FACULTAD : DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS.

E.A.P. : DERECHO.

CURSO : DERECHOS REALES

PROFESOR : Abog. Jess Delgado y Manzano

ALUMNO : Percy Euclides Villanueva Vara.

TEMA : La Hipoteca.

HUANUCO-2017
 LA HIPOTECA

(PIGNUS CONVENTUM)

1. CONCEPTO Y ORIGEN HISTRICO

Era una pacto o convenio que establecan las partes, deudor y acreedor, por el que sin

trasladarse la posesin de ninguna cosa, siguiendo en manos del deudor, hasta que el mismo

incumpliese la deuda, y cuando se da esta circunstancia es cuando el deudor tiene que

entregar la cosa pasando el ius posidendi al acreedor y haciendo posible el ius distrahendi.

El Pignus conventum o hipoteca, tiene su origen en los arrendamientos rsticos. Era

costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los muebles y aperos de

labranza trasladados (invecta) et (illata) los semovientes que llevaba a la finca (esclavos,

animales, aperos) de los que se serva para el cultivo, propiedad de este ltimo, garantizaran

el pago del canon arrendaticio hasta el fin del contrato. De tal forma que las cosas tenan que

quedar en la finca hasta que l pagase el arrendamiento.

Qu poda ocurrir? pues que el arrendatario no pagase o quisiese sacar las cosas de la

finca, quedando el arrendador desprotegido, para eso el pretor concedi al arrendador un

interdicto llamado interdictum Salvianum que lo ejerca el arrendador si el arrendatario

pretenda llevarse las cosas de la finca, inicialmente este interdicto se concepta como un

interdicto de retener la posesin, pero ms tarde se configura como un interdicto de adquirir

la posesin, porque el hecho de que estuviesen ya en la finca, no se conceptuaba que lo

estuviese poseyendo el arrendador.

Y qu pasara si el arrendador no se entera de que las cosas salen de la finca y el

arrendatario se las lleva y las vende?. Entonces el pretor para evitar esto concede al arrendador

(acreedor) una ACTIO Serviana (Accin real ficticia -vindicatio utilitis- a favor del acreedor

hipotecario y contra cualquier poseedor erga omnes-, incluso contra el pignorante. Esta accin

tambin se denomina quasi serviana, pigneraticia IN rem o hypothecaria.), que serva para

poder reclamar al tercero que tuviese estos inyecta et illata la posesin de los mismos por

corresponderle como garanta que se haba entregado con anterioridad.

Inicialmente esta frmula slo sirve para los inyecta et illata sin embargo posteriormente

se va admitiendo que adems de garantizar el precio del arrendamiento, se admita por simple

convenio que haya algunos bienes que queden en garanta del cumplimiento de la obligacin,

con lo cual est apareciendo esta nueva frmula de garanta real sin traslado de la posesin que es

lo que se va a llamar Pignus conventum o hipoteca de todas formas esa accin que se dio para

proteger a estas nuevas garantas y que no surgan de los inyecta et illata sino de otros acuerdos o

pactos tambin se las protegi con los interdictos salvianos y no con la ACTIO Serviana, que

toman el nombre de ACTIO hipotecaria o ACTIO quasi salviana o ACTIO salviana uti.

Por lo tanto la diferencia fundamental del PIGNUS e hipoteca se centra simplemente en

el no traspaso de la posesin en el inicio cuando se constituye la garanta, aunque si se produce

dicho traspaso de posesin en la hipoteca cuando se incumple la deuda a la que sirve de garanta

por parte del deudor, y es en este momento cuando se produce el incumplimiento cuando el

acreedor tiene el ius posidendi y el ius distrahendi.

Como decamos antes en el Pignus conventum (o conventio) inicialmente el acreedor

tiene el ius posidendi y el ius distrahendi mientras que en la hipoteca no se da ese ius

posidendi ni ius distrahendi hasta que el deudor no incumple su obligacin.

 OBJETO DEL PIGNUS: Pueden serlo todas las cosas enajenables, bien sean

corporales o incorporales. Tambin pueden hipotecarse los Derechos, los patrimonios en

su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda tambin puede ser un crdito (pignus

nominis) o el mismo Derecho de prenda (subpignus), limitada al caso de las antiguas

servidumbres de paso y acueducto, si bien esta figura suscita muchas dudas, en cuanto

los juristas clsicos no consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente

del fundo al que sirven. El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y tambin la

cosecha del usufructuario.

Puede recaer, sobre una universalidad de cosas (Ej. un rebao) o sobre una suma de

cosas (Ej. un almacn de mercancas). Tambin puede caer sobre un patrimonio, incluso sobre

lo que se va aadiendo a ste y tambin sobre cosas futuras.

Tambin puede recaer sobre una cosa que d frutos; preguntndonos qu haremos

con esos frutos?, puede pactarse que el acreedor reciba los frutos, y si no se pacta nada

esos frutos irn destinados, primero al pago de los intereses, si sobrase an rebajaran

capital principal y si siguiese sobrando se tendrn que devolver al deudor, esto como

regla general.

CONSTITUCIN DEL PIGNUS

1. De forma voluntaria:

a) Convenio o pacto, es un simple acuerdo por el que acreedor y deudor acuerdan constituir

una garanta real sobre determinado bien'. Esta es una forma del derecho honorario y por

tanto est exenta de las formalidades del ius civile y por ello ms flexible.

b) Otra forma es el legado o el fideicomiso, por la cual el fallecido deja una serie de bienes

gravados por una garanta.

 Para que se pueda constituir esa garanta no era necesario inicialmente que se fuera

propietario, cuando menos con el derecho civil, por lo menos haba que tenerla IN bonis habere

o que tenga sobre esa cosa derechos susceptibles de pignorarse (enfiteusis y superficie).

2. Por disposicin de la autoridad, segn los principios de la ejecucin forzosa de una

sentencia. Ej. para el pago de algo que est en ejecucin (pignus ex causa iudicati captum) o

una entrega de la posesin (missio in possessionem)8 con finalidades de garanta.

3. Por disposicin legal, la ley puede obligar a constituir hipotecas a determinadas personas, y

puede obligarla a constituirla:

sobre todo el patrimonio de una persona: hipotecas generales.

sobre un determinado bien: hipoteca especial.

Entre las generales:

Las que gravaban el patrimonio del curator o tutor, para garantizar sus obligaciones respecto

del pupilo o incapacitado;

las del cnyuge viudo que hubiere contrado segundas nupcias, si haba recibido un

legado con la condicin de no casarse, o por garantizar la devolucin de bienes de los hijos del

primer matrimonio;

sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer;

sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados;

para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca

tcita 10. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen decisiones de los

ltimos juristas clsicos que prescinden de la declaracin expresa que se admite generalmente.

CONTENIDO DEL DERECHO DE PRENDA

Los contenidos bsicos del derecho de prenda, son el ius posidendi (derecho a la posesin) y el

ius distrahendi (derecho a vender la cosa) el derecho de prenda en el sentido estricto

(PIGNUS), esos derechos se adquieren desde el primer momento de la constitucin de la

obligacin, mientras que en la hipoteca esos derechos se le dan al acreedor cuando el deudor,

incumple su obligacin de pago.

As podemos decir que sobre un bien si podemos constituir varias hipotecas, mientras

que no podemos constituir varios derechos de pren-da en sentido estricto ya que este supone la

entrega de la cosa.

Inicialmente el acreedor tena el derecho de retener la cosa hasta que el deudor pagase,

con el paso del tiempo surge el ius distrahendi y se pueden aadir una serie de pactos, que son:

1 la Lex Commissoria, es un pacto que se aade, cuando se constituye el derecho real de

prenda, consiste que una vez incumplido el plazo de pago del deudor, la cosa pasa de

inmediato a la propiedad del acreedor no devolviendo nada al deudor, aunque valga ms la

cosa. Este pacto es leonino, siendo prohibido por Constantino.

2 El Pactum de Distrahendo Pignore, que es cuando se ejercita el ius distrahendi, cuando

ya se tiene la cosa en posesin, nunca se es pro-pietario de la cosa pero puede venderla, y

del importe de la venta de esa cosa el acreedor se va a cobrar lo que a el le deba,

devolviendo el sobrante al deudor. Ese sobrante en el Pignus se llama SUPER-FLUUM, y

en la hipoteca HIPEROCHA.

Este pactum de distrahendo inicialmente se pactaba con carcter excepcional, igual que la

Lex Commissoria poda o no aadirse estas clusulas, entonces segua la cosa en posesin del

acreedor hasta que el deudor quisiese pagar, pero con el tiempo este pactum de distrahendo se

convierte en elemento esencial de la prenda y la hipoteca porque la Lex Commissoria fue

derogada. De tal forma que incluso si se pactaba de no distrahendo (pactum de no

distrahendo pignore), de no tener derecho al sobrante, a pesar de ello se tena que hacer tres

llamamientos al deudor antes de quedarse con la cosa el acreedor.

 En caso de que no se pudiese vender la cosa el acreedor tena que ir al emperador para que

le adjudicase la cosa, y si el deudor durante dos aos a partir de la gestin ante el emperador

poda pagar el acreedor y devolverle la cosa.

Que pasa si el acreedor no devuelve la cosa una vez pagada la obli-gacin por parte del

deudor, pues haba una ACTIO pignoraticia in persona. No es una ACTIO real es una

ACTIO personal.

Se admiti incluso que una vez pagada la deuda y el deudor pidiese la cosa, y este tuviese

otras deudas con el acreedor este le poda retener la cosa, que es lo llamamos ius retencione

derecho a retener hasta que pagase las dems deudas.

2. PLURALIDAD DE HIPOTECAS

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin slo puede constituirse a favor de una

persona, la hipoteca puede constituirse a fa-vor de una persona, la hipoteca puede constituirse

sucesivamente a favor de varios acreedores.

En Roma tambin se conoci la pluralidad de hipotecas, as sobre una misma cosa

podan haber varias hipotecas, ya que este no perda la posesin de la cosa, estas se constituan

por orden de antigedad y se rigen por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore

potior in iure), -se ordenan segn la fecha de constitucin, es decir la segunda hipoteca

subordinada a la extincin de la primera. El derecho del segundo acreedor hipotecario se ve

fuertemente comprimido por la hipoteca del primero: slo cuando se extinga la primera hipo-

teca, alcanzar la segunda su eficacia plena. El pago al primer acreedor lo puede realizar, tanto el

deudor (o un tercero), como el propio segundo acreedor, que tiene as, siempre, la posibilidad de

actualizar su derecho. Este derecho de ofrecer y pagar y ocupar el lugar del pri-mer acreedor es

el ius offerendi.
 Todas las hipotecas no son iguales. Una derogacin al principio de la prioridad temporal

se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Llegado el vencimiento tienen

preferencia (hipotecas pre-ferentes). stas pueden ser:

convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dine-ro prestado, o a

favor del fisco sobre el patrimonio del deudor; o

legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir o para

restaurar una cosa que estaba hipotecada; o la que recae sobre los bienes del tutor o del

marido y a favor de la mujer para asegurar la restitucin de la dote.

En todo caso, exista prioridad a favor de las hipotecas establecidas en documentos pblicos o

semipblicos.

3. EXTINCIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

1 Cuando el deudor paga la deuda se extingue1.

2 Por prdida, desaparicin o destruccin de la cosa que garantizaba la obligacin, o tambin

que la cosa sea declarada cosa res extra co-mercium.

3 Renuncia expresa o tcita del acreedor.

4 Por confusin: Cuando coincide en la misma persona acreedor y deudor, el derecho se

extingue, es decir, cuando el acreedor se con-vierte en propietario.

5 Cuando el acreedor ejerce el ius distrahendi, extingue todas las hipotecas.

6 Por prescripcin12: el hecho de que un poseedor pueda tener la cosa creyndola libre (no

gravada por prenda o hipoteca) durante diez aos interpresentes o veinte interausentes,

supone que el pignus prescribe, extinguindose, pero ese poseedor nunca puede ser el pig-

norante aunque el tenga la posesin de la cosa porque no la tiene como libre el sabe que la

cosa est gravada.

Acciones del acreedor con IUS POSIDENDI estando el deudor IN BONIS:

- Interdicto salviano: para reclamar la cosa en posesin del deudor. Con Justiniano

tambin se utiliza para ir contra terceros. Tambin asisten al acreedor el resto de los

interdictos.

- ACTIO quasi serviana (o ACTIO hipotecaria o serviana utilis), contra cualquier persona

que haya constituido el pignus. En derecho clsico si no se entregaba la cosa se poda

imponer pena (multa dineraria), para ello era necesario que la cosa estuviese IN BONIS

del deudor.

El deudor poda oponer algunas excepciones:

- Prioridad de rango (si haba otra hipoteca).

- Prescripcin.

- Gastos necesarios en la cosa.

- Defenderse con beneficio de excisiones.