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FACULTAD DE DERECHO
TITULO DE LA INVESTIGACIN
CURSO:
CATEDRTICO
AUTORA
JHOANNA CSPEDES.
Josserand Louis
La nocin del abuso de los derechos en un principio fue muy discutida en las
diferentes esferas llegndose a tachar de contradictoria, con el tiempo se
conoci de esta teora una realidad perceptible en el derecho, puesto que hoy
da no se discute su existencia.
Talvez uno de los mas grandes problemas que plantea la aplicacin de la teora
del abuso del derecho es el gran problema de la participacin de una sancin
legislativa de la teora que pretende eliminar de el ordenamiento jurdico el
ejercicio abusivo de los derechos; pues el derecho no puede emanar de
diversas opiniones ya que por encima de todo tiene que darse un orden y como
consecuencia de ello debe propenderse por una seguridad jurdica de lo
contrario, toda figura jurdica que siembre o instaure inseguridad en el derecho
debe ser rechazada puesto que el valor de la justicia sera inalcanzable ya que,
mal puede construirse sobre los cimientos de la inseguridad jurdica. Mientras
que las personas acten dentro de aquellos lmites del derecho, no hay por qu
investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros; de lo
contrario no habra derecho, esta es una de las teoras ms parafraseadas por
algunos autores pero que para consideracin de muchos esta fuera de todo
contexto.
La teora del abuso del derecho desde el punto de vista lgico-jurdico, se
encuentra de dos formas: primero, se tiene la norma o derecho subjetivo de
donde se bifurca la nocin de deber jurdico y su opuesto sea el derecho
subjetivo si el titular de este derecho lo ejerce conforme a la ley se encuentra
all con un acto inmerso en el marco lcito que de ninguna manera trae para
este titular consecuencias de tipo sancionatorio, por el contrario si el sujeto
ejerce su derecho subjetivo en forma adversa a la norma estar expuesto a ser
sancionado debido a su conducta desviada ; pero puede suceder que la norma
otorgue una prerrogativa jurdico a quien es titular de la misma, pero este
ejerza esta facultad en forma contrara a lo estipulado por la norma.
Existen entonces tres formas para que se ejercite el derecho subjetivo estas
son: el acto lcito, el acto ilcito y el acto abusivo este ltimo pertenece a la
categora de los actos lcitos desde el punto de vista ontolgico mientras el acto
lcito y el ilcito se miran desde una perspectiva lgico jurdica, debido a esto
la teora del abuso se encuentra entre lo lcito y lo ilcito.
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JOSSERAND Louis, (1999) Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos, Bogot, Edit. Temis
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RIPERT George, PLANIOL Marcel, (1966) Tratado prctico del derecho civil francs, La
Habana (Cuba), 5ta edic Edit. Cultural
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RIPERT George, PLANIOL Marcel, (1966) Tratado prctico del derecho civil francs, La
Habana (Cuba), 5ta edic Edit. Cultural
es tan solo formular la observacin de que el abuso del derecho no constituye
una categora distinta del acto ilcito.
Para el autor citado, habr abuso del derecho siempre que el derecho se asle
de su contenido, esto es, de las razones individuales o sociales que integran su
contenido finalidad o espritu. Como cada derecho, en su existencia y en su
ejercicio, obedece a ciertas razones de orden individual y de orden social a la
vez, aislarse de estas razones significa, por lo tanto, abusar del derecho.
Manuel Atienza8 ubica el abuso del derecho dentro de una categora general
que el mismo llama "ilcitos atpicos", junto con el fraude a la ley y la desviacin
de poder. La caracterstica de estos tres ilcitos esta en la discordancia entre la
regla y un principio del sistema, esto es, entre las dos normas que conforman
un sistema jurdico. Para Atienza9 un ordenamiento se desarrolla mediante
principios y reglas. Desde la dimensin de los principios y las reglas parte este
autor para justificar la figura del abuso del derecho cuando entran en
contraposicin.
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VALENCIA ZEA, Arturo, (1999) Derecho Civil de las Obligaciones, TIII, Bogot, Edit. Temis
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JOSSERAND Louis, (1999) Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos, Bogot, Edit. Temis
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RIPERT George, (1976) La Regla Moral de las Obligaciones Civiles, Bogot, 6ta dic Edit. La
Gran Colombia
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RIPERT George, (1976) La Regla Moral de las Obligaciones Civiles, Bogot, 6ta dic Edit. La
Gran Colombia
Los principios sirven como justificacin de las reglas - de las pautas
especficas- y lo ideal es la adecuacin de stas a aquellos. Es el abuso del
derecho la inadecuacin de una conducta, no con una regla o mandato
especfico, sino con un principio del sistema o del ordenamiento jurdico
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JOSSERAND Louis, (1999) Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos, Bogot, Edit. Temis
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TORRES VSQUEZ, Anbal (2002) El abuso del derecho, en Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima
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JOSSERAND Louis, (1999) Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos, Bogot, Edit. Temis
Pone como ejemplo el caso del propietario que realiza en su predio
obras perjudiciales para el vecino, sin obtener con ello ningn beneficio
personal.
Tanto el sistema del dolo como el sistema de la culpa presentan el
inconveniente de que asimilan el acto abusivo al acto ilcito, lo que lleva
a los detractores de la teora a afirmar que no es necesario consagrarle
ninguna norma especial, pues resaltara suficiente con los preceptos que
prohben el actuar ilcito de los sujetos, que perjudica a terceros, e
imponen en tal caso el deber de
c) Falta de inters legtimo.- Un tercer subgrupo, dentro de las
posiciones de tipo subjetivo, pone el acento en la "falta de inters
legtimo", entroncando esta expresin con la famosa frmula de von
Ihering que caracteriz el derecho subjetivo como un "inters legtimo",
jurdicamente protegido14.
Refirindose a estos problemas, Josserand15 nos dice que se trata de
un "criterio econmico" , muy superior a los enunciados anteriormente y
que ha sido favorablemente acogido por la doctrina y la jurisprudencia.
Por nuestra parte, entendemos que "la falta de inters" no se refiere
solamente a aspectos econmicos, y que una afirmacin como la
efectuada por el maestro francs puede inducir a confusin.
La inexistencia de utilidad para el titular del derecho es de carcter muy
amplio, y comprende cualquier tipo de beneficio que pudiese obtener con
el ejercicio de sus derechos. La apreciacin de este elemento es
subjetiva, pues se vincula con la valorizacin personal que el titular del
derecho efecta respecto del provecho que el acto le procura.
Sin duda Josserand16, con su afirmacin, pretenda reemplazar la
concepcin subjetiva del abuso del derecho por una concepcin
"objetiva", pero como lo ha sealado muy bien Ripert17, la falta de
utilidad e inters debe tomar en cuenta "el pensamiento de aquel que
realiza el acto, y la nocin contina siendo subjetiva".
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TORRES VSQUEZ, Anbal (2002) El abuso del derecho, en Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima
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JOSSERAND Louis, (1999) Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos, Bogot, Edit. Temis
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JOSSERAND Louis, (1999) Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos, Bogot, Edit. Temis
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RIPERT George, PLANIOL Marcel, (1966) Tratado prctico del derecho civil francs, La
Habana (Cuba), 5ta edic Edit. Cultural
Por eso este tipo de criterios, aunque da un paso adelante al establecer
una frontera entre lo "ilcito" y el "acto abusivo", tropieza con las
dificultades de apreciacin de todo sistema puramente subjetivo.
d) Ejercicio contrario a la funcin econmica y social. - Otras
corrientes, en cambio, efectan un anlisis valorativo del derecho
subjetivo que se encuentra en juego, procurando determinar los fines
que impulsaron al legislador a concederlo y determinar, entonces, si su
ejercicio se efectu en consonancia con tales objetivos 18.
Aqu, principalmente, suele atenderse a los fines de carcter econmico
y social que se hablan tenido en mira al dictar las normas o regular
ciertas instituciones, estimando que as como ningn derecho es
absoluto, tampoco puede serio su ejercicio, y que resaltara abusivo el
comportamiento del titular si excediese los limites fijados por el legislador
al reconocerle ese derecho.
La mayor parte de los Cdigos modernos que han consagrado frmulas
represivas del llamado "abuso del derecho" incluyen en su texto una
mencin a los fines sociales o econmicos, a veces como nico
elemento que sirve para caracterizar el abuso, y en otros casos unido a
elementos de carcter subjetivo.
Por su parte, el Cdigo Civil boliviano, en vigencia desde abril de 1976,
dedica al problema el art. 107, que nos dice: "El propietario no puede
realizar actos con el nico propsito de perjudicar o de ocasionar
molestias a otros y, en general, no le est permitido ejercer su derecho
en forma contraria al fin econmico o social en vista al cual se le ha
conferido el derecho".
El Cdigo paraguayo de 1986, condena el ejercicio abusivo de los
derechos, sea porque el agente obr con intencin de daar
(caracterizacin de tipo subjetiva), sea porque su obrar contradice Alos
fines que la ley tuvo al reconocer el derecho (art. 372, C.c. paraguayo),
es decir cuando el ejercicio es contrario a la funcin social que la ley ha
reconocido a ese derecho.
18
TORRES VSQUEZ, Anbal (2002) El abuso del derecho, en Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima
En Per, en cambio, si bien se condena el abuso del derecho en el art. II
del ttulo preliminar del Cdigo de 1984, diciendo textualmente: A La ley
no ampara el abuso del derecho, norma que reconoce como
antecedente un dispositivo similar del Cdigo de 1936, no encontramos,
sin embargo, ninguna norma que caracterice el abuso, ya que el
legislador se ha limitado a agregar a esa condena tan escueta, una frase
por la que se dispone que "El interesado puede exigir la adopcin de
medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la
indemnizacin que corresponda", estimando que la determinacin de lo
que debe entenderse por abuso es tarea que corresponde a la doctrina 19
Cabe advertir, sin embargo, que a partir de una ley del 4 de marzo de
1992, que estableca reformas al Cdigo Procesal Civil, y que entr en
vigencia el 11 de enero de 1993, se ha efectuado un ligero retoque al
primer prrafo del mencionado artculo II, cuyo texto actual es:
La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.
Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede
solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso20
Comentando estas reformas uno de los miembros de la Comisin que
redact el Cdigo Procesal Civil, Juan Guillermo Lohmann Luca 21 de
Tena, nos dice que: "El primer cambio, en el primer prrafo, es casi
evidente: lo que el ordenamiento jurdico rechaza es el ejercicio abusivo
de un derecho. Del derecho en s mismo no es posible abusar. La razn
finalista de la norma es proteger a quien est siendo perjudicado no
porque otro sea titular, tenga o le pertenezca un derecho, sino porque
hace uso ilcito o antisocial del mismo..."22..
Esas palabras de uno de los autores de la modificacin nos permiten
ubicar en este apartado a la frmula actualmente vigente en dicho pas.
Acotemos, finalmente, que tambin desde 1993 la Constitucin peruana
19
RUBIO CORREA, Marcial (2002) El abuso del derecho en el Per Santa Fe Rev. De
Derecho Privado y Comunitario, N 16, Rubinzal-Culzoni
20
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (1999) Abuso del Derecho, en Tratado de Derecho Civil
Universidad de Lima
21
Cit Carlos Fernndez Sessarego, Abuso del Derecho, 20 ed., Grijley, Lima, 1999, p. 279 y
281
22
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (2002) Abuso del Derecho Lima, 20 ed., Edit Grijley
ha acogido en su texto la condena del abuso del derecho (art. 103). Por
ltimo haremos referencia a los cdigos de Polonia, Checoeslovaquia y
Hungra, que fueron redactados en pocas en que esos pases tenan
regmenes socialistas, porque de acuerdo a los datos que poseemos
esas normas no han sido modificadas23.
Vemos as que el Cdigo Civil polaco, de 1964, que reemplaz al Cdigo
de las Obligaciones de 1934, se ocupa del abuso del derecho en el
Ttulo dedicado a las disposiciones preliminares, expresando en el art.
59: "Nadie puede usar de su derecho de manera contraria a su fin social
y econmico o a las reglas de la vida en sociedad en vigor en la
Repblica Popular de Polonia. Semejante accin o abstencin no se
considera como ejercicio del derecho y no goza de proteccin legal."
Una posicin semejante ha sido adoptada en otros pases de la Europa
del Este, y as vemos que el Cdigo de Checoslovaquia, en vigencia
desde abril de 1964, dedica al punto el art. 7, que nos dice:
"Ninguna persona puede abusar de sus derechos en perjuicio de los
intereses de la
e ) Ejercicio contrario a la moral o las buenas costumbres.- Algunos
autores colocan dentro de estos sistemas finalistas a las frmulas en las
que se expresa que el acto es abusivo cuando contraria la moral o las
buenas costumbres. Esta concepcin ha sido recogida en varias
frmulas legislativas, como en el art. 281 del Cdigo Civil griego que
hemos reproducido ms arriba. Pensamos, sin embargo, que no se trata
realmente de un criterio objetivo, porque el actuar contra la moral, o las
buenas costumbres requiere, sin duda, una decisin voluntaria del sujeto
en tal sentido, similar a la voluntariedad que inspira al acto ilcito.
Destaquemos, finalmente, que muchas frmulas legales consagran una
solucin que conjuga en s ambos criterios: el intencional o subjetivo, y el
finalista u objetivo.
Este tipo de soluciones presenta dos variantes fundamentales: en
algunos casos, posiblemente la mayora, con criterio amplio se establece
la alternativa y el acto se considera abusivo cuando se comprueba la
presencia del elemento subjetivo (dolo o culpa), o en su defecto, la del
23
VALENCIA ZEA, Arturo, (1999) Derecho Civil de las Obligaciones, TIII, Bogot, Edit. Temis
elemento objetivo (ejercicio irregular), considerndose que cualquiera de
ellos es suficiente. En otros sistemas se exige que se den conjuntamente
ambos elementos -subjetivo y objetivo- que sumados configuran el acto
abusivo, lo que tiene un matiz restrictivo que hace de difcil aplicacin la
frmula represiva del abuso.
BIBLIOGRAFA
civil francs, La Habana (Cuba), 5ta edic Edit. Cultural pg. 787.
JOSSERAND Louis, (1999) Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos,
Culzoni,.