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DIREITO CONSTITUCIONAL PONTO 01

CONSTITUIO. CONCEITO. CLASSIFICAO. ELEMENTOS. PODER CONSTITUINTE:

ORIGINRIO E DERIVADO. DIREITOS HUMANOS. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL. O
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. A ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE.
EMENDAS CONSTITUIO. DISPOSIES GERAIS E TRANSITRIAS. REPBLICA E
FEDERAO NO DIREITO CONSTITUCIONAL EM GERAL. SISTEMA BRASILEIRO.
REPARTIO DE COMPETNCIAS. UNIO: BENS E COMPETNCIA. COMPETNCIA
EXCLUSIVA, COMPETNCIA DE NORMAS GERAIS, COMPETNCIA COMUM E
COMPETNCIA CONCORRENTE.

OBS: Resumo atualizado em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO.

Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA.
Atualizado por Antnio J.C. Arajo em janeiro de 2008 (resumo de boa qualidade. Ao final
segue outra verso complementar).
Alteraes realizadas por gleuso outubro de 2010 - trf 1
Alterao realizada por Luzia Farias da Silva em agosto de 2012 TRF1. Alteraes na cor
cinza.
Alterao realizada por Bernardo Tinoco de Lima Horta em julho de 2014.
Atualizado em maro de 2015 por Daniel F. Marassi Galli.

Constituio. Conceito. Classificao. Elementos.

DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das

Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira
a cincia positiva da Constituio. Sempre a constituio ser o centro. O direito
constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:

DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO estuda uma determinada constituio;

Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o estudo dos
princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado determinado. Da
falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional americano...

DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO estuda a comparao entre duas ou mais

constituies;
Direito Constitucional Comparado: este muito mais um mtodo do que uma cincia ou
disciplina propriamente dita. Seu objetivo fazer comparaes entre normas e princpios de
vrias Constituies. Estas confrontaes podem utilizar como critrio distintivo o aspecto
temporal e a se compara a Constituio vigente com outras Constituies deste mesmo
Estado que no esto mais em vigor ou o aspecto espacial quando se comparam
Constituies de vrios Estados entre si, no necessariamente vigente.

DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL busca identificar os conceitos e noes gerais que

esto em todas as constituies.
Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e conceitos que
podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e sistematiz-los de modo
unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral: o prprio conceito de direito
constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas
fontes, a evoluo do constitucionalismo, a teoria da constituio, a teoria do poder constituinte
etc.
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Constitucionalismo:

Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser
determinadas por normas, e o pice da escala normativa reside nas normas constitucionais. A
doutrina costuma reportar-se a, no mnimo, quatro significados do termo constitucionalismo,
compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Mdia, moderno e contemporneo.

Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a
referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que pretende,
em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a
imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira
acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das
constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo
reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado.

A primeira ideia de constitucionalismo est associada s pioneiras limitaes ao poder do

Estado. As razes desse movimento constitucional 1 so encontradas entre os hebreus, para
quem as leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos. Os povos hebreus,
juntamente com as cidades-estados gregas formam o denominado constitucionalismo antigo.

A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade mdia, com o surgimento da

Magna Carta do Rei Joo Sem-Terra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como um
Documento instituidor de privilgios, a Magna Carta de 1215 representou, sem dvida, uma
limitao do poder real, tendo importncia histrica para a evoluo do constitucionalismo.

Neste aspecto, Fbio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer que a
soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou privilgios
estamentais, conferidos aos bares feudais, a Magna Carta deixa implcito pela primeira vez,
na histria poltica medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas prprias leis
que edita. O autor identifica esta primeira limitao institucional como o embrio da
democracia moderna. Mas o constitucionalismo ingls no se restringiu elaborao da Magna
Carta do rei Joo da Inglaterra. Ao contrrio, enfrentou diversas fases, entre as quais se
destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights.

Jorge Miranda (2003) separa a formao evolutiva do direito constitucional britnico desta
poca em duas fases, a saber, a fase dos primrdios, iniciada em 1215 com a concesso da
Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada
consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de transio, aberta em
princpios do sculo XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que so momentos
culminantes a Petio de Direito (Petition of Rights) de 1628, as revolues de 1648 e 1688 e a
Declarao de Direitos (Bill of Rights) de 1689.

O marco do constitucionalismo moderno est ligado a dois grandes acontecimentos do

Sc. XVIII, smbolos da limitao do poder estatal, a saber: Constituio norte-americana, de
1787, e Revoluo Francesa de 1789, e na consequente elaborao da Constituio
francesa de 1791.

Andr R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se a)

pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos;
b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dvidas sobre os

1J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos constitucionais, ao invs do
termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.
Almedina. 2003. pag. 51.
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direitos e os limites do poder; c) pela segurana, justamente por proporcionar a clareza

necessria compreenso do poder.

O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, movimento

cultural surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destaca Locke, Hobbes,
Rousseau, Montesquieu, defendiam que as crenas religiosas e o misticismo, tpicos da Idade
Mdia, deveriam ceder espao ao racionalismo. a prpria sociedade quem deve traar seu
rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconcilivel com a moral
religiosa at ento sedimentada.

Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo surgiu aps o fim da 2 Guerra

Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de
Constituio, de maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que fragilizasse a
dignidade da pessoa humana e outros valores como a justia a paz social, ainda que
supostamente amparada na lei. A ordem que nenhum ordenamento jurdico, por mais
democrtico que se intitule, possa violar os direitos fundamentais, possa desrespeitar o
postulado da dignidade humana, considerado valor universal pela Declarao dos Direitos de
1948.

No por outra razo que o prof. Andr R. Tavares insere o constitucionalismo atual no
fenmeno mais amplo da globalizao, no qual qualquer ameaa paz mundial afetar o
interesse de todas as naes

NEOCONSTITUCIONALISMO

Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na Itlia,
mas que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgao da obra
Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus adeptos
buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e
Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista.

O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que

ensejou seu advento. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem
perpetrar ou acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas
constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do
ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e
indeterminao semntica, importando em sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas
tcnicas e estilos hermenuticos.

Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado
ltimo : norma terrrivelmente injusta no tem validade jurdica, independentemente do que
digam as fontes autorizadas do ordenamento (frase de Gustav Radbruch, citada por
Sarmento).

No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies
no eram vistas como autnticas normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto Barroso,
Lnio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e crticos (Dimitri, Humberto vila etc.) do
neoconstitucionalismo apontam suas principais caractersticas como sendo: valorizao dos
princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica
jurdica, com destaque para a ponderao e abertura da argumentao jurdica moral,
reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do
Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais.
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Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de que

seu pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e
ponderao, em detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em
funo de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma
panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da
autonomia privada do indivduo.

O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria

constitucional que, sem descartar a importncia das regras e da subsuno, abra espao
para os princpios e ponderao, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma
concepo que, sem desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na definio
do Direito, reconhea e valorize a irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento,
bem como a atuao firme do Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e
dos pressupostas da democracia; seja concebido como uma viso que conecte o Direito com
exigncias de justia e moralidade crtica, sem enveredar pelas categorias metafsicas do
jusnaturalismo.

O que uma constituio?

A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos que

constituem, que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio o
documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o
Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos (humano povo, fsico
territrio e poltico soberania ou governo; h doutrinadores que acrescentam um 4o. elemento
que a finalidade (Mazzuoli)), que sero tratados pela CONSTITUIO.

O vocbulo constituio, em seu significado de ordenamento poltico do Estado, existe

desde os primrdios. Aristteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam os
seus alicerces e fundamentos. Ccero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre normas
fundamentais e demais normas.

No resta dvida de que o termo Constituio resultado de uma evoluo histrica.

Contudo, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do sculo XVIII.
Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores
afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, no podem ser consideradas
como Constituies, eis que o poder ainda no havia sido unificado nas mos do Estado e no
se poderia falar em Estado do Direito, estruturado por leis vigentes para toda a populao.
(Walber de Moura Agra).

Surgiu, na doutrina francesa, a noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam

impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na
Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra
os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder,
que se empresta s constituies escritas.

No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a no-

interveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS, marcou a
ideia de separao dos poderes). So marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787
(Constituio dos Estados Unidos2) e 1789 (Revoluo Francesa)3. Somente aqui comea a
surgir a noo de constituio escrita. 4

2 Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de famlia firmaram o acordo COMPACT (1620).
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A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de

Constituio (atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?). Destaca-se, em seu
pensamento, o deslocamento de eixo de legitimidade do poder poltico antes calcado em
bases teocrticas para um substrato de legitimidade alicerado na soberania da nao.

A partir do Sc. XIX, teve incio o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE

CONSTITUIO (CANOTILHO): Toda nao deveria ter uma constituio que, por sua vez,
deveria ter 03 elementos:

1. Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de direitos

individuais e da participao popular no parlamento),
2. Princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e
3. Forma escrita.

Esses elementos irradiaram por todo o mundo, com algumas variaes: constituies no
escritas, estados fundamentalistas.

J no Sc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAO DO PODER, para o qual j no basta

a previso dos direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que um poder
democrtico possa subsistir (crise econmica, minorias raciais em conflito, agitao extremista,
ausncia de tradio liberal e outros).

Objeto da constituio:

a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisio do poder,

sistema de governo, forma de governo). Questo saber se o objeto DINMICO ou
ESTTICO. sempre dinmico, porque a sociedade humana est sempre em evoluo,
sempre se modificando.

Concepes Clssicas Sobre O Que A Constituio:

CONCEPO SOCIOLGICA a elaborao deste conceito de Ferdinand Lassale,

apresentado na obra O que uma Constituio? (obs: no seria A essncia da
Constituio?), de 1862. Para este autor, a Constituio , em essncia, a soma dos
fatores reais de poder que regem um determinado Estado. Neste sentido, a Constituio
no um mero produto da razo; algo inventado pelo homem, mas sim o resultado
concreto do relacionamento entre as foras sociais. A Constituio escrita uma mera
folha de papel e s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de
poder que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque sociolgico: 1) a Constituio
vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e no a do dever-
ser; 2) a Constituio no est sustentada numa normatividade superior transcendente (como
seria o direito natural), est baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade. (JOS
AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26).

3 Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noo de Estado e Monarca: artigo 16. Toda a

sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes NO
TEM CONSTITUIO.
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Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contriburam para o desmoronamento do sistema
poltico medieval foram, por consequncia, determinantes para o aparecimento das constituies: 1) o
jusnaturalismo (obra dos contratualistas); 2) a luta contra o absolutismo; 3) o iluminismo (e seu apego razo). B)
Objetivos: 1) afirmao da supremacia do indivduo; 2) limitao do poder; 3) racionalizao do poder. C)
Primeiras Constituies: Estado de Virgnia (EUA), em 1776; Constituio americana, em 1787; Constituio
francesa (1791).
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CONCEPO POLTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a
Constituio significaria a deciso poltica fundamental. Para Schmitt, h diferena entre
Constituio e lei constitucional. A Constituio resulta da manifestao de um poder
constituinte que, por intermdio de uma deciso poltica fundamental, crie e organize o
Estado. Assim, o contedo prprio da Constituio simplesmente aquilo que diga
respeito estrutura bsica do Estado, sua conformao fundamental. A Constituio
limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de
governo, o regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de direitos
individuais. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, deciso poltica fundamental, na nossa
Constituio, seria observada apenas nos seguintes dispositivos: art. 1> forma de Estado e
forma de governo; art. 1, nico> regime de governo; art. 2> princpio da diviso, harmonia e
independncia dos poderes e base da organizao do sistema presidencialista; art. 5, 12 e
14> declarao dos direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organizao federal e
distribuio de competncias; art. 44 a 125> que tratam da organizao de cada um dos 3
poderes. As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas inscritas na
Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica fundamental. Estas normas
s se tornam constitucionais em virtude do documento em que esto inseridas. A matria
de que tratam poderia muito bem ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242, 2 da
CF/88. Sobre Schmitt: JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL
TEMER, p. 18.

>> CONCEPO JURDICA5 (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO6) a

constituio norma pura um dever ser, no h fundamento sociolgico ou poltico,
pura norma. O Kelsen d 02 sentidos palavra constituio:

JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide

das leis princpio da compatibilidade vertical entre as normas inferiores e
superiores). Quem escreveu muito sobre esse princpio foi o MAURICE HAURIOU. No
topo da pirmide, h uma norma suprema que impe a compatibilidade para todas
as inferiores, essa norma a CONSTITUIO.

LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma

que lhe for superior. A constituio encontra o seu fundamento de validade, NO
NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO LGICO, tendo natureza

5 A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituio vista
essencialmente como norma jurdica, norma fundamental ou lei fundamental de organizao do Estado e da vida jurdica de um pas. A
Constituio considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da poltica, da filosofia ou da moral. A
Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da cincia jurdica (as normas jurdicas) livrando-o de
qualquer juzo de valor moral ou poltico, social ou filosfico. Constituio em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lgico-jurdico:
Constituio = norma hipottica fundamental. Como Kelsen no admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociolgico, poltico
ou filosfico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipottica, que existe apenas como pressuposto lgico da validade
da prpria Constituio. O teor desta norma hipottica fundamental seria mais ou menos este: obedea a tudo o que est na Constituio.
2) sentido jurdico-positivo: a Constituio positiva. a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criao de outras
normas. a Constituio que confere a unidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Com efeito, no pice do ordenamento jurdico est a
Constituio. Esta o fundamento de validade de todas as outras normas jurdicas. da Constituio que se extrai a validade de todas as
outras normas infraconstitucionais em qualquer rbita: federal, estadual ou municipal. Considerao sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande
racionalidade e a lgica que Kelsen imprimiu cincia do direito. A grande objeo que seu intento de purificar o direito, livrando-o da moral,
da tica, da poltica no pode ser de todo satisfeito. Isto porque se correto e aceitvel que todas as normas infraconstitucionais devam buscar
na Constituio seu fundamento de validade; altamente arriscado e diria at inaceitvel que o fundamento de validade da prpria
Constituio seja simplesmente uma suposta norma hipottica fundamental. A construo terica genial de Kelsen, se no estiver ligada a uma
concepo filosfica, poltica, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democrticos e justos quanto
pelos mais injustos e autoritrios. No se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como um dos objetivos do
Estado exterminar uma parcela da populao. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
6 BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional, desde que devidamente
observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e
legitimidade, tornando assim tacitamente legtima toda espcie de ordenamento estatal ou jurdico (...) at o
Estado nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.
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jurdica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA

FUNDAMENTAL, que a constituio no sentido lgico-jurdico.

CONCEPES MODERNAS:
Alm dessas 03 concepes clssicas, existem outras 03 concepes ou teorias, mais
modernas:

TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD HESSE7, no livro a

fora normativa da constituio) uma resposta ao Lassale. A constituio escrita NO
necessariamente ser a parte mais fraca no embate, pode ser que a constituio escrita
seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto
de foras da sociedade, modificando a sociedade; no existe interpretao constitucional
desvinculada dos problemas concretos.

CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA (MARCELO NEVES, no livro constitucionalizao

simblica) utilizao da norma constitucional como smbolo, o legislador constituinte
quando elabora o texto, tinha a real inteno de concretizar o que escrevia ou a inteno era
somente entregar um smbolo sociedade? Ser que a constituio para ser efetiva ou
para ser um smbolo. P. ex., nas constituies ditatoriais, tambm existe rol de direitos
fundamentais, que no ocorrem no mundo dos fatos.

CONSTITUIO ABERTA (PAULO BONAVIDES, CARLOS ROBERTO CIRQUEIRA

CASTRO) o objeto da constituio sempre dinmico. A constituio deve ser o
documento dinmico que no ser enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vo se
espalhar por outros ramos, sob pena de ficar ultrapassada e ser condenada morte. Est
repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Classificao Das Constituies:

QUANTO AO CONTEDO: pode ser

MATERIAIS so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no

num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e
os direitos fundamentais (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas
costumeiras no so fruto de uma deciso poltica fundamental, elas se formam ao longo do
tempo).

FORMAIS est na Constituio, mas no cuida de matria constitucional. documento

escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e somente modificvel
por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo
de existir do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais,
independentemente de seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria.
EXEMPLOS CF/88:

7 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente

uma folha de papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso
no haja a satisfao de determinados pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA
CONSTITUIO, no s h a vontade do poder, h tambm a vontade da prpria constituio. Deve ser
reconhecida a fora normativa da Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia
Poltica. No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como prope o positivismo. A
constituio jurdica e a constituio real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas no
dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
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Art. 208. 3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino

fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela
frequncia escola.

Art. 242. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido
na rbita federal.

QUANTO FORMA: podem ser

ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou sistemtico, aplicando-se

racionalmente os dogmas da sociedade.

CODIFICADA um nico texto

NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) dois ou mais textos (Ex: Constituio da Sucia)

NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS o

exemplo da Constituio Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudncia, tambm
pode ter texto escrito, especificamente no caso da constituio inglesa h texto escrito, tratam-
se de textos histricos que se incorporam constituio.

QUANTO ORIGEM
DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS so as elaboradas por
representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para
isso. No Brasil, so: 1891, 1934, 1946 e 1988.

OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao popular. No Brasil,

so: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas no houve ambiente para uma
discusso poltica e soberana, alm de que o congresso no foi eleito para fazer uma
constituio, ou seja, no existia outorga do poder pelo povo para a elaborao de
constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de constituio).

PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular o povo. Mas

quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituio ser
pactuada.

CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto esteja escrito, na

verdade, um referendo e no um plebiscito, que anterior tomada de deciso e
elaborao do texto.

QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s novas

realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da constituio.
Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser classificadas em:

RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao das emendas so diferentes

dos processos de elaborao da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. So pilares do direito
constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ, CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em controle se h supremacia e rigidez.

FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda constitucional, no

h divergncia entre os procedimentos de uma e outra.

SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO: constituio do imprio:

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CONSTITUICO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARO DE 1824) EM

NOME DA SANTISSIMA TRINDADE.
Art. 178. S CONSTITUCIONAL o que diz respeito aos limites, e attribuies
respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidados.
Tudo, o que no Constitucional, PDE SER ALTERADO SEM AS FORMALIDADES
REFERIDAS, pelas Legislaturas ordinarias.

OBSERVAO: Constituio escrita no significa Constituio rgida. Pode haver

Constituies escritas e ao mesmo tempo flexveis. Constituio histrica no significa
Constituio flexvel. Em verdade, as Constituies histricas geralmente so rgidas.

QUANTO EXTENSO

CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: preveem somente princpios e

normas gerais, no vo se preocupar em definir todos os efeitos. So tpicas do estado liberal.

LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA: a extenso bastante ampla. So tpicas do estado de

bem estar social.

QUANTO FINALIDADE

NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas.

DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e definem os limites e a

extenso de seus direitos, equivalem s constituies longas. Principal terico o
CANOTILHO, no livro constituio dirigente e vinculao do legislador, mas o prprio Canotilho
fez um novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente MORREU. Porque na realidade
contempornea, h outros mecanismos que so responsveis pela programao da sociedade,
a CF no mais o nico instrumento, no livro, CANOTILHO e a constituio dirigente. Existe o
direito internacional e a constituio da comunidade europia.

CONSTITUIES BALANO: De conotao socialista, oriunda principalmente da ex-Unio

Sovitica, representa um estgio no desenvolvimento das foras produtivas, porque so essas
foras econmicas que moldam o arcabouo jurdico. Inspirada na teoria dos fatores reais de
poder, de Lassale, ela deve registrar a organizao estabelecida em determinado momento
histrico. Com a evoluo das foras econmicas deve haver uma alterao na estrutura
jurdica, de modo que a Constituio sobra reflexo da infraestrutura econmica. (AGRA).

Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo KARL LOEWENSTEIN.
Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico:

NORMATIVA o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou seja, a

constituio que se impe ao processo poltico;

NOMINAL tem nome de constituio, mas cede ao processo poltico, ela se amolda a
ele;

SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao povo.

Outras classificaes

Constituio expansiva sinnimo de Constituio analtica.

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Constituio contratual ou pactual resultado da aliana entre o rei e o Poder Legislativo.

Constituio semntica aquela que s serve para legitimar os interesses da classe

dominante, sem que seus fundamentos tenham eficcia.

Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o

poder estatal atravs da separao de poderes.

Constituio legal a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vrios textos.

Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas

constitucionais, como o poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em sua
integralidade.

Constituio oral - a que no est sedimentada em um determinado texto escrito.

Cretella Jnior cita o exemplo da Islndia do sc. IX.

Constituio compromissria a que se originou de um compromisso constitucional,

fruto de uma ampla composio entre as vrias classes sociais.

OBSERVAO: Classificao da Constituio federal de 1988: formal, escrita, dogmtica,

promulgada, rgida e analtica.

PODER CONSTITUINTE: ORIGINRIO E DERIVADO.

o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigvel, cria e pe em vigor a norma
constitucional (Estrutura do Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa a criar a Constituio,
a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em momentos de crise (no
necessariamente violenta), porque instaura uma Nova Ordem Constitucional (crises jurdica,
econmica, social e poltica).

O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no Poder

Constituinte tendo como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo.

A Teoria do Poder Constituinte algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o
surgimento do Poder Constituinte.

1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

O marco foi a Teoria de SIEYS, com o livro O que o Terceiro Estado (A

Constituinte Burguesa). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo,
materializao do Poder, no conceito de representatividade. Exerccio da soberania popular.
Distinguiu:

O Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes) do

Poder Constitudo (Poderes reconhecidos pela constituio so: o Legislativo, Executivo e
Judicirio).

Desde o primrdio da organizao das sociedades humanas, j h algo cunhado como

constituio, sendo identificado o poder constituinte. A existncia do poder constituinte no
coincide com o marco histrico de seu surgimento. A Revoluo Francesa (fev 1789) o marco
 11

do surgimento do poder constituinte, com a obra de SIEYS. Nesta obra, pela primeira vez,
algum racionalmente tratou do poder constituinte.

No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e oramentria.
Foram convocados os ESTADOS-GERAIS.

Os ESTADOS-GERAIS se apresentavam como a assembleia consultiva do rei. Foram

criados por Felipe IV (o belo) em 1303. Eram formados por 03 classes que compunham a
sociedade burguesa:

>> o primeiro estado (clero);

>> o segundo estado (nobreza) e
>> o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de burguesia).

Os Estados tinham a seguinte forma de deliberao: cada Estado tinha um voto, em todas
as questes os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que
pagava a conta sempre perdia. Assim, quando Luis XVI convoca os estados-gerais, o abade
prope que a representao em cada Estado seja proporcional quantidade de franceses que
representavam. Desta forma, ao terceiro estado caberia a maior representatividade. Ele prope
ainda que o voto fosse por cabea e no por estado, assim, cada integrante teria um voto e
no o estado todo somente com um voto exclusivo. O objetivo era acabar com os privilgios
tributrios da nobreza e do clero.

Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas regras,
entretanto, a nao tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER
CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUDOS (executivo, legislativo e
judicirio). As leis constitucionais no podem ser independentes da vontade da nao.
Quem pode mudar a constituio no a prpria assembleia (estados gerais), mas a
constituinte.

Mas, o abade no foi bem sucedido, porque os estados gerais no aceitaram a votao por
cabea. Da, h a resciso por meio de uma rebelio da assembleia do terceiro estado que se
autoproclama em poder constituinte, sendo que o rei no aceita essa rebeldia, e eles afirmam
que quem manda povo.

Ao longo do tempo, o abade foi reescrevendo o panfleto aprofundando-o e atualizando-o de

acordo com os acontecimentos da poca, at alcanar a redao final que se conhece.
Concluso: a nao era escrava da vontade do rei.

1.2 Natureza Do Poder Constituinte

A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? Existem duas correntes

doutrinrias que procuram impor suas posies:

JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte um poder histrico, ele

simplesmente existe, ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior, ele
inaugura toda a normatizao jurdica; ele um fato, no deriva de outro direito superior,
o poder que antecede a norma, sendo um Poder Poltico8. No Brasil, essa a posio
adotada.

8 Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie institucionalizada
(organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado) impor sua vontade sobre os outros e
exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a
existncia de outros poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de
 12

JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO): o fundamento de validade do poder

constituinte est no direito natural, que superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou
seja, ele existe por fora do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder
Constituinte a natureza extrajurdica, j que o Direito no s norma.

1.3. Titularidade Do Poder Constituinte

Titularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para Sieys, a

nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura e raa. Povo parte
da nao que habita determinado territrio. Titular do poder constituinte o POVO, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1 o.,
CF/88).9

No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais,
por isso, preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do
povo ir elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte so
os REPRESENTANTES DO POVO.

Manifestao do Poder Constituinte:

Referendos constitucionais (Democracia direta)
Representantes do povo (Democracia representativa)

A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou

justificar; so espcies de poder constituinte: Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte
Derivado

2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Poder Constituinte Originrio: Poder que cria uma nova ordem constitucional. o capaz
de fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma nova
constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (pr-jurdico), no
norma fato social, antecede a formao. A sua manifestao ocorre em um momento de
ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura
pode ser:

- revoluo10, que pressupe o uso da fora, que se legitima pelas injustias da ordem
anterior, a tomada do poder por quem no est no poder;

- golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma parcela de
poder;

todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
9
Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um determinado
Estado (povo um conceito jurdico). Difere da idia de populao (conceito demogrfico), que a expresso
numrica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da idia de nao (conceito
sociolgico, cultural), que o conjunto de pessoas que tm em comum fatores culturais, tnicos, histricos e/ou
lingsticos. OBS: Povo mas no nao: cidados da antiga Iugoslvia. Nao mas no povo: os palestinos (j
que a Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em nao curda mas no em povo curdo, j que no
h um Estado Curdo).
10 H um direito revoluo, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituies jurdico-polticas.
 13

- transio constitucional, ocorre quando uma colnia tem a sua independncia preparada
pelo colonizador, por exemplo: Gr-Betanha fez a CF do Canad, frica do Sul e Austrlia,
outro exemplo de transio foi o que ocorreu no Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para
um regime democrtico, por um amadurecimento poltico houve o surgimento de uma nova
constituio.

H uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque
ela foi convocada por uma emenda constitucional da constituio anterior, assim, alguns
afirmam que no foi uma verdadeira constituinte, no existindo um verdadeiro poder
constituinte originrio. ROBRIO: isso uma besteira, no importa a forma pela qual a
assembleia se reuniu, o que interessa que de fato ela no sofreu limitao pela ordem
constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo poder constituinte que se
formou.

Outra crtica que pode ser feita assembleia constituinte que seria um CONGRESSO
CONSTITUINTE e no uma assembleia nacional constituinte. ROBRIO: h duas
formas/modelo de ser feita uma constituinte:

- assembleia especfica para o fim de constituinte e um

- congresso que simultaneamente faz o papel da assembleia constituinte;

No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles
seriam eleitos para fazer tambm uma nova constituio.

2.1 Caracterstica Do Poder Constituinte Originrio

luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :

Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a
normatividade jurdica.

Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; s o
soberano, o titular, pode dizer o seu contedo.

Incondicionado no se sujeita a nenhuma outra norma jurdica.

**Ilimitado nenhum limite de espcie alguma, muito menos imposto pela ordem jurdica
anterior. No tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

Mas, a Constituio para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico perfeito, a

coisa julgada e o direito adquirido deve ser EXPRESSA, no basta a omisso, os dispositivos
constitucionais devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias
constitucionais.
A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO de
toda a legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa
julgada ou direito adquirido que no a contrarie.
Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por
normas jurdicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurdicos
(sociologia, histria, cultura), que esto fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais
estabelecidas e reconhecidas historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas LIMITAES
(h outras tantas propostas) em:

Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante;

 14

Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia, a

propriedade.

Substanciais divididas em 03 grupos:

o Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva,

direitos fundamentais ligados dignidade do homem, isso est fora do direito
positivo.

o Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou

de derrubar a monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la.

o Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais

tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos
os Estados.

2.2 POSITIVAO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

O momento da POSITIVAO ocorre quando a nova Constituio deixa de ser um

PROJETO DE CONSTITUIO e passa a ser uma nova constituio. A positivao pode ser
por:

OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio),

PROMULGAO (ltimo ato da assembleia constituinte) ou
REFERENDO (aprovao posterior pelo povo).

3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO

Para garantia de maior durabilidade de uma CF, importante que existam possibilidades de
sua atualizao, para se afastar de uma ruptura. As constituies obedecem ao princpio da
IMUTABILIDADE RELATIVA, ou seja, no so eternas, mas, por outro lado, no podem ser
modificadas de forma contumaz. Essas modificaes no podem ferir o esprito da constituio,
s quem pode fazer isso o poder originrio, mediante um processo de ruptura. A constituio
tem que poder mudar para servir de instrumento para a sociedade. Essas alteraes podem
ser:

i. FORMAIS h Estados que no diferenciam as emendas da reviso, no Brasil, no h

essa ntida distino, j que a previso de reviso foi pontual.

Emenda ser uma reviso pontual

Reviso ser uma reviso total
Tratados equivalentes emenda (EC/45)

ii. INFORMAIS so as que modificam a CF sem alterar o seu texto; ocorrem por meio de:
interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO, que a doutrina admite. Neste ponto,
destaca-se o que parte da doutrina chama de Poder Constituinte Difuso (JELLINEK).

MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5 o., XI,
CF), na inviolabilidade de domiclio, o conceito de casa, no corresponde a um conceito literal,
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se no futuro houver o entendimento no sentido de restrio do conceito de casa, no h ofensa

literalidade da constituio.

MUTAO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, 2o., CF) as decises definitivas de mrito

admitem efeito vinculante, mas, por meio de deciso do STF admitiu-se o efeito vinculante
da deciso liminar, com ntida ofensa literalidade da constituio; dizer que a liminar
tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto.

3.1 Caractersticas Do Poder Constituinte Derivado Ou Secundrio

Esto mais relacionadas aos mecanismos formais:

Derivado: decorre do poder constituinte originrio e da constituio;

Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, est abaixo do poder constituinte
originrio.
Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder
constituinte originrio, que estabelece regras que determinam a conteno do seu exerccio.
o poder para alterar uma ordem constitucional pr-existente; alm das limitaes metajurdicas
ter tambm limitaes jurdicas.

3.2 Espcies De Poder Constituinte Derivado Ou Secundrio

Ele pode ser de duas espcies:

1. Poder Constituinte Derivado Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituio

em um segundo nvel Estadual). Art. 11, ADCT11; e
2. Derivado Reformador ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio.

H quem negue a existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o poder

constituinte originrio. A reforma da constituio seria um PODER CONSTITUDO (MIN
CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder de constituir o estado sem
imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja, o PODER
DESCONSTITUINTE. Enquanto, escrito algo novo, a ordem antiga apagada. Somente
quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior o poder constituinte originrio. O que
classicamente se chama de poder constituinte reformador no tem a fora de desconstituir o
Estado anterior, assim, muitos doutrinadores defendem que somente poder constituinte o
originrio, que tem essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta.

H quem diga tambm que somente poder constituinte uma nica espcie de poder:
PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituio do Estado.

3.3 Limites Do Poder Constituinte Reformador

Na CF/88, os limites do poder constituinte derivado reformador esto fixados no art. 60.

11
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um
ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
 16

3.3.1 Limite temporal

Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituio Federal de 1988 no

tem. A Constituio Federal de 1824 tinha.

3.3.2 Limite circunstancial

A Constituio no pode ser alterada em algumas circunstncias, sob o fundamento

legitimador de que o nimus do legislador estar alterado: estado de defesa; estado de stio
e interveno federal ( 1o.). Esse limite absoluto, mas provisrio. A Constituio de So
Paulo no fala da interveno federal como limite circunstancial. Mas, a emenda pode ser
proposta, mas, se for discutir, h divergncia doutrinria; agora a partir de votar no pode. A
emenda pode ser at discutida.
Nas circunstncias em questo, o pas est em uma situao crtica, na qual, no pode ser
modificada a CF, o constituinte confiou nos mecanismos que a CF tem para atravessar esse
momento, inclusive a guerra. O constituinte no quer que a CF seja modificada em momento
de exceo.

3.3.3 Limite Material

Por fora desse limite, excluem determinada matria do Poder Constituinte derivado
reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser:
EXPRESSOS ou IMPLCITOS:

3.3.3.1 Limite expresso

Limitao material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. Pode existir o

controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO BACHOF). No Brasil, se
afirma que no se admite a teoria da norma constitucional inconstitucional: ofensa ao direito
natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, uma das situaes, no Brasil,
aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o Brasil, adota a teoria de
OTTO.
O limite expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas (art. 60,
12
4 ).
No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o processo sequer pode chegar ao final, o
vcio anterior deliberao da emenda, hiptese de controle de constitucionalidade
preventivo e judicial, cabimento de MS impetrado por parlamentar (STF).

O voto obrigatrio NO clusula ptrea no consta no rol do art. 14 pode ser

abandonado em prol do voto facultativo.

Quanto aos direitos e garantias individuais h uma discusso sobre qual a interpretao
que deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretao, haver consequncias distintas
em relao aplicao da limitao prevista no dispositivo. Se a INTERPRETAO for:

LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos, coletivos; sendo objeto de

proteo somente os direitos e garantias puramente individuais. O STF ainda no
foi decisivo quanto a isso, mas, j entendeu que existem clusulas ptreas fora do artigo
5o.

12
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto
direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
 17

TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais moderna, por meio da qual,

deve-se entender como objeto da proteo do artigo todos os DIREITOS
FUNDAMENTAIS.

A interpretao literal esbarra em uma dificuldade: no h identificao, no texto

constitucional, de texto idntico expresso utilizada no inciso IV, do 4 o, pois em nenhum
lugar fala-se de direitos individuais isoladamente.
Entretanto, por meio da regra geral de hermenutica que diz que a exceo ser
interpretada restritivamente. Assim, como a emenda uma EXCEO (a regra no emendar
a CF), vai-se ampliar o inciso IV. Isto , a regra a manuteno da constituio, a exceo
a emenda, assim, a possibilidade de emenda deve ser restringida, por ser a exceo,
assim, a vedao emenda deve ser ampliada para restringir a emenda; essa a
posio da doutrina majoritria. O inciso IV deve ser interpretado ampliativamente, para
restringir a emenda. Deve ser entendido que os DIREITOS FUNDAMENTAIS so clusulas
ptreas, sejam individuais, coletivos, difusos ou sociais.

H direitos fundamentais que so FORMALMENTE FUNDAMENTAIS, mas, no tm

substncia de direitos fundamentais, assim, no so clusulas ptreas. Somente os que tm
substncia de direito fundamental no podero ser abolidos, sem os quais no h vida humana
digna. O inciso XXIX, ARTIGO 5, no materialmente fundamental, formalmente
fundamental. (MIN. CARLOS VELLOSO defende essa posio em um artigo).

Fazendo interpretao sistemtica e teleolgica, o STF entendeu que medida provisria

pode tratar de matria penal, desde que seja para beneficiar o ru. (RE 254818/PR, julgado em
08/11/2000)

3.3.3.2 Limite implcito

Reduo de clusula ptrea e a titularidade do Poder Constituinte Originrio (no pode

existir emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte originrio). Assim, no pode:
emenda modificando o exercente do poder reformador;
as limitaes metajurdicas;
modificao do processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (h quem diga
que pode dificultar) os processos de emenda, se permitir que dificulte, o reformador
est limitando a si prprio o que no possvel juridicamente.

Pode haver uma nova reviso constitucional como foi em 1993? Est relacionado com a
possibilidade de poder facilitar a reviso constitucional; o rol de clusulas ptreas, o contedo
fluido no tempo, a questo saber se pode ou no modificar o rol, h quem diga que pode
aumentar (ROBRIO acha que no, mesmo motivo acima), a possibilidade de reduzir traz a
discusso de possibilidade de DUPLA REVISO.
JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posies:
insuperveis, no podem ser reduzidas
ilegtimas, h quem diga que no pode existir porque o povo de hoje no pode
condicionar o povo do futuro, a gerao atual no pode criar amarras para as geraes
futuras.
Legtimas, mas, superveis, pela DUPLA REVISO = 1a. emenda para retirar do rol de
clusulas ptreas que est incomodando; 2a. modificar realmente. APROFUNDAR seria
falar em plebiscito ou referendo.

No h posio acertada, no Brasil, a maior parte entende que so INSUPERVEIS.

ROBRIO: no se filia dupla reviso, porque no momento da Assembleia constituinte o povo
 18

est atento ao que est acontecendo, com discusso mais profunda, mas, ordinariamente, o
povo no est ligado a essas questes, seria perigoso que o congresso ordinariamente
pudesse fazer isso.

A Repblica e o Presidencialismo so clusulas ptreas? Houve a possibilidade de

modificao em reviso. H quem diga que a repblica uma clusula implcita, porque dentro
da ideia de forma federativa de Estado, a proteo do voto peridico tambm, protegeria a
repblica. ROBRIO: so limitaes implcitas, mas, especiais (artigo 2o., ADCT), o povo
decidiu assim no pode haver emenda contra a vontade, mas, pode ser superada por meio de
uma outra consulta direta ao povo.

Artigo 127, CF o MP instituio permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter suas
atribuies extintas por emenda? MP clusula ptrea ou instituio permanente? HUGO
NIGRO MAZZILLI defende ser clusula ptrea. Nesse mesmo sentido, foras armadas,
polcia federal, rodoviria e ferroviria tambm so instituies permanentes.

3.3.4 Limite processual ou formal

INCISOS I A III limitaes formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF no se

posicionou sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas, pode-se
defender isso, a maioria dos autores no aceita.

4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIES

A Constituio promulgada mais legtima que a Constituio que foi outorgada. A

constituio ser mais legtima, quanto mais atender aos procedimentos da assembleia
constituinte.

O procedimento constituinte imposto pela prpria assembleia constituinte, mas, se na hora

de julgar no obedecer a alguns procedimentos, no faz diferena porque a assembleia
constituinte no est obrigada por ela prpria, seus procedimentos NO emanam de
uma ordem superior.

A violao aos procedimentos no jurdica, assim, a sua autolimitao pode ser

revista a qualquer momento.

EXEMPLO: discusso de que algumas normas da CF no obedeceram ao procedimento

previsto, isso no tem relevncia j que foi aprovado pela assembleia.

LEGITIMIDADE diferente de LEGALIDADE13, EXEMPLO: o ato revolucionrio ILEGAL,

por sua natureza, mas, NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima a constituio da
legitimidade, mas, sozinho no quer dizer nada.

13 LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica)

LEGALIDADE LEGITIMIDADE
Conceito formal, Conceito
observncia lei substancial,
consonncia do poder
com a vontade popular
Noo jurdica Noo ideolgica
 19

A participao do povo legitima a constituio, quanto maior a participao, maior a

legitimidade.
Outro critrio o critrio do CONSENSUS, ser legtima a Constituio que atendeu a
posio da maioria. um critrio que tambm sedutor, quanto mais atender ao que o povo
pensa, mais legtima . Mas, sozinho, no serve, porque por trs da ideia de atender maioria
no pode desrespeitar os direitos da minoria, porque deve ser a constituio de todos e no da
maioria.

Outro critrio o do EXERCCIO CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR do poder

constituinte, quando mais o exercente atue no interesse do titular, mais legtima ser a
constituio. Esse critrio sozinho insuficiente, porque h um pluralismo reinante, que
faz parte do jogo democrtico.
A constituio pode ser legtima ou no a partir da anlise de todos os critrios, nenhum
suficiente sozinho, devem ser conjugados.
A constituio pode comear legtima e depois deixar de ser, quando passe a ser
instrumento de exerccio de poder da classe dominante. O contrrio tambm pode ocorrer, ou
seja, pode uma constituio ser outorgada e com o passar do tempo tornar-se legtima.

5 FENMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

A positivao de uma nova carta produzida por uma assembleia constituinte. A partir das
relaes da nova constituio com a ordem infraconstitucional que se podem observar os
fenmenos:

RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe materialmente

ofensiva. Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento jurdico fosse refeito, mas,
pragmaticamente, isso NO possvel. Observe-se a compatibilidade MATERIAL. Do ponto
de vista formal, no h que se indagar se a lei anterior ou no conforme a nova constituio.
Se no momento em que a lei surge de acordo com a constituio vigente ela vlida.
EXEMPLO: a CF no admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que
materialmente compatveis com a CF.

OBS: Em razo de ter sido objeto da oral do TRF 2, vale comentar a discusso que ficou
famosa no Supremo , quando da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento do
ministro Paulo Brossard, relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o
entendimento de que h revogao do direito anterior incompatvel com a nova CF.

Obs: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), julgada em abril de 2009, o
STF passou a entender que norma anterior incompatvel com a nova ordem constitucional
tida como no-recepcionada, abanando a nomenclatura outrora empregada
(revogao).

Obs: lei anterior no pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei
anterior CF.

Conformao a um Conformao aos

texto constitucional princpios da nova
precedente ordem jurdica
proclamada
LEGAL E ILEGTIMO: poder conquistado segundo as regras vigentes mas desvirtuado por aquele que o exerce.
ILEGAL E LEGTIMO: movimentos revolucionrios (rompem com a ordem vigente) que traduzam os anseios
populares.
 20

Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislao anterior contrria
permanea vigendo, isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive com a
utilizao do termo: REVOGADO.

REPRESTINAO pode se aplicar no momento de sucesso de constituies no tempo.

Constituio A que admite a pena de morte, a lei B regulamenta a pena de morte. Depois vem
a CF C que probe a pena de morte, a lei no recepcionada, depois uma nova CF D, passa a
permitir novamente a pena de morte, poder fazer valer novamente a lei anterior, assim, a
repristinao s vlida quando expressa.

DESCONSTITUCIONALIZAO o normal que quando surge uma nova Constituio a

anterior ser completamente apagada, mas, por esse fenmeno, ao invs de descartar a CF
anterior, pode permanecer no ordenamento jurdico como lei ordinria, isso pode ocorrer
quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma norma breve.

H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF anterior, EX.
art. 27 e 29, ADCT.
Art. 27 - O Superior Tribunal de Justia ser instalado sob a Presidncia do Supremo
Tribunal Federal.
Esse fenmeno no se confunde com a desconstitucionalizao.

6 MUTAO CONSTITUCIONAL

A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do
texto. Exemplo: a interpretao do princpio da igualdade pode ser aplicada de forma mais
ampla. Exemplo: a interpretao do STF sobre a inviolabilidade de casa, ampliando para o
ambiente de trabalho, garagem, jardins. Com isso, houve ampliao do contedo
constitucional. A Mutao constitucional permite a alterao da constituio sem alterao
do texto constitucional, adequando a constituio realidade social.

O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos Poderes

Implcitos (poderes necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus
objetivos e aos seus deveres). A mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte na
atuao do judicirio.

Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:

Interpretao: exemplo: posio do STF que se modifica no tempo. Exs: posio sobre
inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progresso de
regime, concesso de liberdade provisria; efeitos do mandado de injuno; exigncia de
depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo (Smula Vinculante 21).

Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma

teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o
sentido do preceito. Alguns autores afirmam que isso na verdade interpretao sistemtica.

Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada sociedade

pode estabelecer o contedo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato
como entidade familiar na ordem constitucional anterior.

Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio, mtodo

ilegtimo e no pode ser reconhecido.
 21

A mutao constitucional pode ocorrer por intermdio do Poder Legislativo, quando ele
pretende regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha
anteriormente feito. Por outro lado, o Poder Judicirio tambm pode ser responsvel por
mutao, quando determina os limites do alcance da norma constitucional.

7 REVISO CONSTITUCIONAL

A REVISO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava submetida

a um LIMITE TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio. LIMITE
FORMAL unicameral por voto de maioria absoluta.

1.: PODE HAVER NOVA REVISO? Paulo Bonavides, Jos Afonso da Silva, Fbio
Konder Comparato e Jos Geraldo de Souza Jnior, dentre outros, entendem no ser
possvel nova reviso enquanto existir a CF/88. Sem que haja uma situao
extraordinria no pas que justifique uma ruptura constitucional, no h por que se falar
em convocao de uma Assembleia Constituinte; e, sem que haja uma situao
extraordinria que justifique a convocao da Assembleia Constituinte, no h por que se
falar em reviso constitucional. Ora, a vontade do legislador constituinte, nos anos de
1987 e 1988, foi bastante clara: restringiu-se o procedimento revisional a uma
possibilidade de realizao, apenas, possibilidade esta prevista no artigo 3, do ADCT, e
que se exauriu com a edio de seis Emendas de Reviso no ano de 1994. Assim,
reviso (ou reforma constitucional s seria legtima por meio de emenda constitucional.

2.: O LIMITE TEMPORAL ERA ABSOLUTO OU RELATIVO? Nos moldes do item

anterior, conclui-se que era absoluto, a no ser que venha a aparecer uma situao
excepcional, que justifique uma ruptura constitucional.

3.: HOUVE LIMITE MATERIAL REVISO? AS CLUSULAS PTREAS LIMITAVAM

ESSA REVISO? Para Gilmar Mendes14, as revises no podem suprimir direitos
fundamentais (no livro ele diz apenas direitos individuais, mas a tendncia jurisprudencial
no sentido de dar interpretao extensiva a tal instituto, abrangendo tambm direitos
sociais e difusos) e nem clusulas ptreas.

4.: A REVISO ESTAVA ATRELADA AO PLEBISCITO DO ARTIGO 2? A doutrina

diverge. PELA DESVINCULAO DOS ARTIGOS: Clmerson Merlin Clve destaca que
durante o procedimento legislativo constitucional, as emendas apresentadas aos dois
artigos tiverem origem de parlamentares distintos: "O art. 3 (reviso) no dependente
do art. 2 (plebiscito) do ADCT. Os dispositivos apontados, alm de tratarem de matrias
distintas, possuem origem distinta, pois decorrentes de emendas apresentadas por
diferentes parlamentares-constituintes". O artigo 2 decorreu de proposta do deputado
Cunha Bueno, enquanto o artigo 3 teve sua origem no modelo portugus, que facultou
ampla reviso da Constituio de 1976 cinco anos aps sua promulgao. O art. 3. do
ADCT introduziu verdadeira competncia de reviso para atualizar e adequar a
Constituio s realidades que a sociedade apontasse como necessrias, no estando
a aludida reviso vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2. do ADCT (que admitia a
volta monarquia e ao parlamentarismo). PELA VINCULAO: o artigo 3 (que prev
procedimento mais clere para a aprovao das emendas revisionais) s faz sentido
porque vinha no intuito de adequar a CF ao que seria decidido pela populao no
plebiscito que escolheria entre monarquia ou presidencialismo.

14
Limites da reviso constitucional, pg. 85.
 22

cabvel o controle de constitucionalidade das emendas de reviso constitucional: As

mudanas na Constituio, decorrentes da 'reviso' do art. 3 do ADCT, esto sujeitas ao
controle judicial, diante das 'clusulas ptreas' consignadas no art. 60, 4 e seus incisos, da
Lei Magna de 1988 (STF).

8 TRATADOS INTERNACIONAIS

Atualmente, h nova forma de alterao formal do texto constitucional, nos termos do

novo 3o., do artigo 5o, CF. A correta aplicao do dispositivo depender de apreciao do
STF. H divergncia:

Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque, teria dificultado a absoro

dos tratados de direitos humanos, que j poderiam ingressar no ordenamento com menos
exigncia, a teor do 2o. O STF no confere status constitucional ao tratado que ingressou na
forma do art. 5 do 2 , da CF (em 2014 foi decidido da seguinte forma: I. status constitucional
para tratados aprovados nos moldes do art. 5, 3; II. status supralegal de tratados sobre
direitos humanos aprovados no qurum comum; e III. status legal nas demais matrias).

O dispositivo somente cria uma nova possibilidade de emenda constitucional.

9 PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis

Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so expresso
do poder constituinte derivado decorrente15, j que os Municpios no so entidades federadas.
Esse poder possui as mesmas caractersticas do poder reformador.

Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional, ou seja,

as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe por emenda. O
mesmo se aplica s Leis Orgnicas.

As normas derivadas do poder decorrente podem ser:

NORMAS PRPRIAS so as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro de

sua competncia.

NORMAS REPETIDAS h correspondente na constituio. Aqui, h ainda outra diviso:

Normas de repetio obrigatrias: normas centrais federais, de comando obrigatrio,

que alcanam os estados membros de forma obrigatria. Tais normas limitam a
autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico dos
Estados-membros independente de repetio dessas normas na Constituio dos
Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a
obra do Constituinte Federal.

Normas de repetio facultativas o legislador estadual ou municipal pode repetir ou

no, mas, se repetir deve obedecer simetria. EXEMPLO: estabelecimento de medida
provisria.

15Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte derivado
decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de os municpios elaborarem
suas prprias Leis Orgnicas.
 23

A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em sede de

controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede de ADI
Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de recurso
extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma espcie de transformao de controle
concreto para abstrato, que a regra em sede de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se
constata um controle concentrado e concreto).

Seleo de Jurisprudncia

Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, no est aberta a possibilidade de nova reviso

constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).

Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de prova
oral nos concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080 MC/PR,
Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de EMENDA proibir a
prova oral, separao de poderes.

Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que 1. os Estados-membros podem editar medidas
provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo
legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62); e 2. Constitui forma de restrio no prevista no
vigente sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo 25) qualquer limitao imposta s
unidades federadas para a edio de medidas provisrias. Legitimidade e facultatividade de
sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio Federal.

DIREITOS HUMANOS
Novidade trazida neste ponto pelo Edital TRF1 em 2013.
Trecho retirado do livro Sinopses Direitos Humanos Editora Juspodivm. Edio de 2014. Autor: Rafael Barreto.
Este trecho est disponibilizado, gratuitamente, no link: http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/2_avulsas-sinpose-
direitos-humanos-rafael-barreto-4a-ed-2014.pdf, razo pela qual se transcreve aqui.

Entendo necessrio, neste ponto, somente estas linhas introdutrias sobre o tema, sob pena
de o ponto ficar gigantesco. No edital, h outras abordagens especficas dos direitos humanos
(em Direito Penal e em Direito Internacional, para onde reporto os colegas que queiram
aprofundar a temtica luz das referidas matrias).

1. O QUE SO DIREITOS HUMANOS. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS

FUNDAMENTAIS
Numa primeira abordagem, possvel definir direitos humanos como conjunto de direitos
que materializam a dignidade humana; direitos bsicos, imprescindveis para a concretizao
da dignidade humana.

extremamente comum utilizar tambm a expresso direitos fundamentais para se referir

aos direitos que materializam a dignidade humana, cabendo perquirir se haveria, entre os
direitos humanos e os direitos fundamentais, alguma diferena.

Em essncia, no h basicamente diferena: direitos humanos e direitos fundamentais

representam, muitas vezes, os mesmos direitos.

Entretanto, construiu-se uma diferenciao quanto ao plano de positivao; a expresso

direitos fundamentais ficou reservada aos direitos positivados na ordem jurdica interna do
 24

Estado, enquanto a expresso direitos humanos passou a ser utilizada para referir aos
direitos positivados na ordem internacional.

Ilustrativamente, a constituio brasileira, ao positivar direitos, se refere, no Ttulo II, aos

Direitos e Garantias Fundamentais; de outro modo, no art. 5, 3, menciona tratados
internacionais sobre direitos humanos.

Importante!
Direitos humanos e direitos fundamentais se diferenciam, essencialmente, no plano de
positivao; os primeiros so positivados em documentos internacionais, os segundos so
positivados na ordem jurdica interna de cada Estado.

possvel haver direito humano que no seja consagrado como direito fundamental e vice-
versa; basta que um tratado internacional preveja um direito no previsto na ordem jurdica
interna do Estado ou que ocorra o contrrio.
De todo modo, essa no a regra, pois, atualmente, a maioria dos direitos previstos nas
constituies tm previso, outrossim, em documentos internacionais.

A liberdade de expresso, v.g., est positivada na constituio brasileira, na Declarao

Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, sendo, portanto, um direito humano e um
direito fundamental.

2. CENTRALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. POR QUE DIREITOS

HUMANOS SO TO IMPORTANTES?

Os direitos humanos constituem ponto central nos Estados Constitucionais, sendo inerentes
ideia de Estado Democrtico de Direito, e a razo simples.

Um Estado no qual as pessoas no tenham liberdades bsicas reconhecidas um Estado

arbitrrio e, como bem demonstra a Histria, onde h arbitrariedade estatal, no h vida
harmnica em sociedade, mas sim temor, perseguio e desrespeito ao ser humano.

Paz social somente possvel em Estados cuja ordem jurdica limite o poder e proclame
direitos humanos, permitindo s pessoas o pleno desenvolvimento da dignidade e a busca da
felicidade, e, justamente por isso, os Estados Democrticos proclamam a dignidade humana e
afirmam direitos fundamentais.

Nessa esteira, o Estado Brasileiro adota a dignidade humana como um dos seus
fundamentos, conforme positivado no art. 1, III, CF, a denotar um comprometimento com a
afirmao dos direitos humanos.

3. QUAIS SO OS DIREITOS HUMANOS. TIPOS DE DIREITOS

A relao de direitos que materializam a dignidade humana bastante ampla, abrangendo

vida, liberdade, igualdade, sade, educao, acesso cultura, proteo ao ambiente, e tantos
outros.

Os diversos direitos esto agrupados sob a seguinte rubrica:

 25

Direitos civis
Direitos polticos
Direitos sociais
Direitos econmicos
Direitos culturais
Direitos difusos

Como exemplo de direito civil tem-se a liberdade de expresso; de direito poltico o direito de
sufrgio; de direito social, a educao; de direito econmico a proteo ao trabalho; de direito
cultural o fomento s praticas culturais; e de direito difuso o meio ambiente.
Esses direitos foram sendo reconhecidos gradativamente no curso da Histria, tendo sido
institucionalizados em diferentes momentos histricos, da surgindo a teoria das geraes, que
ser analisada mais adiante.

4. DIREITOS E GARANTIAS. TIPOS DE GARANTIAS

Um direito representa um determinado bem em si, atrelado ao valor nele existente, enquanto
que as garantias representam bens de carter instrumental, bens que esto atrelados a outro
valor, visando proteg-los, sendo as garantias instrumentos de proteo de direitos.

Em exemplo, a liberdade de locomoo um bem em si, constituindo, pois, um direito, ao

passo que o habeas corpus um instrumento de proteo desse direito, sendo, portanto, uma
garantia.

Importante!

Direitos so bens em si mesmo; garantias so bens de carter instrumental. P. ex., a

liberdade de locomoo um direito e o habeas corpus uma garantia desse direito.

Para identificar se determinado bem consagrado na Constituio um direito ou uma

garantia basta perscrutar se o bem um bem em si ou um instrumento de proteo de outro
bem. Se for um bem em si, um direito; se for um instrumento de proteo de outro bem,
uma garantia.

A inviolabilidade de domiclio, por exemplo, uma garantia, pois o que se protege no a

casa das pessoas, mas a privacidade delas; dizer, visando proteger o direito privacidade
das pessoas, a norma constitucional (art. 5, XI/CF) torna o domiclio inviolvel.

Bem por isso, o STF entende que a noo de domiclio abrange qualquer unidade de
habitao na qual a pessoa esteja reservadamente, ainda que se trate de habitao temporria
ou coletiva, como hotis e pensionatos, e, tambm, o local onde a pessoa exerce,
reservadamente, sua atividade profissional, eis que, em todas essas situaes, a pessoa se
encontra em sua privacidade.

Existem garantias da constituio, garantias institucionais e garantias de direitos subjetivos,

as primeiras atreladas defesa da constituio, as segundas ao livre funcionamento de
determinadas instituies e as terceiras ao livre exerccio de direitos fundamentais.

As garantias da constituio so instrumentos de proteo da ordem constitucional,

visando preserv-la de situaes que coloquem em risco sua supremacia e a normalidade
constitucional, podendo ser citadas a rigidez constitucional, a jurisdio constitucional e os
mecanismos de legalidade extraordinria (estados de defesa e stio).
 26

As garantias institucionais constituem verdadeiras prerrogativas das Instituies, podendo

ser citadas, como exemplos, a autonomia administrativa e financeira de cada Poder, a
imunidade processual penal do Presidente da Repblica, as imunidades parlamentares e a
vitaliciedade dos juzes.

As garantias de direitos subjetivos constituem instrumentos de proteo de direitos

subjetivos, extremamente importantes na busca da efetivao dos mesmos, pois de nada
adiantaria reconhecer direitos se no houvesse instrumentos capazes de torn-los efetivos e
proteg-los de atuaes arbitrrias.
Algumas das garantias de direitos subjetivos possuem feio tpica de ao processual e,
bem por isso, so conhecidas como aes constitucionais. So o habeas corpus, o habeas
data, o mandado de segurana, o mandado de injuno e a ao popular.
O habeas corpus uma garantia do direito liberdade de locomoo; o habeas data, do
direito liberdade de informao de carter pessoal; o mandado de segurana, de direitos em
geral; o mandado de injuno, de direitos inviabilizados por falta de regulamentao; a ao
popular, do direito de proteo ao patrimnio pblico.

5. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos possuem diferentes caractersticas, mas se costuma indicar, no plano de uma

teoria geral, caractersticas que seriam inerentes aos direitos humanos como um todo.
Essas caractersticas gerais so:

Historicidade;
Universalidade;
Relatividade;
Irrenunciabilidade;
Inalienabilidade;
Imprescritibilidade;
Unidade, indivisibilidade e interdependncia.

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Toda a hermenutica constitucional procura a CONCRETIZAO DA NORMA

CONSTITUCIONAL, considera, alm do objeto do texto, os fatos do mundo real, ou seja, deve
ser levada em considerao a realidade concreta do mundo. A tarefa de hermenutica
constitucional trar consequncias para toda a sociedade. COLOCAO: em que pese a
afirmao de controle abstrato de constitucionalidade, ainda assim, haver o peso dos fatos
sobre a interpretao, note-se que na prpria lei 9868 fala-se da possibilidade de realizao de
percia e de audincia pblica, bem como, solicitao de informaes aos juzos inferiores
sobre as consequncias fticas de aplicao da norma. Note-se que a importncia das
circunstncias do mundo real justificada pelos institutos: aplicao de efeitos pro futuro; a lei
ser constitucional em dado momento, para mais adiante tornar-se INCONSTITUCIONAL.

Para evitar que a interpretao seja desarrazoada, h o estabelecimento de regras, mtodos

e princpios de hermenutica, que permitiro um certo controle sobre a atividade interpretativa,
garantindo uma certa uniformidade, ou seja, alguns pontos comuns estaro presentes na
atividade interpretativa, busca do EQUILBRIO. A liberdade do operador existe, mas, no
absoluta, j que se encontra limitada por determinadas regras.
 27

3.1 CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Mesmo que o STF no o reconhea como norma constitucional,
PREMBULO
regra interpretativa.
So decididos antes da elaborao do texto, no momento de
PRINCPIOS construo das normas, deve-se lembrar dos conceitos VETORES
CONSTITUCIONAIS INTERPRETATIVOS QUE IMPRIMEM COESO, HARMONIA E
UNIDADE AO SISTEMA.
UNIDADE DA A Constituio um sistema nico, no pode ser uma colcha de
CONSTITUIO retalhos
A Constituio ser interpretada dentro dos parmetros positivos
da constituio, a Constituio no pode ser interpretada luz da lei
INTERPRETA
ordinria. A lei ordinria que interpretada a partir da constituio
O INTRNSECA
NEOCONSTITUCIONALISMO CONSTITUCIONALIZAO DO
DIREITO

3.2 ESPCIES DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

INTERPRETAO JUDICIAL ir produzir uma NORMA DE DECISO, concretizando a

constituio no caso concreto. O STF um legislador negativo, na medida em que, retira do
ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a norma como resultado da
interpretao, no h como afastar a noo de que o Judicirio produz norma (PRODUZ A
NORMA DO CASO CONCRETO). O limite da norma de deciso o STF, a partir da
interpretao do STF, no h nada que se possa fazer, seno a REVOLUO, para que surja
uma nova ordem constitucional.

INTERPRETAO ADMINISTRATIVA quando o chefe do executivo entende que a lei

inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento a lei.16

Recurso Especial 23.121/92-GO, Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJU no

dia 08 nov. 1993, p. 23251 "Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O
Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional

Obs: o STF ainda no se manifestou sobre tal possibilidade.

INTEPRETAO DOUTRINRIA pode servir para a interpretao de algum conceito

aberto. EXEMPLO: o que casa.

16 LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No Brasil,

anteriormente Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se consolidado no sentido de ser

legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem como expedir
determinao queles submetidos a seu poder hierrquico para que procedessem da mesma forma. Aps a
CF/88 este poder passou a ser questionado, visto que, com a ampliao do rol dos legitimados propositura de
ADIs, os Chefes do Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a ao direta de inconstitucionalidade,
devendo aplicar as leis at que a inconstitucionalidade das mesmas fosse reconhecida. Contra este ltimo
argumento objeta-se que a referida legitimidade no inclui os Prefeitos Municipais (em relao CF). Alm disso,
alega-se que obrigar o Poder Executivo a cumprir uma lei que ele entenda inconstitucional seria ferir o princpio
maior da supremacia da Constituio. Aps a CF/88, o STJ (Resp 23221) j se manifestou pela possibilidade de o
Executivo deixar de aplicar lei que entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda no se manifestou
expressamente sobre o tema aps a CF/88. A nova redao conferida ao art. 102, par. 2 da CF/88, pela EC 3/93
e posteriormente pela EC 45/04, previu que as ADIs e ADCs teriam efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Com isso, BARROSO argumenta que: ao estabelecer que a declarao de constitucionalidade vincula o
Executivo, o dispositivo pressupe que at que ela ocorra poderia ele considerar a norma inconstitucional.
 28

INTERPRETAO AUTNTICA questo dividida na doutrina: 1) entendem que sim, por

meio de emendas constitucionais; 2) entendem que no existe a interpretao autntica,
porque quem faz a CF o poder constituinte originrio, assim, a emenda no da mesma
fonte criadora (POSIO MAJORITRIA). No Brasil, isso no tem consequncia prtica,
porque, a utilidade dessa interpretao a retroatividade da lei nova em relao lei
interpretada, o que no pode ocorrer com as emendas constitucionais, que no tm efeitos
retroativos. A Reforma da Previdncia no atingiu direito adquirido, porque na verdade no h
direito adquirido a regime jurdico, a EC/41 no retroagiu mandando aplicar os atrasados dos
ltimos 05 anos.

3.3 MTODOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Os mtodos de interpretao so caminhos que no se excluem, podem ser usados ao

mesmo tempo, no processo de interpretao constitucional.
So 5 os mtodos clssicos: gramatical ou literal; histrico; sistemtico; lgico; teleolgico.

3.3.6 Mtodo Tpico-Problemtico

O intrprete deve preferir a verificao da finalidade prtica da interpretao para resolver

um problema prtico. Ou seja, valoriza a soluo de um determinado problema. Isto , o
intrprete quer discutir o problema que est posto diante de si para solucion-lo, est ligado
ideia de constituio aberta. a PRIMAZIA DO PROBLEMA (MPF).
O mtodo tpico foi desenvolvido pelos juristas alemes THEODOR VIEHWEG e
JOSEF ESSER. A primeira obra sobre o assunto, denominada "Tpica e Jurisprudncia", de
autoria de Viehweg, foi publicada em 1953. O mtodo tpico caracteriza-se como uma "arte de
inveno" e, como tal, uma "tcnica de pensar o problema", elegendo-se o critrio ou os
critrios recomendveis para uma soluo adequada. Referindo-se ao mtodo tpico,
PAULO BONAVIDES faz a seguinte ponderao: "Da tpica clssica, concebida como uma
simples tcnica de argumentao, a corrente restauradora, encabeada por aquele
jurista de Mogncia, comps um mtodo fecundo de tratar e conhecer o problema por
via do debate e da descoberta de argumentos ou formas de argumentao que possam,
de maneira relevante e persuasiva, contribuir para solucion-lo satisfatoriamente". A
principal crtica feita ao mtodo tpico a de que "alm de poder conduzir a um
casusmo sem limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas
desta para os problemas." Com a tpica, a norma e o sistema perdem o primado: so
rebaixados condio de meros pontos de vista ou "tpoi", cedendo lugar hegemonia
do problema.

3.3.7 Mtodo Integrativo Ou Cientfico-Espiritual

Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valorao, vale dizer, os valores expressos e

tutelados pela Constituio (econmicos, sociais, polticos e culturais) operam como
valores de interpretao coletivos dos cidados e, destarte, devem ser compreendidos e
aplicados. Como acentua PAULO BONAVIDES: "A concepo de Smend
precursoramente sistmica e espiritualista: v na Constituio um conjunto de distintos
fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores so a parte
fundamental do sistema, tanto quanto o territrio a sua parte mais concreta. O
intrprete constitucional deve prender-se sempre realidade da vida, "concretude" da
existncia, compreendida esta sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo
unitrio e renovador da prpria realidade, submetida lei de sua integrao."
 29

3.3.8 Mtodo Concretizador Ou Mtodo Concretista

CONCRETISMO INTERPRETATIVO. O intrprete sempre deve ter uma noo de que a

interpretao a concretizao da Constituio pela importncia que se deve dar aos fatos
reais. Ou seja, o intrprete deve ter uma compreenso prvia da constituio para
permitir a concretizao em uma determinada ambincia histrica, basicamente um
resumo de tudo que foi visto aqui.

O mtodo concretista foi desenvolvido por trs juristas alemes Konrad Hesse,
Friedrich Mller e Peter Hberle. Cada um deles ofereceu valiosas contribuies para o
desenvolvimento desse mtodo, gravita em torno de trs elementos essenciais:
1. a norma que vai concretizar,
2. a compreenso prvia do intrprete e
3. o problema concreto a solucionar.

Como salienta Paulo Bonavides: "Os intrpretes concretistas tm da Constituio

normativa uma concepo diferente daquela esposada pelos adeptos de outros
mtodos, porquanto no consideram a Constituio um sistema hierrquico-axiolgico,
como os partidrios da interpretao integrativa ou cientfico-espiritual, nem como um
sistema lgico-sistemtico, como os positivistas mais modernos. Ao contrrio, rejeitam
o emprego da ideia de sistema e unidade da Constituio normativa, aplicando um
"procedimento tpico" de interpretao, que busca orientaes, pontos de vista ou
critrios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de
concretizao. uma espcie de metodologia positivista, de teor emprico e casustico,
que aplica as categorias constitucionais soluo direta dos problemas, sempre atenta a
uma realidade concreta, impossvel de conter-se em formalismos meramente abstratos ou
explicar-se pela fundamentao lgica e clssica dos silogismos jurdicos".

MTODO CONCRETISTA MTODO CONCRETISTA MTODO CONCRETISTA

DE DE DE
KONRAD HESSE FRIEDRICH MLLER PETER HBERLE
A construo terica de
O teor da norma s se Tem sua base medular ou Hberle parece desdobrar-se
completa no ato inspirao maior na tpica, a atravs de trs pontos
interpretativo. A que ele faz alguns reparos, principais: a) o alargamento
concretizao da norma modificando-a em diversos do crculo de intrprete da
pelo intrprete pressupe pontos para poder chegar aos Constituio; b) o conceito
uma compreenso desta; resultados da metodologia de interpretao como um
essa compreenso proposta. O texto de um processo aberto e pblico;
pressupe uma pr- preceito jurdico positivo c) a referncia desse
compreenso. A apenas a parte descoberta conceito Constituio
concretizao e a do iceberg normativo. Alm mesma, como realidade
compreenso s so do texto, a norma constituda. Prope-se: no
possveis em face do constitucional compreende processo de interpretao
problema concreto, de tambm um domnio constitucional esto
forma que a determinao do normativo, isto , pedao potencialmente vinculados
sentido da norma da realidade concreta, que o todos os rgos estatais,
constitucional e a sua programa normativo s todas as potncias pblicas,
aplicao ao caso concreto parcialmente contempla. A todos os cidados e grupos,
constituem um processo norma constitucional no no sendo possvel
unitrio. A interpretao se confunde com o texto da estabelecer-se um elenco
adequada aquela que norma. Ela mais que isso: cerrado ou fixado com
consegue concretizar, de formada pelo programa numerus clausus de
 30

forma excelente, o sentido da normativo e pelo domnio intrpretes da Constituio.

proposio normativa dentro normativo. A normatividade Interpretao constitucional
das condies reais constitucional consiste no coisa de uma sociedade
dominantes numa determina efeito global da norma com fechada. Dela tomam parte
da situao. seus dois componentes apenas os intrpretes
No existe interpretao (programa normativo e jurdicos "vinculados s
constitucional domnio normativo), no corporaes" e aqueles
desvinculada dos processo de concretizao, participantes formais do
problemas concretos. que s se completa quando processo constitucional. A
se chega norma de interpretao constitucional
deciso, isto , norma , em realidade, mais um
aplicvel ao caso concreto elemento da sociedade
aberta. Todas as potncias
pblicas, participantes
materiais do processo social,
esto nela envolvidas, sendo
ela, a um s tempo, elemento
resultante da sociedade
aberta e um elemento
formador ou constituinte
dessa sociedade. Os
critrios de interpretao
constitucional ho de ser
tanto mais abertos quanto
mais pluralista for a
sociedade.

3.4 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Sendo a hermenutica constitucional uma hermenutica de princpios, inegvel que o

ponto de partida do intrprete h de ser os princpios constitucionais, que so o conjunto de
normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de
forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como
fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui. LUS ROBERTO
BARROSO assinala ainda que "a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as
normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas
em duas categorias diversas: as normas-princpio e as normas-disposio."

As normas-princpio (ou simplesmente princpios) distinguem-se das normas-

disposio (tambm referidas como regras) pelo seu maior grau de abstrao e por sua
posio mais destacada dentro do ordenamento. So formuladas de maneira vaga e
indeterminada, constituindo espaos livres para a complementao e desenvolvimento do
sistema, por no se limitarem a aplicar-se a situaes determinadas, podendo concretizar-se
num sem nmero de hipteses. As normas-disposio, por sua vez, comparativamente s
normas-princpio, apresentam um grau de abstrao reduzido e tm eficcia restrita s
situaes especficas s quais se destinam.

Princpios de hermenutica constitucional elaborados por CANOTILHO:

PRINCPIO DA UNIDADE as normas constitucionais pertencem a um todo nico, as

normas constitucionais tm que ser interpretadas tendo em vista a noo globalizada da CF; a
CF um sistema;
 31

O princpio da unidade da Constituio, segundo o ilustre constitucionalista portugus,

conduz rejeio de duas teses ainda presentes na doutrina do direito constitucional: a tese
das antinomias normativas e a tese das normas constitucionais inconstitucionais.

A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo tem conferido singular

importncia ao princpio da unidade da Constituio. Em deciso magistral, lavrou aquela Carta
que: "O princpio mais importante da interpretao o da unidade da Constituio enquanto
unidade de um conjunto com sentido teleolgico-lgico, j que a essncia da Constituio
consiste em ser uma ordem unitria da vida poltica e social da comunidade estatal.

PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR na interpretao da CF, devem ser utilizados

critrios que reforcem a integrao poltica e social da sociedade, ou seja, pretende-se a
integrao poltica e social da sociedade; questo de concurso considerou que por fora desse
princpio: NO H HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

De acordo com esse princpio, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve-se

dar prioridade s interpretaes ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social
e possibilitem o reforo da unidade poltica, porquanto essas so as finalidades precpuas da
Constituio. Assim, partindo de conflitos entre normas constitucionais, a interpretao deve
levar a solues pluralisticamente integradoras.

PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICINCIA ser atribudo constituio

sempre que possvel o maior grau de eficcia. Existindo dois caminhos interpretativos, o
intrprete, sempre que possvel, dever optar pela interpretao que garanta mais efetividade
norma constitucional;

Segundo esse princpio, na interpretao das normas constitucionais, deve-se atribuir-lhes o

sentido que lhes empreste maior eficcia. Destarte, "as normas constitucionais devem ser
tomadas como normas atuais e no como preceitos de uma Constituio futura, destituda de
eficcia imediata." O princpio da mxima efetividade significa o abandono da hermenutica
tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princpios e valores constitucionais,
principalmente em sede de direitos fundamentais.

PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA ou DA HARMONIZAO na tarefa da

interpretao constitucional, o intrprete tentar fazer com que os princpios constitucionais no
se excluam mutuamente, ou seja, os princpios devem estar harmonizados. EXEMPLO: no
choque entre dois princpios deve-se buscar a harmonia entre ambos e no a excluso de um
pelo outro. PONDERAO DE INTERESSES.

Formulado por KONRAD HESSE, esse princpio impe ao intrprete que "os bens
constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de
maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na
aplicao ou na prtica do texto." O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao
parte da noo de que no h diferena hierrquica ou de valor entre os bens
constitucionais. Destarte, o resultado do ato interpretativo no pode ser o sacrifcio total de
uns em detrimento dos outros. Deve-se, na interpretao, procurar uma harmonizao ou
concordncia prtica entre os bens constitucionalmente tutelados.

PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO quando h um embate entre a

CF e a soma das foras reais de poder, a CF, pode sair vencedora. Tambm formulado por
Konrad Hesse, esse princpio estabelece que, na interpretao constitucional, deve-se dar
primazia s solues ou pontos de vista que, levando em conta os limites e pressupostos do
texto constitucional, possibilitem a atualizao de suas normas, garantindo-lhes eficcia e
permanncia
 32

PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO tambm uma

tcnica de controle de constitucionalidade (CONSTITUCIONALIDADE SEM REDUO DE
TEXTO e outros).

A aplicao do princpio da interpretao conforme a Constituio s possvel quando, em

face de normas infraconstitucionais polissmicas ou plurissignificativas, existem diferentes
alternativas de interpretao, umas em desconformidade e outras de acordo com a
Constituio, sendo que estas devem ser preferidas quelas. Entretanto, na hiptese de se
chegar a uma interpretao manifestamente contrria Constituio, impe-se que a
norma seja declarada inconstitucional.

O princpio da interpretao conforme a Constituio constitui um critrio de exegese

constitucional e, ao mesmo tempo, uma tcnica de controle de constitucionalidade. (BULO,
2010. p. 458).

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Esse princpio, conquanto tenha tido aplicao

clssica no Direito Administrativo, foi descoberto nas ltimas dcadas pelos constitucionalistas,
quando as declaraes de direitos passaram a ser atos de legislao vinculados. Trata-se de
norma essencial para a proteo dos direitos fundamentais, porque estabelece critrios para a
delimitao desses direitos.

O princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs aspectos fundamentais:

i. Adequao: significa que o intrprete deve identificar o meio adequado para a

consecuo dos objetivos pretendidos

ii. Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido no deve exceder os limites

indispensveis conservao dos fins desejados

iii. Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no caso especfico, deve se

mostrar como o mais vantajoso para a promoo do conjunto de valores em jogo

O princpio da proporcionalidade constitui uma verdadeira garantia constitucional,

protegendo os cidados contra o uso desatado do poder estatal e auxiliando o juiz na tarefa de
interpretar as normas constitucionais.

3.5 REGRAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Regras de interpretao (CANOTILHO e VITAL MOREIRA, livro fundamentos da

Constituio).

A interpretao OBJETIVA, buscando a vontade da lei e no do legislador.

A interpretao INTRNSECA, porque se move dentro dos padres constitucionais.

Inadmissibilidade da interpretao autntica, porque EC no derivada do poder constituinte

originrio.

Excluso da interpretao a partir da lei, ou seja, a interpretao conforme dita de outra

maneira.
 33

3.6 MODERNA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Esse movimento doutrinrio diz que toda a tarefa de interpretao da CF deve estar voltada
para um nico objetivo: CONCRETIZAR os direitos fundamentais. O movimento
constitucionalista cresce junto com o movimento de concretizao dos direitos fundamentais,
ou seja, constituio e direitos fundamentais so a mesma coisa, assim, toda a tarefa de
interpretao deve estar voltada para a concretizao dos direitos fundamentais. A MODERNA
HERMENUTICA Concretizao dos direitos fundamentais toda a funo da
hermenutica.

Inocncio Martins Coelho interpretao constitucional. PETER HRBELE:

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

3.6.1. Modernas Tcnicas De Interpretao Constitucional

A moderna interpretao constitucional, como vimos, significa uma reao ao rgido

formalismo jurdico em nome da ideia de justia material e de segurana jurdica. Neste
sentido, o que se assiste no segundo ps-guerra, " uma inclinao da jurisprudncia
procurando maximizar as formas de interpretao que permitam um alargamento ou restrio
do sentido da norma de maneira a torn-la constitucional. Procura-se buscar at mesmo
naquelas normas que primeira vista s parecem comportar interpretao inconstitucional
atravs da ingerncia da Corte Suprema alargando ou restringindo o seu sentido uma
interpretao que se coadune com a Carta Magna."
Dentre as modernas tcnicas de interpretao constitucional existentes, destacam-
se: a) declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade; b) declarao de
inconstitucionalidade com apelo ao legislador; c) interpretao conforme Constituio.

3.6.1.1. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONNCIA DE NULIDADE

A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade encontra suas

razes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Nessa tcnica de
interpretao, "o Tribunal rejeita a arguio de inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma
possvel converso dessa situao ainda constitucional ("noch verfassungsgemass") num
estado de inconstitucionalidade."
Essa tcnica de interpretao constitucional pode ser admitida desde que a norma
em exame no seja integralmente inconstitucional, isto , inconstitucional em todas as
hipteses interpretativas que admitir.
A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade contm um juzo
de desvalor em relao norma questionada, obrigando o legislador a empreender a medida
requerida para a supresso do estado de inconstitucionalidade, bastando para tanto apenas
alguma alterao ftica.

O supremo, ao julgar ADI 3316 (Julgamento: 09/05/2007), adotou a tcnica da Declarao

de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de sua nulidade.

3.6.1.2. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM APELO AO LEGISLADOR

A declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador tambm tem origem

na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Nessa tcnica de interpretao,
"busca-se no declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo vinculado a
"diretivas" para obter do legislador uma atividade subsequente que torne a regra
inconstitucional harmnica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difcil tarefa de
regular determinada matria, de acordo com o que preceitua a prpria Constituio."
 34

Gilmar Ferreira Mendes acentua que podem ser designadas pelo menos trs grupos tpicos
dessa tcnica de interpretao na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo: a)
"apelo ao legislador" em virtude de mudana das relaes fticas ou jurdicas; b) "apelo
ao legislador" em virtude de inadimplemento de dever constitucional de legislar; c)
"apelo ao legislador" por falta de evidncia da ofensa constitucional.
Com respeito aplicao da declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador no
direito brasileiro, diz-nos Celso Ribeiro Bastos: "Esta espcie de deciso perde muito de sua
importncia no sistema jurdico ptrio, na medida em que uma vez reconhecida inconstitucional
a norma, caber Corte assim pronunci-la, o que no obsta que indique o caminho que
poderia o legislador adotar na posterior regulamentao da matria.

3.6.1.3. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

A interpretao conforme a Constituio, na qual o rgo jurisdicional declara qual

das possveis interpretaes se mostra compatvel com a Lei Maior, origina-se da
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. "No raro afirma a Corte
Constitucional a compatibilidade de uma lei com a Constituio, procedendo excluso das
possibilidades de interpretao consideradas inconstitucionais."
Quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada
como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar essa
parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar para a suspenso da eficcia
parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso literal, tcnica essa que se inspira
na razo de ser da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto em decorrncia
de este permitir interpretao conforme Constituio."
Como destacou o Min. Moreira Alves, ao votar na Representao 1.417-7, "O
princpio da interpretao conforme a Constituio ("Verfassungskonforme Auslegung")
princpio que se situa no mbito do controle da constitucionalidade, e no apenas simples regra
de interpretao. Mas se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a
Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se
pode aplicar o princpio da interpretao conforme Constituio, que implicaria, em verdade,
criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo."

No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a interpretao conforme Constituio

resulta na procedncia da ao de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal
abandonou o entendimento que equipava a interpretao conforme Constituio declarao
de nulidade parcial sem reduo do texto. (ex: ADI 4274 (marcha da maconha), julgada em
23.11.11)

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE ou PARMETRO CONSTITUCIONAL

Essa matria tem sido objeto de dissertao em concurso em concurso pblico. JORGE
XIFRA HERAS compreende dentro do bloco, at mesmo, normas infraconstitucionais. Esto
no bloco as normas que buscam a concretizao da constitucionalidade global. A
igualdade no o que est apenas escrito na CF, , na verdade, um bloco que engloba o que
est no texto, o que est fora do texto e at mesmo o que esteja em normas infra-
constitucionais que estejam voltadas para a concretizao de uma norma constitucional
(princpio ou regra).

A HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:

 35

Constituio de 1824:

Constituio outorgada por Dom Pedro I, teve uma nica alterao formal, em 1834, que
substitui a regncia trina pela uma.
Forma de Estado: unitrio, com descentralizao meramente administrativa, com as antigas
capitanias sendo transformadas em provncias (art. 1);
Forma de governo: monarquia (art. 3);
O poder estava dividido entre quatro rgos: Legislativo, Moderador, Executivo,
Judicial (art. 10);
O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102);
J havia uma declarao de direitos (art. 179);
Constituio semirrgida (art. 178).
Baseada na concepo inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma francs da rgida
separao de poder, no adotou nenhum sistema de controle de constitucionalidade. Durante
sua vigncia, construiu-se um arremedo de parlamentarismo. Em 1847, um decreto de D.
Pedro II cria o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, a quem cabia a formao do
gabinete.
Durante sua vigncia, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos
direitos fundamentais e a escravido.

Constituio de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de constitucionalidade das leis.

Antes da promulgao da CF de 1891, ocorre a proclamao da Repblica (1889) e o
documento jurdico que passa a valer em lugar da CF de 1824 o decreto n 1, imposto pelo
governo provisrio desde a data da proclamao da Repblica. Em 1890, convoca-se uma
Assembleia Constituinte que promulga uma nova Constituio em 24/02/1891, sob reviso
de Rui Barbosa.
Constituio promulgada: prembulo;
Forma de Estado: federal (art. 1) federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui que
no modelo americano.
Forma de Governo: Repblica (art. 1);
Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), tambm de inspirao americana, to
venerada por Rui Barbosa.
Ela rompe com a diviso quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e adota a
de Montesquieu.
Concede-se autonomia s antigas provncias, que passam a constituir Estados-membros da
Repblica Federativa do Brasil e so autorizadas a editar suas prprias Constituies estaduais
(havia previso simplesmente da autonomia municipal).
A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do
ADCT).
O Judicirio foi organizado em Justia Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque de
liberdades pblicas. Nela o HC foi constitucionalizado.

Constituio de 1934:
Aps a Revoluo de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de lder civil que
derrubou a Repblica velha. Em 1933, convocada uma nova Assembleia Nacional
Constituinte que promulga a 2 Constituio da Repblica e terceira brasileira;
A CF/34 mantm a Repblica, a Federao (modelo cooperativo), a diviso tripartida dos
poderes, o presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo passa a ser
unicameral (art. 22).
Ao contrrio da Constituio de 1891, a de 1934 no se limitou a declarar a autonomia
municipal, conferiu fonte de renda prpria (determinao dos tributos municipais) que
possibilitaram o efetivo exerccio desta autonomia;
 36

Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora, evidenciada pela ampliao da
competncia privativa da Unio, e, dentro de seu mbito, o aumento dos poderes do Executivo
(arts. 5 e 56);
Tambm a primeira a instituir o voto feminino (art. 108).
Criou a chamada representao interventiva (hoje ADI interventiva), embrio do futuro
controle concentrado e abstrato das leis.
A grande inovao da CF/34 foi a inscrio de um ttulo dedicado ordem econmica e
social (art. 115) e outro dedicado famlia, educao e cultura (art. 144), por influncia da
Constituio Mexicana de 1917 e alem de 1919.
Ela estatuiu grande elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela
primeira vez, o mandado de segurana.
Ela inaugurou o chamado constitucionalismo social no Brasil.

Constituio de 1937:
Getlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte, em 1934, d
um golpe de Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituio em
10/11/37, que d incio ao Estado Novo.
Esta Constituio foi apelidada de Polaca pela influncia exercida pela Carta Constitucional
da Polnia, de 1935.
Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificao que nunca veio a ocorrer. No art.
186, houve a converso do Estado de Emergncia (situao tradicionalmente excepcional) em
artigo permanente da Constituio. Com isso, a suspenso de direitos e garantias individuais
poderia ser decretada a qualquer momento. Este artigo s veio a ser revogado momentos
antes de Vargas deixar o poder em 1945;
O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para o
exerccio do Poder Executivo estadual (art. 9), a autonomia municipal tampouco foi respeitada,
j que o cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeao de Governador de
Estado. Neste perodo, o Brasil tornou-se um autentico Estado unitrio. (Sarmento).
No mbito do Poder Judicirio, no havia aluso Justia Eleitoral e a Justia Federal de
1 e 2 graus foi suprimida (SURGIU COM A CF 1889 E FOI SUPRIMIDA EM 1937). A Carta
no contemplou a proteo do direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, nem o MS
e ao popular, presentes da CF de 1934. Os direitos fundamentais foram abundantemente
violados.
Em verdade, a Constituio de 1937 no teve vigncia efetiva. Havia sim um Governo de
fato, personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu fechado
durante todo o governo de Vargas. A legislao era produzida pelo prprio Presidente, por
meio de Decretos-lei (art. 180). At Emendas Constitucionais foram editadas pelo ditador!

Constituio de 1946:
Terminada a 2 Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratizao do pas,
que solicitavam tambm o estabelecimento de uma nova Constituio para o Brasil.
Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no poder, Getlio Vargas edita a
Lei Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e convoca
eleies para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para as
assembleias legislativas (art. 4 da Lei Constitucional n 9).
Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei constitucional, a de n 13 e atribui poderes
constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um ms depois.
Em 18/09/46 promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil;
No que tange organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a
Repblica e resgatou, de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em sua
declarao de direitos e na delimitao das diretrizes econmicas e sociais, assuntos tratados
de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, 4, art. 168, I, art. 147; art. 157 IV).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (que antes esta inserida no
Executivo). A Justia Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal Federal
 37

de 2 instncia, o Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado, no previa a
existncia da Justia Federal de 1 grau, s recriada durante o governo militar.
As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao relevante foi
a consagrao do direito inafastabilidade da prestao jurisdicional.
Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de carter perptuo. Salvo,
quanto a primeira, o caso de guerra.
Dedicou um ttulo famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia
religiosa), educao e cultura.
Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu um momento de grande
instabilidade poltica. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no contexto de crise
poltica, foi aprovada a EC n 4, que instituiu o parlamentarismo, aps a renncia de Jnio
Quadros (sucessor de Juscelino Kubistschek), com apenas sete meses de governo. Os
militares se opunham posse de Joo Goulart (vice de Jnio).
Neste nterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro
cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador e da
economia nacional, mas encontra forte oposio principalmente dos militares e da burguesia
industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira.
Em 1954, o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps
presso para renunciar ao cargo.
O segundo momento vai de 61 at o golpe militar de 64. O presidente Joo Goulart, que se
tornara primeiro ministro, consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito popular
que decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o Congresso aprova a
EC n 6 restabelecendo os poderes do presidente da Repblica, que cada vez mais se
aproximava da esquerda, o que causava inquietude dos militares, empresrios, proprietrios
rurais, classe mdia, com apoio da mdia e do governo americano.
Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as foras vitoriosas investem-se no
poder constituinte originrio e apesar de no revogar a Constituio de 1946, decretam um ato
institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n1) em 9 de abril de 1964 que, de
fato, situava-se acima da Constituio. Principais medidas constantes do AI n 1: art. 2, 7, 10.
Seguiram-se ao AI n 1, AI n 2 de 65 (que extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n 3 e o
AI n 4 de dezembro de 66, que convocou o Congresso Nacional para se reunir
extraordinariamente e discutir, votar e aprovar o projeto de Constituio encaminhado pelo
Presidente da Repblica. OBSERVAO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco
(64 a 67); 2) Costa e Silva (67 a 69); 3) Mdici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5) Figueiredo (79
a 85).

Constituio de 1967:
A Constituio que entrou em vigor em 15 de maro de 1967 foi formalmente promulgada
pelo Congresso Nacional. Contudo, esta Constituio foi, de fato, outorgada j que, como
dito, ela foi meramente homologada pelo Congresso Nacional que, reunido
extraordinariamente, teve pouco mais de 1 ms para apreciar o contedo do projeto de
Constituio encaminhado pelo Presidente da Repblica.
Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituio de 1937. Enfatizou a preocupao com
a segurana nacional, que passou a ser responsabilidade de toda pessoa natural ou jurdica
(art. 89), ampliou em muito as competncias da Unio (art. 8) e estendeu tambm as
atribuies do presidente da Repblica (art. 83).
Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de suspenso dos direitos polticos
daqueles que abusassem dos direitos individuais e dos prprios direitos polticos (art. 151).
Em 1968, editado o AI n 5 que foi o instrumento mais autoritrio da histria da Repblica
no Brasil. Novamente, rompida a ordem constitucional, porque os atos institucionais no
foram previstos constitucionalmente. O AI 5 dava competncia ao Presidente de decretar o
recesso do Congresso Nacional (o que foi desde logo determinado). E dava a ele os mais
amplos poderes para atuar em todas as esferas (ir lei, p. 422): art. 2, 1; art. 3; art. 4; art.
6; art. 8, art. 10. Com o AI 5, inicia-se a ditadura plena.
 38

Constituio de 1969 (Emenda n 1 Constituio de 1967):

Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das trs armas que estavam no
exerccio da presidncia da Repblica (em virtude da enfermidade do ento Presidente Costa e
Silva) outorgam a Emenda Constitucional n 1 Constituio de 1967 que, dada a amplitude
das reformas estabelecidas por ela, pode ser considerada uma nova Constituio (ela foi
elaborada em conformidade com o art. 2, 1 do AI 5).
A Constituio de 1969 teve vigncia meramente nominal em grande parte de seus
preceitos. Toda a declarao de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela Carta),
por exemplo, via sua aplicao diminuda pelos dispositivos autoritrios do AI 5. Incorporou-se
Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena de morte em
outros casos alm da guerra externa (art. 160, 11).
O nome oficial de pas foi alterado de Brasil, em 1969, para Repblica Federativa do Brasil.
Afora a posio de alguns juristas mais prximos ao regime militar, a maioria da doutrina
sustenta que o texto consubstanciou nova Constituio. O mais forte argumento est amparado
na circunstncia de que as emendas tm seu fundamento na prpria Constituio que
modificam. Porm, a chamada Emenda n 1 no foi outorgada com base na CF/67. Mas sim,
com apoio no suposto poder constituinte originrio da revoluo vitoriosa, que se corporificava
nos atos institucionais editados pelos militares.

Constituio de 1988:
(Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n 26 de
27/11/85: desde logo importante ressaltar que a EC n 26 uma emenda Constituio
de 1967 porque, oficialmente, a Emenda Constitucional n 1 de 1969 no representou
uma nova Constituio. Esta emenda convocou a Assembleia Nacional Constituinte nos
seguintes termos: art. 1... Ou seja, os deputados e senadores eleitos na eleio ocorrida em
15 de novembro de 1986, tornaram-se, entre 1 de fevereiro de 1987 e 05 de outubro de 1988,
membros da Assembleia Nacional Constituinte. Promulgada a Constituio, a Constituinte foi
dissolvida e os seus membros voltaram a ocupar os cargos para os quais foram eleitos, ou
seja, deputados ou senadores. Desta forma, pode-se dizer que uma emenda constitucional
delegou poderes constituintes a um poder constitudo, ou seja, ao Congresso Nacional.
Criteriosamente, a Emenda Constitucional n 26 no pode ser considerada uma emenda.
Isto porque a funo de emenda constitucional no a de abolir o fundamento jurdico a partir
do qual ela foi editada. A funo de uma emenda constitucional exatamente oposta, ou seja,
permitir a permanncia da Constituio ao longo dos tempos, possibilitando sua alterao
simplesmente para se conformar s novas situaes de fato, nova realidade. Segundo JOS
AFONSO DA SILVA a EC n 26 foi, em verdade, um ATO POLTICO. (p. 88).
A Constituio de 1988 foi redigida sem que houvesse um projeto previamente elaborado.
Foram ento formadas 24 subcomisses que depois se transformaram em 8 comisses, cada
uma delas elaborando um anteprojeto parcial, todos encaminhados Comisso de
sistematizao. Em 25 de junho de 1987, o relator desta comisso, deputado Bernardo Cabral,
apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em um pea de 551 artigos;
apelidada de Frankenstein.
Ao longo do ano de 1988 houve vrias emendas e substitutivos ao Frankenstein inicial e o
texto definitivo da Constituio acabou sendo promulgado em 5 de outubro de 1988.
Dentre as PRINCIPAIS MUDANAS estabelecidas com a Constituio esto: 1) a
retomada dos direitos fundamentais, to violados durante a ditadura militar; 2) resgatou
um certo equilbrio entre os poderes; 3) implementou uma real descentralizao poltica,
promovendo a autonomia de todos os entes federativos, principalmente no que tange
aos municpios, extremamente beneficiados pela Constituio de 1988.

At hoje j foram editadas 86 Emendas Constituio. A primeira em 31/03/92 e a ltima de

n 70 de 17/05/2015.
 39

ESTRUTURA DAS CONSTITUIES

Em um plano formal, as constituies so divididas em 03 partes: PREMBULO, PARTE
DOGMTICA e as DISPOSIES TRANSITRIAS:

PREMBULO a parte precedente da CF, por onde tudo comea. CONCURSO: o

prembulo obriga ou no? O prembulo possui fora normativa? Pode-se falar de choque entre
a lei e o prembulo? A lei pode ser inconstitucional por ofensa ao prembulo? H autores que
defendem que h fora normativa e outros que afirmam que no tm. No Brasil, essa
discusso perde a relevncia prtica, porque tudo que est no prembulo est dentro do texto
da CF/88. A invocao Deus se choca com a liberdade de religio, constante na parte
dogmtica? A invocao de Deus exclui os ateus, os agnsticos e os politestas, por isso, h
muitas crticas sobre essa invocao. Na constituio europeia, no foi feita invocao a Deus.

No STF, houve uma ADI por omisso na constituio do Acre, para obrigar a colocao da
invocao a Deus. O STF se posicionou pela inexistncia da fora normativa do prembulo.

O prembulo mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no "corpus" da lei

fundamental, ou seja, horizontalmente, o prembulo vetor da hermenutica constitucional.

PARTE DOGMTICA criada para ser permanente, pois feita para durar, mesmo que
eventualmente possa ser modificada.

DISPOSIES TRANSITRIAS tm papel relevante para fazer a transio entre a

realidade existente e a nova realidade que vir, como novo texto, que projeta uma realidade
diferente. H um tempo de transio entre a realidade encontrada e a projetada. Essas
disposies depois de cumprido o seu papel de transio, deixam de ter utilidade, no so
revogadas, mas perdem a eficcia. NORMA DE EFICCIA EXAURIDA
O QUE NORMA DE EFICACIA EXAURIDA? NORMA QUE VIGENDO POR
DETERMINADO TEMPO DE TRANSICAO PERDE SUA EFICCIA (SEM SER REVOGADA).

Segundo CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA (Natureza e Eficcia das Disposies

Constitucionais Transitrias, P. 393), as disposies constitucionais transitrias so
prescries jurdicas que no tm, pois, a mesma natureza fundamental ostentada pelas
normas que compem o corpo permanente da Constituio. (...) As disposies transitrias
no tm contedo de igual teor fundamental para a sociedade estatal, no sentido de constituir
as instituies basilares da organizao do Estado, ou de reconhecer e garantir direitos
fundamentais para os indivduos e grupos sociais. A matria cuidada nas disposies
transitrias caracteriza-se exatamente por no ser fundamental a ponto de ter sido
contemplada nas normas constitucionais do corpo permanente ou de ter ali recebido tratamento
diferenciado. Da por que elas cuidam de situaes merecedoras de uma prescrio especfica,
porm precria, e apenas como etapa scio-poltica a ser superada sem traumas polticos ou
jurdicos, por assim entender melhor o poder constituinte originrio. (...) O contedo
fundamental que caracteriza e qualifica a norma constitucional no pode ser encontrado nas
disposies constitucionais transitrias, pelo menos no com a marca essencial do dever-ser
que tinge com cores prprias e inimitveis aquela. (...) No se h deixar de encarecer que as
normas constitucionais do corpo permanente da Lei Fundamental voltam-se par o presente e
para o futuro; as disposies constitucionais transitrias so prescries voltadas para o
passado com repercusses no presente.
Embora a autora reconhea que a jurisprudncia no admite a ideia de normas
constitucionais inconstitucionais (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto entre
dispositivo do corpo permanente da Constituio e dispositivo inserido nos atos das
disposies constitucionais transitrias no haveria outra soluo seno a de afastar a norma
transitria. Nas palavras da autora: Em um caso pode-se ter como esvaziada a eficcia
 40

constitucional daquelas disposies: quando se verificasse uma hiptese em que a

incongruncia entre o princpio ou preceito constitucional e a disposio transitria fosse de tal
natureza que houvesse uma impossibilidade de se chegar a interpretao que possibilitasse a
aplicao de ambos. Tendo de optar, a tendncia a que se negue aplicao disposio
transitria, uma vez que no h como ignorar-se a produo de efeitos prprios da norma
constitucional componente do sistema fundamental. (...) Somente se poderia concluir no
sentido daquela possibilidade de exerccio de controle se se adotasse a interpretao segundo
a qual o exerccio do poder constituinte tem graus de atuao, sendo que as normas
fundamentais, postas no corpus constitucional permanente, dispem de validade e supremacia
sobre qualquer outra norma integrante do sistema, inclusive aquelas disposies transitrias.
Essas teriam natureza e eficcia constitucional condicionada sua adequao e obedincia
aos princpios tidos como pilares da construo do Constituinte. (...) Se no pode o rgo
competente, em face da natureza soberana do poder constituinte originrio, examinar a
validade constitucional de qualquer norma ou disposio includa no documento supremo, no
h como eliminar de sua atribuio-dever a obrigao de verificar a eficcia de uma e outra, e
declarar a ineficcia jurdica da disposio transitria quando a sua aplicao importar, agredir,
e, portanto, tornar ineficaz, princpios e preceitos havidos no corpo normativo da Constituio.
No se declararia, ento, invlida a disposio, mas apenas a sua ineficcia jurdica e a
sua obrigatria inaplicao. (...)

ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS

O compromisso a que se refere o art.1 do ADCT faz parte do ato de promulgao,
terminado o ato o artigo j foi cumprido, ento ele j nasce nati-morto.

Na prtica, so feitas emendas ao ADCT, inclusive com caractersticas definitivas.

EXEMPLOS: CPMF. Mas isso um desvirtuamento dessa parte da constituio. Na verdade, o
ADCT somente poderia ser emendado para estabelecimento de normas de transio
decorrentes de emendas constitucionais, EXEMPLO: EC 45/04.

Entretanto, no aceitvel que a reforma constitucional incida sobre o ato das

disposies constitucionais transitrias elaborado e promulgado pelo Constituinte
originrio, modificando, aditando e perpetuando, porque a alterao contraria, ento a
essncia deste subtexto fundamental e o esprito do processo criador da Constituio,
que fixou os seus parmetros quando de sua elaborao primria. Por isso fraudar e
frustrar a obra constitucional a eternizao da transitoriedade, sendo incompatvel esse
estado constitucional de instabilidade e permanncia do que foi aprontado para se
passageiro.

REPBLICA E FEDERAO NO DIREITO CONSTITUCIONAL EM GERAL. SISTEMA

BRASILEIRO.

1 ESTADO: NOES GERAIS

Teoria Geral do Estado: Objeto de estudo: Estado. Visa discutir e analisar o processo de
formao do Estado moderno, sua organizao, seu funcionamento e finalidades.
Perspectivas de anlise: O tema pode ser tratado a partir de vrios ngulos: a) perspectiva
histrica e sociolgica, que aprecia o surgimento e a evoluo do Estado; b) perspectiva
jurdica, que aprecia a organizao e a personificao do Estado; c) perspectiva filosfica, que
aprecia os fundamentos e os fins do Estado.
 41

Conceito (JELLINEK): a corporao de um povo, assentado num determinado territrio e

dotada de um poder originrio de mando. Ou, de forma mais singela, um povo organizado
politicamente num determinado territrio.

Elementos do Estado:
1) Povo: conjunto dos cidados (nacionais) de um Estado. Difere da ideia de populao,
que a expresso numrica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de nao, que
uma comunidade histrico cultural tnica, lingustica e tradicionalmente homognea.
2) Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie
institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado)
impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso
ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos
(poder econmico, poder social, poder sindical etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL
CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO
BASTOS, cap. II).
Soberania: principal terico: Jean Bodin, sc. XVI. Conceito: Poder de mando de ltima
instncia numa sociedade poltica. Liga-se portanto ideia de poder poltico. Caractersticas:
indivisvel, irrevogvel, perptuo, supremo. Titular: Estado (pessoa jurdica). Efeitos: a)
interno: poder superior a todos os demais. b) independncia em seu relacionamento com os
outros Estados e com as organizaes internacionais. Significado atual: atualmente o princpio
da soberania vem perdendo sua fora, seja em razo da hipertrofia e da influncia exercida por
organismos internacionais (ONU, FMI, etc.), seja em razo da influncia cada vez maior dos
grandes conglomerados econmicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e
governos.
3) Territrio (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica): o espao dentro do qual o Estado
exercita o seu poder de mando (soberania). O territrio est para o Estado assim como o corpo
est para a pessoa humana. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: em regra, a ordem jurdica
de um Estado s aplicvel aos fatos ocorridos no mbito do seu territrio. PARTES
INTEGRANTES DO TERRITRIO: a terra firme localizada dentro dos limites territoriais, as
guas ali compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o subsolo, a plataforma continental e o
espao areo.

O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente,

concebe-se o Estado como uma organizao comprometida com um determinado fim. Segundo
Dallari, este fim a promoo do bem comum. Contudo, no se pode admitir a finalidade
como um elemento constitutivo do Estado j que um Estado no deixar de ser
qualificado como tal caso no cumpra aquilo que se espera dele. O mesmo no acontece
com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder poltico; territrio).

2 FORMAS DE ESTADO RELAO ENTRE PODER E TERRITRIO

O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITRIA (uma nica fonte de poder
poltico em todo o territrio, mesmo que haja rgos administrativos distintos) ou FEDERAL
(mais de uma fonte de poder poltico em todo o territrio, ou seja, no mesmo territrio h mais
de uma fonte de poder, EXEMPLO: Brasil, h 03 esferas de poder). H a correlao entre dois
elementos do Estado: TERRITRIO E PODER.

ESPCIES DE FORMA DE ESTADO:

1) ESTADO UNITRIO: Estado simples; um centro de poder poltico para todo o territrio,
exemplos: Frana, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitrio foi a forma tpica dos primeiros
Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.
 42

2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade legislativa no

mbito do territrio central e perifricos; existncia de unidades autnomas atribuies
prprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de alterao; Estados-membros
participam do rgo legislativo central; Estados-membros so organizados por Constituies
prprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA; Mxico.
3) ESTADO REGIONAL: Estado hbrido; mais de um centro de poder poltico no mbito do
territrio + h sujeio dos centros de poder poltico regionais ao poder poltico central (isto no
implica que o Legislativo central seja unicameral); as regies no tm constituies prprias;
exemplos: Itlia e Espanha.
OBS: A CONFEDERAO: em verdade, a confederao no uma forma de Estado mas
sim uma aliana de Estados soberanos unidos por um instrumento jurdico de direito
internacional (o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os Estados soberanos
podem se desligar do acordo por meio da denncia do tratado. OBS: a Sua no uma
confederao, apesar de se chamar Confederao Helvtica.

ESTADO ESTADO ESTADO

UNITRIO FEDERAL REGIONAL
EXERCCIO DO
PODER POLTICO 1 centro de Vrios centros Vrios centros
poder de poder de poder

SUBDIVISO
TERRITORIAL No h H H

AUTONOMIA
DAS ------------ H No h
SUBDIVISES
TERRITORIAIS
COMPOSIO Unicameral ou Obrigatoriament Unicameral ou
DO RGO bicameral e bicameral bicameral
LEGISLATIVO
CENTRAL

ESTADO FEDERAL:

CONCEITO:
BASTOS, p. 190, um forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo, a dois
nveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados provncias, Estados-
membros, Cantes, ou Landers), cada um com suas competncias prprias, segundo uma
partilha assegurada pela prpria Constituio Federal. Alis Federal vem do latim foedus, que
quer dizer pacto, aliana. Ou seja, o Estado Federal surge da aliana, da unio de vrios
Estados. Ele formado por uma pluralidade de Estados-membros autnomos e unidos
por uma Constituio. S ao Estado Federal cabe o exerccio da soberania.

HISTRICO:
Fenmeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independncia em 1776 13 colnias
se tornam 13 estados independentes e soberanos. 1781 13 estados soberanos assinam os
Artigos da Confederao, um tratado para cooperao mtua a fim de preservar a
independncia. 1787 (ano da constituio dos EUA - 17 de setembro de 1787) Reviso dos
Artigos da Confederao, na cidade de Filadlfia, em que esteve ausente o estado de Rhode
Island. Duas correntes: uma pretendia a reviso puramente formal do tratado e a outra
 43

pretendia transformar a confederao em federao. Isto implicaria na perda da independncia

e da soberania dos estados. Os representantes no tinham mandato, no tinham autorizao
para implementar a transformao. Ficou estabelecido ento que a converso da confederao
em federao seria realizada assim que houvesse a ratificao de 9 entre as 13 ex-colnias.
Publicam-se em Nova York, a partir de ento, uma srie de artigos explicando populao as
vantagens da formao de um Estado federal. Posteriormente, estes artigos foram todos
compilados e publicados com o nome de O Federalista (Hamilton, Jay e Madison foram os
autores). 1789 ano em que ocorreu a ratificao do nono estado, surgindo os Estados Unidos
da Amrica como o primeiro Estado Federal.

PECULIARIDADES HISTRICAS DA FEDERAO BRASILEIRA:

Estado federal no Brasil surge com a Constituio de 1891 (primeira Constituio da fase
republicana). As provncias, que eram subdivises administrativas do territrio brasileiro
no perodo monrquico, so aladas categoria de estados-membros e recebem
autonomia do Poder Central. No Brasil, houve um processo diverso do americano: l, cada
um dos Estados soberanos abriu mo de sua soberania em prol da criao de um s Estado
Federal soberano que os abrangesse a todos. Aqui, o Estado Unitrio (monrquico) embora
descentralizado administrativamente, transformou-se em Estado Federal. A Constituio de
1891 transferiu para os Estados-membros um feixe de atribuies (competncias) que antes
pertencia ao Poder Central. Por isso, diz-se que a federao americana surgiu de um
movimento centrpeto (de fora para o centro), ao passo que a federao brasileira surgiu
de um movimento centrfugo (do centro pra fora).

PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL:

a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se uniram;

b) o Estado federal se forma a partir de uma Constituio ao passo que a
Confederao est baseada num Tratado;
c) na Federao no existe direito de secesso (direito de se retirar; existe apenas nas
confederaes);
d) numa federao, s o Estado federal tem soberania (estados-membros tm
autonomia);
e) no Estado federal no h hierarquia entre a Unio e os Estados-membros. Cada
entidade possui suas prprias competncias delineadas pela Constituio sem possibilidade de
alterao (obs.: tradicionalmente, as constituies delimitam o elenco de poderes da Unio
cabendo aos Estados-membros as competncias remanescentes);
f) cada entidade tem sua prpria fonte de renda;
g) o poder poltico compartilhado pela Unio e pelas unidades federadas;
g) os cidados do Estado que adere federao adquirem a cidadania do Estado
federal e perdem a anterior;
h) existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio responsvel pela interpretao
e defesa da Constituio.

A AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS:

Utilizei aqui entes federativos por duas razes: a primeira por que no h uma
nomenclatura nica utilizada universalmente para designar as unidades federadas dos Estados
Federais: nos Estados Unidos e no Brasil, a designao utilizada de Estado-membro, na
Argentina as unidades federadas so chamadas de provncias e na Sua chamam-se
Cantes. Outra razo que no Brasil, particularmente, tambm os municpios fazem parte da
 44

federao. 17 Muitos criticam esta peculiaridade brasileira por sua falta de rigor tcnico mas a
verdade que os municpios no Brasil gozam da mesma autonomia que possuem os Estados-
membros. Mas, afinal, o que vem a ser autonomia? Autonomia, constitucionalmente
falando, significa o direito que os entes federativos tm de se reger (de se
autogovernar) por leis prprias. Significa a liberdade de ao dentro de um crculo de
competncias delimitado pela Constituio, sendo esta liberdade restringida apenas por
princpios da prpria Constituio. Em razo de sua autonomia os Estados e Municpios tm
o direito de se auto-organizar, ou seja, de terem Constituies prprias no caso dos
Estados-membros ou Leis Orgnicas prprias, no caso dos municpios; tm ainda o
direito de se autogovernar, ou seja, de eleger diretamente os membros dos seus prprios
poderes Legislativo e Executivo (e de organizar o Poder Judicirio, no caso dos Estados-
membros); e por fim, tm o direito de se auto-administrar, ou seja, podem exercer livremente
as competncias legislativas, tributrias e executivas delimitadas pela Constituio.

ARGUMENTOS FAVORVEIS AO ESTADO FEDERAL: 1) Mais democrtico em virtude da

descentralizao poltica; 2) Maior dificuldade para a concentrao de poder; 3) Promove mais
facilmente a integrao entre as regies e os cidados do Estado;
ARGUMENTOS CONTRRIOS AO ESTADO FEDERAL 1) Disperso exagerada de
recursos pblicos para manuteno de vrios aparelhos burocrticos; 2) Dificuldade de
implementao de planos polticos nacionais, menos custosos e mais eficientes; 3) Ocorrncia
de conflitos polticos e jurdicos.

FEDERAO CENTRPETA: a fora que converge para o centro, no caso da federao,

converte-se para o centro do poder. Se o critrio for histrico de formao do Estado, a
agregao est aqui. Mas, se o critrio for a verificao da maior parte do poder (RAUL
MACHADO HORTA), aqui est a desagregao.

FEDERAO CENTRFUGA: a fora emerge do centro para fora. Se o critrio for

histrico de formao do Estado, a desagregao est aqui. Mas, se o critrio for a verificao
da maior parte do poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui est a agregao.

CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL

O atendimento a todas as caractersticas haver uma FEDERAO SIMTRICA. Mas, se

no forem respeitadas essas caractersticas, haver uma FEDERAO ASSIMTRICA.

1 DESCENTRALIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA: no Estado Federal, no h uma

centralizao nica do poder, ou seja a sua caracterstica principal a descentralizao do
poder entre os entes federados: Unio e Estados. Essa a descentralizao clssica ou dual
ou dplice.

17 OBSERVAO: Vide posio de JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 edio, p. 101, em que
reconhece que os municpios gozam da mesma autonomia da Unio e dos Estados-membros mas nega-lhes (em razo de a Federao,
tecnicamente, constituir-se apenas de Unio + Estados-membros) a condio de ente federativo, entre um dos argumentos, pelo fato de no
participar da formao da vontade nacional, por meio de representantes no senado. Diz JAS: essa uma tese equivocada, que parte de
premissas que no podem levar concluso pretendida. No porque uma entidade territorial tenha autonomia poltico-constitucional que
necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Municpio essencial ao conceito de federao brasileira. No existe
federao de Municpios. Existe federao de Estados. Estes que so essenciais ao conceito de qualquer federao. (SILVA, Jos Afonso
da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 474-475). De acordo com o constitucionalista, ao
reconhecer o carter federativo dos municpios, estaramos admitindo que a Constituio estaria se resguardando contra uma eventual
secesso municipal. No entanto, a sano indicada pela Carta Magna para o caso no a interveno federal, e sim a estadual, o que,
segundo o autor, evidencia que os municpios continuam a ser divises poltico-administrativas dos seus respectivos Estados-membros, e no
da Unio. Para endossar esse argumento, ele aponta que a criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios dependem de lei
estadual (CF, art. 18, 4).
 45

No Brasil, h uma descentralizao especial, denominada de TRPLICE ou de MODELO

TRICOTMICO: Unio, Estados, DF e Municpios. JOS AFONSO DA SILVA entende que os
Municpios no so entes federados, mas, a posio majoritria a de que so (STF). Assim,
na verdade, qudruplo porque considera tambm do Distrito Federal.

O Brasil reconhece a autonomia dos MUNICPIOS, construindo uma Federao tripartite, um

modelo diferente de federalismo de 3 grau. O Municpio tem competncia nas matrias de
interesse local. Alguns autores afirmam que os municpios no podem ser equiparados aos
Estados, tm autonomia, mas no a mesma que os Estados.

DESMEMBRAMENTO:
Alterao Territorial de Estados (art. 18, 3 da CF):
Requisitos:

1 Aprovao da populao dos Estados envolvidos por plebiscito; caso a populao aceite, passa-se para a
segunda etapa:
2 O Congresso Nacional delibera se convm ou no o desmembramento. Caso aprove, d-se a anuncia do
CN por meio de lei complementar federal.

Alterao Territorial de Municpios (art. 18, 4 da CF):

Pela EC de 1996, seria necessria a criao de LC federal para ditar o perodo em que se pode realizar a
alterao dos territrios dos municpios. Essa LC ainda no existe.

Requisitos:

1 Lei complementar federal;

2 Publicao de Estudos de Viabilidade Municipal;
3 Plebiscito com a populao dos municpios envolvidos. Se a populao negar, para-se aqui; se a populao
disser sim, prossegue-se com o processo;
4 Assembleia Legislativa decidir, por lei ordinria, se convm ou no a alterao.

OBS: Emenda Constitucional 57/08: convalidou as leis estaduais que criaram municpios putativos at 2006.

O territrio NO entidade federada, no Brasil.

2.1.2 INDISSOCIABILIDADE: a federao indissolvel (artigo 1o. e artigo 18, CF);

2.1.3 RGO DE MANIFESTAO DA VONTADE DOS ESTADOS: o Poder Legislativo

bicameral porque o SENADO FEDERAL a casa de representao dos Estados.

2.1.4 CONSTITUIO RGIDA: porque h uma descentralizao poltico-administrativa,

com uma diviso de tarefas que ser feita na CF, se a lei ordinria puder modificar essas
tarefas no mais ser uma diviso constitucional, assegurando assim o respeito diviso de
competncias imposta pela CF.

2.1.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: garantindo o cumprimento do previsto no

item anterior.

2.1.6 EXISTNCIA DE CONSTITUIES ESTADUAIS E LEIS ORGNICAS MUNICIPAIS:

os Estados e os Municpios tm que se organizar internamente.
 46

2.1.7 AUTONOMIA FINANCEIRA DOS ESTADOS E DOS MUNICPIOS: decorrncia da

descentralizao, j que para a possibilidade de cumprimento de tarefas especficas, preciso
que haja autonomia de recursos.

2.1.8 AUTONOMIA RECPROCA: no h hierarquia entre as entidades federadas, cada

uma tem a sua parcela de autonomia que recproca.

A federao clusula ptrea (artigo 60, 4o., limites materiais ao poder de reforma), desde
a criao da federao em todas as constituies a federao foi tida como clusula ptrea.

FORMA DE GOVERNO Repblica

FORMA DE ESTADO Federao
SISTEMA DE GOVERNO Presidencialista

Unio indissolvel dos Municpios, Estados e Distrito Federal (artigo 1 o. e artigo 18, CF)

3 FORMAS DE GOVERNO
Questo terminolgica: (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, p. 73) Os autores
divergem quanto s classificaes. Aquilo que uns denominam de formas de governo outros
classificam como sistemas de governo ou regimes de governo. A classificao mais comum a
que distingue trs categorias: formas de governo, sistemas de governo, regimes de governo.
Autores que adotam este tipo de classificao: JOS AFONSO DA SILVA, MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO, DALMO DE ABREU DALLARI.

Conceito de governo: conjunto de rgos incumbidos de exercer o poder poltico no Estado.

Conceito de formas de governo: Diferentes maneiras de instituio do poder na sociedade
e de relacionamento entre governantes e governados. A forma de governo visa responder
questo de quem exerce o poder e como este se exerce. (JOS AFONSO DA SILVA, CURSO
p. 104).
Conceito de sistema de governo: tcnica que rege as relaes entre o poder legislativo e o
poder executivo no exerccio das funes governamentais. (JOS AFONSO DA SILVA,
CURSO p. 478). Ou seja, sistema de governo significa o modo como se relacionam os poderes
executivo e legislativo durante o exerccio do poder (idem, p. 105).
Conceito de regime de governo: o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num
determinado Estado em determinado momento histrico. (MANOEL GONALVES FERREIRA
FILHO, p. 74 e JOS AFONSO DA SILVA, P. 124). Trata-se de uma constatao da realidade.

FORMAS DE SISTEMAS DE REGIMES DE

GOVERNO QUEM GOVERNO RELACAO GOVERNO MODO
EXERCE O PODER E ENTRE EXECUTIVO E EFETIVO QUE SE
COMO EXERCE LEGISLATIVO EXERCE O PODER
Repblica ou Parlamentarismo Autoritrio
Monarquia Presidencialismo (poder baseado na
fora); ou
E ainda (menos Democrtico
relevante) (poder baseado no
Semi presidencialismo consentimento)
Sistema diretorial
 47

Que disciplina o relacionamento entre o governante e o povo. Como feita a distribuio do

Poder na sociedade (o povo e os seus governantes). A pergunta quem governa? Muitos,
poucos ou um s? Como governa? DEMOCRACIA (Repblica), ARISTOCRACIA E
MONARQUIA. Em suas formas degeneradas so, respectivamente: OTOCRACIA,
OLIGARQUIA , TIRANIA ou DESPOTISMO.

Formas de governo no Estado moderno:

Monarquia:
- Monarquia absoluta (sculo XVI, governos fortes):
caractersticas: a) vitaliciedade ( o monarca governa no por tempo certo e determinado mas
por toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele substitudo pelo herdeiro do
trono, the king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca no deve explicaes ao povo ou
a qualquer rgo sobre os motivos pelos quais adotou certa orientao poltica, the king can
do no wrong CELSO RIBEIRO BASTOS, p. 372).

Monarquia constitucional (resistncia ao absolutismo):

- fatos histricos: a) Revoluo Gloriosa 1688; b) limites jurdicos ao poder do Rei Bill of
Rights, 1689, o Rei passa a ser parte do governo; c) adoo do sistema parlamentar de
governo; d) distino entre chefe de Estado e chefe de governo: chefe de Estado o Rei
(funo simblica) e chefe de governo passa a ser o primeiro ministro (chefe do gabinete de
ministros escolhidos pelo Parlamento).
Argumentos favorveis monarquia:
- governo forte: solues mais rpidas nas pocas de crises polticas.
- monarca um fator de unidade no Estado ( considerado um elemento
comum a todas as correntes de opinio).
- monarca garante a estabilidade das instituies (est margem das
disputas polticas).
- monarca algum especialmente capacitado para o exerccio do poder.
Argumentos contrrios monarquia:
- monarquia sem governo intil.
- a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo (ordem
jurdica) e no num elemento pessoal (o rei).
- risco de um monarca ineficiente e incapaz.
- carter antidemocrtico da monarquia.

OBSERVAO: A monarquia uma forma de governo em via de extino. Em alguns

pases ainda preservada mais como um smbolo do que como uma opo poltica.

b) Repblica: IDEIA DE ALGUEM ESCOLHIDO (NO HEREDITARIO)

Histrico: surge, contemporaneamente (Revoluo Francesa para c), como
alternativa monarquia absoluta. Tanto na Frana como nos Estados Unidos, a repblica foi a
forma de governo idealizada para implementar a soberania popular. Liga-se intimamente
ideia de democracia, muito embora o sufrgio verdadeiramente universal s viesse a ocorrer no
sculo XX. A repblica era expresso democrtica do governo, era limitao do poder dos
governantes e era atribuio de responsabilidade poltica, podendo, assim, assegurar a
liberdade individual. (DALMO DE ABREU DALLARI, ?).
Caractersticas da Repblica:

- temporariedade (chefe de Estado com mandato predeterminado. Proibio de reeleies

sucessivas)

- eletividade (chefe de governo eleito pelo povo direta ou indiretamente).

 48

- responsabilidade poltica (dever de o chefe de governo prestar contas de sua orientao

poltica).

Modo de controle no parlamentarismo: a) questo de desconfiana; b) moo de

censura.

Modo de controle no presidencialismo brasileiro: a) ao popular (art. 5, LXXIII,

CF/88); b) questionamento das contas municipais (art. 31, 3, CF/88); c) denncia de
irregularidades ao Tribunal de Contas competente (art. 74, 2, CF/88); d) controle
exercido por meio do voto nas eleies seguinte.

OBSERVAO: Estado de direito: Estado em que todos governantes e governados

esto submetidos lei e jurisdio. (GERALDO ATALIBA, Repblica e Constiuio, p. 120.).
Estado desptico diferente de Estado de direito. Vide JOS AFONSO DA SILVA, curso, p.
113 e ss. e CELSO RIBEIRO BASTOS, curso, p. 156. Despotismo (BOBBIO, dicionrio, p.
339): forma de governo que quem detm o poder mantm, em relao aos sditos, o mesmo
tipo de relao que o senhor (em grego, despotes) tem para com os escravos que lhe
pertencem.

4 SISTEMAS DE GOVERNO

Disciplina a relao entre os poderes. Principalmente, entre a funo executiva e legislativa.

Contedo que determina a ideia de Estado.

Os sistemas de governo mais comuns so o Presidencialismo e o Parlamentarismo

5 UNIO

5.1 CONCEITO E NOES

pessoa jurdica de direito pblico, possui capacidade poltica, e se manifesta ora em nome
prprio (exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da federao (exercendo
autonomia na ordem externa). No mbito externo, a Unio que tem capacidade jurdica de
travar relaes jurdicas com pessoas de direito internacional (outros Estados ou organismos
internacionais). A Unio ser a competente para travar essas relaes internacionais, mesmo
que o interesse seja dos outros entes federados.

Toda e qualquer dvida contrada pelos entes polticos depende de aprovao do legislativo
federal (senado). Toda operao externa de natureza financeira de interesse da Unio,
estados, Distrito Federal e municpios deve ser aprovada previamente pelo plenrio do
Senado. O mesmo se d em relao aos limites e condies para as operaes de crdito
interno e externo das unidades federadas, bem como de suas dvidas mobilirias. O limite total
da dvida consolidada de cada membro da federao tambm tem de passar pelo crivo do
Senado, assim como a concesso de garantia da Unio para obteno de crditos (art. 52,
incs. V a X).

No mbito interno, a Unio no hierarquicamente superior em relao aos demais entes

polticos; h uma autonomia recproca, sem qualquer predominncia, h repartio de
competncias.
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5.2 BENS DA UNIO

O conhecimento dos bens fundamental para a definio da competncia da justia federal,

em mbito civil e criminal. (art. 20, da CF).

A Lei 8.617/93 estabelece os conceitos importantes de:

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;

VI - o mar territorial;

PLATAFORMA ZONA ECONMICA

MAR TERRITORIAL
CONTINENTAL EXCLUSIVA
O Brasil entendia que era
uma rea de 200 milhas, o
Do mar territorial at zona que confrontava com os Das 12 at 200 milhas
econmica exclusiva tratados internacionais. martimas.
Atualmente, equivalente a
12 milhas martimas
Recursos naturais de Recursos naturais de
Propriedade da Unio
propriedade da Unio propriedade da Unio.

TERRENOS DE MARINHA so uma faixa de 33 metros contados da preamar do ano de

1831. Aplica-se essa regra para todas as guas que estejam submetidas s variaes das
mars.
ACRESCIDOS DE MARINHA so os resultantes do recuo da gua, ou seja, so as reas
que natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de marinha. So bens pblicos federais,
pertencem Unio.

TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS so de propriedade da

Unio, mas, tero um regime jurdico distinto, de acordo com o que se ver no fim do curso.

FAIXA DE FRONTEIRA no bem da Unio. O que cai em concurso: 150 quilmetros e

fronteiras terrestres. Nessa faixa, h um regime jurdico especfico, mas, no so
propriedade da Unio.

O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de poder em seu
territrio, por isso, necessria a repartio de competncias dentro do Estado. Se no forem
repartidas as competncias podem algumas atividades ficar sem cumprimento.

O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO DE COMPETNCIAS.

A repartio feita pela aplicao do CRITRIO DA PREDOMINNCIA DOS INTERESSES.

A unio responsvel pela manuteno da unidade nacional, por isso, a sua competncia
geral. As competncias regionais so assim estabelecidas, porque tutelam interesses de mais
de um municpio.

Existem 03 tcnicas:

Enumerao dos poderes da Unio e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO:

EUA.
Enumerao dos poderes dos Estados e os remanescentes para a Unio; EXEMPLO:
Canad.
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Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a Unio;

EXEMPLOS: ndia e Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em relao matria
TRIBUTRIA.

Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, ser necessrio deixar o RESDUO para
algum.

Modalidades de REPARTIO DE competncias:

COMPETNCIAS
MATERIAIS OU
COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS
a competncia para a edio de normas. Os entes
Tratam da responsabilidade
federados no podem legislar sobre assuntos de competncia
pelo exerccio de
uns dos outros, evitando a superposio de atividade
determinados servios
legislativa, mesmo na competncia legislativa comum do artigo
pblicos / administrativos.
24.
UNIO
cada ente tem a sua excluindo os
EXCLUSIVAS (artigo EXCLUSIVAS
demais.
21)
da unio (artigo 22 e pargrafo nico).
Pode ser delegada aos Estados para
PRIVATIVAS legislarem sobre determinada matria,
por meio de Lei complementar. Desde
que, sobre questes especficas.
Os municpios esto excludos,
cabem somente a Unio, Estados e
Distrito Federal, que podero legislar
concorrentemente sobre os assuntos
constantes no artigo 24, mas, no h
superposio. 1 a 4 ( unio
competem s normas gerais; os Estados
COMUNS,
tm competncia suplementar; se a
CUMULATIVA todos os
CONCORRENT Unio no emitir as normas gerais, os
S OU entes
ES (artigo 24) Estados podero exercer a competncia
PARALELAS federados
plena sobre o assunto; se aps o
(artigo 23)
exerccio da competncia plena dos
Estados, sugerir supervenientemente
regulamentao sobre normas gerais da
Unio, a norma dos Estados ter a
eficcia suspensa, no revogao e
nem invalidez, no que contradizer a
Unio, no existindo respristinao).
(artigo 24, 2; art. 30, II) no primeiro
artigo trata-se competncia
SUPLEMENTAR LEGISLATIVA SUPLEMENTAR DOS
ES ESTADOS e o segundo artigo fala da
competncia LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR DOS MUNICPIOS

A regra de ouro da atuao do administrador (direito administrativo) = o administrador

somente pode fazer o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais da Unio recorrentes de sua
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competncia exclusiva sero legislados pela prpria Unio. H uma correspondncia entre a
competncia material e a competncia legislativa. Assim, se todos os entes polticos
praticam os atos materiais todos podero legislar sobre ele.

Anlise dos incisos dos artigos. Lembrar sempre que por uma questo lgica, a competncia
material da Unio determinada de acordo com a necessidade de uniformidade nacional, o
correto que somente a Unio pratique esses atos.

OBSERVAO:
a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, martimo e
aeroportos) e sobre todas as formas de navegao e transporte;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) a navegao area, aeroespacial e os
aeroportos;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferrovirio e aquavirio
NACIONAL18;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros19.

AGRA, Walber de Moura. A Constituio. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2007.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed.
Almedina. 2003. pag. 51.

COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 7 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. Pag. 91 e 92.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 7 ed. t. 1, Coimbra: Coimbra Editora,

2003, pag. 125.

SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: Histria Constitucional Brasileira,

Teoria da Constituio e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006.

18 Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto brasileiro, nem
(obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que ligadas s linhas frreas nacionais),
nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras de um nico Estado.
19 Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do Municpio) nem o

transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado (competncia dos Estados: ADI
2349/ES, INFO STF 399).