v. 3, n. 1 (2017) www.seer.ufrgs.

br/ressevera ISSN 2176-3755

O REFORMISMO NORMATIVO BOURBNICO ESPANHOL: UMA VIA AL-

TERNATIVA PARA A MODERNIDADE JURDICA?*
SPANISH BOURBONESQUE NORMATIVE REFORMISM: AN ALTERNATIVE VIEW TO LEGAL MODERNISM?

Ezequiel Absolo**

RESUMO ABSTRACT
O artigo apresenta uma releitura do reformismo normativo The article presents a rereading of spanish bourbonesque
bourbnico espanhol como estratgia tpica do sc. XVIII normative reformism as a typical strategy of the 18th cen-
para estabelecer o direito vigente nos domnios da Coroa de tury to establish the rule of law in the areas of the Crown of
Espanha. Mesmo tendo em conta os elementos do casusmo Spain. Even taking into account the elements of casuism that
que advinham de perodo anterior, os Bourbon definiram came from the previous period, the Bourbon defined a new
um sistema novo que se apresentou nas compilaes legis- system that was presented in the legislative compilations at
lativas da poca, entrando inclusive no incio do sc. XIX, the time, even entering the beginning of the 19th century
com diferenas ante o modelo francs de cdigo (do mos presenting differences with the French code model (the mos
geometricus). Por fim, demonstra a relevncia de fazer-se a geometricus). Finally, it shows the relevance of distinguish-
distino entre dois conceitos de Modernidade jurdica, ing between two concepts of legal Modernity, one radical
uma radical e outra moderada. and the other moderate.
PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
Histria do Direito. Reformismo. Compilaes. Moderni- Legal History. Reformism. Compilations.
dade Jurdica. Legal Modernism.
SUMRIO
1. Introduo. 2. Algumas palavras sobre a relao entre as compilaes bourbnicas e a modernidade jurdica. 3 O desa-
pego quanto s prticas e aos critrios jurdicos antigos 4. 4 A incorporao de elementos jurdicos modernos. 5 Consi-
deraes gerais. Referncias.

REFERNCIA: ABSOLO, Ezequiel. O reformismo normativo bourbnico espanhol: uma via alternativa para a mo-
dernidade jurdica? Res Severa Verum Gaudium, v. 3, n. 1, Porto Alegre, p. 5-16, mar. 2017.

1 INTRODUO

Inspirado pela cultura da suspeita que to bem caracteriza o mestre Pio Caroni1, tomo como
ponto de partida de minhas indagaes sobre as caractersticas do direito da poca bourbnicaa as in-
teligentes reflexes do professor Bartolom Clavero. Contudo, tambm nesta oportunidade recorro s

*
Texto original em lngua espanhola: ABSOLO, Ezequiel. El reformismo normativo borbnico: va alternativa a la
modernidad jurdica?. In: ABSOLO, Ezequiel. Animado yo de los mismos deseos de mi augusto padre: Estudios y
documentos sobre la fijacin del Derecho de la Monarqua espaola durante la poca de Carlos IV. Buenos Aires: Instituto
de Investigaciones de Historia del Derecho, 2009. p. 75-88. Traduo de Alfredo de J. Flores (Prof. Permanente PPGDir-
UFRGS).
**
Professor em Histria (Faculdade de Filosofia, Cincias da Educao e Humanidades da Universidade de Morn, 1992).
Advogado (Faculdade de Direito e Cincias Sociais da Universidade de Morn, 1995). Doutor em Cincias Polticas
(Universidade Catlica Argentina, 2006). Doutor em Direito (Universidade de Buenos Aires, 2001). Especialista em Di-
reito Militar (Escola Superior de Guerra Argentina, 1997).
1
CARONI, Pio. Lecciones catalanas sobre historia de la codificacin. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 14.
a
Nota de traduo: O perodo de domnio dos Bourbon durante o Antigo Regime se inicia no ano de 1700 com a ascenso
de Felipe V ao trono espanhol e se caracteriza durante todo o sc. XVIII por um esprito de reformas polticas, o que era
muito tpico daquela poca na Europa.

Recebido em: 28/03/2017 5

6 Ezequiel Absolo

suas propostas para dar uma perspectiva diferente. Disse o catedrtico sevilhano e o fez bem na
medida em que se entenda a sua afirmao de acordo com o que explicaremos na sequncia que a
lei do cdigo no ser a lei da compilao. Continuando, sustenta (esgrimindo outras ideias que eu
no concordaria) que esta [ele se refere lei da compilao] se subordinava doutrina e histria,
enquanto que aquela [a do cdigo] ir se impor sobre ambas; da que a compilao no somente poderia
ser um corpo de escassa sistemtica, muita casustica e quase nula generalidade em suas disposies,
mas inclusive estava obrigada a s-lo.2
Do citado acima, parece-me oportuno deter-me em trs questes. A primeira, que ainda que con-
corde com isso, de que a lei do cdigo no a da compilao, o acordo s se mantm enquanto no
signifique entender as diferenas entre as normas incorporadas a cdigos do mos geometricus e as
compiladas como expresso de um inevitvel jogo de opostos, em que necessariamente as duas devam
ser tomadas como contrastantes. E ao anterior agrego que tampouco coincidiria com a frase, se com
ela se pretendesse aludir existncia de uma lei da compilao sempre uniforme e genericamente
intemporal. Vale dizer, que se apontasse para sustentar que todas as disposies compiladas participam
entre si, pelo simples fato de sua reunio num corpo normativo de dimenso coletiva, de uma idntica
natureza, com independncia de que se trate de leis concebidas em pocas diferentes. Suponhamos,
umas do sc. XV e outras do sc. XVIII.
Segunda questo. Que a norma correspondente a um cdigo ao estilo francs (que desse para-
digma legal se trata) aparea, em princpio, como autnoma frente doutrina e histria posio
que, diga-se de passagem, enquanto se formular no plano da pura teoria, deveria transigir logo com a
realidade , no implica que a lei da compilao se incline em todas as situaes ante o saber dos
juristas e as recomendaes do costume. Agora, por acaso sustento que a lei da compilao prescinde
sempre de autores e de usos? No. O que quero assinalar que a norma compilada na Espanha no final
do sc. XVIII se move com os critrios jurdicos profissionais e populares de maneira diferente ao que
se fazia em pocas prvias. Assim, ainda que no chegue a uma autonomia plena quanto doutrina e
s prticas ideal ao qual em verdade se aspira, mas que se considera de impossvel concreo para
finais dos Setecentos , a dependncia legal para com o passado e o saber dos experts, se bem que pode
resultar ocasionalmente funcional ao interesse do legislador o qual, por certo, no um tema menor
no alcana, nem se quisesse, a intensidade de outrora.
Terceira questo. Aquilo da escassa sistemtica, muita casustica e quase nula generalidade
merece mais de uma explicao, enquanto que as diferenas na ordenao dos materiais normativos

2
CLAVERO, Bartolom. La idea de cdigo en la ilustracin jurdica. Historia, Instituciones, Documentos (Sevilla), n. 6,
1978, p. 61.

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O reformismo normativo bourbnico espanhol: uma via alternativa para a modernidade jurdica? 7

que as compilaes da poca de Carlos III e Carlos IV oferecem a respeito dos cdigos do mos geome-
tricus no necessariamente implicam na ausncia de sistema. Tambm no evidenciam de per se o
exguo do mesmo. Entendo, pelo contrrio, que o que estes corpos legais fazem propor um mtodo
alternativo quele consagrado pela codificao ao estilo francs, de maneira tal que o racionalismo se
concilia com a tradio jurdica local. Em outras palavras, o que surge um estilo normativo distinto,
que no se identifica tanto com uma mudana dramtica na organizao e apresentao geral do plexo
normativo, mas antes com uma transformao mais sutil, operada, em boa medida, no nvel das leis
isoladamente consideradas. Explico. O sistema novo das compilaes do sc. XVIII se manifesta,
antes de tudo (ainda que no exclusivamente), no contedo e formulao de suas leis mais recentes,
sendo que muitas das quais gozaram de alcance geral e se opuseram, com modalidades distintas, ao
secular casusmo.

2 ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A RELAO ENTRE AS COMPILAES BOURBNI-

CAS E A MODERNIDADE JURDICA

No resulta infrequente que, sustentadas em grande parte em algumas das afetadas diatribes que
ocorreram no marco da crise do absolutismo (as quais se dirigiam a condenar sem rodeios o direito
impulsionado ou admitido pelos monarcas do sc. XVIII), as vises retrospectivas sobre as compila-
es bourbnicas fazem eco de uma presumida carncia de organizao sistemtica. Aceitando-se sim-
plesmente a sua marginalidade quanto a todo mtodo cientfico e regular tal como se propunha
em alguns escritos polmicos da segunda dcada do sc. XIX3 resultaria ocioso indagar a respeito
das caractersticas do plexo jurdico desenhado pelo reformismo dos Bourbon. Em nossos dias escla-
reo aderem a esse tipo de posies alguns distintos estudiosos, os quais, por exemplo, sustentam
que a compilao no precisava de mtodo, porque nela no se fundava o direito nem se concebia tal
possibilidade de fundao; a compilao teria de repudiar o mtodo porquanto este, com sua intrnseca
vocao fundacional, podia ento, num corpo legislativo, suplantar a doutrina que tradicionalmente
definia e desenvolvia os princpios mais gerais da ordem constituda.4
De minha parte, estou longe de compartilhar critrios anlogos. Isso assim na medida em que,
logo de incursionar num exerccio imprescindvel, mas pouco praticado refiro-me consulta direta
de fontes e ao exame desapaixonado do marco terico aplicvel terminei por despojar-me de dois
clichs anacrnicos.

3
As palavras citadas entre aspas so utilizadas, entre outros documentos, em: Observaciones sobre los defectos del Cdigo
de la Novsima Recopilacin y Plan para corregirlos. Informe al Real y Supremo Consejo de Castilla por el Colegio de
Abogados de Sevilla, Sevilla, 11 de diciembre de 1816 Archivo Histrico Nacional (Madrid), Consejos, legajo 4176,
expediente 1, pieza 2, foja 23.
4
CLAVERO, La idea de cdigo..., cit., p. 60.

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8 Ezequiel Absolo

O primeiro tem relao com a suposta carncia de ordem que afetaria o direito bourbnico. Ad-
mito, como no poderia ser de outra maneira, que este discorria por modalidades alheias s dos Cdigos
do mos geometricus, e, por consequncia, s dos nossos. Contudo, disto no se deve inferir simples-
mente a ausncia de ordem, nem que o seu desenho fosse escassamente sofisticado. Pelo contrrio;
entendo ser bem significativo que os testemunhos da poca nos remetam uma e outra vez gravitao
do mtodo observado.5 Logicamente, em ateno aos motivos que acabo de mencionar, estou cons-
ciente de que, ao nefito disciplinado na lgica jurdica contempornea, o aludido mtodo do direito
compilado poder no lhe parecer tal, razo pela qual a agrupao de normas do sc. XVIII se lhe
aparecer como um emaranhado catico. Entretanto, o que um olhar mais atento permite descobrir, por
exemplo na Novsima Recopilacin, um singular estilo jurdico, afastado daquele dos velhos corpos
de leis dos scs. XV e XVI. Ou seja, vinculado a outra ordem. A esse respeito, devem-se ter em conta
umas modalidades de leitura legal que no so as nossas. Umas que implicam entender que, apesar das
aparncias, as leis agrupadas no eram iguais entre si. Desta maneira, a sucesso de capas normativas
nesse momento adquire plenitude por meio de uma integrao recproca que, entre outros requisitos,
supe admitir uma relao hierrquica de acordo com a data e consultar as notas incorporadas com-
pilao pelo legislador.
O segundo preconceito que deixo de lado aquele segundo o qual somente resulta concebvel
uma ideia de sistema jurdico. Por certo, este monismo se identifica, ademais, com as propostas dos
instrumentos normativos acolhidos pelos juristas do mos geometricus. Entretanto, que hoje este seja o
parecer dominante, no necessariamente significa que o tenha sido no final do sc. XVIII, nem tam-
pouco no comeo do sc. XIX. Assim assentadas as coisas, isto explica por que durante aqueles dias
se manifestou uma peculiaridade intelectual muito problemtica para ns. Refiro-me promscua con-
vivncia s vezes, inclusive, no interior do pensamento de um mesmo jurista de algumas concep-
es de direito descarnadamente matematizantes com outras inclinaes a tomar as colees de leis
como corpos codificados.6 A explicao deste fenmeno uma de cujas consequncias consistiu em
designar s compilaes a condio de cdigos7 no exige maiores elucubraes. que nada mais
obedeceu aceitao corrente de um significado amplo do vocbulo sistema. Vale dizer, pois, que ao
que essa palavra remetia ento era a uma noo de ordem material, transpassada pela pretenso de

5
Cfr. a Real cdula dada por Carlos IV no dia 9 de setembro de 1791 lei 10, ttulo 17, livro 1, Novsima Recopilacin.
Tambm a Real resolucin dada por Carlos IV no dia 27 de fevereiro de 1802 lei 15, ttulo 18, livro 1, Novsima
Recopilacin.
6
Sobre este tema, ver: PETIT, Carlos. El Cdigo inexistente (I). Por una historia conceptual de la cultura jurdica en la
Espaa del siglo XIX. Anuario de Derecho Civil, Madrid, t. XLVIII, fascculo IV, out-dez 1995, p. 1433 et seq.
7
Sobre isto, pode-se ver: MORA CAADA, Adela. En los comienzos de la codificacin civil espaola. Forum histori
iuris, n. 10-11. Disponvel em: www.forhistiur.de/zitat/0508mora.htm.

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O reformismo normativo bourbnico espanhol: uma via alternativa para a modernidade jurdica? 9

consagrar um emaranhado normativo estvel, autnomo e hierarquizado.8 Feito este esclarecimento,

entende-se que, longe de ser o fruto de uma confuso sem sentido, a assimilao genrica das compi-
laes aos cdigos resultava ser lgica, ademais de concilivel com os postulados da Modernidade.
Com relao ao assinalado, em ltimo caso verifico que as compilaes bourbnicas contavam
com aptido suficiente para satisfazer a maior parte das aspiraes que tambm pretendiam cobrir os
mais caros expoentes normativos do triunfante mos geometricus. Com efeito, salvo pelo componente
liberal, ademais de sistemticos, os corpos legais do sc. XVIII da monarquia espanhola perseguiam,
de modo igual aos cdigos ao estilo francs, a plenitude e a prevalncia de suas disposies; propor-
cionar uma nova formulao orgnica aos antigos preceitos jurdicos; simplificar a atividade dos usu-
rios do direito; reforar o papel da lei frente ao da doutrina e ao do costume; consagrar o imprio de
concepes normativas mais abstratas; avanar no caminho da secularizao; circunscrever o mbito
de vigncia do direito s fronteiras polticas da Coroa; e fazer dos poderes pblicos os protagonistas
exclusivos da produo jurdica.
Em concluso, frente ao hbito de identificar irreflexivamente ao cdigo do mos geometricus
como a nica expresso fidedigna da Modernidade jurdica, tenho para mim que este tipo de instru-
mentos somente constituiu uma entre vrias alternativas possveis. Em consequncia, entre elas tam-
bm devem incluir-se as compilaes bourbnicas espanholas.

3 O DESAPEGO QUANTO S PRTICAS E AOS CRITRIOS JURDICOS ANTIGOS

Bastaria uma rpida leitura das compilaes do sc. XVIII para concluir que nelas as normas de
mais recente apario tocam por completo o entrelaado de referncias doutrinais, to caro cultura
do ius commune. Melhor a sorte do elemento consuetudinrio, cuja precariedade aflora por onde
queira. Assim, por exemplo, uma cdula dada por Carlos III em 1786 somente admite por agora a
subsistncia dos estatutos e costumes que existam nas igrejas de fazer as provas aos eclesisticos que
obtenham dignidades, canonicatos, racionesb ou outros quaisquer ministrios, em tudo o que seja com-
patvel com o benefcio da causa pblica e dos mesmos providos.9 Entretanto, sem perder de vista a
frequente inferioridade que se atribui ao costume ante a lei, tambm se registram ocasies em que se
lhe concede um amplo espao. O fenmeno se adverte nas situaes em que a monarquia encontra
sustento para o seu apetite poltico. Tal o caso em que o rei declara que se guarde e observe a antiga

8
Sobre tais temas, ver: GUZMN BRITO, Alejandro. La fijacin del derecho: contribucin al estudio de su concepto y de
sus clases y condiciones. Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica de Valparaso, 1977.
p. 22; SEVE, Ren. Systme et code. Archives de Philosophie du Droit, t. 31, 1986, p. 80.
b
Nota de traduo: as raciones so parte das rendas da catedral devidas a cnegos (os cannigos).
9
Real cdula dada por Carlos III no dia 29 de janeiro de 1786 lei 18, ttulo 18, livro 1, Novsima Recopilacin.

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10 Ezequiel Absolo

e consolidada prtica sobre a retroao das penses concedidas na terceira parte do valor das mitras.10
Ainda mais contundente foi a simpatia suscitada por uma antiga lei de Afonso XI, em que, de acordo
com a qual, costume antigo , em Espanha, que os reis de Castela consintam as eleies que se ho
de fazer dos bispos e prelados, porque os reis so patronos das igrejas.11 Em definitivo, tal como
assinala Manuel Martnez Neira, o interesse da Coroa num entrelaado jurdico completamente racio-
nal diminua cada vez que dele pudessem degradar-se umas regalias apoiadas na tradio e na ordem
antiga.12
De outra parte, cabe destacar que, ainda que no tenham desaparecido de todo, mais de uma das
velhas expresses do casusmo se batem em retirada. Em consequncia, no raro topar-se com deci-
ses rgias que mandam ou observam por punto generalc o cumprimento de certas condutas.13 Um
exemplo do que se refere o da lei dirigida a todos os curas, por punto general, que obtenham curatos
de ltimo ascenso, ou reputados por tais em suas dioceses ou territrios.14 Por certo, no um dado
menor que este novel sistema insinuado de uniformidade15 venha da mo de uma incipiente imposi-
o de regras comuns e iguais para todos os sditos16; em outros termos, cujo cumprimento se exige a
qualquer pessoa de ambos os sexos, seja de estado e condio que fosse.17 Uma manifestao do
citado se reflete naquela deciso mediante a qual o monarca se serviu para estabelecer um sistema de
uniformidade e economia na administrao de todos os ramos que constituem meu Real Patrimnio,
para efeitos de evitar os embaraos experimentados com a intil e ainda prejudicial distino de em-
pregos de umas mesmas ou semelhantes funes.18 Igualmente ilustrativas seriam as palavras de Car-
los IV ao explicar que o nico objeto que me propus nas variaes do sistema administrativo e eco-
nmico de minha Real Armada foi o desejo de manter a maior unidade possvel nos princpios do
Governo, depois do qual assinala que a verdadeira unidade consiste em que todos os ramos de Ma-
rinha tenham um centro comum, para que, deste modo, no se contradigam nem entorpeam as provi-
dncias. O rei esclarece, ademais, que nos novos regulamentos, que mandei dispor, devero ficar

10
Real resolucin dada por Carlos IV no dia 7 de dezembro de 1799 lei 12, ttulo 23, livro 1, Novsima Recopilacin.
11
Lei dada por Alfonso XI em 1328 lei 1, ttulo 17, livro 1, Novsima Recopilacin.
12
MARTNEZ NEIRA, Manuel. La ilustracin (jurdica) espaola. In: PECES BARBA, Gregorio et alii. Historia de los
derechos fundamentales. t. II (siglo XVIII - vol. I). Madrid: Dykinson, 2001. p. 401.
c
Nota de traduo: a expresso por punto general prpria do contexto, correspondendo hoje ao que se diz por regra
geral.
13
Real orden dada por Fernando VI no dia 29 de junho de 1751 lei 17, ttulo 18, livro 1, Novsima Recopilacin. Regras
para a extrao de rus refugiados a sagrado, formao e determinao de suas causas, dadas por Real cdula de Carlos
IV no dia 11 de novembro de 1800 lei 6, ttulo 4, livro 1, Novsima Recopilacin.
14
Real resolucin dada por Carlos III no dia 16 de outubro de 1786 lei 14, ttulo 18, livro 1, Novsima Recopilacin.
15
Real decreto dado por Carlos III no dia 8 de julho de 1787 n 13, lei 13, ttulo 6, livro 3, Novsima Recopilacin.
16
Cfr. Real decreto dado por Carlos III no dia 8 de julho de 1787 n 13, lei 12, ttulo 6, livro 3, Novsima Recopilacin.
17
Regras para a extrao de reos refugiados a sagrado, formao e determinao de suas causas, dadas por Real cdula de
Carlos IV no dia 11 de novembro de 1800 lei 6, ttulo 4, livro 1, Novsima Recopilacin.
18
Real decreto dado por Carlos IV no dia 28 de fevereiro de 1785 lei 17, ttulo 6, livro 3, Novsima Recopilacin.

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O reformismo normativo bourbnico espanhol: uma via alternativa para a modernidade jurdica? 11

uniformizados todos os ramos da Armada, conforme a ordem e mtodo da ordenanza de arsenais,

enquanto que pelos novos regulamentos no se fixe e estabelea outro sistema.19
Correlativamente, na hora de omitir alguns contedos normativos contemplados na Recopilacin
de 1567, no foi estranho que se eliminassem os de carter assinaladamente casusta. Assim, por exem-
plo, da pragmtica dada em Madri por Felipe II no dia 20 de maro de 1565 que se incorporou como
a Lei 2, ttulo 3, libro 1, da Novsima Recopilacin , entre outros pargrafos se suprimiu o primeiro,
que ordenava que daqui em adiante por nenhuma pessoa defunta de qualquer qualidade, condio, e
proeminncia que seja, pode-se trazer, nem por luto, seno fosse por pai, ou me, ou av, ou av, ou
outro ascendente, ou sogro, ou sogra, ou marido, ou mulher, ou irmo, ou irm.

4 A INCORPORAO DE ELEMENTOS JURDICOS MODERNOS

Antecipo que no permaneo indiferente s incongruncias enfrentadas perante a modernidade

jurdica que cabe imputar aos redatores e revisores dos instrumentos legais bourbnicos. Entendo, po-
rm, que somente se trata de inconsequncias minoritrias. A esse respeito, posso trazer colao o
reenvio ao direito comum mencionado nas regras para a extrao de alguns reos refugiados a sa-
grado.20 d
Entretanto, o que em troca impera na documentao analisada so umas profundas modificaes
de mentalidade quanto tradio normativa precedente. Os mesmos que replicam no mbito jurdico
transformaes ocorridas em matria poltica e social. Um exemplo significativo do mencionado se
adverte no tratamento conferido s romarias. Com efeito, enquanto que, por um lado, na Novsima
ainda se admite a subsistncia de uma antiga lei que garantia a todos os romeiros e peregrinos que
andassem em romaria por nossos reinos, em especial os que fossem e viessem na romaria a Santiago,
sejam seguros21, tambm verdade que se incorpora a esta uma disposio de Carlos III em que no
se oculta a sua animadverso quanto aos peregrinos, como quando se dirige excessiva fiscalizao
policial, com seus papeis, estado, natureza, e tempo que necessitem para ir e voltar; o qual desde a
fronteira se assinalar no passaporte.22
Algo que as normas das compilaes bourbnicas prescrevem uma e outra vez o protagonismo
de umas estruturas polticas impessoais, distantes da antiga centralidade das concretas figuras rgias.

19
Real decreto dado por Carlos IV no dia 18 de abril de 1802 lei 19, ttulo 6, livro 3, Novsima Recopilacin.
20
Regras para a extrao de reos refugiados a sagrado, formao e determinao de suas causas, dadas por Real cdula de
Carlos IV no dia 11 de novembro de 1800 lei 6, ttulo 4, livro 1, Novsima Recopilacin.
d
Nota de traduo: quanto aos reos refugiados a sagrado, vinculam-se ao direito de asilo da poca, com o tema do
traslado de rus para presdios no norte da frica, em particular desertores e ciganos.
21
Lei 1, ttulo 24, livro 4, Fuero Real; lei 1, ttulo 30, livro 1, Novsima Recopilacin.
22
Real decreto dado por Carlos III no dia 24 de novembro de 1778 lei 8, ttulo 30, livro 1, Novsima Recopilacin.

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12 Ezequiel Absolo

Esta modificao se percebe no novel emprego de vocbulos tais como nao e estado. Assim, por
exemplo, num real decreto de Carlos III que reproduz o corpo legal sancionado por seu filho, fica
assentado que o bom exemplo do clero secular e regular transcende todo o corpo dos demais vassalos
numa Nao to religiosa como a Espanhola: o amor e o respeito aos Soberanos, famlia Real e ao
Governo uma obrigao que ditam as leis fundamentais do Estado, e ensinam as Letras Divinas aos
sditos como ponto grave de conscincia: de aqui advm que os Eclesisticos, no somente em seus
sermes, exerccios espirituais e atos devotos devem infundir no povo estes princpios, mas tambm, e
com mais razo, absterem-se eles mesmos em todas as ocasies, e nas conversaes familiares, das
declamaes e murmuraes depressivas das pessoas de governo.23 De outra parte, enquanto numa
real cdula compilada se resgata a importncia de que em meus vastos domnios nas ndias e na sia
se proporcione a promulgao do Evangelho e dilatao da F catlica em muitas regies, em que seus
habitantes vivem ainda na infidelidade; e que nos j civilizados se continue e estenda por sacerdotes
seculares de toda instruo, exemplares costumes, afetos Nao e a seu Prncipe, desprendidos de
interesses e conexes particulares, como que em um e em outro se interessa a Religio e o Estado 24,
em outra resoluo se alude s notcias que desejo ter para a mais acertada eleio dos sujeitos nos
quais devem prover-se as prelazias, dignidades e benefcios eclesisticos, pela grande utilidade e be-
nefcio que se segue Igreja e ao Estado.25 A julgar pelo referido, ento, resulta clara a irrupo de
uma linguagem normativa desconhecida, ligada a concepes polticas e sociais bem diferentes daque-
las da monarquia polissinodale dos scs. XVI e XVII. Do que se fala, em termos definitivos, de
contribuir ao benefcio comum do Estado e causa pblica26, e de atender conservao do Es-
tado.27
A primazia deste direito de dimenso legal se consagra com expresses tais como a de que aos
particulares no incumbe julgar nem interpretar as ordens do Soberano.28 De sua parte, o que a Coroa
pretende terminar com o cenrio de incerteza normativa.29 Assim, por exemplo, sustenta que, a fim
de evitar dvidas na inteligncia da clusula do decreto de 28 de abril de 1789, que diz nem proibir

23
Real decreto dado por Carlos III no dia 14 de setembro de 1766 lei 7, ttulo 8, livro 1, Novsima Recopilacin.
24
Real cdula dada por Carlos III no dia 14 de agosto de 1768 lei 3, ttulo 11, livro 1, Novsima Recopilacin.
25
Real resolucin dada por Carlos III no dia 6 de fevereiro de 1786 lei 13, ttulo 18, livro 1, Novsima Recopilacin.
e
Nota de traduo: o conceito de monarquia polissinodal comum na nomenclatura cientfica que se utiliza para repre-
sentar o perodo de consolidao do Imprio espanhol, durante o Antigo Regime, sob a tutela dos Habsburgo (logo, antes
da ascenso de Felipe V como primeiro monarca Bourbon da Espanha em 1700). O modelo monrquico dos Austria era
descentralizado, isso em razo das dificuldades notrias de administrao dos territrios da Coroa espanhola nos primeiros
sculos da Idade Moderna.
26
Real resolucin sobre observncia da lei de amortizao no reino de Valncia dada por Carlos IV a 25 de setembro de
1796 lei 20, ttulo 5, livro 1, Novsima Recopilacin.
27
Real decreto dado por Carlos IV no dia 19 de setembro de 1798 lei 24, ttulo 5, livro 1, Novsima Recopilacin.
28
Pragmtica sancin de expulso da Companhia de Jesus dada por Carlos III no dia 2 de abril de 1767 Novsima
Recopilacin, nmero 17, lei 3, ttulo 26, livro 1.
29
Cfr. a Real orden dada por Carlos III no dia 11 de novembro de 1787 lei 15, ttulo 6, livro 3, Novsima Recopilacin.

Porto Alegre, v. 3, n. 1, p. 5-16, mar. 2017

O reformismo normativo bourbnico espanhol: uma via alternativa para a modernidade jurdica? 13

perpetuamente a alienao de bens razes ou estveis por meios diretos ou indiretos; declaro, devem-
se entender compreendidas nelas as capelanias, e quaisquer outras fundaes perptuas.30 Ou, ainda,
chama a ateno sobre as mltiplas dvidas que em todos os tempos se suscitaram para entorpecer o
cumprimento da lei de amortizao e seus saudveis e importantes fins.31 Agora, o remdio concebido
para superar esta situao consiste em exigir a pontual observncia da lei e a fixao de um sistema
uniforme que a afiance.32 Nesta mesma ordem de coisas, pode-se recordar, v.gr., que a lei 2, ttulo 4,
livro 6, do suplemento da Novsima, relativa ao foro dos empregados nas Reais obras de fortificao,
declarou por punto general, entenda-se para o sucessivo concedido o foro de ordenanza em todos os
casos e delitos que se cometam pelos empregados, dependentes ou trabalhadores, ainda que sejam
cometidos fora das horas de trabalho, enquanto sejam tidos e reputados como tais empregados e de-
pendentes das Reais obras de fortificao.
Resulta evidente que, em seu crescente protagonismo normativo, a Coroa insiste em assegurar a
primazia legal. Assim, a lei 11, ttulo 2, livro 3, da Novsima manda que todas as leis do reino que
expressamente no se encontrem revogadas por outras posteriores se observem literalmente sem que
se admita a escusa de dizer que no esto em uso. Quanto a estas leis, no demais recordar que se
integram reciprocamente, com preciso enlace ou conexo.33 Em consequncia, uma das chaves para
a sua inteligncia consiste em vincul-las s chamadas leis conseguintes, ou seja, de umas que com-
plementam as que as precedem. Por outro lado, a documentao de poca remete paulatina instalao
de uma hierarquia entre as fontes de origem legal. A esse respeito, Juan de la Reguera distinguia as leis
com qualidade de temporais[,] que as exclui do corpo legislativo[,] onde somente devem ter lugar as
disposies gerais e perptuas que ho de servir de regra no sucessivo e observar-se um tempo limitado
para o seu cumprimento.34

30
Real resolucin por Carlos IV no dia 20 de fevereiro de 1796 lei 6, ttulo 12, livro 1, Novsima Recopilacin.
31
Real resolucin sobre observncia da lei de amortizao no reino de Valncia dada por Carlos IV a 25 de setembro de
1796 lei 20, ttulo 5, livro 1, Novsima Recopilacin.
32
Real resolucin sobre observncia da lei de amortizao no reino de Valncia dada por Carlos IV a 25 de setembro de
1796 lei 20, ttulo 5, livro 1, Novsima Recopilacin.
33
Advertencia da edio oficial de 1807 ao Suplemento da Novsima Recopilacin.
34
Solicitao de Juan de la Reguera Valdelomar, datada em Madri a 9 de novembro de 1801. Reproduzida em: LVAREZ
CORA, Enrique. Expedientes de censura y licencia de libros jurdicos en los ltimos aos del siglo XVIII y primeros del
XIX. Anuario de Historia del Derecho Espaol, t. LXXIII, 2003, p. 309.

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14 Ezequiel Absolo

5 CONSIDERAES GERAIS

Enquanto tentativa de racionalizao do mundo normativo35, a modernidade adotou mais de uma

alternativa. Neste sentido, distingo ao menos duas posies bem ntidas, as quais denomino respecti-
vamente modernidade radical e modernidade moderada (ou modernidade de tipo diverso, como po-
deria t-la chamado Gregorio Mayans36).
No que tange ao carter revolucionrio da primeira, vinculo este pretenso de erigir um plexo
normativo unicamente obediente aos postulados da razo, motivo pelo qual termina abstraindo-se de
um tempo e um espao determinados. Deste modo, tal como o explica Pio Caroni, faz-se imprescindvel
a interveno autoritria de um Estado que aparte o direito da histria.37 Do mesmo modo, cabe assi-
nalar que inicialmente este tipo de modernidade se concebe desde o gabinete do filsofo, enquanto um
laboratrio pretensamente assptico, e no desde o espao do jurista prtico, frequentador dos estrados
e, por consequncia, consciente de suas necessidades.
J quanto modernidade moderada, esta responde a outra lgica. Na medida em que trata de ser
conciliadora, inclina-se mais por uma reforma gradual do direito que pela ruptura drstica da ordem
normativa. Consequentemente, ainda que comparta com a postura radical o desejo de reduzir o hori-
zonte jurdico aos meros textos legais, no aceita que essa compreenso incida de maneira imediata na
estrutura dos corpos normativos. Isto , que no s no nega a compilao como instrumento vlido,
seno que se pronuncia a favor dela. Trata-se, em sntese, de um racionalismo temperado, afastado da
pura especulao. Da que, mais que admitir o legado da tradio, o que se fez foi consider-la politi-
camente imprescindvel para cimentar o cumprimento dos novos dispositivos normativos. Por outro
lado, se a sua origem a oficina do governante, seu modelo de referncia uma cincia da legislao
interessada no desenho de uma lei precisa e concisa, despida de consideraes, raciocnios e funda-
mentaes, e tambm unvoca, guisa de no dar azo a vrias interpretaes nem, em consequncia,
a controvrsias.38 Neste contexto, sobressai a figura de Gaetano Filangieri, quem impulsiona a consa-
grao de um sistema completo e razovel de legislao sobre a base de uma cincia segura e orde-
nada, na qual se conjugam os meios com as regras, e a teoria com a prtica, e em que a diversidade
das leis particulares e histricas no resulte incompatvel com a racionalidade das leis universais.39 Da
que a renovao normativa possa harmonizar-se com uma tradio que se reelabora graas aplicao

35
DEZ PICAZO, Luis. Codificacin, descodificacin y recodificacin. Anuario de Derecho Civil, Madrid, vol. XLV,
1992, p. 474.
36
CLAVERO, La idea de cdigo en la ilustracin jurdica, cit. p. 55 e 56.
37
CARONI, Lecciones catalanas sobre historia de la codificacin, cit. p. 55.
38
GUZMN BRITO, Alejandro. Historia de la codificacin civil en Iberoamrica: siglos XIX y XX. Aranzadi: Cizur
Menor, 2006. p. 111.
39
GREPPI, Andrea. La ilustracin italiana. In: PECES BARBA, Gregorio et alii. Historia de los derechos fundamentales.
t. II (siglo XVIII - vol. I). Madrid: Dykinson, 2001. p. 362-363.

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O reformismo normativo bourbnico espanhol: uma via alternativa para a modernidade jurdica? 15

de sutis e discretos meios, como a omisso dos textos legais precedentes ou sua redefinio de destino.
Trata-se, por fim, de uma modalidade que tambm implica um progresso poltico. Contudo, trata-se de
um de talante absolutista, e, por consequncia, alheio ao liberalismo.
Pelo teor do afirmado, a Novsima e o Nuevo Cdigo de Indias se nos apresentam como expres-
ses jurdicas modernas, como tambm genuinamente espanholas. A propsito, seu posterior fracasso
foi resultado de uma conjugao de fatores, entre os quais se destacam o abalo poltico da monarquia;
o formidvel impacto do modelo francs; e a debilidade inerente sensvel carncia de referentes te-
ricos de considerao.

REFERNCIAS

LVAREZ CORA, Enrique. Expedientes de censura y licencia de libros jurdicos en los ltimos aos
del siglo XVIII y primeros del XIX. Anuario de Historia del Derecho Espaol, t. LXXIII, 2003, p.
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CARONI, Pio. Lecciones catalanas sobre historia de la codificacin. Madrid: Marcial Pons, 1996.

CLAVERO, Bartolom. La idea de cdigo en la Ilustracin jurdica. Historia, Instituciones, Documen-

tos (Sevilla), n. 6, 1978.

DEZ PICAZO, Luis. Codificacin, descodificacin y recodificacin. Anuario de Derecho Civil, Ma-
drid, vol. XLV, fasc. 2, 1992.

GUZMN BRITO, Alejandro. La fijacin del derecho: contribucin al estudio de su concepto y de

sus clases y condiciones. Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, Universidad Catlica de
Valparaso, 1977.

GUZMN BRITO, Alejandro. Historia de la codificacin civil en Iberoamrica: siglos XIX y XX.
Aranzadi: Cizur Menor, 2006.

MORA CAADA, Adela. En los comienzos de la codificacin civil espaola. Forum histori iuris,
n. 10-11. Disponvel em: <www.forhistiur.de/zitat/0508mora.htm>.

PECES BARBA, Gregorio et alii. Historia de los derechos fundamentales. t. II (siglo XVIII - vol. I).
Madrid: Dykinson, 2001.

PETIT, Carlos. El Cdigo inexistente (I). Por una historia conceptual de la cultura jurdica en la Espaa
del siglo XIX. Anuario de Derecho Civil, Madrid, vol. XLVIII, fasc. IV, out-dez 1995.

SEVE, Ren. Systme et code. Archives de Philosophie du Droit, t. 31, 1986.

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16 Ezequiel Absolo

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