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296/96)
PROCESSO PENAL
Legislao Criminal Comentada Renato Brasileiro (2014) + Informativos do STF e STJ (Dizer o Direito)
LEI 9.296/96
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comunicadores). s demais hipteses, aplica-se a regra genrica de proteo da intimidade e vida
privada do art. 5, X da CF/88.
- Do mesmo modo, os dados relativos a qualificao, horrios dos acessos e identificao dos
endereos de IP das mquinas utilizadas no se confunde com a interceptao das comunicaes
telemticas.
- O STJ (HC 33.368) entende que o fato de ter sido verificado o registro das ltimas chamadas
efetuadas e recebidas pelo ru no configura quebra do sigilo telefnico, pois no houve
requerimento empresa responsvel pelas linhas telefnicas e nem conhecimento do contedo das
conversas efetuadas por meio destas linhas. dever da autoridade policial apreender os objetos
que tiverem relao com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes
da agenda dos celulares teriam alguma relao com a ocorrncia investigada.
- A Lei 12.683/12 acrescentou Lei de Lavagem o art. 17-B: a autoridade policial e o MP tero acesso,
exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificao pessoal, filiao e
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endereo, independentemente de autorizao judicial, mantidos pela Justia Eleitoral, pelas
empresas telefnicas, pelas instituies financeiras, pelos provedores de internet e pelas
administradoras de carto de crdito. Esse dispositivo pode ser invocado para a apurao de
qualquer crime, especialmente as infraes penais antecedentes. No teve o legislador a inteno de
limitar seu escopo lavagem de capitais.
- Tanto a CF/88 quanto a Lei 8.296/96 fazem meno investigao criminal e no ao inqurito
policial. Logo, PODE HAVER INTERCEPTAO AINDA QUE NO HAJA INQURITO POLICIAL
INSTAURADO, DESDE QUE HAJA OUTRA FORMA DE INVESTIGAO CRIMINAL EM CURSO. Ex.: CPIs,
investigaes pelo MP. A interceptao tambm pode ser decretada DURANTE O CURSO DA
INSTRUO PROCESSUAL PENAL.
- NO POSSVEL QUE A INTERCEPTAO SEJA DEFERIDA NO CURSO DE PROCESSO CVEL,
COMERCIAL, TRABALHISTA, ADMINISTRATIVO etc. Porm, nada impede que os elementos obtidos
numa interceptao telefnica para fins de investigao criminal ou instruo processual penal sejam
utilizados em outro processo, a ttulo de PROVA EMPRESTADA.
- O contraditrio ser diferido, em face da prpria natureza da interceptao telefnica como
medida cautelar inaudita altera parte.
- SV 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia
de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
- Se da interceptao puder advir prejuzo liberdade de locomoo, admite-se habeas corpus.
- Como a prpria CF/88 autoriza a interceptao das comunicaes telefnicas, no h falar em
violao ao princpio do nemo tenetur se detegere (proibio da autoincriminao).
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- A autorizao judicial sempre necessria, no importa se o telefone pblico ou particular.
- Todo e qualquer JUIZ CRIMINAL pode, em tese, conceder a ordem de interceptao, seja no mbito
da Justia Estadual, da Justia Federal, da Justia Eleitoral, da Justia Militar da Unio ou dos Estados.
- Em regra, nula a autorizao judicial concedida por juiz incompetente. Ex.: interceptao
deferida pela Justia Estadual durante a realizao de inqurito militar. Contudo, quando a
interceptao ocorrer no curso das investigaes criminais (cautelar preventiva), o STF flexibiliza a
regra tendo em vista a TEORIA DO JUZO APARENTE (vide info. 701 do STF abaixo).
- A interceptao no curso da investigao causa de fixao da competncia por preveno (art. 83
do CPP).
3) Infrao punida com recluso se a lei exige que o CRIME seja punido com RECLUSO, NO
CABE INTERCEPTAO PARA APURAR CONTRAVENES.
- Para o STJ (HC 57.624), no cabe a interceptao antes de encerrado o procedimento
administrativo fiscal, porque no h crime antes do lanamento definitivo do tributo (condio
objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributria).
- A Lei no distingue a espcie de ao penal, que pode ser pblica ou privada.
- NO POSSVEL A INTERCEPTAO PARA INVESTIGAR CRIMES DE RESPONSABILIDADE EM
SENTIDO ESTRITO (so infraes poltico-administrativas, enquanto a Lei exige que sejam crimes
punidos com pena de recluso).
4) Deve haver descrio com clareza da situao objeto da investigao, assim como a deciso
judicial que decreta a interceptao tambm deve fazer meno situao objeto da investigao,
com a delimitao ftica (objetiva) do fato que se quer comprovar. Alm de exercer papel de
garantia (coibir interceptaes para apurar fatos indeterminados), a delimitao da situao objeto
da investigao tambm importante para a descoberta de elementos probatrios relacionados a
outros delitos (encontro fortuito).
- A deciso judicial tambm dever individualizar a linha telefnica a ser interceptada, indicando-se
seu nmero.
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5) Sigilo profissional do advogado AS CONVERSAS ENTRE O ADVOGADO E SEU CLIENTE DEVEM
SER CONSIDERADAS INADMISSVEIS NO PROCESSO, A NO SER QUE O ADVOGADO ESTEJA
ENVOLVIDO COM O CRIME OBJETO DA INVESTIGAO. Vide info. 541 do STJ.
- Sobre um caso em que uma conversa entre a investigada e o advogado foi clandestinamente
captada pela Rede Globo, o STJ (HC 59.967) se manifestou: na hiptese, conquanto tenha a paciente
concordado em conceder a entrevista ao programa de televiso, a conversa que haveria de ser
reservada entre ele e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta
infrao tica o ato de gravao em razo de ser a comunicao entre a pessoa e seu defensor
resguardada pelo sigilo profissional no poderia a fita ser juntada aos autos da ao penal. A
ilicitude presente em parte daquele registro alcana todo o contedo da fita, ainda que se admita
tratar-se de entrevista voluntariamente gravada a fruta ruim arruna o cesto.
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Art. 3. A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de
ofcio ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigao criminal;
II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual
penal.
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- A Resoluo n 59 do CNJ disciplina e uniformiza as rotinas pertinentes decretao de
interceptao de comunicaes telefnicas.
Art. 5. A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de
execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual
tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
- Pela prpria excepcionalidade que caracteriza a interceptao, indispensvel que o juiz aponte, de
maneira concreta, as circunstncias fticas que apontam no sentido da adoo da medida cautelar,
sob pena de manifesta ilegalidade da deciso.
- Prazo de 15 DIAS, RENOVVEL POR IGUAL TEMPO uma vez comprovada a indispensabilidade do
meio de prova. um prazo-limite, o juiz pode conceder prazo inferior.
- O PRAZO DE 15 DIAS INICIADO DO DIA EM QUE A MEDIDA EFETIVADA.
- A renovao deve ser pedida antes do decurso do prazo fixado na deciso originria. Se as
interceptaes se prolongarem por perodo descoberto de autorizao judicial, os elementos a
obtidos devem ser considerados invlidos.
- Exige-se relatrio circunstanciado da polcia com a explicitao das conversas e da necessidade da
continuao das investigaes. A renovao no pode ser automtica, indispensvel a deciso
judicial.
- No necessria a transcrio das conversas a cada pedido de renovao. O que importa que o
juiz tenha conhecimento do que est sendo investigado, justificando a continuidade das
interceptaes.
- Prevalece que o prazo de 15 dias pode ser RENOVADO INDEFINIDAMENTE, DESDE QUE
COMPROVADA A INDISPENSABILIDADE DO MEIO DE PROVA (STJ, HC 152.092).
- H corrente (boa para a Defensoria) que entende que a renovao pode ocorrer UMA NICA VEZ.
Em caso concreto em que as interceptaes telefnicas perduraram por quase 2 anos, a 6 Turma do
STJ (HC 76686) concluiu haver evidente violao ao princpio da razoabilidade. Pontos pertinentes:
a) O art. 5 s permite uma renovao de 15 dias, porque usa a expresso no singular
renovvel por igual tempo. Se o legislador quisesse admitir vrias renovaes, teria
utilizado a expresso no plural (renovveis por iguais tempos).
b) As normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente.
c) Durante o estado de defesa, a CF permite que a interceptao dure 60 dias. Assim, se nem
durante o estado de defesa, quando os direitos fundamentais so relativizados, no se pode
fazer interceptao por mais de 60 dias, com muito mais razo em perodos de normalidade.
d) Ofensa ao princpio da razoabilidade (uma interceptao durar 2 anos no razovel).
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Art. 7. Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial
poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico.
- Apesar de o art. 6 s fazer meno autoridade policial, o STJ (HC 45.630) j admitiu a
possibilidade de a POLCIA RODOVIRIA FEDERAL faz-lo, e at mesmo o Centro de Inteligncia do
Sistema Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro - CISPEN como responsvel pelo monitoramento
e gravao das comunicaes telefnicas (HC 131836).
- O STF considerou vlida uma interceptao telefnica executada pela Polcia Militar (HC 96986, Inf.
666).
- Para o STJ (HC 43.234), SE A POLCIA NO DER CINCIA DOS PROCEDIMENTOS AO MP, A
NULIDADE RELATIVA. J o acompanhamento das diligncias pelo MP facultativo.
- No h uma obrigatoriedade de, todas as vezes, ser realizada percia nas vozes captadas durante a
interceptao para que sejam confirmados os participantes das conversas. Eventualmente, esta
percia pode ser necessria em caso de fundada dvida sobre o interlocutor, mas no se trata de uma
providncia automtica e obrigatria em todos os casos.
- A TRANSCRIO NO PRECISA SER FEITA POR PERITOS OFICIAIS. Pode ser realizada pelos prprios
policiais que atuam na investigao (tarefa que no exige conhecimentos tcnicos).
- O STJ (HC 30.545) j entendeu que no necessria a realizao de percia para verificao da
autoria dos dilogos se, em um total de 6.000, foram impugnados apenas 3 que, inclusive, foram
expungidos pela sentena condenatria sem que se adentrasse ao mrito da sua autenticidade,
porquanto o juiz sentenciante os considerou desinfluentes para a soluo do caso.
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acesso prova obtida pela interceptao. To logo sejam concludas as diligncias e transcries,
deve se assegurar defesa a possibilidade de ter acesso ao contedo da interceptao,
independentemente dela ter sido decretada durante a fase investigativa ou processual.
- Ao ter acesso ao resultado da diligncia, a defesa pode arguir a ilicitude da prova e requerer seu
desentranhamento, com base no art. 157 do CPP.
Art. 9. A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o
inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio
Pblico ou da parte interessada.
Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo
facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.
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conhecimento da comunicao FINALIDADE). Ex.: de telefonia.
alheia. infidelidade matrimonial, - No crime funcional.
- A gravao feita por um dos fins polticos. - O prprio advogado pode responder
comunicadores sem o pelo crime, desde que seja responsvel
conhecimento do outro configura o pela divulgao indevida das
crime previsto no art. 153 do CP. comunicaes interceptadas.
- Se a mesma pessoa realizar a - Consuma-se quando o agente revela
interceptao ilegal e, na a terceiros a existncia de uma
sequncia, divulgar seu contedo, interceptao telefnica, violando o
haver crime nico (princpio da segredo externo e a publicidade
consuno, mero exaurimento da restrita, ou quando revela o contedo
conduta antecedente). das gravaes e transcries
realizadas.
- O art. 10 novatio legis incriminadora (irretroatividade da lei penal mais gravosa). Os demais
dispositivos so processuais, no afetando o direito de liberdade do agente. Incide o princpio da
aplicao imediata (tempus regit actum).
- Apesar de a CF/88 ter autorizado que a lei dispusesse sobre a interceptao telefnica para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal, a lei especfica s entrou em vigor quase 8 anos
depois a Lei 9.296/96. Durante esse perodo, foi usado como permissivo para as interceptaes
telefnicas um dispositivo do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (art. 57, II, e da Lei 4.117/62).
Todavia, os Tribunais Superiores entendiam que tal dispositivo no fora recepcionado pela CF/88,
porque o art. 5, XII exigia lei especfica (nas hipteses e na forma que a lei estabelecer).
- Logo, se o dispositivo do CBT foi tido como no recepcionado, todo elemento probatrio colhido
com base em interceptao telefnica judicialmente autorizada em momento anterior Lei
9.206/96 foi considerado prova ilcita. O STF (HC 72588/PB) ressaltou que o art. 5, XII da CF/88 no
autoaplicvel e que o dispositivo do CTB no foi recepcionado pela CF/88, que exige numerus
clausus para a definio das hipteses e formas pelas quais legtima a violao do sigilo das
comunicaes telefnicas.
Info. 692 do STF (2013): A INTERCEPTAO TELEFNICA SUBSIDIRIA E EXCEPCIONAL, S PODENDO SER
DETERMINADA QUANDO NO HOUVER OUTRO MEIO PARA SE APURAR OS FATOS TIDOS POR CRIMINOSOS,
NOS TERMOS DO ART. 2, II, DA LEI 9.296/1996. DESSE MODO, ILEGAL QUE A INTERCEPTAO
TELEFNICA SEJA DETERMINADA APENAS COM BASE EM DENNCIA ANNIMA.
Procedimento a ser adotada pela autoridade policial em caso de denncia annima:
a) Realizar investigaes preliminares para confirmar a credibilidade da denncia;
b) Sendo confirmada que a denncia annima possui credibilidade (aparncia mnima de
procedncia), instaura-se inqurito policial;
c) Instaurado o inqurito, a autoridade policial dever buscar outros meios de prova que no a
interceptao telefnica (como visto, esta a ultima ratio). Se houver indcios concretos contra os
investigados, mas a interceptao se revelar imprescindvel para provar o crime, poder ser requerida a
quebra do sigilo telefnico ao magistrado.
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Info. 694 e 742 do STF: NO NECESSRIA A TRANSCRIO INTEGRAL DOS DILOGOS. BASTA QUE SEJAM
TRANSCRITOS OS TRECHOS NECESSRIOS AO EMBASAMENTO DA DENNCIA OFERECIDA E QUE SEJA
ENTREGUE DEFESA TODO O CONTEDO DAS GRAVAES EM MDIA ELETRNICA. NO ENTANTO, NO
HAVER, EM PRINCPIO, QUALQUER IRREGULARIDADE CASO O JUIZ DA CAUSA ENTENDA PERTINENTE A
DEGRAVAO DE TODAS AS CONVERSAS E DETERMINE A SUA JUNTADA AOS AUTOS.
Info. 701 do STF (2013): NO ILCITA A INTERCEPTAO TELEFNICA AUTORIZADA POR JUIZ
APARENTEMENTE COMPETENTE AO TEMPO DA DECISO E QUE, POSTERIORMENTE, VENHA A SER
DECLARADO INCOMPETENTE (TEORIA DO JUZO APARENTE). A PROVA OBTIDA PODER SER RATIFICADA.
Exemplo do julgado: como a CF/88 no prev foro por prerrogativa de funo para vereadores (mas este pode
ser atribudo pelas Constituies Estaduais), o juiz federal entendeu que a competncia para julgar crimes
federais praticados por vereadores seria da 1 instncia, ao fundamento de que a Justia Federal seria
subordinada CF, e no CE. Depois o processo foi remetido ao TRF (por conta da prerrogativa atribuda pela
CE). A 2 Turma do STF entendeu que a deciso que decretou a interceptao no foi nula porque o juiz
federal era aparentemente competente poca dos fatos. Quando a interceptao foi deferida, o tema
relativo prerrogativa de foro dos vereadores do Municpio do Rio de Janeiro era muito controvertido.
Outro exemplo: se um juiz estadual determina a interceptao telefnica e depois descobre-se que o caso
de trfico internacional, a interceptao continua vlida.
Info. 811 do STF (2016): O FATO DE A INTERCEPTAO TELEFNICA TER VISADO ELUCIDAR OUTRA PRTICA
DELITUOSA NO IMPEDE A SUA UTILIZAO EM PERSECUO CRIMINAL DIVERSA POR MEIO DO
COMPARTILHAMENTO DA PROVA.
Info. 811 do STF (2016): SEGUNDO O ART. 8 DA LEI 9.296/96, O PROCEDIMENTO DE INTERCEPTAO
TELEFNICA (REQUERIMENTO, DECISO, TRANSCRIO DOS DILOGOS ETC.) DEVER SER
INSTRUMENTALIZADO EM AUTOS APARTADOS. HAVER NULIDADE CASO A INTERCEPTAO NO SEJA
FORMALIZADA EM AUTOS APARTADOS? NO. PREENCHIDAS AS EXIGNCIAS PREVISTAS NA LEI N 9.296/96
(EX: AUTORIZAO JUDICIAL, PRAZO ETC.), NO DEVE SER CONSIDERADA ILCITA A INTERCEPTAO
TELEFNICA PELA SIMPLES AUSNCIA DE AUTUAO. A AUSNCIA DE AUTOS APARTADOS CONFIGURA
MERA IRREGULARIDADE QUE NO VIOLA OS ELEMENTOS ESSENCIAIS VALIDADE DA INTERCEPTAO.
Info. 816 do STF (2016): POSSVEL QUE A INTERCEPTAO TELEFNICA SEJA DECRETADA POR UM JUIZ
QUE ATUE EM VARA DE CENTRAL DE INQURITOS CRIMINAIS MESMO QUE ELE NO SEJA O COMPETENTE
PARA CONHECER DA FUTURA AO PENAL QUE SER PROPOSTA. NO H, NESTE CASO, NULIDADE NA
PROVA COLHIDA, NEM VIOLAO AO ART. 1 DA LEI N 9.296/96, CONSIDERANDO QUE ESTE DISPOSITIVO
NO FIXA REGRA DE COMPETNCIA, MAS SIM RESERVA DE JURISDIO PARA QUEBRA DO SIGILO DAS
COMUNICAES. EM OUTRAS PALAVRAS, ELE NO TRATA SOBRE QUAL JUZO COMPETENTE, MAS
APENAS QUER DIZER QUE A INTERCEPTAO DEVE SER DECRETADA PELO MAGISTRADO (PODER
JUDICIRIO). ADMITE-SE A DIVISO DE TAREFAS ENTRE JUZES QUE ATUAM NA FASE DE INQURITO E NA
FASE DA AO PENAL. ASSIM, UM JUIZ PODE ATUAR NA FASE PR-PROCESSUAL DECRETANDO MEDIDAS
QUE DEPENDAM DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO, COMO A INTERCEPTAO TELEFNICA, MESMO
QUE ELE NO SEJA O COMPETENTE PARA JULGAR A AO PENAL QUE SER PROPOSTA POSTERIORMENTE.
Este tambm o entendimento do STJ (STJ. 6 Turma. RHC 49.380/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em
04/11/2014).
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HAVIA AUTORIZADO A INTERCEPTAO NO PODER LEVANTAR O SIGILO DO PROCESSO E PERMITIR O
ACESSO S CONVERSAS PORQUE A DECISO QUANTO A ISSO TAMBM DO STF.
O julgado diz respeito interceptao telefnica do ex-Presidente Lula. A Presidente Dilma ligou para Lula e,
como o telefone de Lula estava interceptado, a conversa foi gravada. No dilogo, Dilma fala em enviar para
Lula o termo de posse para ele utilizar caso fosse necessrio. Os investigadores da operao "Lava Jato"
interpretaram esta frase como sendo indcio de uma eventual tentativa de Dilma de evitar a priso de Lula.
Isso porque se a polcia chegasse para cumprir mandado de priso expedido pelo Juiz, Lula poderia mostrar o
termo de posse no cargo de Ministro e, assim, evitar a execuo da medida, j que ele teria, neste caso, foro
privativo no STF.
O STF j possua outros precedentes no mesmo sentido: at que esta Suprema Corte proceda anlise devida,
no cabe ao Juzo de primeiro grau, ao deparar-se, nas investigaes com suspeitos detentores de
prerrogativa de foro, determinar a ciso das investigaes e a remessa a esta Suprema Corte da apurao
relativa a esses ltimos. Se isso ocorre, o Juzo de primeiro grau usurpa a competncia do STF para analisar se
cabvel ou no o desmembramento (STF. Plenrio. Rcl 7913 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
12/05/2011).
Ainda tratando do caso acima, o Juiz Federal, quando decretou o fim das interceptaes, retirou o sigilo do
processo, fazendo com que ele se tornasse pblico e pudesse ser consultado por qualquer pessoa. Com
isso, diversos rgos de imprensa tiveram acesso aos dilogos e os divulgaram. O STF decidiu que o Juiz no
poderia ter tomado esta deciso, considerando que a deciso sobre o levantamento do sigilo, por envolver
autoridade com foro no Tribunal, no competia ao magistrado.
Info. 832 do STF (2016): O SIMPLES FATO DE O ADVOGADO DO INVESTIGADO TER SIDO INTERCEPTADO NO
CAUSA, POR SI S, PARA GERAR A ANULAO DE TODO O PROCESSO E DA CONDENAO QUE FOI
IMPOSTA AO RU. SE O TRIBUNAL CONSTATAR QUE HOUVE INDEVIDA INTERCEPTAO DO ADVOGADO DO
INVESTIGADO E QUE, PORTANTO, FORAM VIOLADAS AS PRERROGATIVAS DA DEFESA, ESSA SITUAO
PODER GERAR TRS CONSEQUNCIAS PROCESSUAIS:
1) CASSAO OU INVALIDAO DO ATO JUDICIAL QUE DETERMINOU A INTERCEPTAO;
2) INVALIDAO DOS ATOS PROCESSUAIS SUBSEQUENTES AO ATO ATENTATRIO E COM ELE
RELACIONADOS;
3) AFASTAMENTO DO MAGISTRADO CASO SE DEMONSTRE QUE, AO ASSIM AGIR, ATUAVA DE FORMA
PARCIAL.
SE O PRPRIO JUIZ, AO PERCEBER QUE O ADVOGADO DO INVESTIGADO FOI INDEVIDAMENTE
"GRAMPEADO", ANULA AS GRAVAES ENVOLVENDO O PROFISSIONAL E, NA SENTENA, NO UTILIZA
NENHUMA DESSAS CONVERSAS NEM QUALQUER PROVA DERIVADA DELAS, NO H MOTIVO PARA SE
ANULAR A CONDENAO IMPOSTA.
Em regra, no possvel a interceptao telefnica do advogado do investigado, pois as conversas entre eles
so protegidas pelo sigilo profissional (art. 7, II do Estatuto da OAB). A interceptao do advogado s
possvel se houver indcios concretos de que este profissional tambm est participando da prtica dos crimes
em conjunto com seu cliente. Neste caso, ele transforma-se em um dos investigados.
Info. 855 do STF (2017): A LEI 9.296/96 PREV QUE A INTERCEPTAO TELEFNICA NO PODER EXCEDER
O PRAZO DE 15 DIAS, RENOVVEL POR IGUAL TEMPO UMA VEZ COMPROVADA A INDISPENSABILIDADE DO
MEIO DE PROVA (ART. 5). EMBORA NO POSSA EXCEDER O PRAZO DE 15 DIAS, A INTERCEPTAO PODE
SER RENOVADA POR IGUAL PERODO, NO HAVENDO RESTRIO LEGAL AO NMERO DE VEZES PARA TAL
RENOVAO, SE COMPROVADA A SUA NECESSIDADE.
Info. 855 do STF (2017): APS RECEBER DIVERSAS DENNCIAS DE FRAUDES EM LICITAES REALIZADAS NO
MUNICPIO, O MP ESTADUAL PROMOVEU DILIGNCIAS PRELIMINARES E INSTAUROU PROCEDIMENTO
INVESTIGATIVO.
SEGUNDO A JURISPRUDNCIA DO STJ E DO STF, NO H ILEGALIDADE EM INICIAR INVESTIGAES
PRELIMINARES COM BASE EM "DENNCIA ANNIMA" A FIM DE SE VERIFICAR A PLAUSIBILIDADE DAS
ALEGAES CONTIDAS NO DOCUMENTO APCRIFO.
APS CONFIRMAR A PLAUSIBILIDADE DAS "DENNCIAS", O MP REQUEREU AO JUZO A DECRETAO DA
INTERCEPTAO TELEFNICA DOS INVESTIGADOS ALEGANDO QUE NO HAVIA OUTRO MEIO SENO A
UTILIZAO DE TAL MEDIDA, COMO FORMA DE INVESTIGAO DOS SUPOSTOS CRIMES.
O JUIZ ACOLHEU O PEDIDO.
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O STJ E O STF ENTENDERAM QUE A DECISO DO MAGISTRADO FOI CORRETA CONSIDERANDO QUE A
DECRETAO DA INTERCEPTAO TELEFNICA NO FOI FEITA COM BASE UNICAMENTE NA "DENNCIA
ANNIMA" E SIM APS A REALIZAO DE DILIGNCIAS INVESTIGATIVAS POR PARTE DO MINISTRIO
PBLICO E A CONSTATAO DE QUE A INTERCEPTAO ERA INDISPENSVEL NESTE CASO.
Info. 869 do STF (2017): O RU ESTAVA SENDO INVESTIGADO PELA PRTICA DO CRIME DE TRFICO DE
DROGAS. PRESENTES OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS, O JUIZ AUTORIZOU A INTERCEPTAO
TELEFNICA PARA APURAR O TRFICO.
POR MEIO DOS DILOGOS, DESCOBRIU-SE QUE O ACUSADO FOI O AUTOR DE UM HOMICDIO.
A PROVA OBTIDA A RESPEITO DA PRTICA DO HOMICDIO LCITA, MESMO A INTERCEPTAO TELEFNICA
TENDO SIDO DECRETADA PARA INVESTIGAR OUTRO DELITO QUE NO TINHA RELAO COM O CRIME
CONTRA A VIDA.
NA PRESENTE SITUAO, TEM-SE AQUILO QUE O MIN. ALEXANDRE DE MORAES CHAMOU DE CRIME
ACHADO, OU SEJA, UMA INFRAO PENAL DESCONHECIDA E NO INVESTIGADA AT O MOMENTO EM
QUE, APURANDO-SE OUTRO FATO, DESCOBRIU-SE ESSE NOVO DELITO.
PARA O MIN. ALEXANDRE DE MORAES, A PROVA CONSIDERADA LCITA, MESMO QUE O CRIME ACHADO
NO TENHA RELAO (NO SEJA CONEXO) COM O DELITO QUE ESTAVA SENDO INVESTIGADO, DESDE QUE
TENHAM SIDO RESPEITADOS OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS E DESDE QUE NO TENHA HAVIDO
DESVIO DE FINALIDADE OU FRAUDE.
Info. 505 do STJ (2012): A INTERCEPTAO NO PODE SER AUTORIZADA E REALIZADA NO PAD, MAS PODE
SER TRANSPORTADA AO PAD NA QUALIDADE DE PROVA EMPRESTADA, DESDE QUE DEVIDAMENTE
AUTORIZADA PELO JUZO CRIMINAL E COM OBSERVNCIA S DIRETRIZES DA LEI N. 9.296/1996.
Info. 510 do STJ (2013): NO VLIDA A INTERCEPTAO TELEFNICA REALIZADA SEM PRVIA
AUTORIZAO JUDICIAL, AINDA QUE HAJA POSTERIOR CONSENTIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES
PARA SER TRATADA COMO ESCUTA TELEFNICA E UTILIZADA COMO PROVA EM PROCESSO PENAL.
Info. 535 e 543 do STJ (2014): OS DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL MEDIANTE REQUISIO DIRETA
S INSTITUIES BANCRIAS EM SEDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO SEM PRVIA
AUTORIZAO JUDICIAL NO PODEM SER UTILIZADOS NO PROCESSO PENAL, SOBRETUDO PARA DAR BASE
AO PENAL.
Vale ressaltar que a 6 Turma do STJ no disse que o Fisco no pode requisitar, sem autorizao judicial,
informaes bancrias das instituies financeiras para fins de constituio de crditos tributrios.
Esse tema ainda est pendente de definio pelo STF (RE 601.314-SP).
Alm disso, a 1 Seo do STJ j decidiu que, no mbito do processo administrativo fiscal, para fins de
constituio de crdito tributrio, possvel a requisio direta de informaes pela autoridade fiscal s
instituies bancrias sem prvia autorizao judicial (REsp n. 1.134.665/SP).
O QUE A 6 TURMA DO STJ DECIDIU QUE TAIS INFORMAES OBTIDAS PELO FISCO NO PODEM SER
ENVIADAS AO MP PARA SERVIREM DE BASE PARA A PROPOSITURA DE UMA AO PENAL, SALVO QUANDO
HOUVER AUTORIZAO JUDICIAL, SOB PENA DE CONFIGURAR QUEBRA DE SIGILO BANCRIO.
Segundo o STJ, os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6 da LC 105/2001, mediante
requisio direta s instituies bancrias (sem autorizao judicial) podem ser utilizados contra o
contribuinte?
a) Em processo administrativo fiscal: SIM.
b) Em processo penal: NO.
Essa diferena de entendimento existe por fora de um singelo motivo: quem julga os processos tributrios a
1 e a 2 Turmas (1 Seo) e quem aprecia os processos criminais a 5 e 6 Turmas (3 Seo). Os Ministros
da 1 Seo firmaram entendimento de que essa requisio direta do Fisco vlida, enquanto que os
Ministros da 3 Seo concluram que no, exigindo autorizao judicial. Caber ao STF, quando julgar o RE
389808 dirimir o tema.
OS RGOS PODERO REQUERER INFORMAES BANCRIAS DIRETAMENTE DAS INSTITUIES
FINANCEIRAS?
POLCIA NO (depende de autorizao judicial).
MP NO (depende de autorizao judicial) (STJ HC 160.646/SP, Dje 19/09/2011).
RECEITA SIM: se os dados forem utilizados em processo administrativo tributrio.
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FEDERAL NO: se os dados forem utilizados em processo criminal.
TCU NO (depende de autorizao judicial) (STF. MS 22934/DF, DJe de 952012)
CPI SIM (seja ela federal ou estadual/distrital). Prevalece que CPI municipal no pode.
Info. 543 do STJ (2014): EM PROCESSO QUE APURE A SUPOSTA PRTICA DE CRIME SEXUAL CONTRA
ADOLESCENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ, ADMISSVEL A UTILIZAO DE PROVA EXTRADA DE
GRAVAO TELEFNICA EFETIVADA A PEDIDO DA GENITORA DA VTIMA, EM SEU TERMINAL TELEFNICO,
MESMO QUE SOLICITADO AUXLIO TCNICO DE DETETIVE PARTICULAR PARA A CAPTAO DAS CONVERSAS.
Ex.: Carlos, maior de idade, estava mantendo relaes sexuais com uma criana de 13 anos. A me da criana,
desconfiada, chamou um detetive particular e solicitou a ele que grampeasse o telefone fixo de sua
residncia. A gravao das conversas revelou que eles estavam realmente mantendo relaes sexuais. A
genitora procurou a polcia e apresentou notcia crime. Carlos foi denunciado e condenado pelo crime do art.
217-A do CP, tendo recorrido ao STJ alegando que a prova obtida pela me (e utilizada para conden-lo) era
ilcita porque consistiu em uma interceptao telefnica feita sem prvia autorizao judicial. Para o STJ, a
providncia adotada pela me da criana deveria ser equiparada gravao telefnica, no podendo ser
considerada como se fosse interceptao. Os menores de 16 anos so absolutamente incapazes. Assim,
quando a me do menor deu consentimento para que fossem gravadas suas conversas telefnicas, tal
consentimento vlido e deve ser considerado como se tivesse sido feito pelo prprio menor interlocutor.
Info. 546 do STJ (2014): A SENTENA DE PRONNCIA PODE SER FUNDAMENTADA EM INDCIOS DE AUTORIA
SURGIDOS, DE FORMA FORTUITA, DURANTE A INVESTIGAO DE OUTROS CRIMES NO DECORRER DE
INTERCEPTAO TELEFNICA DETERMINADA POR JUIZ DIVERSO DAQUELE COMPETENTE PARA O
JULGAMENTO DA AO PRINCIPAL.
O Juzo da Vara das Execues Criminais da Comarca de Tup/SP deferiu a intercepo telefnica do nmero
de aparelho celular utilizado por R, um dos lderes do PCC, e que se encontrava cumprindo pena em unidade
prisional. No curso da interceptao, pelos dilogos mantidos, o magistrado constatou que R ordenou o
homicdio de algumas pessoas, fato ocorrido na cidade de So Paulo. O juiz remeteu ento os dilogos para
a Polcia que instaurou inqurito que tramitou na 5 Vara do Tribunal do Jri da capital. O MP ofereceu
denncia e o Juzo da 5 Vara do Tribunal do Jri da capital, aps a instruo, com base principalmente nos
dilogos, proferiu deciso de pronncia. A defesa do ru arguiu a nulidade das interceptaes considerando
que elas foram deferidas por juzo diferente daquele que era o competente para julgar a ao penal. O STJ no
acolheu a tese de defesa. No h que se falar em incompetncia do Juzo que autorizou a interceptao
telefnica, tendo em vista que se trata de hiptese de encontro fortuito de provas. Alm disso, a regra
prevista no art. 1 da Lei 9.296/1996, de acordo com a qual a interceptao telefnica depender de ordem
do juiz competente da ao principal, deve ser interpretada com ponderao, no havendo ilegalidade no
deferimento da medida por Juzo diverso daquele que vier a julgar a ao principal, sobretudo quando
autorizada ainda no curso da investigao criminal. Percebe-se que, no caso, ocorreu o chamado fenmeno
da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que no so objeto da investigao.
Info. 575 do STJ (2016): DURANTE INTERCEPTAO TELEFNICA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU DE
JURISDIO, A CAPTAO FORTUITA DE DILOGOS MANTIDOS POR AUTORIDADE COM PRERROGATIVA DE
FORO NO IMPE, POR SI S, A REMESSA IMEDIATA DOS AUTOS AO TRIBUNAL COMPETENTE PARA
PROCESSAR E JULGAR A REFERIDA AUTORIDADE, SEM QUE ANTES SE AVALIE A IDONEIDADE E A
SUFICINCIA DOS DADOS COLHIDOS PARA SE FIRMAR O CONVENCIMENTO ACERCA DO POSSVEL
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ENVOLVIMENTO DO DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO COM A PRTICA DE CRIME.
Vale a pena a explicao de Dizer o Direito: havia uma investigao conduzida pela Polcia Federal envolvendo
um famoso "bicheiro". O Juiz Federal autorizou a interceptao das conversas telefnicas mantidas por este
investigado. Durante as interceptaes, constatou-se que este investigado conversava muitas vezes com um
determinado Senador da Repblica, demonstrando que existia entre eles uma amizade ntima, inclusive com
favores que este "bicheiro" praticava em prol do Parlamentar.
Vale ressaltar que o telefone interceptado era o do "bicheiro" (alvo da investigao) e no o do Senador.
Cerca de 9 meses depois da primeira conversa entre o "bicheiro" e o Senador, o Juiz responsvel pelo
caso entendeu que havia indcios de que o parlamentar poderia tambm estar envolvido nas atividades
criminosas, razo pela qual remeteu os dilogos interceptados para o STF a fim de que aquela Corte
autorizasse, se assim entendesse pertinente, a realizao de investigaes contra o Senador.
Posteriormente, a defesa do Parlamentar impetrou habeas corpus alegando que os dilogos interceptados
entre ele e o "bicheiro" foram ilegais, j que autorizados por um juiz de 1 instncia (quando a
competncia para investigar Senador do STF). Segundo argumentou o advogado, a partir do momento em
que o "bicheiro" manteve contato com o Senador, o juiz de 1 instncia deveria ter imediatamente remetido
os autos para a Corte competente (STF), no podendo ter esperado 9 meses para fazer isso. Diante deste fato,
pediu a declarao de nulidade das provas colidas.
A tese da defesa no foi acolhida pelo STJ.
O fato de o investigado cujo telefone estava sendo monitorado ter mantido simples conversa ou mesmo
sinais claros de amizade e contatos frequentes com um Senador no pode, por si s, levar concluso de
que o Parlamentar participaria do esquema criminoso objeto da investigao.
Assim, a simples captao de dilogos de quem detm foro especial com algum que est sendo
investigado por prticas ilcitas no pode conduzir, to logo surjam conversas suspeitas, concluso de
que a referida autoridade tambm participa da atividade criminosa, sendo necessrio aguardar um pouco
para se avaliar com mais cautela antes de se encaminhar os autos para o Tribunal com competncia para
julgar a autoridade.
Em verdade, h de se ter certo cuidado para no se extrarem concluses precipitadas ante a escuta
fortuita de conversas. Em certos casos, a existncia de proximidade espria da autoridade pblica com as
pessoas investigadas somente vai ganhando contornos na medida em que a investigao se aprofunda,
sem que seja possvel ao magistrado delimitar, imediatamente, a ocorrncia dessa relao. Somente com a
continuidade por determinado perodo das interceptaes, mostra-se possvel serem alcanados
resultados mais concludentes sobre o contedo das conversas interceptadas.
Com base nesses argumentos, deve-se concluir que a remessa imediata (precipitada) ao STF/STJ/TJ/TRF de
toda e qualquer conversa em que surja a presena de uma autoridade com foro privativo traz trs
consequncias negativas que devem ser evitadas:
a) implica prejuzo investigao dos fatos;
b) representa sobrecarga acentuada aos Tribunais;
c) faz surgir suspeitas prematuras sobre a autoridade cuja honorabilidade e respeitabilidade perante a
opinio pblica so determinantes para a continuidade e o xito de sua carreira.
Por fim, outro argumento que refuta a alegao de nulidade est no fato de que a lei no prev um prazo
para que o juzo de 1 instncia encaminhe os autos ao Tribunal competente e, alm disso, a
jurisprudncia no condena, de forma rgida, ou seja, com nulidade, eventuais atrasos na prtica de atos
processuais. Ao contrrio, at mesmo quando h desrespeito aos prazos procedimentais em processos
envolvendo rus presos, consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de no ser reconhecido
o constrangimento ilegal, ante critrios de razoabilidade, sobretudo quando se cuida de processos ou
investigaes com particular complexidade, envolvendo vrios rus ou investigados. Portanto, possvel
afirmar que, to somente em um claro contexto ftico do qual se possa com segurana depreender, a
partir dos dilogos dos investigados com pessoa detentora de foro especial, que h indcios concretos de
envolvimento dessa pessoa com a prtica de crime(s), ser imperativo o envio dos elementos de
informao ao tribunal competente.
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