por exemplo, sobre os critrios clssicos de soluo de antinomias do
positivismo (cronolgico, hierrquico e especialidade). Assim, no se pode dizer que uma regra
mais importante que outra como parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma no suplanta a
outra por ter uma importncia maior no caso concreto.
J os princpios jurdicos, diferentemente das regras, no apresentam as consequncias jurdicas
decorrentes de sua aplicao ou de seu descumprimento. Eles no pretendem nem mesmo
estabelecer as condies que tornam a sua aplicao necessria; ao contrrio, enunciam uma razo
que conduz a um argumento e a uma determinada direo. Com relao aos princpios, no h
excees, pois eles no so susceptveis de enumerao. Os princpios, ento, possuem a dimenso
de importncia relativa ao caso concreto, que parte integrante do seu conceito; assim, quando os
princpios esto em conflito, o juiz deve ponderar, levando em conta a fora relativa de cada um
deles, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto, como se fosse uma razo
que se inclinasse para um posicionamento e no para outro.
Dworkin pretende que o Direito seja um sistema tal que garanta integridade por parte do legislador
e do juiz, que devem atuar de forma a tornar o sistema coerente. O recurso integridade visa
promover eficincia e coerncia interna ao Sistema do Direito, a partir do recurso aos princpios,
que assumem em sua teoria no o carter de um instrumento hermenutico de preenchimento de
lacunas (como propem os positivistas), mas de verdadeiras normas, cujo uso torna o sistema mais
complexo, abrindo a margem de legitimidade democrtica. Uma comunidade que aceitar que
governada por princpios e no apenas por regras dadas por decises polticas, faz com que o
conjunto de normas que se reconhece como vlidas possa expandir-se e contrair-se organicamente,
medida que as pessoas se tomem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses
princpios exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislao
ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflito.
Os princpios so fundamentados no conceito de interpretao construtiva, a qual busca-se
formular conceitos das prticas sociais, rejeitando, pois, esquemas vindos das cincias da
natureza, tal qual fizeram a maioria das teorias at ento expostas, inclusive Kelsen. Assim, cada
case pode ser tratado de forma justa e equnime.

6 Como Dworkin diferencia argumentos de princpio e argumento de poltica? Por que

essa distino importante, tanto da perspectiva de uma legislao consistente do ponto de
vista constitucional, quanto da garantia jurisdicional de direitos fundamentais?
Uma das maiores preocupaes de Dworkin era a distino entre princpios e as diretrizes polticas:
um princpio prescreve um direito e, por isso, contm uma exigncia de justia, equanimidade,
devido processo legal, ou qualquer outra dimenso de moralidade; ao passo que uma diretriz
poltica estabelece um objetivo a ser alcanado, que, geralmente consiste na melhoria de algum
aspecto econmico, poltico ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social considerada desejvel.
Princpios estabelecem direitos individuais e ligam-se a uma exigncia universalizvel, ao passo
que diretrizes polticas fixam metas coletivas, relacionadas sempre com o bem-estar de uma
parcela da sociedade, mas nunca com sua totalidade, haja vista a existncia de diversas
compreenses concorrentes de vida boa em uma sociedade pluralista. Assim, os argumentos de
princpios devem se sobrepor a argumentos pautados em diretrizes polticas.
7 - Por que, para Dworkin, a tese positivista da discricionariedade judicial nos casos
difceis pressupe uma concepo do Direito como conjunto fechado ou elenco de regras, em
princpio aplicveis to-somente s hipteses que essas mesmas prevem? Em que sentido,
para Dworkin, h uma nica resposta correta nos casos difceis?
A tese positivista da discricionariedade judicial nos casos difceis pressupe uma concepo do
Direito como conjunto fechado ou elenco de regras, segundo as quais o aplicador do direito
decidir o caso concreto. O Direito, assim, se limita s hipteses previstas nas regras dispostas no
ordenamento jurdico. Por outro lado, Dworkin defende um sistema jurdico aberto, com base em
princpios que permitem abranger todos os casos em busca da nica resposta correta. Nos casos
difceis, possvel que no exista uma regra a ser aplicada, ocasio em que o juiz dever lanar
mo dos princpios para garantir a completude do sistema. importante frisar que os princpios a
serem utilizados pelo julgador podem ser tambm aqueles no positivados, ou seja, os princpios
morais, os quais, por meio de um processo de argumentao jurdica, ingressaro no sistema do
Direito. O modelo de princpios apresentado por Dworkin para a soluo dos hard cases busca
reduzir a incerteza e a insegurana mediante a justificao de critrios objetivos, para tanto a
deciso judicial deve estar afinada com a sua concepo de Direito como integridade. Este pede
que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente
de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os
apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja
justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeita a ambio
de ser uma comunidade de princpios que a integridade assume. Nesta perspectiva, ser a aceitao
do Direito como integridade, que leva em conta os j mencionados princpios, que afastar a
discricionariedade ampla, restringindo as convices morais e polticas em seu juzo interpretativo.
Entretanto, quando mais de uma soluo se apresentar afinada com esta prtica ele dever optar
pela interpretao que, do ponto de vista da moral poltica, melhor reflita a estrutura das
instituies e decises da comunidade, ou seja, a que melhor represente o Direito histrico e o
Direito vigente sendo que esta seria, ento, a resposta correta para o caso concreto.A interpretao
construtiva buscar princpios vlidos a partir dos quais seja possvel justificar uma ordem jurdica
concreta, de modo que nela se encaixem todas as decises como se fossem componentes coerentes,
o que, ao final, lhe fornecer a nica resposta correta para o caso.

8 Como Dworkin lana mo da figura do juiz Hrcules para caracterizar o ponto de vista
da imparcialidade como adequabilidade ao caso concreto, no processo de aplicao do
Direito luz de princpios?
Dworkin lana mo de sua primeira metfora o juiz Hrcules para ilustrar a dinmica da
deciso judicial a partir dos pontos fixados por sua teoria. Hrcules um juiz filsofo dotado de
sabedoria e pacincia sobre-humanas, capaz de resolver os casos difceis por meio de uma anlise
completa da legislao, dos precedentes e dos princpios aplicados ao caso: ao decidir um caso
difcil Hrcules sabe que os outros juzes decidiram casos que, apesar de no guardarem as mesmas
caractersticas, tratam de situaes afins. Deve, ento, considerar as decises histricas como parte
de uma longa histria que ele deve interpretar e continuar, de acordo com suas opinies sobre o
melhor andamento a ser dado ao caso concreto. Hrcules adota o direito como integridade, uma vez
que est convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequao quanto uma melhor
justificativa da prtica jurdica como um todo. Todavia, Hrcules vai descobrir que nem todos os
magistrados, anteriores a ele, tiveram o mesmo cuidado ao decidir. Logo, algumas partes dessa
histria institucional apresentar-se-o como equvocos. Isso o forar a desenvolver uma espcie de
clusula de exceo, que autoriza a desconsiderao desses equvocos.
A figura do juiz Hrcules simboliza as qualidades excepcionais de que deve ser dotado o juiz para
reconstruir, com coerncia, o direito vigente, em cada caso, para que seja tomada a melhor deciso
possvel amparada na leitura moral dos princpios, pois uma deciso jurdica de um caso particular
s correta, quando se encaixa num sistema jurdico coerente. Neste contexto, o princpio da
integridade precisa ser reconhecido por todos os membros da comunidade do direito, que se
reconhecem, reciprocamente, como dignos de igual respeito e considerao. Hrcules deve, ento,
reavaliar, com base em uma leitura moral dos direitos individuais, fundada no tratamento de todos
com igual respeito e considerao, todos os precedentes judiciais para fazer a melhor interpretao
do direito vigente. Essa , de fato, a premissa de imparcialidade fundamental deciso do caso
concreto.

9 Como Dworkin lana mo da chamada metfora do romance em cadeia para expor a

sua tese do Direito como integridade, na perspectiva do processo jurisdicional?
Dworkin defensor de uma interpretao construtiva e, por isso mesmo, de uma teoria
hermenutica crtica: a deciso de um caso produz um acrscimo em uma determinada tradio.
Isso bem ilustrado por ele quando compara a dinmica de aplicao judicial do Direito com um
exerccio literrio: um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada romancista da
cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento
acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu
captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade
dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como integridade.
Assim, mesmo o primeiro escritor ter a tarefa de interpretar a obra em elaborao, bem como o
gnero que se prope a escrever. Por isso, cada romancista no tem liberdade criativa, pois h um
dever de escolher a interpretao que, para ele, faa da obra em continuao a melhor possvel. O
que se espera nesse exerccio literrio que o romance seja escrito como um texto nico,
integrado, e no simplesmente como uma srie de contos espaados e independentes, que somente
tm em comum os nomes dos personagens. Para tanto, deve partir do material que seu antecessor
lhe deu, daquilo que ele prprio acrescentou e dentro do possvel observar o que seus
sucessores vo querer ou ser capazes de acrescentar.
O Direito segue a mesma lgica: tanto na atividade legislativa quanto nos processos judiciais de
aplicao, o que se chama de Direito nada mais do que um produto coletivo de uma determinada
sociedade em permanente (re)construo: cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele
deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram,
ou seu estado de esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses
juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma
opinio sobre o romance escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda
descobrir se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares,
decididos h dcadas ou mesmo sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias judiciais e
polticas diferentes, em perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes.
Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo
empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturadas, convenes e prticas
so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele
deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a
incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo. Nenhuma sequncia de
decises, contudo, isenta de apresentar contra exemplos; por isso mesmo to importante o
desenvolvimento de uma teoria do erro no julgamento dos casos anteriores, como a desenvolvida
por Hrcules. Alm do mais, Hrcules no est sozinho. Seu trabalho d-se continuamente
mediante um franco dilogo com a histria institucional de sua sociedade, que est s suas costas;
alm disso, por fora da exigncia de integridade, ele impulsionado a buscar sempre a melhor
deciso o que faz com que seus olhos se voltem para o futuro, mas de modo que sempre
permanea a preocupao em manter uma coerncia de princpio na fundamentao de suas
decises.