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Consultor Jurdico
con om b

SENSO INCOMUM
Uma tese poltica procura de uma teoria do
direito: precedentes Ili
6 de outubro de 2016, 8h00

Por Lenio Luiz Streck

Na parte II Oer aqui I e ID coloquei algumas premissas

para estabelecer as bases de uma compreenso acerca
da temtica que envolve a pretenso de introduzir um
sistema de precedentes no Brasil. Tal pretenso
encontramos em vrios autores do processo civil, j
explicitados nas duas colunas.

Deixei claro que no mais necessitamos gastar

energias com questes corno "formalismo" versus
"no-formalismo" ou "juiz boca da lei" versus "juiz dos
valores" ou, ainda, "morre o juiz boca da lei (porque
um "cognitivista"- sic) e nasce um juiz "da vontade" (na Lenio Luiz Streck
1urista e professor
verdade, ele nasceu na virada do sculo XIX para o
sculo XX). Se de fato essas discusses ainda so relevantes, temos que ver as
razes dessa discusso serdia. Sim, porque se ainda existem doutrinadores que
sustentam - em pleno Estado Democrtico de Direito e no paradigma da
intersubjetividade - que o ato de aplicao do direito "um ato de vontade",
ento parece que alguns pontos d.a teoria do direito foram mal compreendidos no
Brasil, devendo, por isso, serem requestionados e postos novamente sobre a
mesa. Peo desculpas pela insistncia, mas dizer ou propugnar que a
interpretao - por um rgo judicial qualquer - um ato de vontade , das duas,
uma: ou Kelsen no foi entendido ou quem assim se posiciona ainda hoje
concorda com o que est no captulo VIII da TPD. Tertius non d.atur.

Isso dando de barato que a teoria do direito seja relevante para a doutrina que
defende os precedentes vinculantes ao modo cortes de precedentes ou de vrtice,
porque, corno j falei na coluna passada, tudo est a indicar que nessa posio h
muita teoria normativa da poltica e pouca teoria jurdica. A defesa do
precedentalismo (permiti-me, respeitosamente, assim chamar a tese) , na
verdade, uma teoria normativa da poltica procura de uma boa teoria do
direito. Rearranjos institucionais - bem como ponderaes sobre o que funciona

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melhor ou traz melhores resultados - so coisas de teoria poltica. O papel de

uma adequada teoria do direito apontar para os limites dos rearranjos.

Sendo mais claro: H coisas muito sutis, aqui. Quando algum sustenta, por
exemplo, a necessidade, nesta quadra do tempo, de se superar o cognitivismo (a
tese de Guastini e seguida no Brasil), fica ntido que ainda est em jogo, nessa
postura, em pleno sculo XXI, a questo do formalismo iluminista. Ignora-se o
nmero de teorias positivistas que j superaram essa discusso h dcadas, como
as de Joseph Raz, Scott Shapiro, Wilfried Waluchow (relembro que os inclusivistas
resolvem o problema da discricionariedade por outro vis, que a incorporao
da moral) e assim por diante. No preciso falar das teorias no positivistas ou
ps-positivistas. Isso tudo diz respeito ao modo como
doutrinadores/processualistas enxergam o papel do juiz na aplicao do direito
ainda hoje. Nitidamente, transparece a tese de que o "novo" juiz (na verdade, o
juiz das cortes de cima) o juiz "liberto" das amarras do "cognitivismo
formalista" e da prova tarifada. Para superar essas amarras, colocam um juiz (das
cortes de cima) com "vontade". S que isso j foi feito no incio do sculo XX. E
igualmente superado.

Ademais, em nenhum pas em que o precedente faz parte da sua tradio jurdica
necessrio que a lei imponha um sistema de vinculao, definindo o que
precedente e impedindo "atos de rebeldia"W diante da autoridade do precedente,
na medida em que a interpretao da Corte de Precedentes teria "valor em si
mesma" (sic - valor em si mesmo quer dizer: auctoritas nos veritas facit
precedente). Exatamente isso!

Ademais, ser que em algum pas do common law a "obrigatoriedade" dos

precedentes decorre de lei, como queria Marinoni j na primeira edio do seu
livro Precedentes Obrigatrios, no qual apresentava uma "proposta de
regulamentao da eficcia obrigatria dos precedentes"? verdade que muitos
diro que, no Brasil, por fora do "princpio da legalidade" (artigo 5, II, CF),
somente possvel atribuir fora vinculante aos "precedentes" pela via
legislativa. Engraado isso: a lei necessria para que o precedente seja
vinculante, mesmo que ele esteja em desconformidade com a lei! No teramos a
uma contradio?

Na sequncia, chamo a ateno para uma outra questo: a de que alegada

funcionalidade do sistema de precedentes (ou de teses) pode ser a sua prpria
disfuncionalidade, violando o artigo 926 do CPC. Nitidamente, os defensores das
teses precedentalistas esto mais preocupados com a eficincia e com a maior
fora de persuaso do argumento, sob o aspecto funcional. De novo, a teoria
poltica afasta a teoria do direito.

Isto , em si, um problema central. Sempre voltamos questo de princpio. Qual,

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afinal, o dever judicial? Por qual razo Dworkin dir que apenas argumentos de
princpio (e no de poltica) que devem gerar as decises judiciais? Notem: o
que vincula o princpio (elemento justificador, que evidencia a questo jurdica
como um problema no de tcnica ou de funcionalidade, mas de moralidade
substantiva). Como diz Francisco Jos Borges Motta[.2.J, estudando com
profundidade a obra de Dworkin:

mesmo no common Law os precedentes no tm fora de promulgao. O

juiz deve limitar o campo gravitacional das decises anteriores extenso
dos argumentos de princpio que foram necessrios para justific-las.

Notem bem: para que eu saiba qual a fora de um precedente, eu devo perguntar
pelos argumentos de princpio que o sustentaram. Essa a premissa bsica. A
fora do precedente no pode estar vinculada unicamente suposta autoridade
da corte da qual ele emanou, como querem os precedentalistas.

Isto porque - em termos de (re)arranjos institucionais - sempre mais fcil um

mesmo rgo fazer tudo. Quem faz "a lei" ... a aplica. Eficiente. til. Com a
"vantagem" de as cortes de vrtice poderem elaborar "leis completas", j
supostamente pr-interpretadas (sem esquecer que as decises igualmente sero
interpretadas). Quem duvida que, com isso, a aplicao do direito pelos tribunais
do andar de baixo ser mais eficaz? Sero pacotes semnticos disposio dos
juzes e advogados. De consumo obrigatrio. "- Por que discutir o sentido das
leis, se as cortes de vrtice j o fazem por ns"?

Para mim, tal viso no funcional, mas, sim, disfuncional. Questiono seus
fundamentos, um a um. Os argumentos dos defensores das teses dos precedentes
e das teses que contenham o direito que vincular o andar de baixo tm uma
estratgia: estabilizar as expectativas da comunidade jurdica. Vender a ideia de
que um sistema tenha de ser simplesmente funcional e eficiente e que no
importa de onde venha a deciso, significa, para mim e parte da doutrina que me
acompanha, jogar por terra as conquistas do Estado Democrtico e a prpria
autonomia do direito (ou seu grau elevado de autonomia).

O que esto querendo fazer algo como uma delegao em favor do soberano (no
caso, em favor das supostas cortes de precedentes - STF e STJ). E consolidar um
sistema juridicista-delegativo, que s uma parcela do realismo (direito o que o
judicirio disser que ) consegue sustentar. Na realidade, em termos de clareza,
deveria ficar explicitado pelos defensores do sistema de precedentes o seu lugar-
da-fala. Porque se for o da democracia constitucional, a funcionalidade no pode
se sobrepor Constituio. Se, por acaso, for o positivismo inclusivo (uma de suas
formas), ento devem ficar claras as formas de como as fontes sociais fazem com
que a moral ingresse nas decises que originaro as teses ou precedentes. O que
certo que nem os positivistas, nem Dworkin, nem Alexy, nem Habermas

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poderiam concordar com essa realpolitik ou realjuridik proposta pelos adeptos do

sistema de precedentes.

Consequentemente, a referida tese parece trocar a integridade do direito pela

eficincia e utilidade. Esto violando o dever de coerncia e integridade. Por isso,
preciso bem compreender o sentido da coerncia e da integridade no CPC. Alis,
Dworkin j havia chamado a ateno para o que significa trocar a integridade
pela suposta eficcia: renunciar ao prprio carter cooperativo ou tico-poltico
da Democracia Constitucional em prol de um modelo concorrencial ou competitivo
de sociedade e de mercado, em que as pessoas passam a ser tratadas ou como
obstculos ou como meros instrumentos de satisfao dos interesses, umas em
relao s outras.

Nessa toada, de forma brilhante, em palestra no X Congresso de Direito

Processual de Uberaba, Dierle Nunes, baseado em dados empricos, [.3.] colocou o
dedo na ferida narcsica do problema dos precedentes no Brasil. E foi origem: o
precedentalismo toma corpo e fora em face da busca de efetividades
quantitativas. Esse o buslis. Diante da irracionalidade e da jurisprudncia
lotrica, a sada encontrada pelos precedentalistas foi a de transferir para um
locus superior o processo de atribuio de sentido. No caso, cortes de vrtice ou
cortes de precedentes (STJ e STF). Dierle mostra, ento, que j em 1910 o
ministro Pedro Lessa denunciava o excesso de processos do STF: 900. Passam 116
anos e, em uma quinzena, este ano, o ministro Barroso julgou 2,2 mil processos.
Portanto: construamos, urgentemente, um modo de evitar que tantos processos
cheguem aos tribunais... E os que chegarem, transformemo-los em "precedentes"
com respostas prontas e acabadas (desprezando-se os rigorosos pressupostos que
o prprio CPC estabelece para que assim o sejam em seu contedo), vinculantes
para o andar de baixo. Se isso legtimo ou constitucional? No importa. til. E
eficiente. Entretanto, como bem lembra Dierle, algum j se deu conta de que so
os prprios tribunais (que, segundo as teses precedentalistas, devero dizer o que
o direito e sua aplicao dever ser feita por terem validade em si) que
constroem esse caos? Parcela da doutrina ptria parece no perceber que
legitimam, assim, o que os Tribunais Superiores querem fazer ...

Dierle explicou mais: no STF existem os Einzatzgruppen (grupos de extermnio) de

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recursos, sendo "tribunais de inadmissibilidade recursal". Essa etapa elimina

milhares de feitos. So agravos interpostos de decises que inadmitem RE. Estes
nem chegam at o assessor do assessor. Consequncia: cada negao destas pode
gerar 14 tipos de recursos dentro do prprio tribunal. E, a frase agora minha, o
caos se caotiza. Portanto, falsa essa soluo dos precedentalistas. O "sistema"
funcionaria melhor com efetividade qualitativa. Cada processo julgado com
fundamentao detalhada evita recursos e no os incentiva. Essa foi a ratio da
construo do CPC. Cumprir risca o artigo 489 e o artigo 926 oferta, pelo
contedo, s decises dos tribunais a funo de estabilizao de expectativas e a
integridade que se almeja. Contrrio sensu, o modo como os tribunais agem (com
decises superficiais e padronizadas) induz a recorribilidade e aumentam
vertiginosamente o trabalho destes tribunais.

Indagou, ainda, Dierle: o que garante que os tais tribunais de vrtice no faro
"precedentes" por sua vontade - e escolha - (vide explicao no incio desta
coluna de onde vem o "ato de vontade" na teoria do direito), construindo sentidos
revelia das leis e da CF? Se isso uma possibilidade tolerada[4) pelos
"precedentalistas", os quais negam a possibilidade de respostas corretas
(adequadas Constituio), tem sentido aceitar que juzes e tribunais estejam
obrigados a respeitar as decises emanadas da corte de "precedentes"
independente do seu contedo? justamente por isso que no h como
concordar com a tese de Mitidiero, no sentido de que juzes e tribunais at
poderiam manifestar sua discordncia com determinado precedente, uma vez
que "assegurada a livre manifestao de pensamento, mas essas razes
dissidentes no poderiam ser utilizadas para julgar o caso concreto, uma vez que
danosa a violao do precedente para as partes e para o Judicirio". Isto foi dito
por Mitidiero no livro Cortes Superiores e Cortes Supremas (p.108). Ou seja, isso s
comprova que, de fato, pela tese precedentalista, os tribunais do andar de baixo
(e os juzes) devem, mesmo, obedecer aos precedentes independentemente de
seus contedos. o que afirmei desde a primeira coluna. Aqui trago apenas a
comprovao do que falei.

Por isso, Dierle e eu sugerimos uma coisa mais simples: cumprir o CPC e a CF.
Obedecer risca os artigos 10, 371, 489, 504, 926 e 927, como pontos de estofo do
ordenamento. A efetividade qualitativa exsurgir do mesmo modo que os
precedentes no common law foram surgindo: sua construo nasce j quando o
advogado ajuza a demanda. No somos contra "precedentes". Somos contra o
modo como querem eficientiz-los. Todos participamos do sistema (sociedade
aberta de intrpretes, recordam?). A coerncia e a integridade vo moldando o
caminho do processo. Os portugueses tambm achavam que os assentos
vinculantes davam efetividade quantitativa. Ledo engano. Castanheira Neves (to
esquecido na teoria do direito brasileira) comeou sua luta escrevendo que entre
questo de fato e questo de direito no havia ciso e sim, apenas uma diferena;

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segundo, denunciando que os assentos eram a repristinao da velha

jurisprudncia dos conceitos; terceiro, que era um autoritarismo e acima disso,
feria a diviso de poderes. E ele venceu. Basta ver o acordo 810/93 do TC
Portugus. Os assentos foram banidos. E no fizeram falta.

Sigo. Uma das coisas que impede que os tribunais estabeleam precedentes (como
respostas antes das perguntas e/ou imitao do pandectismo) no Brasil o seu
alheamento dos casos concretos, a resistncia em analisar a prova e as mincias
de fato, que so os elementos definidores de um sistema de precedentes e sua
insistncia de que possvel resolver casos no a partir de casos, mas de temas.
Veja-se como a "moda" de fazer "teses" pegou no STF e no STJ... Isso tambm se
pode ver pelos inmeros enunciados feitos por rgos do sistema de justia, como
CNJ, STJ e rgos congneres, como Fonaje e Enfan. Com essa "tcnica" de
construo de teses (porque, na prtica, precedentes so razes generalizadas,
como, alis, afirmam vrios precedentalistas), esquece-se uma questo
fundamental: a de que so justamente os elementos que ficam de fora que
possibilitariam os juzos de identificao e distino entre casos pretritos e casos
presentes (o que a doutrina anglfona chama de "case-by-case formulation and
reformulation"). Vejam como a incorporao dos institutos do common law
artificial no Brasil: enquanto l os precedentes so tratados como casos, com a
meno s partes nele envolvidas, como, por exemplo, London Tramwczys v.
London County Counci~ Riggs v. Palmer, etc., ns, aqui, nos referimos a
precedentes como nmeros de processos julgados pelos Tribunais. Aqui o
"precedente" se transforma em um conceito sem coisa.

Marinoni, em seu entusiasmo pelo sistema anglo-americano, tem defendido a

existncia de uma "tica dos precedentes": o sistema de precedentes seria produto
da "racionalidade" da tica protestante, enquanto que, por anttese, o sistema
romano-germnico derivaria da falta de apreo da cultura catlica[SJ
pela "racionalidade".[_] parte a leitura equivocadas e clich de Max Weber
(lembro de Caetano: "Ser que nunca faremos seno confirmar a incompetncia
da Amrica catlica ... "), a tese no faz sentido histrico. Apesar de o "common
law" ser o "direito comum" da Inglaterra desde a conquista normanda (1066),
foi s a partir dos sculos XVIII e XIX que a vinculao aos precedentes se tomou
regra naquele sistema, por fora da mesma inspirao filosfica preponderante
poca e que deu origem codificao do sistema romano-germnico: a busca pela
racionalidade e pela "segurana jurdica".[1] Alis, se fssemos avaliar as opes
dos diferentes sistemas pela aderncia a ideais de "racionalidade", pareceria mais
"racional" a opo pela codificao, com seu ideal de completude, organizao e
sistematizao, do que a aposta na autoridade dos precedentes, que, de modo
como esto sendo propostos, no passam de normas gerais e abstratas de segundo
nvel, com pretenso purificada, o que aproxima a tese daquilo que se pode
denominar de metafsica ontoteolgica.

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De todo modo, para quem tem dvidas sobre o que aqui est dito, repito a
seguinte passagem do livro de Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Srgio
Arenhart:

"os juzes e tribunais interpretam para decidir, mas no existem para

interpretar; a funo de atribuio de sentido ao direto ou de interpretao
reservada s Cortes Supremas. No momento em que os juzes e tribunais
interpretam para resolver os casos, colaboram para o acmulo e a discusso
de razes em torno do significado do texto legal, mas, depois da deciso
interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, esto obrigados
perante o precedente."[8] (grifos meus)

O texto acima claro. A tentativa de outorgar eficcia vinculante s decises dos

Tribunais Superiores, a quem caberia a funo de interpretar e estabelecer o
sentido dos textos normativos, ficando os demais juzes e tribunais obrigados a
seguir (independentemente do seu contedo) os supostos "precedentes", na
medida em que sua funo se resumiria de "aplic-los" mesmo que
desconformes prpria lei e Constituio, padece de uma indiscutvel
inconstitucionalidade. Estaria o novo Cdigo de Processo Civil e qui a prpria
doutrina processual modificando competncias jurisdicionais dos Tribunais, o
que somente pode ser feito por emenda Constituio? Ademais, d-se mais
relevncia "violao" do precedente - que eventualmente poderia estar errado,
sem que, com isso, viesse a perder sua fora vinculante - do que lei. Dito de
outro modo, mais vale um precedente "obrigatrio" que a prpria lei! E isso
porque, conforme prega Mitidiero, "a diferena entre a legislao e a jurisdio
est em que o legislador prope enunciados lingusticos sem a necessidade de
justificao, [9.1 ao passo que o juiz s pode decidir sentidos normativos mediante
justijicao"[10l, o que daria aos precedentes um valor maior que a lei. Porm,
pergunto: de que adianta exigir "justificao" (que para os precedentalistas seria
colocar uma capa de sentido, a partir de argumentos racionais, deciso) se, para
esses mesmos processualistas, a busca por respostas corretas (que eu chamo de
respostas adequadas Constituio) seria algo impossvel? Pergunto: como sair
de tantas contradies?

Mas para quem pensou que os "gaps" tericos da teoria dos precedentes

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terminam por aqui, est enganado. Na prxima coluna, pretendo encerrar a

tetralogia do combate aos "precedentes vinculantes" mostrando como a ciso
entre interpretao/aplicao - que est no cerne das teses "precedentalistas"
- no se sustenta no plano da teoria do direito, assim como a tentativa dos
precedentalistas de conceituar precedentes como razes generalizadas ... !

Post scriptum: Um convite! Dia 10 de outubro, segunda-feira, em So Paulo, no

Shopping Iguatemi, na Livraria Cultura, lanamento do Livro Hermenutica e
Jurisprudncia no novo CPC - Coerncia e Integridade. Editora Saraiva.
Coordenadores: Lenio Streck, Eduardo Arruda Almim e George Salomo Leite
(acesse o link>.

1 A expresso no minha, nem a ideia, que est na seguinte passagem da obra

de Mitidiero: "Tendo a interpretao da Corte Suprema valor em si mesma, sendo o
mvel que legtima sua existncia e outorga sua funo, eventual dissenso na sua
observncia pelos seus prprios membros ou por outros rgos jurisdicionais
encerado como um fator grave, como um desrespeito e um ato de rebeldia diante
de sua autoridade, que deve ser evitado e, sendo o caso, prontamente eliminado
pelo sistema jurdico e pela sua prpria atuao" MITIDIERO, Daniel. Cortes
superiores e cortes supremas: do controle interpretao: da jurisprudncia ao
precedente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 68.

2 MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o Direito a Srio. 2 ed, rev e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 183-184.

3 Dierle Nunes juntamente com Alexandre Freire, Alexandre Bahia, Flvio Pedron
e Andr Horta em breve lanaro obra sobre a introduo ao estudo de
precedentes e dos recursos extraordinrios na qual apresentaro parcela destes
dados.

4 Como escreveu Igor Raatz (Precedentes brasileira - uma autorizao para

"errar" por ltimo?), em texto aqui no Conjur (ler aqui) endossando minha tese,
no final das contas os "precedentalistas" aceitam que algum "erre" por ltimo,
uma vez que, para eles, mais importante segurana jurdica que respostas
corretas.

5 Em texto a ser publicado na Revista de Processo Dierle, Pedron e Horta

problematizam esta simplificao do argumento do autor que nos percebe como
piores, por um vcio de nascimento, em relao aos Americanos e ingleses. Cf.
NUNES, D; PEDRON, F; HORTA, A. Os precedentes judiciais, o art. 926 do cpc e suas
propostas de fundamentao: um dilogo com concepes contrastantes. Revista
de Processo. No prelo.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. A tica dos Precedentes -Justificativa do novo CPC.

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So Paulo: RT, 2014.

7 RAMIRES, Maurcio. Crtica Aplicao de Precedentes no Direito Brasileiro.

Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2010, p. 65.

8 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Srgio Cruz. O

novo processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.

9 A propsito: No correto dizer que o legislador prope enunciados sem

justificao. Isso era assim no sculo XIX. Hoje j se exige at mesmo, corno bem
assinala Atienza - e no Brasil, Adalberto Hornmerding - de urna integridade na
legislao (HOMMERDING, Adalberto Narciso. Teora de la legislaciny derecho
como integridade. Curitiba: Juru, 2012). De minha parte, continuo, com Cattoni,
Bercovici e Martonio Barreto Lima, acreditando na fora normativa da
Constituio e, por que no, no seu dirigismo, como j de h muito explicitamos.
Logo, no existe liberdade de conformao do legislador.

10 MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. pp. 87-88.

Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em

Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.corn.br.

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