BOLILLA X.

- POLICA

1. Nocin conceptual. Evolucin histrica. Criterio amplio y restringido. Crisis de la nocin tradicional.
Poder de polica y actividad de polica. Polica de emergencia.

NOCIN CONCEPTUAL

La generalidad de la doctrina sostiene que se trata de conceptos diferentes:

"POLICA" es funcin o actividad "administrativa", que tiene por objeto la proteccin de la seguridad,
moralidad o salubridad pblicas, y de la economa pblica en cuanto afecte directamente a la primera;

"PODER DE POLICA" es una potestad atribuida por la Constitucin al rgano o "poder" legislativo a fin de
que ste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los
habitantes

Polica Poder de Polica

- Funcin administrativa que tiene por objeto la - Funcin legislativa que tiene por objeto la
proteccin de la seguridad, moralidad y promocin del bienestar general regulando a
salubridad pblicas, y de la economa pblica ese fin los derechos individuales, expresa o
en cuanto afecta directamente a la primera - implcitamente reconocidos en la Constitucin

- Es una atribucin de la administracin - Es facultad del Congreso

- Su objeto est limitado a seguridad, moral, - Su objeto es ms amplio, comprendiendo el

salud y economa bienestar general

EVOLUCION HISTORICA

La nocin de "polica" aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a ella unas ordenanzas reales
del ao 1415, que hablan de la prosperidad pblica, del bienestar colectivo. A fines de dicho siglo esa
expresin pasa a Alemania.

La locucin "poder de polica" es de fecha relativamente reciente. Aparece en el ao 1827 en la

jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norte Amrica, a travs de una
sentencia de John Marshall, quien en su voto se refiri al "police power" .

"Polica" viene de "poltica". En griego "politeia" significaba gobierno o administracin de la ciudad. Era un
concepto de amplio contenido equivalente a actividad total del Estado; luego se limit a actividad total de
la Administracin Pblica, y actualmente slo implicara una parte de la actividad de sta.

CRISIS DE LA NOCIN TRADICIONAL.

La generalidad de la doctrina sostiene que se trata de conceptos diferentes: "polica" es funcin o actividad
"administrativa"; "poder de polica" es una potestad atribuIda por la Constitucin al rgano o "poder"
legislativo.
Sin perjuicio de lo dicho en el pargrafo precedente, desde hace tiempo diversos autores sostienen que la
"nocin" misma del poder de polica est en CRISIS, por lo que el concepto de polica debe eliminarse del
campo jurdico.

No niegan la existencia de la actividad del Estado que se encuadra en el concepto de polica; pero s niegan
que esa actividad sea de naturaleza distinta a la actividad general del Estado, por lo que entonces no es
menester recurrir a la nocin de polica o de poder de polica para hacer referencia a la misma.

Las precedentes objeciones a la nocin de "polica" y de "poder de polica" son exactas, pues efectivamente
lo que se encuadra en el concepto de "polica" y de "poder de polica" substancialmente no difiere de las
restantes actividades y funciones del Estado: tanto aquellas como estas actividades y funciones estatales
hllanse subordinadas al orden jurdico fundamental del pas, y tienen sus respectivos idnticos
fundamentos

CRITERIO AMPLIO Y RESTRINGIDO.

En el terreno de la jurisprudencia y de la doctrina aparecen dos criterios acerca del contenido posible del
poder de polica: el criterio "restringido" y el criterio "amplio".

- RESTRINGIDO, tambin llamado en ingls criterio "narrow", impera en Europa, especialmente en

Francia y en Italia; se limita a medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad
pblicas.

- AMPLIO, llamado tambin en ingls "broad and plenary", rige, actualmente, en los Estados Unidos de
Amrica del Norte y tambin en nuestro pas; aparte de los objetivos indicados (seguridad, moralidad y
salubridad pblicas), se extiende a la defensa y promocin de los intereses econmicos de la
colectividad y al bienestar general de la misma. De ah que se admita una polica de la "emergencia" y
una polica de la "prosperidad".

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin evolucion en su concepcin del poder de polica.

1) Originariamente, en una sentencia breve y clara, consider incluida en el poder de polica la facultad
de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad pblicas. Por eso estim correcta la
ley dictada por la Provincia de Buenos Aires que prohiba las corridas de toros. El alto Tribunal, a
travs de su referida sentencia, aparece sosteniendo el criterio "restringido" ("narrow") de poder de
polica.

2) Posteriormente, ao 1922, la Corte Suprema ampli su concepto sobre poder de polica, sosteniendo
que el Estado no slo tena la obligacin de atender a la seguridad, salubridad y moralidad de los
habitantes, sino que tambin tena el deber de proteger los intereses econmicos de la comunidad.
Fue as que declar vlida la ley n 11157 , que prohiba cobrar, durante dos aos contados desde su
promulgacin, por la locacin de casas, piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o
industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el primero de enero de 1920. Dijo el
Tribunal que tal proteccin de los intereses econmicos se justifica ante el requerimiento de la
comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situacin excepcional

De modo que a travs de este pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nacin abandon el
criterio restringido ("narrow"), para adoptar el criterio amplio ("broad and plenary"), temperamento que
mantiene hasta el presente.
PODER DE POLICA DE EMERGENCIA

La polica de la "emergencia" se la justifica por el "razonable" ejercicio de la atribucin de reglamentar las

garantas y derechos constitucionales.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido las siguientes conclusiones
tericas:

a) "La emergencia est sujeta en un Estado de Derecho a los mismos principios que amparan la
propiedad en pocas normales"

b) ella no autoriza, sin embargo, ... el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitucin no le
acuerda"

c) "... es indispensable la declaracin por ley de esa emergencia y de ese orden pblico. Ni el poder
administrador, ni la administracin comunal pueden por s y ante s modificar las condiciones de los
contratos, restringiendo o encareciendo el precio de servicios libremente convenidos"

d) " no puede descalificarse constitucionalmente, en la medida en que la situacin de penuria

transitoria a que obedece no sea de creacin arbitraria y la restriccin que se impone a los
derechos individuales no resulte caprichosa ni inicua"

e) ", con el lmite de que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las
restricciones que la misma Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres

Lamentablemente, en la prctica administrativa esos criterios y requisitos no siempre fueron observados

con prudencia, dando lugar as a injustas y generalizadas crticas negativas acerca de la validez
constitucional de los expresados reglamentos o decretos

TRANSFERENCIA DEL PODER DE POLICA.

El ejercicio del poder de polica no puede ser enajenado; es INALIENABLE, pues, siendo un atributo de la
soberana, es inseparable de la misma. De ah que el rgano Legislativo no puede transferirlo a individuos o
asociaciones (personas individuales o jurdicas)

Pero el ejercicio del poder de polica puede ser "delegado" por el rgano Legislativo en el rgano
Ejecutivo de gobierno o en rganos administrativos dependientes de ste?

- POR PRINCIPIO, tal delegacin es improcedente.

- POR EXCEPCIN, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acepta la validez de la delegacin,

cuando las facultades o atribuciones normativas otorgadas al rgano Ejecutivo lo sean dentro de
un mbito cierto y determinado expresamente (Reglamento delegado).

En consecuencia, si bien el rgano Legislativo no puede delegar ("traspasar" el ejercicio de la funcin en el

rgano Ejecutivo o en un rgano administrativo menor, verbigracia una municipalidad), s puede asignarle
al Ejecutivo o a una municipalidad, por ejemplo, la atribucin de estatuir sobre determinadas materias y
dentro de ciertos lmites preestablecidos en la ley que atribuye esa competencia.

De ah, verbigracia, que el Congreso o las legislaturas puedan facultar a las municipalidades para que stas,
dentro de lmites precisos, estatuyan en materias de "polica" (salubridad local, moralidad pblica, ornato,
trnsito, etc.), y sancionen las infracciones respectivas, debindose tener presente que la configuracin de
las pertinentes figuras delictivas, por leves que sean, y los lmites de las sanciones del caso, deben ser
establecidas por el rgano Legislativo.

En sntesis:

a) El ejercicio del poder de polica es "INALIENABLE";

b) es "INDELEGABLE",
c) puede ser objeto de una "IMPUTACIN DE FUNCIONES" al rgano Ejecutivo de gobierno o a un
rgano administrativo menor, verbigracia una "municipalidad".

2. Rgimen constitucional. mbito nacional y local. Alcances y lmites de la funcin policial.

Razonabilidad. Jurisprudencia.

RGIMEN CONSTITUCIONAL. MBITO NACIONAL Y LOCAL

Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de polica est distribuido entre la Nacin y las
provincias.

- en unos supuestos, lo ejercitan EN FORMA EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE;

- en otros casos EN FORMA CONCURRENTE, por existir "concurrencia de fines".

Todo depende de la actividad de cuya regulacin se trate.

POR PRINCIPIO GENERAL, el poder de polica corresponde a las provincias: trtase de una potestad que
stas se reservaron al constituir la unin nacional.

EXCEPCIONALMENTE, dicho poder le corresponde a la Nacin, cuando sta ejercite atribuciones que la
Constitucin le otorga expresamente, o implcitamente, o cuando el ejercicio de idnticas atribuciones por
las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la Nacin.

Tales competencias concurrentes habilitan a ambos Estados, nacional y provincial, para regular el ejercicio
de los derechos, siempre y cuando no se produzca una situacin de incompatibilidad, por tratarse de
competencias excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la misma normativa
constitucional.

En sentido tcnico -dice Gonzlez Caldern- "poderes concurrentes" significa que, en determinados casos,
ciertos poderes pueden ser indiferentemente ejercidos por la Nacin o por las provincias.

El ejercicio de los llamados "poderes concurrentes" halla intensa aplicacin en la REGULACIN DEL
COMERCIO. Al respecto cul es el mbito de accin de las provincias y cul el de la Nacin?

- El COMERCIO MERAMENTE INTERNO de las provincias corresponde que sea regulado por stas
(artculo 108 de la Constitucin, que al prohibir a las provincias dictar leyes sobre comercio interior
se ha referido al comercio "inter-provincial").

- La regulacin del "COMERCIO INTERPROVINCIAL", o "INTERNACIONAL", est a cargo de la Nacin

y no de las provincias.
ALCANCES.

Las normas de polica tanto pueden imponer obligaciones negativas (de no hacer, de abstenerse), como
positivas (de hacer).

Si bien son ms frecuentes las obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en

obligaciones de hacer (Vgr. : combatir ciertas plagas en los animales; vacunarse; identificar las mercaderas
o productos; instalar servicios de cloacas y agua potable; pintar o distinguir con determinados colores los
automotores de alquiler ("taxmetros"); usar determinada indumentaria, impuesta a quienes ejercen
ciertas actividades. Slo se requiere que la medida exigida sea justa y razonable; etc.

Este "rgimen jurdico" es esencialmente igual en todos los respectivos supuestos. De ah que los requisitos
para la validez de las "leyes" de polica, o de los actos administrativos de contenido policial, sean
substancialmente los mismos que para la validez de las dems leyes y de los dems actos administrativos.

Por tanto, el ejercicio del "poder de polica", al implicar limitaciones a derechos esenciales del individuo
("libertad" y "propiedad"), requiere una ley formal, en tanto que la actividad "policial", propiamente dicha,
slo requiere la existencia de un acto administrativo, poltico o de gobierno, que por principio debe hallar
fundamento en una norma "legal formal

De acuerdo con lo expuesto, el acto administrativo de contenido "policial", tanto puede ser de "alcance"
general, como de "alcance" individual o particular

Existen diversas materias u objetos comprendidos en el "poder de polica":

a) Regulacin del comercio.

b) "Transporte": servicio pblico de transporte interprovincial.
c) Actividad cinematogrfica.
d) Legislacin sobre "trabajo".
e) Profesiones liberales.
f) Fijacin de precios.
g) Polica sanitaria: animal y vegetal.
h) Polica de cultos (cultual). Ceremonias religiosas.

LMITES

El "poder de polica", y la actividad policial, en modo alguno constituyen potestades estatales absolutas o
ilimitadas. Ello contrariara los postulados del Estado de Derecho.

El ejercicio del poder de polica, esta sujeto a "limitaciones" que surgen del orden jurdico general del
Estado.

Como el poder de polica se hace efectivo a travs de normas "reglamentarias" -que pueden consistir en
leyes formales o en leyes materiales-, al hacer referencia a las "limitaciones" al poder de polica, por lgica
implicancia cuadra hacer referencia a las "limitaciones" a dichas normas reglamentarias.

"Reglamentar" un derecho significa disponer la manera cmo ese derecho ha de ser "ejercido"

A pesar de su amplitud, el PODER DE POLICA est, pues, sometido a diversas limitaciones tendientes,
todas, a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. Las medidas de polica deben ser, siempre, "razonables" y
respetuosas de las declaraciones, derechos y garantas contenidos en la Constitucin.
a) no debe contrariar norma o principio constitucional alguno.

b) la incidencia de ste en la libertad de contratar.

El propietario del "CINE CALLAO" sostuvo que la expresada obligacin de contratar a artistas de "nmeros
vivos" era violatoria de garantas y derechos constitucionales: garanta de inviolabilidad de la propiedad
(usar y disponer de sta) y derecho de comerciar (artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional).

La Corte Suprema consider constitucionalmente vlida dicha obligacin impuesta a los propietarios de
cinematgrafos. Sostuvo el alto Tribunal que, despus de haber l abandonado la tesis restrictiva, dentro
de los objetos propios del poder de polica ha de estimarse comprendida -junto a la seguridad, la moralidad
y la salubridad pblica- la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad.

Nuestra doctrina se ha pronunciado en contra de la tesis jurisprudencial aceptada en el expresado fallo: La

invocacin del "poder de polica" jams puede ser medio idneo para obligar a que alguien celebre un
contrato contra su voluntad: lo contrario raya en lo absurdo, pues, al vulnerar garantas y derechos
constitucionales esenciales, excede de toda limitacin aceptable a la esfera de libertad individual en que
puede manifestarse la "medida de polica".

c) El ejercicio del "poder de polica", dada la limitacin que produce en la esfera de prerrogativas esenciales
del individuo -libertad, propiedad, etc.- requiere base legal formal.

Lo expuesto refirese al ejercicio del "poder de polica".

En cuanto a la ACTIVIDAD POLICIAL, propiamente dicha, slo requiere la existencia de un acto emanado de
la Administracin Pblica (que puede ser acto administrativo, poltico o de gobierno),

a) que POR PRINCIPIO debe hallar fundamento en una norma "legal formal"; EXCEPCIONALMENTE puede
fundarse en un reglamento autnomo o en un acto administrativo, poltico o de gobierno, originario, de
contenido individual.

d) Debe respetar el "PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD".

Es de doctrina que el "poder de polica" no puede ser ejercido en forma "irrazonable", o sea que no puede
ejercerse "arbitrariamente. Tambin la jurisprudencia acepta ese "principio": todo est en determinar si
en el caso concreto se observ o no el patrn de razonabilidad. "Razonabilidad" y "arbitrariedad" son
conceptos opuestos.

Pero QU ES "RAZONABILIDAD"? Esta consiste en la adecuacin de los medios utilizados por el legislador
a la obtencin de los fines que determinan la medida a efectos de que tales medios no aparezcan como
infundados o arbitrarios, es decir no proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que
se procura alcanzar con ellos.

Establecer, pues, si en un caso dado se observ o no el "principio de razonabilidad" constituye una

cuestin de hecho, que en definitiva se resuelve en una cuestin de "buen criterio", de "recto juicio",
aplicados al caso concreto.

De ah que se haya dicho que la estimacin de razonabilidad es una cuestin "opinable"

e) Debe existir una verdadera y efectiva CONEXIN ENTRE LA NORMA REGLAMENTARIA DE POLICA Y EL
FIN que se persigue con sta.
f) debe existir proporcionalidad entre los medios empleados y necesidades del caso; slo puede imponer
limitaciones referidas a lo estrictamente necesario y oportuno, para obtener el fin deseado.

g) que cada uno de los sectores poltico-jurdicos integrantes de la Repblica, es decir la Nacin y las
provincias, debe ejercer ese poder DENTRO DE SU RESPECTIVA ESFERA CONSTITUCIONAL, sin avanzar
sobre la esfera ajena: la Nacin no puede arrogarse el ejercicio de atribuciones o poderes correspondientes
a las provincias y viceversa

h) "VIDA PRIVADA", "VIDA NTIMA", del hombre, que generalmente -pero no siempre- tiene por mbito el
hogar, el domicilio.

La expresin formal de este concepto nos lo suministra la Constitucin Nacional en su artculo 19 , cuando
establece que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados"

i) polica la GARANTA CONSTITUCIONAL DE "INVIOLABILIDAD" DE LA CORRESPONDENCIA EPISTOLAR Y

DE LOS PAPELES PRIVADOS, como as la necesidad de que una "ley" formal determine en qu casos y con
qu

j) la IMPOSIBILIDAD DE QUE TAL EJERCICIO SEA "TRANSFERIDO" POR SU TITULAR ("enajenacin" y

"delegacin" de tal poder).

3. Medios de polica. Reglamentos. Autorizacin y rdenes de polica. Sanciones de polica.

Contravenciones. Penalidades. Extincin.

CONTRAVENCIN (-lato sensu-)

Se configura por una situacin de hecho por la cual una persona aparece en contradiccin con lo dispuesto
en una norma de polica. Tambin recibe otros nombres: "falta", "transgresin" o "infraccin".

a) no requiere "culpa" o"dolo", de parte de quien aparezca como infractor;

b) La pena debe surgir de una "ley" anterior al hecho (nullum crimen nulla poena sine lege);

c) Las autoridades administrativas carecen de imperio para configurar o crear figuras

contravencionales o faltas. Tal configuracin o creacin debe ser, indefectiblemente, obra del
legislador.

d) El sujeto activo de la infraccin policial tanto puede ser la persona fsica (persona "individual")
como la persona jurdica.

Las contravenciones o faltas suelen clasificarse en las siguientes especies principales:

a) INSTANTNEAS, PERMANENTES y CONTINUADAS.

- Falta "instantnea" es la que se agota en el momento mismo en que se crea o configura (Ejemplo:
desviacin en el trnsito, como sera el adelantarse a otro vehculo en un lugar o punto prohibido).
 - Falta "permanente" es aquella en que el infractor persiste en su conducta durante la respectiva
unidad de tiempo (Ejemplo: el comerciante que mantiene abierto al pblico su negocio durante
todo el da en que una norma lo prohbe).

- Falta "continuada" es la que se relaciona con la teora de la unidad y pluralidad de delitos.

b) POR ACCIN o POR OMISIN, segn que se trate de un hecho positivo o de una abstencin.

PENALIDADES

La pena contravencional o de polica es la sancin que la ley establece para quien incurra en una accin o
en una omisin considerada como infraccin o falta.

Como consecuencia del principio "nullum crimen nulla poena sine lege", la configuracin o creacin de
penas o sanciones de polica requiere inexcusablemente base "legal".

Desde el punto de vista terico, las penas de polica pueden ser de distintas especies. Estre stas cabe
mencionar:

a) MULTA:
- Carece de ejecutoriedad (el cobro compulsivo debe gestionarlo la Administracin Pblica ante
el rgano judicial);
- Tiene su lmite jurdico: la multa no puede ser "confiscatoria" (lo que a su vez aparejara
"irrazonabilidad");
- No requiere el "pago previo" de la multa (no rige el principio "solve et repete");
- Son susceptibles de prescripcin.

b) PRIVACIN DE LA LIBERTAD (arresto o prisin): debe ser temporaria y, dentro de esto, por breve
lapso,

c) DECOMISO: prdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o
salubridad pblicas; Nadie tiene el derecho de poseer cosas nocivas o peligrosas para los dems, o
que afecten la moralidad, pues su derecho de propiedad "no" se extiende a eso.

d) INHABILITACIN: incapacidad para el ejercicio de determinados derechos;

- Puede ser pena principal o accesoria.
- Puede ser perpetua o temporaria

e) CLAUSURA: cesacin, o suspensin del ejercicio de una actividad, ya sea comercial o industrial.
-
- importa una sancin accesoria o conjunta (puede aparejar la aplicacin de una multa)
- Puede ser definitiva o temporaria
- Recae sobre el local o establecimiento donde se ejerce la actividad

f) AMONESTACIN: ante una infraccin no grave, puede aplicarse, a ttulo de sancin nica.

g) CADUCIDAD: "inhabilita" para el ejercicio de la respectiva actividad, ejerca sta a raz de una
"autorizacin" (vgr., "permiso" de uso del dominio pblico), pudiendo aparejar la extincin de esa
autorizacin o permiso.
 h) RETIRO DE LA PERSONERA JURDICA: supuestos de "inhabilitacin" definitiva de una persona
jurdica autorizada por el Estado

EXTINCIN

Tanto la accin, como a la pena- se extinguen por diversas causas, entre stas:

a) CUMPLIMIENTO DE LA SANCIN;
b) PERDN;
c) DECLARACIN DE ILEGITIMIDAD DE LA SANCIN;
d) MUERTE;
e) PAGO;
f) PRESCRIPCIN.