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AO lxxIX N212 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2015-f

BUENOS AIRES, argentina - martes 10 DE noviembre DE 2015 ISSN 0024-1636

Edicin Aniversario

Orden pblico
en el derecho de familia

Graciela Medina

SUMARIO: I. Introduccin y objetivo. II. Nocin de orden pblico. III. El orden pblico familiar. IV. Los cambios en el orden pblico familiar argentino. V. El orden pblico familiar
en el Cdigo Civil y Comercial . VI. Orden pblico matrimonial. VII. Orden pblico en materia de disolubilidad del vnculo. VIII. Orden pblico en materia de uniones de hecho.
IX. El orden pblico familiar no reconoce las uniones poliafectivas. X. Orden pblico en materia de filiaciones. XI. El orden pblico patrimonial. XII. Conclusiones.

No obstante una mayor apertura esferas de orden pblico y de autonoma II. Nocin de orden pblico de normas extranjeras, ya que su promul-
de la voluntad, en tanto numerosas nor- gacin se bas en ciertos principios que la
a la autonoma de la voluntad, en el mas, relativas a cuestiones de derecho En el derecho privado argentino han comunidad considera fundamentales).
derecho de familia sigue existiendo de familia y disciplinas afines, han sufri- subsistido histricamente dos esferas li-
do cambios radicales. Como por ejemplo mtrofes que podramos denominar indivi- Creemos que el orden pblico es la insti-
una preponderancia de las normas de un rgimen nico patrimonial matri- dual, por un lado, y social, por el otro. La tucin de que se vale el ordenamiento jur-
imperativas y de orden pblico. Esto monial se ha mutado a dar posibilidad de primera, la de la autonoma de la voluntad dico para defender y garantizar, mediante
elegir el rgimen patrimonial que regir al tambin referida como mbito contrac- la limitacin de la autonoma de la volun-
se advierte en las relaciones como el matrimonio; por otra parte de un divorcio tual, incluye las cuestiones que pueden tad, la vigencia inexcusable de los intere-
matrimonio, al cual se ingresa por basado en la voluntad de ambos contra- ser libremente pactadas por las partes. ses generales de la sociedad, de modo que
yentes o en la voluntad de uno solo con La segunda, la del orden pblico, constitu- siempre prevalezcan sobre los intereses
autonoma de la voluntad y libre dis- fundamento en una causa, se pasa a un ye un lmite para la anterior, excluyendo particulares.
posicin, pero luego la ley regula en sistema que da posibilidad al denominado ciertas cuestiones del mbito contractual,
divorcio exprs que puede ser unilateral en atencin al valor que representan para Para cumplir con la finalidad de prote-
forma obligatoria la mayora de sus e incausado; de un sistema que permita los individuos y para la sociedad en su ger y hacer prevalecer el inters general
aspectos. Tambin se manifiesta en que las uniones de hecho se regularan por conjunto(3). de la sociedad, ante el peligro de que los
la autonoma de la voluntad, se ha cambia- particulares puedan afectarlo o impedir
la regulacin de la unin de hecho, do a un sistema absolutamente regulado Como el orden pblico limita la libertad su efectiva vigencia, el orden pblico pro-
a la que se denomina unin convi- de uniones convivenciales que dejan de de autodeterminacin, resulta de suma duce efectos jurdicos predeterminados
ser libres para estar sometidas a normas importancia aclarar qu es el orden p- por el sistema, que actan como limitati-
vencial, que deja de estar librada a de orden pblico blico. vos de la autonoma de la voluntad, como,
la autonoma de la voluntad para ser por ejemplo, la imperatividad de las nor-
La cuestin radica en interpretar cmo Somos conscientes de que tratar de de- mas, la irrenunciabilidad de los derechos
regulada por un rgimen de orden impactan estos cambios en el derecho de finir el orden pblico es extremadamente o la nulidad de los actos infractores(8).
pblico a partir de los dos aos de la familia. En tal sentido cabe preguntarse dificultoso(4), tanto que se ha considera-
si se puede entender que algunas normas do como un verdadero suplicio para la Entendemos con Zannoni que el orden
convivencia. del nuevo Cdigo explicitan una tendencia inteligencia, caracterizado como enfant pblico, desde la perspectiva del derecho
general que favorece la autonoma de la terrible du droit international priv(5), interno, delimita el territorio en que se
voluntad en el derecho familiar por sobre camalen del Derecho internacional pri- desenvuelve la autonoma privada y desde
I. Introduccin y objetivo los institutos de orden pblico. Y en este vado(6). Estas advertencias nos inclinan la ptica del derecho internacional seala
orden de ideas la cuestin fundamental es a aproximar una nocin que nos ubique en los lmites a la aplicacin del derecho ex-
En el presente trabajo nos proponemos precisar qu lugar ocupa el orden pblico el tema y no a definirlo(7). tranjero(9)
determinar cul es el orden pblico fami- en el nuevo corpus(2)
liar en el derecho argentino a partir de la El orden pblico puede ser conceptua- Coincidimos con Kaller de Orschansky:
sancin del Cdigo Civil y Comercial unifi- Para dar respuestas a estos interrogan- lizado como el conjunto de condiciones El concepto de orden pblico se carac-
cado. Concretamente intentaremos preci- tes, vamos a partir de dar una nocin de fundamentales de vida social instituidas teriza por su variabilidad, mutabilidad y
sar si el orden pblico familiar es el mismo orden pblico, aclarar su mutabilidad, es- en una comunidad jurdica, las cuales, por actualidad; por ello debe rechazarse toda
que exista antes de la unificacin del C- pecificar sus principales efectos y explicar afectar centralmente a la organizacin tentativa de encerrarlo en un catlogo rgi-
digo Civil y Comercial o si por el contrario la diferencia entre orden pblico pleno y or- de sta, no pueden ser alteradas por la do. El conjunto de principios fundamenta-
ha mutado(1) den pblico atenuado, para luego explicitar voluntad de los individuos ni, en su caso, les que lo integran debe ser apreciado (...)
en qu consiste el orden pblico familiar y por la aplicacin de normas extranjeras en cada Estado, en cada caso concreto (...)
El motivo de nuestro estudio est dado como ha sido modificado desde la sancin (Esto es: un conjunto de reglas o normas
porque la reforma del Cdigo Civil renue- del Cdigo Civil de Vlez hasta llegar a su que no pueden ser dejadas de lado por la
va interrogantes en torno al alcance de las configuracin actual. voluntad de las partes ni por la aplicacin contina en pgina 2

Orden pblico NOTA A FALLO. Cuenta corriente bancaria y certificado de saldo deudor
CORREO
ARGENTINO En el derecho de familia Marcelo R. Tavarone................................................................................................................... 11
CENTRAL B
Graciela Medina............................................................................................................................. 1

jurisprudencia
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N10269F1

doctrina. Control de decisiones judiciales en el nuevo Cdigo Procesal Penal: Juicio de Excepcin de inhabilidad de ttulo. Procedencia. Certificado de saldo deudor. Co-
admisibilidad y trmite titular de la cuenta corriente (CNCom.).............................................................................. 11
Marcelo A. Solimine y Jorge D. Pirozzo..................................................................................... 8
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Orden pblico en rencia, sino tambin con omisin de la ley


extranjera (aun en aquellos casos en que la
Es en virtud del orden pblico que existe
en el derecho de familia una restriccin a
son la regla en el derecho de familia, en la
actualidad existe un mayor margen a la

el derecho ley extranjera fuere competente por aplica-


cin de las reglas ordinarias de los conflic-
tos legislativos; vgr. aun cuando la validez
la autonoma de la voluntad mayor que en
otras reas del derecho privado. As como
en el derecho de los contratos por principio
autonoma de la voluntad, aunque persis-
te una mayor participacin del Estado con
la imposicin de frenos y restricciones a
defamilia del matrimonio se rige por la ley del lugar
de celebracin: un matrimonio poligmico
las normas no son de orden pblico y son
disponibles por la voluntad de las partes,
la libertad de accin de sus participantes,
siempre en salvaguarda del inters fami-
viene de tapa no resultar de aplicacin plena a nivel lo- en el derecho de familia por principio las liar.
cal. normas son de orden pblico.
En definitiva en el nuevo ordenamiento
en el momento de decidir, quines deben Por otra parte en el derecho interna- Ello produce que las partes no pueden ius privatista argentino la regla en el de-
valorar el derecho competente y emplear cional se distingue entre el orden pblico decidir o pactar en contra de las normas recho de familia sigue siendo que las rela-
la excepcin slo cuando la aplicacin del pleno y el atenuado: ser pleno, cuando, que forman la columna vertebral del dere- ciones jurdico-familiares se rigen por las
derecho amanece perturbar gravemente la con el objeto de proteger y preservar los cho de familia, ni de sus principios genera- normas de orden pblico o normas impe-
paz social del Estado(10). intereses generales de la sociedad (por les. rativas y la excepcin son las normas que
ejemplo la monogamia), se impida cons- establecen la libertad de pactar o las suple-
Conocemos que la profesora rsula Bas- tituir una situacin jurdica de acuerdo a En este sentido el orden pblico familiar torias.
set sostiene en cuanto a la mutabilidad un derecho extranjero (como, por ejem- veda establecer negociaciones en contra de
del OP, puede afirmarse que ste contiene plo, celebrar un matrimonio poligmico); las normas que regulan determinados ins- El derecho de familia no ha abandonado
un ncleo de mnima, y que es invariable: y es atenuado, cuando lo que se preten- titutos, como los referentes a la filiacin, al su esencia de orden pblico, lo que ocurre
est ms all del espacio y del tiempo y se de es que se reconozcan ciertos efectos matrimonio, al parentesco y de cierta for- es que el orden pblico familiar ha cambia-
aprehende racionalmente de la experien- a una situacin jurdica constituida en el ma a los alimentos. do fundamentalmente ha mutado en forma
cia respecto de las facultades humanas y extranjero bajo el orden pblico musul- trascendente a la par que vari y se trans-
de su perfeccin, que ser necesariamen- mn. En el mbito del derecho de familia, se form el concepto de familia.
te comunitaria. De otra parte, en estas seala que (...) el orden pblico aparece
mismas normas imperativas puede haber III. El orden pblico familiar (...) como una institucin destinada a li- En el derecho de familia tradicional-
cuestiones de hecho que requieran de una mitar la autonoma individual en algunos mente la voluntad es creadora de los actos
apreciacin variable, o bien que puedan Es muy comn que se aluda a un orden aspectos de la realidad jurdica que el de- jurdicos familiares, de los actos de empla-
integrar el OP en una determinada comu- pblico constitucional, laboral, administra- recho estatal considera esenciales, y en los zamiento en el estado de familia e impul-
nidad cultural y poltica y no en otra; o en tivo, familiar, ambiental, etc., para referir- que cree indispensable prescribir un conte- sora de las acciones de estado y las de su
un determinado tiempo, y no en otro.(11) se al orden pblico que opera en los dife- nido determinado que se impone desde un ejercicio, pero no reguladora, porque los
rentes sectores jurdicos(14). poder heternomo, mediante una norma derechos y las obligaciones son impuestos
Advertimos que ante la dificultad de la que se reputa como derecho imperativo por la ley no admitindose las estipulacio-
caracterizacin del orden pblico, y por Esta distincin tiene un valor descriptivo (ius cogens)(16). nes de las partes ante los efectos persona-
ende de la ley de orden pblico, alguna par- y didctico, porque permite caracterizar les o patrimoniales, menos cuando se resig-
te de nuestra doctrina tiende a identificar cmo opera el orden pblico en las diferen- En relacin con este tema cabe sealar nan las potestades emergentes del estado
la ley de orden pblico con la ley impera- tes ramas del derecho. Ya que no es igual que Barbero se preguntaba: Siguen siendo de familia en el cual se est colocado(18).
tiva(12) la forma de operar del orden pblico en el las leyes que rigen las relaciones de familia
derecho de los contratos, que en el derecho de orden pblico? o la doctrina nacional Las limitaciones a la autonoma de la
Lo cierto es que no toda norma impera- de familia. sigue firmando lo mismo por inercia inte- voluntad establecidas por las normas de
tiva es de orden pblico: verbigracia, las lectual? En ese sentido, si enfrentamos al orden pblico muchas veces se relacionan
que determinan las formas solemnes para En el derecho de familia, la voluntad in- orden pblico con la autonoma de la volun- con el inters familiar, por lo tanto es ne-
determinados actos. Pero s es exacto que dividual est ms restringida que en el res- tad, inmediatamente advertimos que el de- cesario determinar que se entiende por in-
toda ley de orden pblico es imperativa, es to del derecho privado por las normas de recho de familia abri el paso a esta ltima ters familiar. En este sentido hay que te-
decir, no puede ser dejada de lado por la orden pblico, las que en esta materia co- desde la puesta en vigencia del nuevo rgi- ner en cuenta que segn la Corte Suprema
voluntad de las partes con lo cual se define bran una importancia fundamental por la men matrimonial a partir de la ley23.515. de Justicia de la Nacin el orden pblico
la caracterstica ms importante de la ley proteccin especial que se da a la familia, Es as, que actualmente pareciera ser que es el inters familiar inserto en los inte-
de orden pblico(13). en tanto ella constituye la clula bsica de estamos en el terreno de los contratos: res- reses humanos, pero que no son ms que
la sociedad. cisin bilateral del matrimonio por mutuo la suma de los intereses individuales que
Por otra parte cabe sealar que en el consentimiento, admisin de la prueba con- se estiman necesarios para la existencia y
Derecho Internacional Privado cuando se El inters especial que tiene el Estado fesional, rescisin unilateral sin causa, en- conservacin de la familia sin cuya presen-
habla de orden pblico, se hace referencia en las relaciones familiares determina que tre otras posibilidades que parecen permi- cia no se puede concebir la sociedad, por-
a aquellas normas que, por afectar la esen- las normas familiares por lo general sean tir resolver todo, por la va del acuerdo(17). que su fin es la vida misma, teniendo por
cia de las instituciones, de las costumbres imperativas e irrenunciables,(15) de orden funcin la satisfaccin de las necesidades
y de la organizacin de un pas, deben ser pblico y dirigidas a la satisfaccin del in- Por nuestra parte consideramos que no primarias de la existencia (C.S.J.N., Fallos
aplicadas por los jueces no slo con prefe- ters familiar. obstante que las normas de orden pblico 315:549).

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley derecho internacional privado argentino, El Dial. Civil, RDFyP, 2014-5, ps. 127 a 135; TORRES, O. M. . 1995-III-812.
11.723) com (2006, nov. 24); IUD, Carolina D., Los matices - MONTENEGRO, I. M., El derecho familiar, dere- (8) DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico,
(1) BARBERO, Omar U., Orden pblico y derecho del orden pblico internacional en las relaciones de cho social o privado?, Revista de Sociales y Jurdicas, Ed. Astrea, Ao, 2003, p. 23.
de familia (a propsito de las prximas jornadas na- familia, RDFyP, 2013-8, ps. 43 a 51; GALIMBERTI, Vol. I, n9 p.43-54; VIDAL TAQUINI, Carlos H., El (9) ZANNONI, Eduardo, en el prlogo al libro de
cionales), Zeus, Coleccin Jurisprudencial, Rosario, Hctor Rubn, Nulidad absoluta de los actos que con- orden pblico y las relaciones personales, LALEY, De La Fuente, Horacio, Orden Pblico, Ed. Astrea,
Vol. 93, ps. 19 a 22; BASSET, rsula, Peculiaridades travienen el orden pblico Sup.Act. 16/08/2012, 1, 2013-B, ps. 793 a 795; YUBA, Gabriela, El derecho a la pg.VII.
del orden pblico en el rgimen argentino: estudio cita online: AR/DOC/4145/2012; MANILI, Pablo Luis, identidad: el inters superior del nio y el orden pbli- (10) KALLER de ORCHANSKY, Berta, Nuevo Ma-
comparativo de las fuentes francesas y de los matices La Constitucin Nacional es de orden pblico y no co, Nota a fallo en RDFyP, 2012-5, ps. 252 a 260, nual de Derecho Internacional Privado, p. 142.
singulares del orden pblico en el Cdigo Civil argen- admite acuerdo en contrario, LALEY, 2004-D, 1015; (2) PUCHETA, Leonardo L. Nuevo cdigo: nuevo (11) BASSET, rsula, Peculiaridades del Orden
tino, segn el codificador y la doctrina nacional, Re- MAYER, Pierre - HEUZE, Vincent, Droit Interna- orden pblico?. El Derecho Familia 55/-22 (2014). Pblico Argentino, en Revista de Derecho Privado y
vista de derecho privado y comunitario, orden pblico y tional Priv, Montchrestien, 10e ed., Paris, nov. 2010, (3) PUCHETA, op. cit. Comunitario, Orden Pblico y Buenas Costumbres, vol.
buenas costumbres, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, vol. p.151; MAYO, Jorge A., Persona humana y dignidad. (4) Es un tpico afirmar que la nocin de orden p- 2007-3, ps. 419 a 456.
2007-3, ps. 419 a 456; CAVAGNARO, Mara Victoria, El orden pblico humanista, RDFyP 2010 (diciem- blico es imprecisa y que adolece de vaguedad. Y esto (12) BORDA, Guillermo, Concepto de la Ley de
Mediacin familiar: Autonoma de la voluntad vs. Or- bre), 01/12/2010, 238; ORTIZ BUSTOS, Belisario, Re- es en parte cierto, en la medida en que efectivamente Orden Pblico, LALEY 58-597; en el mismo sentido,
den Pblico (2010, abr.) www.saij.jus.gov.ar; CONTE flexiones acerca del orden pblico, LALEY, 1981-D. supone un concepto de mayor abstraccin que las de- Castn Tobeas.
GRAND, Julio, La mutacin del orden pblico y su in- Buenos Aires, ps. 834-9; DUTOIT, Bernard, Lordre ms reglas jurdicas contenidas en el Cdigo Civil. Sus (13) RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Dere-
cidencia en el sistema de derecho privado: reflexiones public: camlon du droit international priv, Mlan- ramificaciones se extienden en diversas reas del or- cho Civil. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, cap. II,
en los umbrales del Bicentenario patrio, Prudentia ges Guy Flattet, Lausanne, 1985, ps.455/472: PIN, den jurdico, imprimiendo aqu y all a determinadas t. I, sexta edicin actualizada, p. 76 y ss.
Iuris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Po- Benjamn Pablo, Orden pblico, JA, t. 1995-III, ju- leyes una nocin fuerte de imperatividad. Sin embar- (14) DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico,
lticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina lio-setiembre, Buenos Aires, ps, 812-815; PUNTE, Ro- go, al tiempo que los autores afirmaban la imprecisin Ed. Astrea, 2003, p. 53.
Santa Mara de los Buenos Aires, UCA, Bs. As., vol. berto Antonio, El derecho judicial y el orden pblico del concepto, siempre procuraron definirlo, para aco- (15) Para una distincin clara entre normas impe-
66/67, ps. 249 a 269; DEVIS ECHANDA, H., Evolu- constitucional en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, tar de la manera ms precisa posible los contornos de rativas y normas irrenunciables ampliar el tema en
cin de la nocin de orden pblico, Revista de la Uni- El Dial.com (2015, oct. 13); PUCHETA, Leonardo, Au- la nocin. BASSET, rsula, Peculiaridades del Or- DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, Ed. As-
versidad Nacional (1944-1992) nm. 6 (1946); Revista tonoma de la voluntad y orden pblico en tensin en den Pblico Argentino, en Revista de Derecho Privado trea, 2003, ps. 65 y 68.
Trimestral de Cultura Moderna (Abr-May-Jun), 251- el proyecto de nuevo Cdigo Civil, RDFyP, 2012-11, y Comunitario, Orden Pblico y Buenas Costumbres, vol. (16) PUCHETA, Leonardo L., Nuevo Cdigo: nue-
262; DE LA FUENTE, Horacio H., El orden pblico y ps. 194 a 197, PUCHETA, Leonardo L., Nuevo cdi- 2007-3, ps. 419 a 456. vo orden pblico?, ED Familia 55/-22 (2014).
el control constitucional de las leyes Autor, LALEY, go: nuevo orden pblico?, ED, Familia 55/-22 [2014]; (5) MAYER, Pierre - HEUZE, Vincent, Droit In- (17) BARBERO, Omar U., Id. Infojus: DACA040060.
2005-A, 960, cita online: AR/DOC/2658/2004; DU- RUBN, Carlos, El orden pblico. Precisiones, DJ, ternational Priv, Montchrestien, 10e ed., Paris, nov. (18) VIDAL TAQUINI, Carlos H., El orden pbli-
TOIT, Bernard, Lordre public: camlon du droit 1998-2, ps. 890 a 893; SAN MARTN, Jos de, Orden 2010, p.151. co y las relaciones personales. LALEY 11/03/2013,1.
international priv, Mlanges Guy Flattet, Lausan- pblico, Revista del notariado, Ao 74, n715, enero- (6) DUTOIT, Bernard, Lordre public: camlon LA LEY, 2013-B, 793. DFyP 2013 (abril), 3. AR/
ne, 1985, ps.455/472; FELDSTEIN de CRDENAS, febrero 1971, Buenos Aires, Colegio de escribanos, ps. du droit international priv, Mlanges Guy Flattet, DOC/1001/2013.
Sara - SCOTTI, Luciana B., La actualidad del orden 175-86; SOLAVAGIONE, Josefina M., La legtima he- Lausanne, 1985, ps.455/472.
pblico internacional: una cuestin recurrente en el reditaria y el orden pblico en el rgimen del Cdigo (7) PIN, Benjamn P., Orden pblico, JA
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De ah que la satisfaccin del inters fa- En ese rgimen la responsabilidad pa- b) El orden pblico matrimonial y la diver- a la mujer, limitaciones a la facultad del
miliar se puede juzgar primario, pero como rental la ejerca el padre; los hijos matri- sidad de sexos marido, renuncia o modificaciones de los
medida y lmite del inters individual, no moniales tenan ms derechos que los ex- beneficios de la sociedad conyugal, etc.
como cercenamiento absoluto de la liber- tramatrimoniales; la mujer era una incapaz En el Cdigo Civil original, el matrimo- Por la legislacin romana puede decirse
tad y de lo individual, pues si ello ocurriera, relativa; las uniones de hecho se regan por nio deba ser celebrado entre un hombre que no tena lmites la facultad que se per-
el hombre no cumplira con su fin dentro la autonoma de la voluntad y no exista y una mujer. En este orden de ideas, antes mita a los esposos, para reglar entre ellos
de la familia, se afectara su dignidad como ninguna mencin a las uniones entre per- de la vigencia de la ley26.618, la Argen- su estado futuro (...) Las leyes espaolas
persona y su inters que es un inters fami- sonas de igual sexo. tina no reconoca ni a los matrimonios ni dejaban tambin a los esposos hacer las
liar individual. a las uniones civiles homosexuales equi- convenciones que quisieran y esos pactos
Dentro del contexto del ordenamiento paradas a matrimonio, porque el derecho eran civilmente eficaces... Esas leyes no
Lo que hay que tener siempre presente civil derogado el orden pblico familiar argentino exiga ... pleno y libre consen- han sido necesarias en la Repblica, pues
en el derecho de familia es que debe existir tena un alcance completamente diferente timiento expresado personalmente por nunca se vieron contratos de matrimonio.
un equilibrio justo y armnico del inters al que tiene en la actualidad. A continua- hombre y mujer ante la autoridad com- Si esos contratos no aparecen necesarios,
familiar general y del inters familiar indi- cin sealaremos las principales reglas de petente para celebrarlo (art. 172) y esta y si su falta no hace menos felices los ma-
vidual. Si ste contradice a aqul, ceder, orden pblico del sistema del Cdigo Civil disposicin era de orden pblico. Por lo trimonios, podemos conservar las costum-
pero si as no fuere, el inters familiar in- derogado: que tanto los matrimonios como las unio- bres del pas; (...) La sociedad conyugal
dividual es el que merece la satisfaccin, nes civiles de homosexuales equiparadas ser as puramente legal, evitndose las
pues no slo se protege ese inters indivi- a) El orden pblico matrimonial y la indiso- a matrimonio segn las leyes extranjeras mil pasiones o intereses menos dignos,
dual, sino tambin el familiar en aras de lubilidad del vnculo. no tenan ninguna validez en la Repbli- que tanta parte tienen en los contratos de
la solidaridad que debe existir entre sus ca por conculcar nuestro orden pblico matrimonio....
miembros. Aunque los intereses pueden En el derecho de familia del Cdigo de interno.
ser diferentes, no son nociones desvincu- Vlez las normas de orden pblico esta- Estos conceptos se reflejaron en los
ladas, por lo cual se deben complementar. blecan el matrimonio indisoluble y prohi- A partir del cambio introducido por la arts.1217, 1218 y 1219 del Cdigo derogado:
Cuando el inters individual busca el logro ban el divorcio vincular; en razn de estas ley26.618 a la redaccin del art.172 del C- prohibicin de convenciones entre cn-
de fines distintos de los del inters familiar, normas de orden pblico, los matrimonios digo Civil derogado, y a la admisin del ma- yuges, salvo las muy circunscriptas del
se estar ante un abuso del derecho y ten- celebrados en el extranjero, en violacin a trimonio entre personas de igual sexo, no art.1 217, e invalidez de todo pacto o renun-
dr la resistencia de la ley(19). este principio, eran considerados inexis- existe ningn motivo para desconocer vali- cia de los derechos sobre los gananciales
tentes. dez a los matrimonios gay y a las uniones a de la sociedad conyugal. Complementa-
IV. Los cambios en el orden pblico familiar ellos equiparadas celebradas en el extran- riamente, otras normas restringieron los
argentino Como en la Argentina no se permita el jero(24) y en la Argentina. contratos de los que pudiera derivar una
divorcio vincular, durante muchos aos alteracin del rgimen legal de bienes del
El orden pblico se lo puede entender las personas separadas no podan con- Cabe recordar que con anterioridad al matrimonio (prohibicin de las donacio-
como una barrera infranqueable confor- traer nuevas nupcias vlidas en nuestro dictado de la ley, algunos pronunciamien- nes entre cnyuges, arts. 1807, inc. 1, y
mado por normas imperativas, prohibiti- pas y por ello concurran a casarse a tos judiciales declararon la inconstitucio- 1820; de la compraventa, art. 1358; de la
vas e inmutables, pero en realidad por su otros pases como Paraguay o Uruguay. nalidad de la Ley de Matrimonio Civil, en permuta, art. 1490; de la cesin de crdi-
inmanencia es una supranocin que surge Estos matrimonios, por ser contrarios al cuanto impeda casarse a las personas de tos, art.1441, etc.).
de la concepcin de rdenes superiores: orden pblico local, fueron considerados igual sexo, y ello permiti la celebracin
ticos, sociales, filosficos, polticos, eco- inexistentes por la jurisprudencia plena- de algunas bodas, que fueron declaradas El rgimen imperativo de comunidad es-
nmicos o religiosos predominantes en un ria de la Cmara Nacional Civil de la Capi- inexistentes por sentencias dictadas por tablecido por el Cdigo Civil de Vlez fue
momento y lugar determinado que se con- tal (21) y por lo tanto ni siquiera requeran tribunales civiles. aplicado durante casi un siglo y medio. Fue
sidera indispensables de atender para la la declaracin de nulidad para privarlos mantenido as por Bibiloni en su Antepro-
conservacin de la sociedad que los obser- de efectos. Consideramos en la actualidad que los yecto, por los redactores del proyecto de
va, lo cual lleva a la evolucin y a la prdi- matrimonios entre personas de igual sexo 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la
da de la inmutabilidad como consecuencia La norma de orden pblico relativa a la celebrados al amparo del rgimen ante- reforma de la ley17.711 de 1968.
del carcter dinmico que tienen los he- indisolubilidad del vnculo, fue dejada de rior no pueden considerarse inexistentes,
chos sociales que varan en el tiempo y en lado a partir de la ley23.515 que admiti ya que aunque no creemos en la vigencia Las principales razones para sostenerlo
el espacio(20). el divorcio vincular. Ello tuvo consecuen- retroactiva de las leyes, el cambio de la fueron:
cias sobre la teora de la inexistencia de nocin de orden pblico impide que estas
Para entender el cambio producido en los matrimonios celebrados en fraude a nupcias sean consideradas inexistentes de a) La comunidad de ganancias es un
el orden pblico familiar hay que tener en la ley argentina que impeda las segundas acuerdo a la doctrina que la Corte Supre- rgimen de estricta justicia para los ma-
cuenta las mutaciones de las instituciones nupcias. ma de Justicia de la Nacin viene aplicando trimonios donde existe una diferenciacin
familiares desde el Cdigo original hasta el con relacin a los matrimonios celebrados de roles, y uno de los cnyuges pone su
Cdigo actual. Habindose admitido el divorcio vincu- en fraude a la ley argentina con anteriori- mayor atencin en el hogar y los hijos
lar, la cuestin estaba en determinar qu dad a la vigencia de la ley de divorcio vin- mientras el otro realiza una actividad
Los cdigos civiles de los siglos XIX y XX, validez darle a los matrimonios celebrados cular(25). externa ms considerable en trminos
entre ellos el argentino, como no poda ser en el extranjero en fraude a la ley argen- econmicos. En las familias donde la es-
de otra manera, reflejaron las ideologas tina con anterioridad a la aceptacin del c) El orden pblico patrimonial matrimo- posa (menos frecuentemente, el marido)
filosficas y polticas imperantes. Por ello divorcio vincular. En este caso, lo que de- nial. est dedicada principalmente al hogar y
obviamente el Cdigo Civil est impregna- ba determinarse es si estos casamientos a la atencin de los hijos, aunque tuviera
do del pensamiento decimonnico. podan considerarse en contra del orden Otra norma de orden pblico era la refe- alguna actividad complementaria remu-
pblico interno, cuando el orden pblico rente al rgimen patrimonial del matrimo- nerada, la separacin de bienes llevara
Mas, como todas las ideologas se supe- haba cambiado. nio. a situaciones de extrema injusticia y des-
ran o, al menos, se atemperan en sus con- amparo al momento de la disolucin del
secuencias extremas, se ha visto en el siglo En virtud de la disolubilidad del vnculo En la Argentina exista un rgimen ni- matrimonio o separacin conyugal. Y en
y medio transcurrido, desde la sancin del matrimonial, tal como lo seala la Corte co e imperativo de comunidad restringida los casos de matrimonios donde ambos
Cdigo de Vlez a la actualidad, un proceso en el caso Sol(22), el criterio del orden a partir de lo dispuesto por el Cdigo Civil cnyuges realizan tareas remuneradas
de modificacin de numerosas institucio- pblico internacional se ha modificado; en de 1869. a la par (por ej., cnyuges profesionales,
nes y de morigeracin de los efectos abso- tal sentido los matrimonios celebrados en empresarios, etc.), aun cuando la comuni-
lutos que se daban a otras, en particular a el extranjero ya no presentan los inconve- En la nota al artculo1217 Vlez explica- dad de ganancias no resulta indispensa-
la desigualdad del hombre y de la mujer y nientes que tenan en la derogada ley2393 ba las razones de aquella eleccin: Casi ble, tampoco lleva a un resultado injusto.
a la concepcin del matrimonio como unin de Matrimonio Civil, por lo tanto estos ma- en todas las materias que comprende este En estos casos, no se advierte cules se-
indisoluble. trimonios no pueden considerarse inexis- ttulo, nos separamos de los Cdigos anti- ran las soluciones valiosas que un rgi-
tentes, sino que debern ser declarados guos y modernos comentaba Vlez Sars- men imperativo de comunidad no permite
En este sentido cabe sealar que el C- nulos para poder negarle efecto jurdico al field en su nota al Ttulo 2, De la socie- alcanzar.
digo Civil original contena un modelo de acto(23). dad conyugal, del Libro II, Seccin 3 del
familia patriarcal, basado en el matrimo- Cdigo Civil derogado (...) En Europa b) La institucin matrimonial tiene un
nio indisoluble, la incapacidad de la mujer Advertimos cmo el cambio en la regla no hay matrimonio que no sea precedido aspecto personal no pecuniario y un aspec-
casada, la patria potestad ejercida por el sobre la indisolubilidad del matrimonio de un contrato entre los esposos, tanto
padre y la supremaca de la familia matri- influye en el orden pblico interno y en el sobre los bienes respectivos, como sobre
monial. internacional. su administracin; derechos reservados contina en pgina 4

{ NOTAS }

(19) VIDAL TAQUINI, Carlos H., op. cit. 1032 - CS Fallos 319:, 2779 - Coleccin de Anlisis Ju- ters actual en reaccionar frente a un matrimonio ce- al derecho argentino en Revista de Derecho Compara-
(20) VIDAL TAQUINI, Carlos H., op. cit. risprudencial, Derecho Internacional Privado y de la lebrado en el extranjero con impedimento de ligamen do N4 Uniones entre Personas del mismo sexo, Ru-
(21) CNCiv., en pleno, 8/11/1973, M. G. de Z., M., Integracin - Director: Sara L. Feldstein de Crdenas, y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios binzal y Culzoni, p.51.
suc., LALEY, 154-208. La doctrina plenaria es la si- Ed. LALEY, 2004, 96, con nota de Sara L. Feldstein de de la cnyuge suprstite. (25) CSJN 10 abril del 2007 U.A. s/sucesiones
guiente: No es necesario para privar de eficacia a la Crdenas, que sostuvo que en virtud de la modifica- (23) SOLARI, Nstor, El matrimonio extranje- con comentario de SOLARI, Nstor El matrimonio
partida de matrimonio extranjero, contrado con im- cin de los principios que informan la legislacin ma- ro celebrado con impedimento de ligamen, LALEY, extranjero celebrado con impedimento de ligamen,
pedimento de ligamen en fraude a la ley, la promocin trimonial argentina por la ley23.515 (Adla, XLVII-B, 2007-F, 247. Fallo comentado: CSJN, 200704/10-U. LALEY, 2007-F, 247.
de la accin de nulidad prevista en la ley2393. 1535) y del criterio de actualidad del orden pblico in- (24) Para una ampliacin del tema ver MEDINA,
(22) S., J. V. s/ suc., 12/11/1996, LALEY, 1997-E, ternacional, el orden jurdico argentino carece de in- Graciela, Las uniones de hecho homosexuales frente
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viene de PGINA 3 sino simplemente el tratamiento jurdico al predominio de la autonoma de la volun- El principal fundamento para rechazar
diferenciado frente a situaciones que en tad y un mayor margen de la libertad, a la la poligamia es el derecho a la igualdad,
los hechos son desiguales, como ser, la pa- que el ordenamiento jurdico reconoce una que en la relacin jurdica matrimonial se
to patrimonial. Son dos caras de la moneda, ternidad y la maternidad. La mayora de la importancia cada vez ms creciente, que se traduce en la idea de que slo en el matri-
y es la misma sustancia la que da forma a Corte expresamente sostuvo que no todo prueba con el matrimonio entre personas de monio mongamo se da una relacin de va-
ambas caras, caracterizada por la primaca tratamiento jurdico diferente es propiamente igual sexo, la aceptacin de la filiacin por lores iguales y equivalencia de bienes.
del orden pblico, lo que resulta tanto del discriminatorio, porque no toda distincin de voluntad procreacional, el reconocimiento
Cdigo Civil, como, luego, de la ley2393, y trato puede considerarse ofensiva a la digni- cada vez mayor de la maternidad por su- La posibilidad de compartir simultnea-
de la ley23.515. dad humana.(27) brogacin o el divorcio vincular que deja mente el vnculo matrimonial con varias
la subsistencia del matrimonio librado a la mujeres implica una necesaria desigual-
c) El rgimen legal nico ofrece una me- El artculo259 no se basaba en un pri- voluntad de cualquiera de los contrayentes. dad, ya que cuando un varn comparte si-
jor proteccin a los terceros, que pueden vilegio masculino, sino en la va legal que multneamente varias esposas se produce
identificar la situacin jurdico-patrimonial tena el marido para destruir la presuncin No obstante una mayor apertura a la au- una situacin en que cada esposa se entre-
de la persona casada con quien contratan. que sobre l haca pesar el artculo243, y tonoma de la voluntad, en el derecho de ga plenamente al marido, al tiempo que
El sistema convencional produce un mar- no sobre la mujer, cuya maternidad es de- familia sigue existiendo una preponderan- ste se entrega slo parcialmente a cada
gen de inseguridad, en especial si se admite terminada por la prueba del nacimiento y cia de las normas imperativas y de orden una de ellas.(30)
su mutabilidad, y puede crear situaciones la identidad del nacido. pblico. Esto se advierte en las relaciones
de gran confusin jurdica en la relacin y como el matrimonio, al cual se ingresa por En cuanto a la libertad religiosa cabe sos-
responsabilidad de los cnyuges frente a Que las autoridades nacionales gozan autonoma de la voluntad y libre disposi- tener que el rechazo al matrimonio polig-
sus acreedores y contratantes, sobre todo de un razonable margen de apreciacin de los cin, pero luego la ley regula en forma obli- mico no encierra un desconocimiento a la
si stos corresponden a diversos perodos principios e intereses jurdicos que rigen la gatoria la mayora de sus aspectos. Tam- libertad religiosa ni una limitacin, porque
de sus cambiantes regmenes patrimonia- materia, siendo responsables de establecer bin se manifiesta en la regulacin de la el ejercicio de los derechos dimanantes de
les. entre ellos el balance necesario para ase- unin de hecho, a la que se denomina unin la libertad religiosa y de culto tiene como
gurar su efectivo cumplimiento. As tanto convivencial, que deja de estar librada a la lmite la proteccin del derecho de los de-
La imposibilidad de pactar el rgimen el derecho a conocer la identidad biolgica autonoma de la voluntad para ser regulada ms al ejercicio de sus libertades pblicas
patrimonial matrimonial suscit durante como a obtener certeza en los vnculos fa- por un rgimen de orden pblico a partir y derechos fundamentales, as como la sal-
aos crticas de la doctrina especializada miliares merecen proteccin; y es cuestin de los dos aos de la convivencia. vaguardia de la seguridad, de la salud y de
en el tema(26) y determin que tanto en el de poltica legislativa resolver el conflicto la moralidad pblicas, elementos constitu-
proyecto de reforma del ao 1993 y en el que entre los mismos se plantea, facultad A continuacin describiremos las princi- tivos del orden pblico protegido por la Ley
del ao 1998 se aceptara la posibilidad de privativa que se ejerci en la redaccin pales normas de orden pblico con respec- en el mbito de una sociedad democrti-
opcin. del artculo259, el cual no transgrede los to a la familia. ca.(31)
derechos fundamentales invocados por la
d) El orden pblico filiatorio y la falta de recurrente, sino que plasma una reglamen- VI. Orden pblico matrimonial Por ello cabe manifestar que mientras la
legitimacin de la mujer para impugnar la pa- tacin posible de los valores en tensin, en libertad para creer es absoluta, la libertad
ternidad matrimonial concordancia con los derechos y garantas de Con relacin al orden pblico matrimo- para practicar las propias creencias reli-
jerarqua constitucional.(28) Por lo tanto, nial las principales reglas son las siguien- giosas admite lmites; y al atentar contra
Otro principio de orden pblico matri- una distinta composicin de los valores en tes: el orden pblico, por vulnerar el derecho a
monial en orden a la filiacin estaba dado tensin podr ser instaurada, pero siempre la igualdad de las mujeres, la poligamia no
por la falta de legitimacin de la madre a travs del Poder Legislativo, y no por in- a) Monogamia forma parte del contenido del derecho a la
para impugnar la paternidad de su marido terpretacin jurisprudencial. libertad religiosa.
presumida por la ley. La primera regla imperativa matrimo-
Que la filiacin paterna no quedara nial es que el matrimonio slo puede ser ce- Decamos al principio que la monogamia
La Corte Suprema de Justicia de la Na- definitivamente establecida al negrsele lebrado entre dos personas, lo cual excluye es un principio de orden pblico absoluto
cin haba tenido oportunidad de expedirse legitimacin a la madre, ya que el hijo, que cualquier forma de poligamia por ser con- en el derecho interno y atenuado o rela-
en el tema planteado. En dicha ocasin la resulta ser el verdadero interesado, puede trario al principio de igualdad (arts.403; tivo en el derecho internacional, ello por
mayora sostuvo la constitucionalidad de la ejercerla en todo tiempo. 406). cuanto en el derecho internacional privado
falta de legitimacin de la madre para im- algunos efectos se le deben reconocer a la
pugnar la paternidad de su marido, en vir- Segn el fallo de primera instancia Con respecto a la poligamia, la primera poligamia.
tud de la exclusin en la enumeracin que y la Cmara a quo, si se le permitiera a la cuestin a dilucidar es si el Estado debe re-
haca el entonces vigente artculo259 del esposa impugnar la paternidad de su mari- conocer el matrimonio poligmico y acep- Por la globalizacin, en muchas socieda-
Cdigo Civil, basndose en los siguientes do, estara alegando su propia torpeza, en tar su celebracin basado en el respeto a des occidentales habitan polgamos que se
argumentos: este caso, su propio adulterio. En este mis- la libertad de organizar la vida familiar han casado con mltiples mujeres al ampa-
mo sentido, el artculo258 estableca que conforme a las creencias religiosas o a las ro de la religin musulmana y que plantean
Que al tiempo de la sancin de la cuando el marido impugnaba su paternidad ideas personales de cada individuo. situaciones que deben ser solucionadas por
ley23.264, que mantiene la falta de legiti- de los hijos nacidos durante el matrimonio, ordenamientos jurdicos donde en princi-
macin de la madre para impugnar la pa- no era suficiente como medio de prueba la La cuestin se centra, por tanto, en de- pio el matrimonio poligmico es contra-
ternidad presumida por la ley, los legisla- sola declaracin de la madre. terminar si ante la colisin de los derechos rio a su orden pblico local, como son las
dores nacionales conocan los lmites que a la libertad religiosa y a la vida familiar, cuestiones relativas al reagrupamiento fa-
imponan los tratados internacionales vi- La falta de legitimacin de la madre para por un lado, y el derecho a la igualdad y el miliar y a las vinculadas con la seguridad
gentes (aunque estos no gozaran de jerar- impugnar la paternidad de su marido ha- principio de la monogamia matrimonial, social como pensiones e indemnizacin por
qua constitucional, prevalecan frente a la ba sido duramente criticada por un sector por otro, el Estado est obligado a dar pre- muerte. Se trata de casos en los que deben
fuente de derecho interna), y sin embargo de la doctrina y la norma que la contena ferencia a los segundos. primar los principios de equidad y de de-
mantuvieron la restriccin del artculo259. declarada inconstitucional aun cuando la recho internacional privado. Distinto es
Ello implicara que constituy una decisin Corte haba rechazado tal planteo. Adver- Al respecto, hay que sealar que el Tri- el supuesto en el que personas musulma-
de poltica legislativa conferir legitimacin timos cmo en este tema el orden pblico bunal Europeo de Derechos Humanos si nas que habiten en nuestro pas alegando
para promover la accin a determinadas haba variado. bien admite como constitutivos de ncleo el principio de libertad religiosa preten-
personas, excluyndose a la madre. Dicha familiar diversos vnculos (matrimonios y dan celebrar matrimonios poligmicos en
argumentacin se reafirma con el anlisis V. El orden pblico familiar en el Cdigo Civil parejas de hecho), deja en manos de cada nuestro pas. En este caso el orden pblico
de la discusin parlamentaria que prece- y Comercial Estado el reconocimiento de determinados matrimonial es absoluto y el impedimento
di a la sancin de la ley23.264, del cual matrimonios, como los poligmicos y los infranqueable como efecto del orden pbli-
no surge la existencia de debate en torno En el derecho de familia receptado en el homosexuales.(29) co es pleno. Pero si de lo que se trata es,
al ejercicio de la accin por la mujer con nuevo Cdigo unificado existe un mayor por ejemplo, de reconocer alimentos a una
carcter propio. predominio de la autonoma de la voluntad Nuestro pas se ha inclinado por estable- de las cnyuges de uno de los matrimonios
tanto en las relaciones patrimoniales como cer como una norma de orden pblico la poligmicos contrados en el extranjero al
La distincin que efectuaba el artcu- en las extrapatrimoniales. monogamia; esta norma es de orden pbli- amparo de un sistema que lo permita, o
lo259 del Cdigo Civil derogado no resulta co interno y absoluta, mientras que en el una pensin por viudez(32), la reaccin del
discriminatoria, y por lo tanto, tampoco Si bien la mayora de las normas son impe- orden internacional es relativa como luego orden pblico se atena para reconocer a
violatoria de los Tratados Internacionales, rativas hoy se advierte una mayor tendencia explicaremos. ese matrimonio poligmico ciertos efectos,

{ NOTAS }

(26) En este sentido se expidieron por mayora titutivos de vida familiar diversos vnculos, tanto jur- cultura mongama, por considerarlo un fin legtimo la y poligamia islmica: un matrimonio forzoso?,
las: XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil cele- dicos como fcticos, protegiendo tanto al matrimonio incluido en el de la proteccin de la moral o los dere- Revista electrnica de estudios internacionales (2012)
bradas en Buenos Aires en el ao 1989; las Jornadas como a las parejas de hecho. Sin embargo, establece chos y libertades de otros. En consecuencia, los Es- www.reei.org
Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal que determinadas modalidades, como los matrimo- tados no estn obligados a reconocer el matrimonio (32) Jurez Prez cita en tal sentido varias resolu-
1994; las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil nios poligmicos u homosexuales, dependern de su poligmico, pero pueden optar por otorgarle algn ciones de la Direccin General de los Registros y del
celebradas en Buenos Aires en 1997 y el X Congre- reconocimiento en el Estado demandado. Segn su mbito de proteccin en su mbito de proteccin a la Notariado de Espaa (JUREZ PREZ, Pilar, Juris-
so Internacional de Derecho de Familia celebrado en razonamiento, el Convenio Europeo de Derechos Hu- familia poligmica. diccin espaola y poligamia islmica: un matrimo-
Mendoza en 1998. manos de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) no recha- (30) IZQUIERDO TOLSADA Mariano - CUENA nio forzoso?, Revista Electrnica de Estudios Interna-
(27) CS, ob. cit. Considerando 13. za la poligamia, que puede entenderse incluida en el CASAS, Matilde, Tratado de Derecho de Familia, cionales N23 (2012), p.14, disponible en www.reei.org).
(28) CS, ob. cit. Considerando 17 concepto de vida familiar (art.8), pero el Tribunal Ed. Thomson Reuters, Madrid 2012, vol. I, p. 767
(29) El Tribunal de Estrasburgo admite como cons- reconoce la facultad de los Estados de preservar su (31) JUREZ PREZ, Pilar, Jurisdiccin espao-
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aludindose en este caso al efecto atenuado recho; y por el otro, es pauta de interpreta- al matrimonio o durante su vigencia al de- testigo en un instrumento pblico que su
del orden pblico o directamente orden p- cin de las normas matrimoniales, las que recho a divorciarse. En tal sentido dispo- conviviente acte como oficial pblico
blico atenuado.(33) no podrn ser interpretadas ni aplicadas ne el art.436 que: Es nula la renuncia de (art.295); para seguir usando el apellido
en el sentido de limitar, restringir, excluir cualquiera de los cnyuges a la facultad de conyugal (Art.67).
En definitiva el orden pblico matrimo- o suprimir la igualdad entre los integran- pedir el divorcio; el pacto o clusula que res-
nial argentino establece el principio de la tes del matrimonio, cualquiera que sea su trinja la facultad de solicitarlo se tiene por c) En la filiacin permite la adopcin con-
monogamia absoluta en derecho interno y gnero. no escrito. junta por convivientes y la adopcin de in-
atenuada en derecho internacional. tegracin del hijo del conviviente (art.599).
c) La igualdad entre el matrimonio de per- b) Divorcio unilateral o bilateral: Constitu- El conviviente es considerado progenitor
b) Igualdad entre los integrantes del matri- sonas de igual sexo y de personas heterosexua- ye una norma de orden pblico la posibili- afn; debe cooperar en la crianza y educa-
monio les dad de solicitar el divorcio a pedido de uno cin de los hijos del otro; el progenitor con
solo de los cnyuges sin causa y sin plazo quien convive le puede delegar la responsa-
La igualdad entre los integrantes del ma- Los tratados de derechos humanos reco- alguno de duracin del matrimonio. Tam- bilidad parental y es obligado alimentario
trimonio surge del art. 402 del CCyC que nocen el derecho a casarse sin especificar bin puede ser solicitado el divorcio en for- subsidiario de los hijos de su conviviente
dice Ninguna norma puede ser interpretada el concepto de matrimonio, ni si ste se ma conjunta por ambos cnyuges. (arts.672, 674 y 676). Est obligado a reali-
ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, refiere exclusivamente a la unin entre un zar el inventario de los bienes de su convi-
excluir o suprimir la igualdad de derechos y hombre y una mujer, ni si el matrimonio Esto vara completamente las normas viente dentro del plazo de 3 meses cuando
obligaciones de los integrantes del matrimo- est limitado a la unin de un solo hombre anteriores que slo admitan el divorcio existan hijos menores (art.693).
nio, y los efectos que ste produce, sea cons- con una sola mujer. por culpa o por causas objetivas o por la
tituido por dos personas de distinto o igual voluntad de ambos contrayentes. Hoy el or- En cuanto a la determinacin de la fi-
sexo. Esto ha dado lugar a que durante el si- den pblico da primaca a la autonoma de liacin de los hijos de los convivientes, en
gloXX los pases de Occidente se plantea- la voluntad y acepta en forma imperativa los supuestos de tcnicas de reproduc-
El principio de igualdad entre el hombre ran la pregunta relativa a si el matrimonio que el divorcio puede ser solicitado en for- cin humana asistida, la determinacin de
y la mujer no se encontraba en el Cd. Civil poda ser celebrado por personas de igual ma unilateral y sin invocar ni probar nin- la filiacin se deriva del consentimiento
derogado, que estaba estructurado sobre sexo. guna causa. previo, informado y libre (art.575) y tie-
un modelo de familia establecido sobre la ne importancia en la filiacin post mortem
base de la potestad del marido/padre sobre Este interrogante ha tenido una respues- Refuerza al divorcio unilateral la imposi- (art.563).
la persona y bienes de su mujer e hijos; que ta afirmativa en muchas legislaciones, has- bilidad establecida para el juez de negarse
se mantuvo vigente hasta slo hace unos ta las postrimeras del ao 2015, donde ms a declarar el divorcio por ninguna otra cau- La unin convivencial entre dos personas
aos, en que se empiezan a incorporar cri- de veinte pases han admitido que el ca- sa (art.438, CCyC). no basta para determinar la filiacin de los
terios de igualdad en las relaciones familia- samiento puede ser contrado vlidamente hijos nacidos durante la convivencia, como
res. entre personas del mismo sexo, ampliando VIII. Orden pblico en materia de uniones de se determina en el caso del matrimonio.
de este modo la capacidad para celebrar hecho Pero la convivencia de la madre durante la
Muchas de estas desigualdades fueron nupcias que tradicionalmente se encontra- concepcin hace presumir el vnculo filial a
eliminadas durante el siglo XX y los prime- ba limitada a personas que tuvieran dife- En el rgimen del Cdigo Civil derogado favor de su conviviente, excepto oposicin
ros aos del siglo XXI, pero algunas subsis- rente sexo y cambiando fundamentalmente no exista ninguna norma de orden pblico fundada. Es de toda obviedad que no es lo
tieron hasta el ao 2015. la regla de orden pblico que permita slo con respecto a las uniones de hecho que se mismo la clara determinacin de la filiacin
el matrimonio heterosexual regan por la autonoma de la voluntad. de los hijos nacidos durante el matrimonio
Podemos afirmar que hasta la entrada en que la mera presuncin de paternidad que
vigencia del Cdigo Civil y Comercial exis- El principal fundamento para admitir En el Cdigo Civil y Comercial, por el slo se aplica a los hijos de la mujer y no a
tan diferencias jurdicas arbitrarias entre que las parejas de igual sexo puedan con- contrario, se establecen reglas de orden los del varn.
los derechos del hombre y de la mujer: por traer matrimonio es el reconocimiento pblico con respecto a las uniones de he-
ejemplo, la mujer nunca poda otorgar su de la existencia de diferentes modelos de cho a las que se denomina unin conviven- d) Derecho Procesal
apellido en primer lugar a sus hijos matri- familia, que deben ser protegidos por el cial. Se regulan sus efectos, equiparndola
moniales. Este aspecto ha sido reformado Estado para lograr el desarrollo de la per- al matrimonio en todos los efectos perso- El domicilio en el cual los convivientes
por la ley26.994, que permite que cualquie- sonalidad de los individuos, quienes son nales y en varios de los efectos patrimo- cohabitan fija las reglas de la competencia
ra de los integrantes del matrimonio d su libres de organizar su vida afectiva como niales. para las acciones de todos los conflictos
apellido a sus hijos en primer trmino. Por deseen. derivados de las uniones convivenciales
otra parte las donaciones que el hombre Se deja de lado toda idea de libertad y y para los alimentos entre convivientes
realizara a la mujer en ocasin del matri- Es decir, que el reconocimiento de los de autonoma de la voluntad para poder vi- (Art.719).
monio podan ser objeto de convenciones matrimonios entre personas de igual gne- vir en forma conjunta libremente y bajo el
matrimoniales, pero no podan serlo las do- ro se funda en el derecho a la libertad y el principio de la solidaridad familiar, que e) En las relaciones contractuales. Los
naciones que la mujer realizara al marido; respeto a la privacidad. se impone a quienes viven unidos de hecho acreedores deben conceder el beneficio de
con la dificultad que las donaciones hechas un rgimen de orden pblico, imperativo, competencia a su conviviente. Valga recor-
en convenciones matrimoniales podan ser En Argentina no slo hay un cambio en legal y forzoso con severas consecuencias dar que el beneficio de competencia es un
revocadas en caso de divorcio, aunque slo el orden pblico matrimonial al admitirse personales y patrimoniales. derecho que se otorga a ciertos deudores,
el marido tena esta facultad, porque la el matrimonio entre personas del mismo para que paguen lo que buenamente pue-
mujer no poda incluir sus donaciones en la gnero, sino que, adems de ello, el orden Es muy importante tener en cuenta que dan, segn las circunstancias, y hasta que
convencin matrimonial (arts.1217 y 212 del pblico matrimonial actual impide que la unin convivencial no se limita a pro- mejoren de fortuna (art.892).
Cd. Civil de Vlez). Esta diferencia tam- existan diferencias entre los matrimonios ducir efectos en el mbito del derecho de
bin ha sido suprimida por el nuevo Cdigo. heterosexuales y los matrimonios entre familia sino que genera consecuencias en f) Frente a los hechos ilcitos, el con-
personas del mismo sexo. Ello siempre en todas las, ramas y sub-ramas del derecho viviente est legitimado para reclamar
El fundamento del principio de igualdad la medida de lo posible. privado. A ttulo meramente enunciativo en concepto de indemnizacin por falle-
reside en la concepcin democrtica de la podemos mencionar que: cimiento y los daos extramatrimoniales
familia que se afirma despus de la Constitu- En cuanto a los efectos personales y pa- por el dao que sufre su pareja (art.1746).
cin reformada del ao 1994 y de la constitu- trimoniales no hay diferencia entre los ma- a) Confiere legitimacin: para demandar
cionalizacin de las Convenciones de Dere- trimonios de personas de igual sexo y de la incapacidad o capacidad restringida del g) Con relacin a los derechos reales el
chos Humanos que impiden establecer des- diferente sexo, pero lgicamente s las hay conviviente (art.33); solicitar la inhabilita- conviviente adquiere, por mero efecto de la
igualdades matrimoniales tanto con relacin en orden a la filiacin por la imposibilidad cin de la pareja (art.48); prestar el con- ley, la habitacin del conviviente suprstite
al sexo, como al gnero de los contrayentes. de procrear en forma conjunta que tienen sentimiento informado para actos mdicos, (art.1894)
las personas de igual sexo. Como las des- si el paciente no es competente para ex-
Al receptar la Convenciones de Derechos igualdades de la naturaleza no pueden ser presar su voluntad (art.59); decidir sobre h) En el derecho de sucesiones es causa
Humanos el nuevo Cdigo deja de lado to- borradas por la voluntad del legislador, las exequias (art.51); ejercer las acciones de indignidad haber sido autor, cmplice
dos los resabios desigualitarios que contie- ellas subsisten. de proteccin del nombre en caso de que o partcipe de un delito doloso contra la
ne el derecho civil entre los gneros, que el interesado haya fallecido (art.71); recibir persona, el honor, la integridad sexual, la
an persistan y que hemos enumerado en VII. Orden pblico en materia de disolubilidad los frutos de los bienes del ausente, ser de- libertad o la propiedad del conviviente del
el punto anterior del vnculo signado curador del ausente (art.83); ser difunto (art.2281). Es incapaz de ser testi-
curador de su conviviente (art. 139); ser be- go del testamento de su pareja (art.2481);
El art.402 del CCyC establece como nor- As como en el Cdigo original las nor- neficiario de la afectacin y desafectacin por otra parte al conviviente se lo conside-
ma de orden pblico matrimonial la igual- mas de orden pblico establecan la indiso- de la vivienda al rgimen de proteccin ra persona interpuesta, si se lo beneficia
dad de derechos y obligaciones de sus in- lubilidad del matrimonio, el orden pblico (arts.246, 250, 255); y transmitir la vivien- en un testamento en el que su conviviente
tegrantes. matrimonial actual establece como norma da afectada (art.250). fuera incapaz para suceder (art.2482). El
de orden pblico la disolubilidad del matri- suprstite que no tiene vivienda tiene el de-
Esta norma de orden pblico tiene una monio por divorcio. Esta norma es indero- b) Genera incapacidad: para que el juez recho real de habitacin durante el trmino
doble funcin: por un lado, es fuente de de- gable por la voluntad de los particulares, confiera la tutela dativa de su conviviente de dos aos (art.527)
quienes no pueden renunciar a solicitar el (art.108); para ser tutor de las mismas que
divorcio ni pactar la indisolubilidad matri- su conviviente, tiene prohibida la tutela i) En orden a la prescripcin la conviven-
{ NOTAS } monial. (art.110); para ser integrante del rgano de cia, suspende su curso mientras subsista
fiscalizacin de las asociaciones civiles en (art.2543).
(33) IUD, Carolina D Los matices del orden pbli- a) Nulidad de la renuncia a solicitar el iguales casos que su conviviente (art.174);
co internacional en las relaciones de familia, DFyP divorcio: El Cdigo Civil y Comercial es- para autorizar como oficial pblico un acto
2013 (septiembre), 04/09/2013, 43; cita online: AR/ tablece en forma explcita que en ningn jurdico desde su conviviente tenga algn
DOC/2643/2013 caso se puede renunciar con anterioridad inters (art.291); para intervenir como contina en pgina 6
6 | martes 10 DE noviembre DE 2015

viene de PGINA 5 pblico la monogamia, en materia de unio- hijo de dos madres y un padre, ello se hizo de todas las formas de discriminacin con-
nes convivenciales el orden pblico slo antes de la entrada en vigencia del Cdigo tra la mujer.
reconoce las relaciones afectivas entre dos Civil y Comercial y mediante una resolu-
j) Con respecto al derecho internacional personas y desconoce las uniones poliafec- cin excepcional del Registro del Estado Lo que se pretende asegurar con la nor-
privado, los alimentos entre convivientes tivas. Civil y Capacidad de las Personas de la Pro- ma de orden pblico que otorga legitima-
se rigen por la ley del ltimo domicilio con- vincia de Buenos Aires. cin a la madre para impugnar la paterni-
vivencial. En Brasil se han reconocido al menos dad de su marido son valores de rango su-
dos uniones poliafectivas, La ltima fue Entendemos que al haberse consumido la perior, como la veracidad de la paternidad
Esta unin convivencial, regida por nor- la de una empresaria, una dentista, de 32 relacin jurdica antes de la limitacin, ella y la proteccin de la minoridad.
mas de orden pblico, no es necesario que aos, y una gerente administrativa, de 34, no le ser aplicable a ese nio (Argumento
se registre: basta con dos aos de convi- quienes en octubre del ao 2015 oficializa- artculo7 del CCyC)... Pero a partir del 1 de En esto se sigue al derecho comparado
vencia para que produzca efectos jurdicos; ron su relacin en una notara de Ro de agosto del 2015 sern nulas por contrarias ms reciente como los cdigos civiles de
y si bien se prev su registracin, ella slo Janeiro. Es el segundo tro registrado en al orden pblico las filiaciones mltiples. Espaa, Italia y Francia que consagran la
es probatoria y no constitutiva. Brasil, despus de que en 2012 una cajera, legitimacin de la madre para impugnar la
una auxiliar administrativa y un arquitec- b) Igualdad de filiaciones presuncin de paternidad de los hijos naci-
Los convivientes pueden realizar pactos to formasen en So Paulo la primera unin dos durante el matrimonio.
para regular sus relaciones patrimoniales, poliafectiva estable del pas, el equivalen- El art.558 del CCyC establece como nor-
estos son oponibles a terceros desde su re- te a la pareja de hecho que, desde 2003, ma de orden pblico que La filiacin por d) El orden pblico y la filiacin por adop-
gistracin; si no los hacen, se le aplica el r- rige las uniones civiles brasileas. adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas cin
gimen matrimonial de separacin de hecho. de reproduccin humana asistida, matrimo-
La escritura firmada por las tres muje- nial y extramatrimonial, surten los mismos En la filiacin por adopcin mltiples
Se aplica a los convivientes un rgimen res, que viven juntas hace tres aos, las efectos, conforme a las disposiciones de este son las normas de orden pblico; y entre
primario igual al de los cnyuges en cuan- reconoce como familia, establece la se- Cdigo...Ninguna persona puede tener ms de las ms importantes podemos citar las
to a sus responsabilidades, asistencia, con- paracin de bienes y da potestad a cada dos vnculos filiales, cualquiera sea la natura- contempladas en el artculo595 que dice:
tribucin a los gastos del hogar, respon- una de ellas para decidir sobre posibles leza de la filiacin. La adopcin se rige por los siguientes prin-
sabilidad de las deudas frente a terceros cuestiones mdicas de sus cnyuges. El cipios: a) el inters superior del nio; b) el
(art.521) y proteccin de la vivienda fami- tro, adems, declar en el documento su Existen sin embargo algunas desigual- respeto por el derecho a la identidad; c) el
liar. intencin de que la empresaria tenga un dades entre la filiacin por naturaleza, agotamiento de las posibilidades de perma-
hijo por inseminacin artificial y que en adopcin y la filiacin por TRHA. En las nencia en la familia de origen o ampliada;
Es muy importante sealar que la vivien- el certificado de nacimiento del beb se dos primeras el derecho a conocer sus d) la preservacin de los vnculos fraternos,
da familiar se transforma en inejecutable contemplen los apellidos de las tres. Las orgenes es ilimitado, mientras que en la priorizndose la adopcin de grupos de her-
por deudas contradas despus del inicio novias firmaron tambin tres testamentos filiacin por TRHA se encuentra limita- manos en la misma familia adoptiva o, en su
de la unin convivencial (art.522), lo que en los que dividen sus bienes en caso de fa- do en principio a la informacin relativa defecto, el mantenimiento de vnculos jurdi-
es extremadamente riesgoso para el tr- llecimiento.(34) a los datos mdicos del donante cuando cos entre los hermanos, excepto razones debi-
fico jurdico, porque la unin convivencial hay riesgo para la salud. Y a revelarse la damente fundadas; e) el derecho a conocer los
es una cuestin fctica y normalmente el El orden pblico argentino slo regula identidad del donante slo por razones orgenes; f) el derecho del nio, nia o adoles-
inmueble es la nica garanta que tienen las uniones convivenciales de dos perso- debidamente fundadas, evaluadas por la cente a ser odo y a que su opinin sea tenida
los acreedores, quienes pueden ignorar la nas y no acepta las uniones poliafectivas autoridad judicial. en cuenta segn su edad y grado de madurez,
relacin de convivencia de su deudor. Aun- de tres personas, independientemente de siendo obligatorio requerir su consentimiento
que el peligro se ve relativizado, porque su sexo. c) Legitimacin materna para impugnar la a partir de los diez aos.
la unin convivencial debe ser registrada filiacin matrimonial
para que cause efectos. X. Orden pblico en materia de filiaciones XI. El orden pblico patrimonial
El artculo589 regula la accin de im-
Por otra parte, al cese de la convivencia, a) Slo dos vnculos filiales pugnacin de la presuncin filiatoria ma- En el aspecto patrimonial el nuevo de-
la vivienda familiar puede ser atribuida a trimonial establecida en el artculo566 del recho de familia abandona el principio de
uno de los convivientes independientemen- Ninguna persona puede tener ms de CCyC en consonancia con el artculo258 unicidad de rgimen patrimonial matri-
te que sea el propietario del bien; esta atri- dos vnculos filiales, ello est establecido del Cd. Civil derogado. monial y admite la opcin entre dos re-
bucin se encuentra limitada a dos aos o en el artculo558, ltimo prrafo del C- gmenes patrimoniales matrimoniales, el
al tiempo que ha durado la unin, si es in- digo Civil y Comercial, que dice: ninguna El art.589 dice El o la cnyuge de quien de comunidad y el de separacin de bie-
ferior a los dos aos; y a la muerte del pro- persona puede tener ms de dos vnculos da a luz puede impugnar el vnculo filial de nes.(35)
pietario, el conviviente suprstite tiene el filiales, cualquiera sea la naturaleza de la los hijos nacidos durante el matrimonio o
derecho real de habitacin gratuito por el filiacin. dentro de los trescientos das siguientes a El cambio en las normas de orden p-
trmino de dos aos. la interposicin de la demanda de divorcio blico patrimonial se justifican, porque la
Esta limitacin opera en dos planos, por o nulidad, de la separacin de hecho o de la existencia de un solo rgimen patrimonial
Ambos convivientes estn obligados por un lado impide accionar para reclamar o muerte, mediante la alegacin de no poder matrimonial se justificaba en la sociedad
el pago de las deudas del hogar de los hijos emplazar una filiacin sin antes desplazar ser el progenitor, o que la filiacin presu- del siglo antepasado y en la primera mitad
comunes, y de los hijos menores de edad, o la establecida: pinsese en el caso de un mida por la ley no debe ser razonablemente del siglo XX, cuando exista un solo modelo
con capacidad restringida, o con discapaci- hijo matrimonial con doble vnculo deter- mantenida de conformidad con las pruebas de familia, impuesto de manera imperati-
dad, que conviven con ellos. minado (madre y padre) y un tercero que, que la contradicen o en el inters del nio. va para que fuera adoptado por todos los
alegando ser el progenitor, desea reclamar Para acreditar esa circunstancia puede ciudadanos. En esa poca en la cual el ma-
Al cese de la convivencia, se establecen esa filiacin; previamente deber despla- valerse de todo medio de prueba, pero no trimonio se conceba slo entre personas
compensaciones econmicas para el convi- zar la paternidad y luego demandar el em- es suficiente la sola declaracin de quien de diferente sexo, donde no haba divorcio
viente que sufre un desequilibrio manifies- plazamiento. dio a luz. Esta disposicin no se aplica en vincular y la mujer, incapaz relativa, no
to que signifique un empeoramiento de su los supuestos de tcnicas de reproduccin trabajaba fuera del hogar conyugal, se jus-
situacin econmica con causa adecuada El segundo plano en el que opera la nor- humana asistida cuando haya mediado con- tificaba que se estableciera que todos los
en la convivencia y su ruptura. ma es el de aquellos casos en los cuales hu- sentimiento previo, informado y libre, con bienes adquiridos despus del matrimonio
biere intervenido material gentico de ms independencia de quienes hayan aportado por cualquier causa que no tuviera ttulo
En conclusin, el orden pblico familiar de dos personas, as en el caso de dos muje- los gametos. gratuito se presumiera que eran bienes ga-
regula con normas imperativas el rgimen res casadas entre s donde una de ellas da nanciales, como una forma de proteger a la
patrimonial y personal de las uniones de a luz con el material gentico de un amigo Este artculo acaba con el principio de mujer.
hecho entre dos personas, a partir de los de la pareja y sin intervencin mdica. El orden pblico de la legislacin anterior
dos aos de convivencia. ordenamiento limita la multiparentalidad que estableca la falta de legitimacin de Hoy 145 aos despus, la existencia obli-
otorgando la maternidad a la mujer que la madre para impugnar la paternidad de gatoria de un solo rgimen patrimonial
IX. El orden pblico familiar no reconoce las alumbr y la filiacin matrimonial a su cn- su marido. Norma que, como analizamos matrimonial no se justifica, ya que existen
uniones poliafectivas yuge. anteriormente, haba sido declarada cons- diferentes modelos de familia matrimo-
titucional por la Corte, pero que en reali- niales que requieren diferentes formas de
As como en materia de materia matri- No se nos escapa que en el ao 2015 en dad era contraria al inters del hijo y a la organizacin econmica de su faz patri-
monial se acepta como principio de orden Mar del Plata se inscribi a un nio como convencin que pugna por la eliminacin monial.

{ NOTAS }

(34) Somos una familia. Nuestra unin es fruto del REZ, Carlos, Rgimen Jurdico Matrimonial. Dispo- rio alla riforma del Diritto di famiglia, a cura di CA- el matrimonio, Revista Interdisciplinaria de Doctrina
amor. Voy a quedarme embarazada y estamos prepa- siciones generales en la obra Tratado de Derecho de RRARO, OPPO y TRABUCCHI, I, 2, Padova, 1977; DE y Jurisprudencia, Derecho de Familia, p. 11, Abeledo-
rndonos para eso, incluso financieramente, cont la Famila, vol. III- Los regmenes Econmicos matri- PAOLA Y MACRI, Il nuovo regime patrimoniale de- Perrot, nov. 2011; AZPIRI, J., La Filiacin en el Pro-
empresaria al diario O Globo. La legalizacin es una moniales, dirigido por Mariano Izquierdo Tolsada lla famiglia, Milano, 1978; CORSI, Il rgimen patri- yecto del Cdigo Civil y Comercial, DFyP 01/07/2012,
manera de que el beb y ninguna de nosotras se que- y Matilde Cuena Casas, Ed. Thomson Reuters, 2011, moniale della famiglia, Milano 1979, en el Trattato de 115. BELLUSCIO, Augusto Csar, El derecho de fa-
de desamparada. Queremos disfrutar de los derechos Pamplona, Espaa; CORNU, Les rgimes matrimo- CICU-MESSINEO. RAUCENT, Les rgimes matri- milia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, LALEY,
que todo el mundo tiene, como la licencia de mater- niaux, Paris, 1974; PATARIN-MORIN, La reforme moniaux, Bruxelles, 1978. ARIANNA, Carlos Alber- 1999-D, 892. CAMPOS, Roberto D., La regulacin de
nidad. des rgimes matrimoniaux, vol. I et II, Paris, 1968. to, La responsabilidad por las deudas de los cnyuges las relaciones patrimoniales entre cnyuges en el C-
(35) Espaa CASTAN TOBEAS, Jos, Derecho TEDESCHI, I rapporti patrimoniali fra coniugi, To- en el proyecto de reforma al Cdigo Civil, RDF, Bs. digo proyectado,. DFyP, nov. 2012, Ed. LaLey.
Civil Espaol Comn y Foral, t. V, Derecho de Fa- rino, 1957 (forma parte del Trattato de Vassalli). En As., Abeledo Perrot, 2001, t. 18. AZPIRI, Jorge O., Al-
milia, Ed. Reus S.A., Madrid 1983. CUADRADO PE- la moderna doctrina vanse, entre otros, Commenta- gunas pautas para la reforma al rgimen de bienes en
martes 10 DE noviembre DE 2015 | 7

As en la segunda dcada del siglo XXI, Bajo el nombre de Disposiciones comu- timiento del otro, disponer de los derechos obligaciones asumidas por el Estado al ad-
en un pas donde la mujer goza de igualdad nes a todos los regmenes el nuevo Cdigo sobre la vivienda familiar, ni de los muebles herir y constitucionalizar los tratados de
de derechos y oportunidades, donde hace incorpora un rgimen que en doctrina se indispensables de sta, ni transportarlos derechos humanos.
25 aos que se acepta el divorcio vincular denomina estatuto patrimonial de base, fuera de ella. El que no ha dado su asen-
y cinco aos que se reconoce el matrimo- estatuto fundamental, rgimen patri- timiento puede demandar la anulacin del e) Las principales reglas del orden pbli-
nio homosexual, se impone la necesidad de monial primario rgimen primario impe- acto o la restitucin de los muebles dentro co familiar adoptados por el Cdigo Civil
dar un margen mayor de autonoma de la rativo o rgimen primario constituido del plazo de caducidad de seis meses de Unificado son los siguientes:
voluntad a las personadas casadas, permi- por el conjunto de normas, referidas a la haberlo conocido, pero no ms all de seis
tiendo que puedan optar al menos entre el economa del matrimonio que se aplican de meses de la extincin del rgimen matri- En el orden pblico matrimonial se esta-
rgimen de comunidad y el de separacin forma imperativa a todo rgimen matrimo- monial. La vivienda familiar no puede ser blece la monogamia, la igualdad de los cn-
de bienes, ya que si se ampla la autonoma nial, de origen convencional o legal y que ejecutada por deudas contradas despus yuges, la igualdad de efectos entre el ma-
de la libertad en las relaciones persona- tienen por objeto tanto asegurar un siste- de la celebracin del matrimonio, excepto trimonio homosexual y el heterosexual y la
les, no se advierte por qu no hacerlo en ma solidario que obligue a ambos cnyuges que lo hayan sido por ambos cnyuges con- disolubilidad del vnculo nupcial en forma
las relaciones patrimoniales, ya que ni el a satisfacer las necesidades del hogar y juntamente o por uno de ellos con el asen- irrenunciable e inderogable.
intervencionismo estatal ni el mejor legis- asegure a los acreedores que esas deudas timiento del otro.
lador, ni la mejor sentencia, podrn dar a sern solventadas con el patrimonio de los En las uniones de hecho a partir de los
las partes una mejor respuesta que la que dos esposos, como proteger la vivienda fa- La norma antes transcripta es una clara dos aos de convivencia cesa la posibilidad
los contrayentes puedan darse a sus aspi- miliar y los bienes que la componen. norma de orden pblico que imposibilita de regularlas por la autonoma de la volun-
raciones y deseos econmicos, por supues- la disposicin de los derechos sobre la vi- tad. Despus de los dos aos de convivencia
to sin desatender la solidaridad familiar, la Estas normas comunes a todos los reg- vienda. Cabe hacer notar que esta prohi- se imponen a la unin convivencial normas
que ha de protegerse mediante el dictado menes han sido incorporadas en forma im- bicin es ms amplia que el impedimento de orden pblico irrenunciables e indero-
de normas bsicas que rijan para todos los perativa basadas en el principio de la soli- a disponer de la vivienda, ya que implica gables tanto en su faz patrimonial como
regmenes de patrimonio matrimoniales y daridad familiar. que, adems de no poderse disponer de la personal.
que resultan inderogables por la voluntad propiedad, tampoco se puede disponer del
de las partes. En concreto establecen las siguientes contrato de locacin o del derecho de uso y La unin convivencial se limita a dos
obligaciones de orden pblico: habitacin, sin el asentimiento del conyu- personas el orden pblico convivencial; no
Es por eso que en los fundamentos del gue. Tambin limita la posibilidad de em- reconoce las uniones poliafectivas que se
Cdigo Civil y Comercial se seala que: La b) Deber de contribucin: bargo y ejecucin de la vivienda familiar encuentran sometidas a la autonoma de la
mirada rgida sobre las relaciones huma- por parte de los acreedores de los cnyu- libertad.
nas familiares, bajo la excusa de considerar Los cnyuges deben contribuir a su propio ges, salvo que la deuda haya sido contrada
todo de orden pblico, contrara la nocin sostenimiento, el del hogar y el de los hijos por ambos o por uno con el consentimiento En el orden pblico filiatorio se permi-
de pluralismo que pregona la doctrina in- comunes, en proporcin a sus recursos. Esta del otro. ten solo dos vnculos filiales, con lo cual se
ternacional de los Derechos Humanos. En obligacin se extiende a las necesidades de los prohbe la multifiliacin: en tal sentido no
efecto, existe un derecho a la vida familiar hijos menores de edad, con capacidad restrin- d) Responsabilidad frente a los acreedo- se admite la inscripcin filiatoria de un
y, consecuentemente, la injerencia estatal gida, o con discapacidad de uno de los cnyu- res: Frente a los acreedores, los cnyuges nio con tres o ms padres. Se establece
tiene lmites. ges que conviven con ellos...El cnyuge que no responden obligatoriamente con todos sus la igualdad absoluta entre la filiacin natu-
da cumplimiento a esta obligacin puede ser bienes en forma solidaria para solventar ral, la adoptiva y la derivada de tcnicas de
Estos fundamentos llevan a que en el demandado judicialmente por el otro para que las necesidades ordinarias del hogar o el fecundacin asistida. Se permite la legiti-
Cdigo Civil y Comercial se pueda optar lo haga, debindose considerar que el trabajo sostenimiento o la educacin de los hijos, macin materna para impugnar la filiacin
entre el rgimen de comunidad de bienes en el hogar es computable como contribucin con el alcance previsto en el art.455 del matrimonial que se encontraba prohibida
y ganancias y el rgimen de separacin de a las cargas. CCyC que transcribiramos con anterio- en el rgimen anterior.
bienes como se propona en el Cdigo Civil ridad.
y Comercial de 1998, y en el Cdigo Civil c) Proteccin de la vivienda: El orden pblico patrimonial matri-
y Comercial de 1993, aunque en este pri- XII. Conclusiones monial muta de un rgimen nico legal y
mer Cdigo Civil y Comercial se prevea la Una de las cuestiones de mayor trascen- forzoso a un sistema que permite elegir
posibilidad de optar entre tres regmenes dencia en todo matrimonio es la relativa a a) La ley de orden pblico familiar pone el rgimen patrimonial matrimonial y
en lugar de entre dos regmenes, siendo el la vivienda habitual de la familia. En efecto, lmites a la autonoma privada. Estos lmi- cambiarlo durante toda la vida del matri-
tercero el rgimen de participacin en las la vivienda habitual, como base fsica del tes han sido impuestos en el nuevo Cdigo monio. Este mayor poder a la autonoma
ganancias. hogar, as como los muebles de uso ordi- en forma equilibrada evitando que el m- de la voluntad se balancea con un rgi-
nario de la familia, son elementos esencia- bito tutelado por el orden pblico impida men primario de orden pblico que pre-
En definitiva se suprime la norma de or- les para la satisfaccin de sus necesidades el desarrollo individual con una limitacin v normas de orden pblico obligatorias
den pblico que admita un nico rgimen ms elementales; y ello con independencia excesiva de la autonoma privada. cualquiera sea el rgimen por el que se
patrimonial matrimonial, pero se estable- de que su titularidad corresponda a ambos opte. l
cen normas de orden pblico inderogables cnyuges, a uno slo de ellos e incluso a un b) El derecho de familia receptado en el
e inmodificables por la voluntad de las par- tercero. Es por ello que el Cd. Civ. y Com. Cdigo Civil y Comercial otorga un mayor
tes, que son obligatorias cualquiera sea el contiene reglas de orden pblico de protec- predominio a la autonoma de la voluntad Cita on line: AR/DOC/3974/2015
rgimen patrimonial matrimonial que re- cin a la vivienda familiar, que rigen cual- tanto en las relaciones patrimoniales como
gule al matrimonio y que buscan proteger a quiera que sea el rgimen econmico ma- en las extrapatrimoniales. MAS INFORMACIN
los integrantes de la familia en razn de la trimonial o convivencial pactado y que, de
solidaridad familiar. una parte, tienen por objeto evitar que uno c) No obstante la mayor apertura a la Milln, Fernando, Atribucin de la vivienda
de los cnyuges lleve a cabo unilateralmen- autonoma de la voluntad, en el derecho de ante la ruptura familiar, DFyP 2015 (octubre), 39.
a) Rgimen primario de normas inderoga- te actos dispositivos sobre los derechos de familia sigue existiendo una preponderan-
bles la vivienda habitual y, por otra parte, im- cia de las normas imperativas y de orden Molina de Juan, Mariel F., El Cdigo Civil y
piden que se disponga unilateralmente de pblico. Comercial y los procesos familiares en trmite,
Es importante poner nfasis en sealar los bienes muebles de uso ordinario de la LALEY 16/09/2015, 1.
que el nuevo orden pblico patrimonial fa- familia, en cuanto pudiera afectar a la esta- d) El orden pblico familiar receptado en
miliar establece una serie de normas inde- bilidad de la sede familiar. el Cdigo Civil y Comercial es diferente al Snchez, Lorena Alejandra, El deber moral
rogables por la voluntad de los particulares que exista en el viejo Cdigo Civil; su mu- de fidelidad en el Cdigo Civil y Comercial , DJ
cualquiera sea el rgimen patrimonial-ma- El art. 456 del CCyC establece que nin- tacin se debe a la necesidad de adaptarse 17/06/2015, 1, DFyP 2015 (agosto), 62.
trimonial que hubieran elegido. guno de los cnyuges puede, sin el asen- a los cambios sociales de la familia y a las
8 | martes 10 DE noviembre DE 2015

Control de decisiones judiciales en el nuevo Cdigo


Procesal Penal: Juicio de admisibilidad y trmite
Marcelo A. Solimine y Jorge D. Pirozzo
SUMARIO: I. Nuevo paradigma en la regulacin de la actividad impugnativa. II. Juicio de admisibilidad para el control de decisiones judiciales en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

El nuevo Cdigo Procesal Penal actividad impugnativa en general, procurando cambio de modelo en el rgimen de las impug- presamente establecidos(9). Esta norma no es
mayor celeridad en el trmite, con el objetivo naciones es absolutamente radical. innovadora, pues es comn a todos los digestos
introduce un cambio de paradigma en de evitar dilaciones indebidas en la sustancia- y se conoce como principio de taxatividad o
la regulacin del diseo para el control cin del proceso(3). En esta trasformacin, En la presente contribucin ceiremos el tipicidad de la impugnacin.
dejan de existir como dijimos los recursos anlisis al juicio de admisibilidad de la impug-
de decisiones judiciales, simplificndo- tradicionales que conocemos, regulndose en nacin, a su sustanciacin y trmite, bajo el Lo novedoso viene dado porque al definir
se la actividad impugnativa en general, el nuevo Cdigo los siguientes medios de con- modelo de oralidad. cules decisiones resultan impugnables es
trol de decisiones: sumamente restrictivo, desapareciendo de la
procurando mayor celeridad en el tr- II. Juicio de admisibilidad para el control de deci- regulacin del Cdigo el tradicional concep-
mite, con el objetivo de evitar dilacio- 1. Revocatoria durante audiencias (art.299, siones judiciales en el nuevo Cdigo Procesal Pe- to de gravamen irreparable, que antes estaba
CPPN)(4). nal de la Nacin previsto en el marco del recurso de apelacin
nes indebidas en la sustanciacin del (art. 449, ley23.984, CPPN) para impugnar
proceso. En esta trasformacin dejan 2. Impugnacin contra autos, que se dar En la sistemtica del nuevo Cdigo se man- decisiones que si bien no eran expresamente
primordialmente durante la etapa preparato- tienen los niveles de anlisis que hacen a la declaradas como recurribles, causaban dicho
de existir los recursos tradicionales, ria (arts.309 y 310, CPPN) y que suscribe una admisibilidad de los medios de impugnacin tipo de perjuicio que, bajo la hermenutica im-
regulndose los siguientes medios ingeniera restrictiva(5). que reconoce toda la teora general de la acti- puesta por el recurso extraordinario federal,
vidad impugnativa, es decir: La impugnabilidad tambin comprenda los supuestos en que la
de control de decisiones: revocatoria 3. Impugnacin contra la sentencia conde- objetiva (esto es: qu se puede impugnar?); la reparacin resultara tarda.
durante audiencias, impugnacin natoria o absolutoria (arts.311 y 312, CPPN)(6); impugnabilidad subjetiva (es decir: quin/es
pueden impugnar?) y los requisitos formales Con este horizonte, el nuevo Cdigo, en su
contra autos, impugnacin contra la 4. La revisin de la sentencia condenatoria (esto es: cmo se debe impugnar?), aunque su art. 309, slo prev como objetivamente im-
sentencia condenatoria o absolutoria, y firme (arts.318 y ss., CPPN)(7). regulacin no ha quedado al margen de crti- pugnables las siguientes resoluciones: la pre-
cas(8). tensin de constituirse en parte querellante, las
la revisin de la sentencia condenatoria Como directriz fundamental en esta nueva decisiones sobre cuestiones de competencia, el so-
firme. regulacin se oraliza todo el rgimen de la im- En este mbito, como veremos, se prev breseimiento, la sentencia definitiva (condenato-
pugnacin. As lo seal el Mensaje del PEN, una novel instancia de saneamiento de vicios ria o absolutoria), las excepciones, la aplicacin
al remitir el proyecto al Congreso e indicar: formales (que activa el Tribunal de oficio) y de medidas cautelares, la denegatoria de la apli-
En cuanto al sistema recursivo, se establece que adems se introduce una innovacin respecto cacin de la suspensin del proceso a prueba, los
I. Nuevo paradigma en la regulacin de la activi- el trmite y la resolucin de las impugnaciones se de cul es el rgano que debe efectuar el juicio procedimientos abreviados y las decisiones que se
dad impugnativa hagan en audiencia, con la consigna de favorecer de admisibilidad, pues en los tradicionales re- tomen durante la ejecucin de la pena. Fuera de
su tratamiento amplio y acelerado, y con la debida cursos de apelacin y casacin dicho juicio lo estos supuestos, bajo la literalidad de las nor-
El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin garanta para el imputado de una revisin amplia hace el mismo tribunal que emiti la resolucin mas del Cdigo, toda otra resolucin es ahora
(CPPN), ley27.063, introduce cambios signifi- del fallo en su perjuicio. puesta en crisis y en el flamante modelo lo hace inimpugnable.
cativos y radicales en el diseo de la ingeniera el propio rgano que har la eventual revisin.
para el control de decisiones judiciales, que ini- Esta idea es una aplicacin ms del principio Sin embargo, lo concreto es que habr de ser
cia con la renominacin del instituto como im- general del nuevo modelo instaurado, edifica- a) Impugnabilidad objetiva la jurisprudencia la que ir definiendo la cues-
pugnacin o control de la decisin judicial(1), do sobre el sistema de audiencias, constituyen- tin, pues es cierto que hay algunos supuestos
abandonando la clsica voz recurso(2). do la oralidad junto a los principios de igualdad La impugnabilidad objetiva refiere a cules muy importantes que quedaran fuera de estos
entre las partes, publicidad, contradiccin, con- son las resoluciones que pueden ser objeto de supuestos taxativos: v.gr. las resoluciones so-
Tambin deja de lado la tradicional clasifica- centracin, inmediacin, simplicidad, celeridad impugnacin y por qu medios pueden ser ata- bre nulidad. En tal sentido, por ejemplo, Chaia
cin entre recurso de reposicin, apelacin y y desformalizacin los principios polticos del cadas. Es decir, que la impugnabilidad objetiva advierte que si bien el art. 247 indica que el
casacin. Claro que la ley27.416, de Organiza- sistema acusatorio, que informan y encarnan comprende tanto a la resolucin impugnable, auto que dispone la remisin a juicio es irrecu-
cin de la Justicia Federal y Nacional Penal no el proceso penal en todas sus etapas (confr. como al tipo de remedio correspondiente, con- rrible, en la audiencia que concluye con dicho
ha sido consecuente con la nueva nomenclatu- art.2, CPPN). forme la ley procesal para impugnar esa reso- acto procesal se resuelven mltiples cuestio-
ra, pues en sus arts.16 y 26, utiliza las denomi- lucin. nes(10), que individualmente podran dar lu-
naciones Cmara de Apelaciones y Cmara Si a ello le sumamos que desaparece el ex- gar a un recurso. Por ejemplo la posibilidad
de Casacin. pediente, pues los rganos jurisdiccionales no El nuevo Cdigo Procesal Penal, en el pri- de pedir la suspensin del juicio a prueba en la
pueden tener acceso a los legajos desformali- mer prrafo de su art.297, prev como princi- audiencia y a la par prever la apelacin para el
Se introduce as un cambio de paradigma zados confeccionados por el Ministerio Pblico pio general que Las decisiones judiciales sern caso de una respuesta jurisdiccional negativa
en la regulacin del tema, simplificndose la Fiscal y las restantes partes (arts.197 y 248), el impugnables slo por los medios y en los casos ex- arts.297, 299, 305 inc.b), 309 y 313, con-

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) Introduccin al Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner decisiones jurisdiccionales y permite satisfacer las exigen- curso guarda correlato con este remedio, que bajo el sistema
(1) El nuevo Digesto al sealar cules son las funciones Editora, Crdoba, 1994, p. 219). Beling, explicaba que: Son cias de los instrumentos internacionales ya que se amplan de audiencias masivas opera en todas las etapas del proceso.
de los jueces de revisin, dispone en su art.53 que: sern remedios legales mediante los cuales la persona afectada los motivos que habilitan la impugnacin de la sentencia (5) En el Cdigo Procesal Penal, ley23.984, durante la ins-
competentes para conocer: a) En la sustanciacin y reso- por una decisin judicial puede impugnarla como equivo- condenatoria y posibilita el ofrecimiento y produccin de truccin el de apelacin es el recurso clsico y protagnico.
lucin de las impugnaciones, de acuerdo con las normas cada. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. de la prueba (arts.338 y ss.)... Adems, la forma de interpo- (6) En el Cdigo Procesal Penal, ley23.984, contra la
de este Cdigo.... Por su parte, el Libro Tercero del nue- Roberto Goldschmidt y Ricardo Nez, Ed. Universidad, sicin, el trmite y el control de admisibilidad, es simple y sentencia procede el recurso de casacin (arts.456 y ss.).
vo Cdigo, donde especficamente se regula la materia, se Crdoba, 1943, p.111. Couture, brinda un concepto clsico: permite evitar la excesiva dilacin que se observa en el C- (7) En el Cdigo Procesal Penal, ley23.984 se encuentra
titula Control de las decisiones judiciales. Sin embargo, ...un recorrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jur- digo vigente (art.337). La audiencia prevista para rebatir previsto en los arts.479 y ss.
sin ortodoxia, en el 2 prr., del art.297 del nuevo orde- dicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace los fundamentos de los recursos y producir la prueba acep- (8) Pastor destaca que el nuevo Cdigo trata con tcni-
namiento, se usa el trmino derecho de recurrir. nuevamente mediante otra instancia, como el medio de im- tada, armonizan con la construccin oral y aporta mayor ca de bastante baja calidad, y muy alta confusin, la impug-
(2) Ms all de la denominacin, se trata del mismo ins- pugnacin mediante el cual se recorre el proceso. COUTU- efectividad (art.340). Del mismo modo, el proyecto elabo- nabilidad objetiva, la subjetiva y la motivacin. Estima
tituto. Clari Olmedo, seala que es ...un poder acordado RE, Eduardo J., Fundamento del Derecho Procesal Civil, rado por la Comisin Asesora para la Reforma de la Legis- adems que es una reglamentacin que traer muchos
por la ley procesal a la parte agraviada por una resolucin Depalma, Buenos Aires, 3 ed., 1972, p.340. lacin Procesal Penal, mediante el decreto 115/07, coordi- problemas. PASTOR, Daniel, Lineamientos del nuevo
judicial que estima ilegal o injusta. Es un poder de atacar esa (3) La intencin legislativa de agilizar el sistema de nada por el Dr. Carlos A. Beraldi, tambin propuso limitar CPPN, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p.107.
resolucin para provocar su eliminacin o un nuevo examen impugnaciones no es nueva. Ya la propona el Proyecto las posibilidades de interponer recurso de apelacin du- (9) El Cdigo Procesal Penal, ley23.984. lo regula en el
de lo resuelto con miras a obtener otro pronunciamiento Maier, de 1986, que directamente no prevea el recurso rante la etapa de la investigacin preparatoria, ello a efec- art.432 primer prrafo que dispone: Las resoluciones
que le sea favorable. Se ejercita dentro de los lmites lega- de apelacin, bajo el argumento de darle celeridad al pro- tos de no dilatar su trmite; como as tambin oralizar su judiciales sern recurribles slo por los medios y en los casos
les, y provoca un procedimiento impugnativo que marca un ceso. Tambin lo pretenda el proyecto de INECIP que sustanciacin. Esta ltima prctica fue el eje de la reforma expresamente establecidos por la ley. Advirtase que la nue-
momento cognoscitivo a cargo del mismo o de otro tribunal alcanz estado parlamentario (registro 2589-D-04), al instaurada al Cdigo Procesal Penal derogado. ley23.984, va norma cambia la palabra recurribles por impugnables.
(alzada). CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal proponer una ruptura de los tradicionales modelos de re- por medio de la ley26.374, que en 2008 cambi sustancial- (10) El art.246, permite que el acusado y su defensa pue-
Penal, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1984, t. II, p.349. cursos e instancias de apelacin y casacin. La va recursi- mente el rgimen de la apelacin y la casacin: Cfr.: SOLI- dan: a) Objetar la acusacin o la demanda civil, sealan-
Cafferata Nores, alude a las vas procesales que se otorgan va se limita a las sentencias definitivas, el sobreseimiento, MINE, Marcelo A. y PIROZZO, Jorge Daniel, Recursos y do defectos formales; b) Oponer excepciones; c) Instar el
al Ministerio Fiscal y a las partes para intentar la correccin la aplicacin de medidas cautelares, la denegatoria de la otros remedios para el control de las decisiones de jueces y sobreseimiento; d) Proponer reparacin, conciliacin, la
de decisiones jurisdiccionales que, por ser de algn modo suspensin del proceso a prueba y del procedimiento abre- fiscales, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, ps. 269/335. suspensin del juicio a prueba o la aplicacin del proce-
contrarias al derecho (constitucional, sustantivo o procesal) viado (art.330). El sistema propuesto se caracteriza por (4) En el Cdigo Procesal Penal, ley23.984, durante el de- dimiento de juicio abreviado; e) Solicitar que se unifiquen
les traen algn perjuicio. CAFFERATA NORES, Jos I., una mayor racionalidad y simpleza para el control de las bate, el recurso estelar es el de reposicin (art.440). Dicho re- los hechos objeto de las acusaciones cuando la diversi-
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siderando que esta situacin genera al menos nen las actuaciones y la denegacin o revocacin Con mayor especificidad, el Cdigo al regu- de practicada su comunicacin. A estos efectos,
dos probables soluciones: a) Que se entienda el de medidas cautelares, cuando no hubiese habido lar el control de las decisiones en particular de- se computaran slo los das y horas hbiles, salvo
auto irrecurrible y con ello todo lo que fue re- dos pronunciamientos en el mismo sentido(19). El termina el plazo para la interposicin de cada que la ley disponga expresamente lo contrario o
suelto con anterioridad y que, eventualmente, querellante, constituido en actor civil podr recu- uno de los medios impugnativos. De tal modo que se refiera a medidas cautelares, caso en el cual
se permita formular reserva de impugnar la rrir: a) El sobreseimiento fundado en la inexisten- se prev: se computarn das y horas corridos.
sentencia definitiva una vez que el agravio se cia del hecho(20); b) El rechazo total o parcial de
concrete, b) Que se dicte el auto de remisin las pretensiones deducidas en la demanda, siem- 1. Revocatoria durante audiencias: Debe El nuevo digesto prev una novedad: La pr-
una vez finalizada la audiencia y dado el tenor pre que su agravio supere los 50.000 pesos. ejercitarse en forma inmediata a que se adopte rroga de los plazos por acuerdo de las partes,
de los temas all decididos es una audiencia la decisin (art.299, CPPN); pues el el art. 109, establece que: Las partes
multipropsito se habilite alguna instancia Al civilmente demandado. El art.307, dis- podrn acordar la prrroga de los plazos. Dicho
de impugnacin con lo cual la concrecin de pone que: El civilmente demandado podr recu- 2. Impugnacin contra autos: El plazo es de extremo habilita a discutir si esta regla tendr
la elevacin auto de remisin del legajo a rrir la sentencia condenatoria en la medida de su cinco das, salvo que el Cdigo prevea la revi- injerencia en el campo de las impugnaciones,
juicio quede supeditada a lo que en definitiva perjuicio. sin inmediata (art.313, CPPN); siendo que para el caso de respuesta afirmati-
se resuelva(11). va, las partes quedaran habilitadas a acordar
Y al representante del Ministerio Pblico 3. Impugnacin contra medidas cautelares: un trmino de impugnacin ms amplio que
b) Impugnabilidad subjetiva Fiscal. El art.308, establece que: El represen- El plazo es de tres das (arts.313, CPPN y 190 los normativamente estipulados, siempre y
tante del Ministerio Pblico Fiscal podr impug- in fine, CPPN que, inconsecuentemente, pre- cuando hagan saber al tribunal los trminos de
La impugnabilidad subjetiva se vincula con nar las decisiones judiciales en los siguientes ca- v la revisin dentro del plazo de setenta y dos dicho acuerdo antes de que el respectivo plazo
la titularidad del derecho de impugnacin, y sos: a) Los sobreseimientos y dems resoluciones horas)(25). En este mismo mbito, el art.193, legal expire.
consiste en la atribucin que otorga la ley pro- que pongan fin a la accin o a la pena o hagan regula la posibilidad de revocacin o sustitu-
cesal de impugnar resoluciones judiciales a los imposible que continen las actuaciones y la dene- cin de las medidas de coercin, sealando que Otra novedad de la nueva ley procesal es la
sujetos singulares del proceso(12). De tal modo, gacin o revocacin de medidas cautelares, cuan- La resolucin que rechace el pedido ser revisable posibilidad de plantear la reposicin de plazos,
el art.297 del nuevo Cdigo, en su segundo p- do no hubiese habido dos pronunciamientos en el dentro del plazo de veinticuatro horas. al establecer el art.110 que: Las partes podrn
rrafo, establece que El derecho de recurrir co- mismo sentido; b) La sentencia absolutoria; c) La solicitar la reposicin total o parcial del plazo, si
rresponder tan solo a quien le fuera expresamen- sentencia condenatoria, si la pena aplicada fuera 4. Impugnacin contra la sentencia (conde- por defecto de la comunicacin, por razones de
te reconocido, e invoque un inters directo en la inferior a la mitad de la pena pretendida(21); d) natoria o absolutoria): El plazo es de diez das fuerza mayor o por caso fortuito, no hubieran po-
eliminacin, revocacin o reforma de la resolucin Las decisiones que se tomen durante la ejecucin (art.313, CPPN); dido observarlo. Estimamos que esta previsin
impugnada(13). As, conforme a esta norma, la de la pena. Estos lmites no regirn si el imputado resulta aplicable al rgimen de la impugnacin,
impugnabilidad subjetiva debe ser estudiada es funcionario pblico y el hecho se ha cometido en 5. La revisin de la sentencia condenatoria pues tratndose del derecho a la impugnacin
desde dos aristas: Por un lado, la legitimacin el ejercicio de la funcin o en ocasin de ella(22). firme proceder en todo tiempo y en favor del de una garanta, puede interpretarse extensi-
de la parte que impugna, por el otro, el inters o Vale agregar aqu que el art.297, en su parte condenado (art.318, CPPN). Obviamente aqu vamente tal disposicin. Claro que se debern
agravio que posea. pertinente, dispone que: El representante del no hay plazo alguno y la sentencia ya adquiri acreditar debidamente los extremos fcticos
Ministerio Pblico Fiscal podr recurrir incluso a valor de cosa juzgada material, pese a lo cual que le den sustento.
Este ltimo requisito supone que la parte favor del imputado, siendo sta una manifesta- puede ser puesta en crisis ante los especiales
que impugna debe tener un inters directo en la cin del deber de objetividad que debe guiar su supuestos que la ley prev. c) 2. Condiciones de lugar
eliminacin, revocacin o reforma de la resolu- actividad (cfr. arts.128, inc a) y 196).
cin atacada. Este agravio, debe ser objetivo y La circunstancia temporal es rigurosa para Otro requisito formal del acto de interposi-
surge de la diferencia de lo reclamado o lo es- Frente a este marco restrictivo en el mbito la admisibilidad de la impugnacin. Es decir, cin de la impugnacin est relacionado con el
perado con lo resuelto(14) e implica el carcter subjetivo, habr que esperar si la jurispruden- que su incumplimiento llevar a la declaracin lugar en el cual debe ser interpuesta. Es decir,
procesal del mismo, quedando excluida toda cia postula algn tipo de excepcin, ampliando de inadmisibilidad por haber sido presentada ante qu rgano deber ser presentada.
consideracin tica, cientfica, terica o doctri- la legitimacin hacia otros sujetos(23). en forma extempornea. As, lo prev expresa-
naria(15). mente el art.313, prrafo sexto in fine, al in- As, tendremos que:
c) Requisitos formales dicar que: Si la impugnacin fuera interpuesta
En cuanto a los sujetos procesales que han fuera del plazo, ser rechazada sin ms trmite. 1. La revocatoria durante audiencias, la im-
sido legitimados para impugnar, se alude: Ms all de que se encuentren reunidas tan- pugnacin contra autos, la impugnacin en
to la legitimacin objetiva como la legitimacin En este caso, como excepcin, esta ltima materia de medidas cautelares y la impugna-
Al imputado, disponiendo el art.305, que: subjetiva, tambin se deben cumplir, concomi- decisin la adopta el mismo juez o tribunal que cin contra la sentencia condenatoria o abso-
El imputado podr impugnar: a) La sentencia tantemente, determinadas exigencias forma- dict la resolucin cuestionada(26). lutoria, debeN ser interpuestas ante el mismo
condenatoria y la pena que se le hubiera impues- les. Veamos: rgano que dict la resolucin que se impugna.
to(16); b) Las medidas de coercin y dems caute- Los plazos de interposicin son perentorios,
lares y la denegatoria de la suspensin del juicio c) 1. Condiciones temporales y comienzan a correr desde el da posterior a 2. La revisin de la sentencia condenatoria
a prueba; c) La revocatoria del sobreseimiento; d) la notificacin de cada interesado. As, lo dis- firme segn el art. 320 del nuevo Cdigo se
La decisin de aplicar a un proceso las normas de Por condicin temporal en la actividad im- pone el art. 108 del CPPN en tanto establece interpondr por escrito ante la oficina judi-
los arts.293 y ss., y la denegatoria de dicha apli- pugnativa debe entenderse a los plazos que que: Los actos procesales sern cumplidos en cial(28), quien sortear a tres jueces para que
cacin si sta hubiese sido solicitada por el impu- la ley procesal fija para la interposicin de los los plazos establecidos en este Cdigo. Los plazos lo resuelvan, exceptuando a aquellos que hu-
tado; e) Las decisiones que se tomen durante la medios de control en particular. legales y judiciales sern perentorios y vencern bieran intervenido en el caso.
ejecucin de la pena. a la hora veinticuatro del ltimo da sealado.
En forma genrica, el art.313 del nuevo C- Si el trmino fijado venciese despus del horario c) 3. Condiciones de modo
Al querellante y al querellante/actor ci- digo prev que: La impugnacin se interpondr laboral, el acto que deba cumplirse en ste podr
vil(17). El art.306, establece que: El querellante por escrito, debidamente fundada, ante el juez que ser realizado durante las dos primeras horas del Otro elemento formal del acto de impugna-
podr impugnar el sobreseimiento, la absolucin y dict la decisin, dentro del plazo de diez das si da hbil siguiente(27). Los plazos determinados cin es el relativo al modo en el cual el mismo
la condena si la pena aplicada fuere inferior a la se tratara de sentencias condenatorias o absoluto- por horas comenzarn a correr inmediatamente debe llevarse a cabo. Los actos procesales en
mitad de la pena pretendida(18). Tambin podr rias, de tres das para la aplicacin de una medida despus de ocurrido el acontecimiento que fija su
impugnar las dems resoluciones que pongan fin a cautelar y de cinco das en los dems casos, salvo iniciacin, sin interrupcin. Los plazos determina-
la accin o a la pena o hagan imposible que conti- que este Cdigo prevea la revisin inmediata(24). dos por das comenzarn a correr al da siguiente contina en pgina 10

{ NOTAS }

dad de enfoques o circunstancias perjudiquen la defensa; slo a quien le sea expresamente acordado, siempre que arts.8.1 y 25 de la Convencin Americana de DD.HH. Esta tidos por funcionarios pblicos en el marco de su funcin.
f) Plantear la unin o separacin de juicios; g) Contestar la tuviere un inters directo. Cuando la ley no distinga entre garanta de tutela judicial efectiva, aparece reconocida (23) Recordemos a modo de ejemplo que la Sala I de la
demanda civil. Resueltas las cuestiones, cada parte ofre- las diversas partes, todas podrn recurrir. El nuevo orde- en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en su art.12. Cmara Federal de Casacin Penal reconoci el derecho
cer su prueba para las dos etapas del juicio y formular namiento es ms restrictivo, pues no incluye la frase que (19) Se alude aqu a la idea de doble conforme: La ne- de impugnar del agente encubierto convocado a juicio a
las solicitudes, observaciones e instancias que estimare alude a que cuando la ley no lo especifica todas las partes cesidad de que existan dos tribunales resolviendo en el oral, cuya situacin pueda verse afectada (causa publicada
relevantes con relacin a las peticiones realizadas y las pueden impugnar. mismo sentido. De tal modo, si ya existe ese doble confor- en DJ, 1997-3, p.814 F. 12.376 y en LALEY del 30/X/1997,
pruebas ofrecidas por los dems intervinientes. Las partes (14) CLARI OLMEDO, Derecho Procesal Penal, ob. me, no habr va de impugnacin habilitada. F. 96.245).
tambin podrn solicitar al juez que tenga por acreditados cit., t. II, p.353. (20) Aparece aqu una inconsecuencia, que bien seala (24) Como veremos a continuacin, esta ltima exigen-
ciertos hechos. El juez resolver fundadamente todas las (15) As, PALACIO, Lino, Los recursos en el proceso Daray: irrazonable confusa y curiosamente se otorga al cia la impone el art.299 para la revocatoria durante las au-
cuestiones en el orden que fueran planteadas. El art.247, penal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p.18; ITURRALDE, querellante el derecho de impugnar el sobreseimiento, res- diencias.
indica que entre las cuestiones que se definen en el auto de Norberto, Disposiciones generales sobre los recursos en tringindolo luego a la causal de la inexistencia del hecho, (25) Aqu aparece una divergencia pues para una mis-
apertura del juicio oral estn: d) La decisin sobre la ad- el CPPN, LALEY, 1995-C,1240. si se hubiere constituido en actor civil. DARAY, Roberto ma situacin el art.313 prev el plazo en das y el art.190
misibilidad o inadmisibilidad de la prueba ofrecida para el (16) Reproduce el objeto de impugnacin que prev el Ral, Cmo es el nuevo proceso penal, nota introduc- en horas. El problema radica en que el art.108 prev una
debate y el juicio de la pena, con expresin del fundamen- art.14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po- toria en Cdigo Procesal Penal de la Nacin, serie cdigos forma diversa para contar los plazos segn sean en das u
to y g) La decisin acerca de la subsistencia de la medida lticos. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps.30/31). horas.
(de coercin) o su sustitucin. (17) El actor civil ya no es un sujeto eventual autnomo (21) Este lmite objetivo es de la misma naturaleza que el (26) Es que como y anticipamos y luego veremos, el jui-
(11) CHAIA, Rubn, La etapa intermedia en el nuevo como en el Cdigo Procesal Penal, ley23.984, sino que se que prev el art.460 del Cdigo Procesal Penal ley23.984, cio de admisibilidad en relacin con los restantes requisi-
CPPN. Reflexiones en torno al juicio de la acusacin, el trata del querellante que ha asumido dicho rol. cuya legitimidad ha sido avalada por la CS en el fallo tos lo efecta directamente el tribunal revisor.
dial.com, DC1F52, del 14/7/15. (18) En este punto se advierte un inadmisible cerce- Arce, del 14/10/97 (Fallos: 320:1245), siendo muy diferen- (27) Este plazo de gracia ya existe en el art.164 del
(12) LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal namiento con lmites objetivos similares a los previstos en te la situacin del fiscal al de la querella amparada por la CPPN ley23.984.
Penal, trad. por Santiago Sents Melendo, Ed. Ejea, Bue- el art.458 del Cdigo Procesal Penal, ley23.984, que han garanta de tutela judicial efectiva, segn se sealara en el (28) La Oficina Judicial es una de las innovaciones ms
nos Aires, t. III, p.62. sido descalificados por la CS en el fallo Juri, del 27/12/06 mencionado fallo Juri. destacadas del nuevo modelo, pues lleva como eje la tajan-
(13) Norma que guarda correlato con lo que dispone (Fallos: 329:5994), entendiendo nuestro mximo tribunal (22) Esta ltima parte de la norma resulta novedosa, te divisin entre funciones jurisdiccionales y administrati-
el art.432, 2 prr., del Cdigo Procesal Penal, ley23.984, que el querellante tiene derecho al recurso con base en dado que los lmites objetivos histricamente impuestos al vas. La Oficina Judicial se prev en el art.57 del nuevo C-
que establece: El derecho de recurrir corresponder tan la garanta de la tutela judicial efectiva, prevista en los Ministerio Pblico Fiscal no rigen en caso de delitos come- digo y han sido creadas y reguladas por ley27.146.
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viene de PGINA 9 obligatoria, pues los recurrentes estn obliga- para que en el plazo de cinco das stos sean sub- lado a las otras partes, agregando La oficina
dos a asistir a la audiencia oral en la que debe- sanados, bajo sancin de inadmisibilidad. judicial enviar las copias de la impugnacin a
rn verter dicha fundamentacin, siendo que las dems partes, momento en el que se podrn
cuanto a su forma pueden ser orales (como el la inasistencia se sanciona con el desistimiento Es sta una novedad que incorpora el nuevo deducir las adhesiones, sortear los jueces que in-
juicio o las audiencias especficas, previstas del recurso (arts.454 y 45 bis del derogado C- ordenamiento, que procura despojar de rigor tervendrn y fijar audiencia dentro de los cinco
por el nuevo Cdigo para sus diversas etapas), digo Procesal Penal, ley23.984)(31). formal y allanar la posibilidad de que se revise das desde la ltima comunicacin.
verbales y actuados (actas en general, deno- la resolucin dictada.
minada oralidad actuada, que son por ej.: Las En el nuevo Cdigo, el art.313 exige la funda- Asimismo, la misma norma establece que
declaraciones que se reciben actualmente en la mentacin de la impugnacin desde el momen- La norma no prev qu rgano deber Si la impugnacin fuera presentada y fundada
etapa de instruccin) o escritos. to de su interposicin. Ello no quiere decir que practicar esta intimacin, siendo razonable en la misma audiencia, se dar por cumplida en
desaparezca la llamada expresin de agravios o suponer que es el rgano que debe hacer el ese acto la sustanciacin del recurso.
En principio la impugnacin debe ejercitar- motivacin, sino que no alcanza con ella y cada juicio sobre la admisibilidad del recurso.
se por escrito, pues as lo prev el 1 prrafo del motivo debe contar con su fundamentacin au- El traslado de la impugnacin a las restan-
art. 313 del nuevo Cdigo. Claro que tambin tnoma. Lo importante es ahora la fundamen- En este caso hay un conflicto entre la acti- tes partes procura que tengan conocimiento
esta norma prev en su segundo prrafo que si tacin de cada agravio desde el mismo momen- vidad oficiosa del rgano jurisdiccional y las de sus alcances y trminos, para que puedan
la impugnacin fuera presentada y fundada en to de manifestar la voluntad impugnativa(32). reglas del acusatorio, pues el tribunal aparece proyectar la posicin que asumirn, disean-
la misma audiencia, se dar por cumplida en supliendo una actuacin deficiente de una de do la estrategia que cada parte sostendr,
ese acto la sustanciacin. La fundamentacin, que refleja los motivos las partes. El tema resulta controversial, mas preparando el caso desde su perspectiva.
de agravio que la sustentan, define lo que se la normativa se ha inclinado por disear el En tal sentido, puede determinar a que, si se
A este ltimo grupo pertenece tambin la conoce como marco del recurso, que en los sistema de impugnaciones ms amplio y des- renen los requisitos, se adhiera al recurso de
revocatoria durante audiencias, la que natu- sistemas modernos dejan ceida la jurisdiccin pojado de ritualismos. otro(40), o bien preparar la argumentacin
ralmente deber ser interpuesta en forma oral del tribunal de revisin, la cual se abre de mane- que habr de sostener en la audiencia oral y
(art.299, CPPN). ra exclusiva y excluyente slo respecto de esos c) 6. rgano jurisdiccional que hace el juicio de pblica que habr de celebrarse en los trmi-
puntos de agravio. En tal sentido, el art.303 del admisibilidad de la impugnacin nos previstos en el art.314.
Por su parte, la forma escrita rige para la re- nuevo Cdigo dispone que: Los jueces con fun-
visin de la sentencia condenatoria firme, tal ciones de revisin a quienes corresponda el control Tradicionalmente, en los clsicos recursos Precisamente esta norma seala: La au-
como lo exige el art.320 del CPPN. de una decisin judicial sern competentes en rela- de apelacin y de casacin, el juicio de admi- diencia se celebrar con todas las partes, quienes
cin con los puntos que motivan los agravios.... sibilidad lo hace el mismo rgano que dict la debern presentar oralmente los fundamentos de
c) 4. Condiciones de contenido resolucin que se impugna, siendo que para su impugnacin. Los jueces promovern la con-
Vale aclarar que el art. 314, respecto de la el caso de que no conceda tal remedio, queda tradiccin entre ellas a los efectos de escuchar
El ya mencionado art.313 del nuevo Cdigo audiencia oral y pblica para la sustanciacin y habilitada a la parte agraviada la interposicin las distintas opiniones objeto de impugnacin...
establece, en lo pertinente: resolucin de la impugnacin, seala en su par- del recurso de queja por recurso denegado. En la audiencia los jueces podrn interrogar a
te pertinente: Las partes podrn ampliar la fun- los recurrentes sobre las cuestiones planteadas
La impugnacin se interpondr por escrito, damentacin o desistir de alguna de las cuestiones. En el nuevo ordenamiento, si bien el reme- y sus fundamentos legales, doctrinarios o juris-
debidamente fundada... Si se indicara ms de un En este acto el imputado podr introducir motivos dio se interpone ante el rgano jurisdiccional prudenciales. Si el impugnante requiere la pro-
motivo de impugnacin, deber expresarse por se- nuevos. Al respecto, la redaccin se presenta que dict la resolucin cuestionada, ste no duccin de prueba, la ofrecer junto con el escrito
parado con sus fundamentos. ambigua y puede llevar a confusiones(33). hace el juicio de admisibilidad, sino que lo de interposicin, sealando en forma concreta el
eleva al tribunal de control para que haga tal hecho que se pretende probar. Los jueces la reci-
Aparecen as especiales exigencias que se De nuestra parte, entendemos que el alcan- anlisis(37). birn en esa misma audiencia si la estiman nece-
suman a la mera manifestacin de voluntad ce correcto es que la defensa puede introducir saria y til. Quien la ofreci tomar a su cargo la
de impugnar(29), pues la norma exige funda- motivos (agravios) nuevos, ampliando con ello La nica excepcin como ya dijimos, presentacin y los jueces resolvern nicamente
mentacin, es decir detallar los agravios y de- de modo excepcional el marco del recurso. Ello est dada por la extemporaneidad, pues el con la prueba admitida y que se produzca.
sarrollar las razones en las que el impugnante supone una decisin de poltica recursiva en art.313 dispone que: Si la impugnacin fuera
sostiene el acierto de su posicin. Adems, se sintona con el principio de la reformatio in me- interpuesta fuera del plazo, ser rechazada sin Como queda a la vista, esta audiencia revis-
exige que cuando son varios los motivos de lius(34), que puede ser cuestionable al afectar ms trmite. te particulares caractersticas:
agravio, se deben fundamentar por separado. el principio de igualdad de armas, consagrado
en el art.2 del nuevo Cdigo(35). La circunstancia de que la admisibilidad 1. Es obligatoria la presencia del impugnan-
Con lo expuesto, este nuevo ordenamiento la haga el mismo Tribunal revisor es lo que te y la contraparte, aunque no define la norma
se aparta de lo previsto en el derogado Cdigo Por otro lado, las restantes partes no pue- explica que en el nuevo ordenamiento no se qu pasa si una de las partes no asiste(41).
Procesal Penal, ley23.984, pues en la dinmica den ampliar motivos (agravios), aunque s re- encuentre previsto el recurso de queja por
de los recursos de apelacin y de casacin, el forzar la fundamentacin antes brindada para impugnacin denegada(38) y que no existan 2. Es plenamente adversarial y los jueces
Cdigo Procesal Penal actual, ley27.063, exi- sostenerlos. Tambin todos los impugnantes las clsicas previsiones que permiten a los promovern, de manera activa, a que se d el
ge que al momento de la interposicin slo se pueden desistir de algunos motivos de agravio, tribunales declarar mal concedido el recurso contradictorio(42).
motive(30), siendo que el desarrollo de esos sustrayendo con ello dichas cuestiones de la ju- que admiti el tribunal inferior(39).
motivos (es decir la fundamentacin) recin risdiccin del tribunal, con relacin al principio 3. Los jueces pueden interrogar sobre las
cabe ser presentada en la audiencia prevista dispositivo(36). d) Sustanciacin y resolucin de la impugna- cuestiones planteadas y sus fundamentos le-
en el art.454 del CPPN, para la apelacin y en cin gales, doctrinarios o jurisprudenciales. Aqu
las oportunidades previstas en los arts.366 y c) 5. Instancia de saneamiento tambin se autoriza un rol activo de los jueces
468 para el recurso de casacin, siendo que Por regla general, segn la previsin del de revisin(43), que mal aplicado puede llevar
con la reforma de la ley26.374, tanto para la El art.313, en su parte pertinente, dispone: art.313 del nuevo Cdigo, si el recurso se in- a que se verifique alguna afectacin a las re-
apelacin como para la casacin especial del Si se advirtieran defectos formales en la impug- terpone por escrito El impugnante deber glas del acusatorio, con jueces que actan de
art.465 bis, esa fundamentacin pas a ser nacin, deber intimarse a quien la interpuso acompaar las copias necesarias para el tras- oficio.

{ NOTAS }
(29) La ley procesal no menciona este requisito volitivo, omitido merituar, especificar los puntos de agravio, identi- (34) Este principio lo consagra el art.303, 2 prr. del (39) As, por ej., el art.444 del CPPN, ley23.984, dispone:
dado que est comprendido dentro del propio concepto de ficar qu argumentos utilizados por el a quo resultan cen- nuevo Cdigo, que establece: Las impugnaciones inter- El tribunal que dict la resolucin impugnada denegar el
impugnacin, pues ella siempre implica una disconformidad surables y cules soslay ponderar. puestas por los acusadores permitirn modificar o revocar recurso cuando sea interpuesto por quien no tenga dere-
con el contenido de la resolucin atacada y una aspiracin a (31) En ocasiones ambos conceptos motivacin y fun- la resolucin aun a favor del imputado. cho, o fuera de trmino, o sin observar las formas prescrip-
que sea reformada o revocada. La expresin de voluntad, damentacin se confunden, dado la estrecha vinculacin (35) Advirtase que existe una abismal diferencia en tas, o cuando aqulla sea irrecurrible. Si el recurso hubiere
en consecuencia, estar dada con los trminos utilizados entre ambos. Esto fue bien precisado por De la Ra, al indi- que el tribunal revisor, por aplicacin del principio de re- sido concedido errneamente el tribunal de alzada deber
normalmente para presentar la impugnacin. En el viejo or- car que los motivos son los concretos errores de derecho formatio in melius, se pronuncie de oficio en favor del impu- declararlo as, sin pronunciarse sobre el fondo.
denamiento se utilizaban los trminos Apela, Interpone atribuidos al fallo; los fundamentos son las razones y argu- tado, a que lo haga a instancia de dicha parte sobre la base (40) El instituto de la adhesin ya nos es familiar (confr.
recurso de apelacin, Interpone recurso de reposicin, mentaciones que pueden hacerse en mayor o menor me- de los planteos que pueden sorprender a las contrapartes art.439, CPPN ley23.984). El art.298 del nuevo Cdigo es-
Interpone recurso de casacin. Ahora debera utilizarse la dida para demostrar que el error que configura el motivo y afectar su derecho de defensa. tablece: Quien tenga derecho a impugnar podr adherir,
frmula Impugna o Solicita control de la decisin. existe efectivamente. DE LA RA, Fernando, El recurso (36) Este principio no slo impone que la revisin slo se durante el trmite previsto en el art.313, a la impugnacin
(30) Incluso el art.438 del CPPN ley23.984 establece de casacin, Zavala, Buenos Aires, 1968, p.233. Estima- efecte cuando existe una manifestacin de voluntad en tal interpuesta por cualquiera de las partes, siempre que ex-
que: Los recursos debern ser interpuestos, bajo pena de mos que motivar es indicar especficamente y concreta- sentido y que cumpla con todos los requisitos legales; sino prese los motivos en que se funde.
inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y forma que mente cules son los agravios de la impugnacin, mientras tambin si esa voluntad de revisin se mantiene vigente (41) Recurdese que en el modelo instaurado por la
se determinan, con especfica indicacin de los motivos en que fundamentar es brindar toda una explicacin razona- durante la sustanciacin de la impugnacin. ley26.374, elega una solucin muy distinta: Slo estaba
que se basen. No se mencionaba en el acto de interposi- da acerca del agravio, efectuando un desarrollo del razo- (37) Obviamente ello no rige para la revocatoria duran- obligado a comparecer el impugnante. Su inasistencia lle-
cin a la fundamentacin. Por ello es que jurisprudencial- namiento lgico-jurdico justificante de la disconformidad te audiencias (art.299, CPPN), pues el rgano revisor es el vaba como consecuencia que se tenga por desistido el re-
mente se sostena que la motivacin era una sntesis de con la cuestin resuelta. mismo que dict la decisin impugnada. curso. All la contradiccin era una circunstancia eventual.
los argumentos que impulsan al impugnante a recurrir lo (32) La confusin entre motivacin y fundamenta- (38) El nico que contina previsto es el recurso de que- (42) Ser proactivo en la promocin del contradictorio
resuelto por el juzgador, tendiente a evitar las impugna- cin, viene dada desde los comienzos en el nuevo Cdigo: ja por recurso extraordinario federal denegado que se in- es una de las acciones exigibles a los jueces. Ver GAM-
ciones no meditadas o irreflexivas (CFed. Cas. Penal, sala El art.20 dispone: Motivacin. Las decisiones judiciales terpone en forma directa ante la Corte Suprema de Justi- BOA, Agustn y ROMERO BERDULLAS, Carlos, Proce-
III, causa N29, Garrido, M., del 18/02/94). Asimismo, la deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho en cia de la Nacin. Medio de impugnacin que se encuentra so Constitucional Acusatorio, Ad Hoc, 2014, p.209. Claro
Sala II de la CFed. Crim. y Correc. Buenos Aires, en cau- que se basen. La fundamentacin no se puede reemplazar regulado por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Na- que deben propiciarlo para que lo hagan en pie de igual-
sa N14.861 Reg. 15.757, Viola, Horacio J. s/ sobre- con la simple relacin de documentos, afirmaciones dog- cin en sus arts.282 a 286. Sobre este recurso, recordemos dad, extremo que incluye el saber proveer a las partes de
seimiento, rta.: 8/09/98 haba indicado que: La motiva- mticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelacio- adems que por medio del art.1 de la Acordada 27/2014 de un tiempo lgico, en miras de que puedan presentar en for-
cin no puede ser otra cosa que marcar las premisas de las nes morales. la CSJN (B.O. 19/09/2014) se estableci en la suma de pe- ma adecuada sus peticiones y argumentos (ob. cit., p.209).
que el juez se vale, en su razonamiento para arribar a la (33) Cobra aqu entidad la crtica de Pastor, reproduci- sos quince mil ($15.000) el depsito previo exigido por el (43) Esta facultad tambin est prevista en el CPPN
conclusin que se impugna o sealar aquellas otras que ha da en la nota 8. art.286 del CPCC. ley23.984, con la reforma introducida por ley26.374. En
martes 10 DE noviembre DE 2015 | 11

4. El impugnante puede ofrecer prueba, fuera una sentencia, los jueces con funciones Finalmente, vale resaltar que la decisin Cita on line: AR/DOC/2968/2015
que se ofrecer en el escrito de interposicin de revisin dictarn la resolucin dentro de siempre debe ser fundada;(47) y salvo el caso
y que admitida por el tribunal, se producir los veinte das a contar desde que se produjo de sentencia (absolucin o condena), puede
en la audiencia, estando su presentacin a la celebracin de la audiencia. En los dems ser dictada en forma oral, debiendo en todos MAS INFORMACIN
cargo del que la ofreci. Habilitar la produc- supuestos, los jueces debern resolver de inme- los casos utilizarse un lenguaje claro y senci-
cin de la prueba en la instancia de impugna- diato, brindando los fundamentos al finalizar llo(48). Kent, Jorge, El nuevo Cdigo Procesal Penal de la
cin es una novedad interesante y la prctica la misma, salvo que las partes acuerden un Nacin. Algunas vertientes inoportunas, lindantes
deber definir qu autoridad y en qu mo- plazo mayor por la novedad o complejidad del Sin dudas esta ltima exigencia es un acier- con la ejecucin penal, LALEY, 2015-E, 64.
mento se har el juicio de admisibilidad sobre asunto(45). to para el acercamiento del servicio de justicia
dicha prueba(44). Adems, estimamos que a la comunidad, que precisamente constituye Llera, Carlos E., La prisin preventiva en el C-
bajo la regla de igualdad de armas, tambin Al respecto, advirtase que la desapari- un objetivo poltico del proceso de reforma y digo Procesal Penal de la Nacin aprobado por la
podr ofrecerla el adherente y aun la parte no cin del expediente como objetivo poltico una verdadera necesidad republicana. ley27.063, LALEY, 2015-E, 31.
impugnante. de la reforma(46) impone que la decisin
que el tribunal adopte se base exclusiva- Con lo dicho hemos repasado algunos as- Hairabedin, Maximiliano, La unificacin
Tras la celebracin de esta audiencia, ca- mente en aquello que aconteci en la au- pectos de la nueva regulacin de la actividad de la persecucin penal oficial en la nueva ley
br que el tribunal adopte una resolucin. diencia, pues no existe causa que pueda ser impugnativa que; como queda a la vista, pre- orgnica del Ministerio Pblico Fiscal, LA LEY,
Al respecto, el art.315, dispone lo siguiente: compulsada por el tribunal para elaborar su senta aristas idnticas, similares o muy dis- 2015-E, 11.
Plazo de resolucin. Si la decisin impugnada resolucin. tintas a las que hoy conocemos..l

{ NOTAS }

igual sentido lo autorizaba el art.356 del proyecto de C- (45) Estimamos que ese acuerdo y plazo puede ser pro- CPPN ley27.063, Ad Hoc, 2015, ps. 112/119. (48) El art.7 de la ley27.146 dispone: Las sentencias
digo Beraldi. movido y propuesto a las partes por el propio tribunal, que (47) No reproduce la cuestionable solucin que propuso definitivas deben fundarse por escrito con un lenguaje cla-
(44) Esto es: Si lo har el presidente del tribunal o el ple- es quien tiene mejor nocin de los tiempos que podr insu- la reforma de la ley26.374, que permita que no se funda- ro y sencillo, sin perjuicio de su explicacin oral en las au-
no; si se har con carcter previo a la celebracin de la au- mir adoptar una decisin, justa y de calidad. mentara cuando se confirmaba la decisin por unanimi- diencias. Las dems decisiones podrn fundarse oralmen-
diencia o durante la audiencia misma. (46) Confr. SOLIMINE, Marcelo, Bases del nuevo dad y sin nuevos argumentos. te, dejando suficiente registro.

jurisprudencia
Excepcin de contra la sentencia del juez que rechaz la
excepcin de inhabilidad de ttulo y mand
ponde hacer lugar a la excepcin de
inhabilidad de ttulo, dado que ha sido
118.865 CNCom., sala C, 08/07/2015. -
Banco Ita-Buen Ayre S.A. c. Boffi, Ricardo
inhabilidad de ttulo llevar adelante la ejecucin al tener por pro-
bada la autenticidad de la firma inserta en
cuestionada la calidad de cotitular de
la cuenta corriente, pues se trata de
Alberto y otro s/ ejecutivo.

la solicitud de ingreso al sistema de cuentas un presupuesto esencial del ttulo y al


Procedencia. Certificado de saldo deudor. personales. La Cmara admiti el recurso y no existir la titularidad de la cuenta Cita on line: AR/JUR/26622/2015
Cotitular de la cuenta corriente. revoc la decisin apelada. corriente, el certificado no puede te-
ner validez en tanto aparece despro-
Vase en esta pgina, Nota a Fallo Si bien el certificado de saldo deudor visto de toda relacin causal que vin- [El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rene los requisitos exigidos por el cule a la entidad bancaria con la code- rio LALEY del 01/10/2015, p. 11, Atencin al
Hechos: Se interpuso recurso de apelacin art.793 del Cdigo Comercial, corres- mandada. Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

nota a fallo

Cuenta corriente bancaria y certificado de saldo deudor


SUMARIO: I. Introduccin. II. El certificado de saldo deudor. III. Conclusin. En el mbito de la Justicia Nacional ello ha
sido normado por el art.523 del Cd. Proce-
sal en lo Civil y Comercial (CPCCN), que dis-
Marcelo R. Tavarone trata de un contrato sujeto a reglamen-
taciones emitidas por el BCRA, entidad
pone: Los ttulos que traen aparejada ejecu-
cin son los siguientes: (...) 5. La letra de cam-
rectora del sistema. ste, por su parte, bio, factura de crdito, cobranza bancaria de
I. Introduccin (...) el contrato por el cual el banco se compro- ha regulado intensamente la materia me- factura de crdito, vale o pagar, el cheque y
mete a inscribir diariamente, y por su orden, diante el dictado de numerosas comuni- la constancia de saldo deudor en cuenta corrien-
El fallo bajo anlisis nos lleva a repasar bre- los crditos y dbitos, de modo de mantener un caciones. te bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva
vemente la definicin del contrato de cuenta saldo actualizado y en disponibilidad del cuen- de conformidad con las disposiciones del C-
corriente bancaria, del que se ha dicho que tacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio II. El certificado de saldo deudor digo de Comercio o ley especial.
consiste en una entrega de dinero por parte de caja (art.1393). Asimismo, el art.1394 de
del cliente a una entidad financiera y la posi- la misma norma dispone que el banco debe Se ha sealado que la mora en el sistema Esa fuerza ejecutiva haba sido reconocida
bilidad por parte de aqul de librar rdenes prestar los dems servicios relacionados con financiero puede tener efectos sistmicos por el art.793 del derogado Cdigo de Co-
de pago contra el banco para que ste, a su la cuenta que resulten de la convencin, de indeseados, afectando por un lado a su liqui- mercio, que dispona: Las constancias de los
vez, ya sea con provisin de fondos por parte las reglamentaciones, o de los usos y prcti- dez y, adems, pudiendo resultar en el enca- saldos deudores en cuenta corriente bancaria,
del cliente o en descubierto las haga efectivas cas. recimiento del crdito y la mayor dificultad otorgadas con las firmas conjuntas del Gerente
al tenedor del documento (cheque)(1). Cierta- para acceder al mismo. Es en atencin a ello y Contador del Banco sern consideradas ttulos
mente, se trata de un contrato en el cual una En tal sentido, nos hallamos ante un con- que el legislador a autorizado a la entidades que traen aparejada ejecucin, siguindose para
de las partes debe necesariamente ser una trato en el cual la entidad financiera provee financieras (es decir, quienes actan en for- su cobro los trmites que para el juicio ejecutivo
entidad financiera debidamente autorizada diversos servicios al cliente, entre los cuales ma habitual en la intermediacin de la oferta establezcan las leyes de procedimientos del lugar
a operar como tal por el Banco Central de la puede contarse el de custodia, caja, dbito y la demanda de dinero, contando para ello donde se ejercite la accin.
Repblica Argentina (el BCRA)(2). automtico, provisin de resmenes, pago de con una autorizacin del BCRA), a contar
cheques, crdito (mediante la autorizacin a con un proceso de cobro abreviado en ciertos Esta norma ha sido actualmente reempla-
Regulado por el derogado Cdigo de Co- girar en descubierto). casos. zada por el art.1406 del Cd. Civil y Comer-
mercio entre los arts.791 y 797, actualmente cial que dispone que una vez que se hubiere
este contrato ha pasado a estar regido por el Adicionalmente, en atencin al invo- De esa forma, cumpliendo con ciertos re- producido el cierre de una cuenta e infor-
Cdigo Civil y Comercial, que lo define como: lucramiento de la actividad bancaria, se quisitos que impone la norma, el banco pue- mado el cuentacorrentista de ello, el banco
de emitir un certificado de saldo deudor de podr emitir un ttulo con eficacia ejecutiva.
cuenta corriente al que el ordenamiento ju- Dicho instrumento debe ser firmado por dos
{ NOTAS } rdico reconoce carcter de ttulo ejecutivo. personas, apoderadas del banco mediante
Siendo ello as, la entidad financiera podr escritura pblica, en el que se debe indicar:
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) ta Corriente Bancaria, en Tratado de Derecho Bancario, llevar a adelante el cobro del mismo median- a) El da de cierre de la cuenta; b) El saldo
(1) BASSO DE CIRIANNI, Daniela V.,, Cuenta Co- Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, p.17. te el procedimiento de juicio ejecutivo, que a dicha fecha; c) El medio por el que ambas
rriente Bancaria, en Manual de Operaciones Bancarias y Fi- En idntico sentido, vase ETCHEVERRY, Ral Anbal, brinda un proceso acelerado en el cual se li-
nancieras, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2002, p.85. Derecho Comercial y Econmico, Astrea, Buenos Ai- mitan las defensas que puede hacer valer el
(2) Vase BARREIRA DELFINO, Eduardo, La Cuen- res, 1994, p.288. deudor. contina en pgina 12
12 | martes 10 DE noviembre DE 2015 Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

viene de PGINA 11 documento; la segunda se limitar a las curiosamente llamativo que el banco pudiera ha- La norma no lo aclara pero tampoco lo
formas extrnsecas del ttulo, sin que pueda ber demandado a quien no resultaba titular de la niega. A eso debe agregarse que de acuerdo
discutirse la legitimidad de la causa. El re- cuenta sin que existiera ttulo o causa que justifi- con viejo principio jurdico, como regla ge-
circunstancias fueron comunicadas al cuen- conocimiento expreso de la firma no impide que el reclamo. De la lectura del fallo uno tende- neral, lo accesorio sigue a lo principal. Por
tacorrentista. la admisibilidad de la excepcin de falsedad ra a creer que en algn momento lo fue y luego, cierto, en este caso, una fianza es accesoria
fundada en la adulteracin del documento. por razones que desconocemos, dej de serlo. del crdito principal y si la norma autoriza
A su vez, el art.544 del antes citado Cdigo la ejecucin del saldo deudor para dicha
Civil y Comercial establece que las nicas ex- Finalmente, la norma trada a colacin dis- La cuestin resulta interesante para intro- deuda principal, nada debera obstar para
cepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: pone que estas excepciones son inadmisibles ducir otro tema en el debate: El art.1407 del que ello fuera tambin posible para el caso
si no se ha negado la existencia de la deuda. nuevo Cdigo contempla expresamente que del accesorio.
1. Incompetencia; el saldo deudor de la cuenta corriente sea
Por cierto, la norma impone ciertos requi- garantizado con hipoteca, prenda, fianza o Tendremos que esperar a ver la evolucin
2. Falta de personera en el ejecutante, en sitos para que esta facultad de las entidades cualquier otra clase de garanta. Ahora bien, jurisprudencial para resolver esta omisin
el ejecutado o en sus representantes, por ca- financieras no resulte exorbitante y, en la puede de ello inferirse que el tercero que del Cdigo Civil y Comercial.l
recer de capacidad civil para estar en juicio o medida que no se cumplan, no reconoce la afianza las obligaciones del cuentacorrentis-
de representacin suficiente; posibilidad de acceder al proceso ejecutivo. ta puede tambin ser demandado en un juicio
ejecutivo mediante un certificado como el Cita on line: AR/DOC/3865/2015
3. Litispendencia en otro juzgado o tribu- III. Conclusin que la norma autoriza a emitir?
nal competente;
Del texto del fallo no surge si la demanda-
4. Falsedad o inhabilidad de ttulo con que da, cumpliendo con el recaudo que impone el
se pide la ejecucin. La primera podr fun- art.544 del CPCCN, neg la existencia de la
darse nicamente en la adulteracin del deuda. La duda no es menor, dado que resulta
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instan- El Juz. Fed. Civ. y Com. N1, Sec. N1 de El Juzgado de Primera Instancia en lo
cia en lo Civil N20, Secretara nica a mi la Cap.Fed., hace saber que ARAKSYA Civil N 100, Secretara nica a cargo
cargo, sito en Talcahuano 550, piso 6 de GASPARYAN de nacionalidad armenia, del Dr. Osvaldo Guillermo Carpintero, de
esta Ciudad, cita y emplaza por treinta das DNI 95.347.446 ha solicitado la concesin esta ciudad, cita y emplaza por treinta
a herederos y acreedores de ORLANDO de la Ciudadana Argentina. Se deja cons- das a herederos y acreedores de HUGO
LUIS GUASTAVINO, a efectos de hacer va- tancia que debern publicarse por 2 (dos) LVAREZ. Publquese por tres das en
ler sus derechos. Publquese por tres das veces dentro del plazo de quince das en el LALEY.
en LALEY. Diario LALEY. Buenos Aires, 11 de septiembre de
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 3 Buenos Aires, 8 de octubre de 2015 2015
de septiembre de 2015 Ana Laura Bruno, sec. Osvaldo Guillermo Carpintero, sec.
Juan Carlos Pasini, sec. LALEY: I. 10/11/15 V. 10/11/15 LALEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15
LALEY: I. 10/11/15 V. 12/11/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo El Juzgado Nacional de Primera Ins-
El Juzgado Nacional de Primera Ins- Civil y Comercial N3 (tres) de Morn, tancia en lo Civil N101, a cargo del Dr.
tancia en lo Civil N36 cita y emplaza a cita y emplaza por treinta das a herede- Alejandro C. Verdaguer, Secretara nica
los herederos y acreedores de los Sres. ros y acreedores de JUSTINO GERARDO a cargo del Dr. Alejandro Cappa, sito en
JUAN MANUEL CASALLA y CONCEP- ACOSTA ACOSTA. El presente deber ser Av. de los Inmigrantes 1950, 6 Piso de
CIN DOLORES RUIZ o CONCEPCIN publicado por tres das en el diario LALEY CABA, cita y emplaza por 30 das a he-
DOLORES MATILDE RUIZ a los efectos de la Capital Federal. rederos y acreedores de Don ROBERTO
de hacer valer sus derechos por el tr- Morn, 20 de octubre de 2015 DANIEL CINGOLANI, a los efectos de
mino de treinta das. Publquese por tres Gabriela Luca Peralta, sec. hacer valer sus derechos. El presente de-
das en LALEY. LALEY: I. 09/11/15 V. 11/11/15 ber publicarse por tres das en el diario
Buenos Aires, 2 de octubre de 2015 LALEY.
Mara del Carmen Boulln, sec. Juzgado de Primera Instancia Nacional Buenos Aires, 7 de octubre de 2015
LALEY: I. 10/11/15 V. 12/11/15 en lo Civil N17, a cargo del Doctor Mar- Alejandro Cappa, sec.
celo L. Gallo Tagle, secretara nica, cita LALEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia y emplaza por treinta das a herederos y
en lo Civil N55, Secretara nica, sito en acreedores de MARIO GAGUINE, a efectos El Juzgado Nacional de Primera Instancia
Av. de los Inmigrantes 1950 4 piso de la de hacer valer sus derechos. El presente en lo Civil N103 a cargo del Dr. Martn A.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cita y edicto deber publicarse por tres das en el Christello, Secretara a mi cargo, sito en la
emplaza por treinta (30) das a herederos diario LaLey. Av. de los Inmigrantes 1950 piso 1. Cita
y acreedores de GILES RICARDO EDUAR- CABA, 18 de agosto de 2015 y emplaza por el trmino de treinta das
DO, a los efectos de que hagan valer sus Mariel Roxana Gil, sec. a herederos y acreedores de Don CARLOS
derechos. El presente deber publicarse LALEY: I. 06/11/15 V. 10/11/15 ALBERTO PREZ a los efectos de hacer
por 3 das en el Diario LALEY. valer sus derechos. Publquese por tres
Buenos Aires, 28 de octubre de 2015 El Juzgado Nacional Civil N19, Secre- das en el Diario LaLey.
Olga Mara Schelotto, sec. tara nica, sito en Talcahuano N550, Buenos Aires, 29 de noviembre de
LALEY: I. 10/11/15 V. 12/11/15 6 piso de Capital Federal, cita y emplaza 2013
por treinta das a herederos y acreedores Eduardo Alberto Villante, sec.
El Juzgado Nacional de Primera Instan- de MIRTA LEONOR UREA y MARIO LALEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15
cia en lo Civil N30, Secretara nica, ARMANDO BENTEZ, a fin de que com-
sito en Av. De los Inmigrantes N1950, parezcan a estar a derecho. El presente El Juzgado Nacional de Primera Instancia
Entre Piso, de esta Ciudad de Buenos deber publicarse por tres das corridos en en lo Civil N96, Secretara nica, sito en
Aires, en los autos caratulados LANDI LaLey. Av. de los Inmigrantes 1950, piso 6, cita
OSVALDO ENRIQUE s/SUCESIN AB- C.A.B.A., 25 de septiembre de 2015 y emplaza por el plazo de treinta das a
INTESTATO (Exp.N65370/2015), cita Mara Beln Puebla, sec. herederos y/o acreedores de VENTO AN-
y emplaza por el trmino de treinta das LALEY: I. 06/11/15 V. 10/11/15 TONIO PASCUAL, a efectos de hacer valer
a herederos y acreedores de OSVALDO sus derechos. Publquese por tres das en
ENRIQUE LANDI. El presente deber pu- El Juzgado Nacional de Primera Instancia el diario LaLey.
blicarse por el plazo de un da en el Diario en lo Civil N96, Secretara nica, sito en Buenos Aires, 13 de octubre de 2015
LaLey. Av. de los Inmigrantes 1950, piso 6, cita Mariano Martn Cortesi, sec.
Buenos Aires, 26 de octubre de 2015 y emplaza por el plazo de treinta das a LALEY: I. 04/11/15 V. 06/11/15
Alejandro Luis Pastorino, sec. herederos y/o acreedores de don ARTURO
LALEY: I. 10/11/15 V. 10/11/15 PREZIOSO, a efectos de hacer valer sus El Juzgado Nacional en lo Civil N13, Se-
derechos. Publquese por tres das en el cretara nica, cita y emplaza por el trmi-
El Juzgado Nacional de Primera Instancia diario LaLey. no de 30 das a herederos y acreedores de
en lo Civil y Comercial Federal N8, Secre- Buenos Aires, 20 de octubre de 2015 LUIS CASTRO y MARA DOLORES GON-
tara N15, sito en Libertad 731, 7 piso de Mariano Martn Cortesi, sec. ZLEZ. Publquese por 3 das en el diario
Capital Federal, hace saber que MOHA- LALEY: I. 06/11/15 V. 10/11/15 LaLey.
MAD BILAL BAKDOUNES, nacida en Da- Buenos Aires, 8 de abril de 2015
masco Siria, el 17 de mayo de 1973, con El Juzgado Nacional de Primera Instan- Diego Hernn Tachella, sec.
D.N.I. N95.209.873, ha peticionado la cia en lo Civil N27 cita y emplaza por el LALEY: I. 03/11/15 V. 05/11/15
concesin de la ciudadana argentina, a fin plazo de treinta das a herederos y acree-
de que los interesados hagan saber a este dores de JULIA HELENA BENEDIT a El Juzgado Nacional de Primera Instancia
Juzgado las circunstancias que pudiesen presentarse en autos a fin de hacer valer en lo Civil N40, cita y emplaza por 30
obstar a dicho pedido. El presente deber sus derechos. Publquese por tres das en das a herederos y acreedores de HCTOR
ser publicado por dos veces en un lapso de LALEY. ANBAL LIMARDO. Publquese por tres
quince das en LALEY. Buenos Aires, 4 de septiembre de das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 5 de mayo de 2015 2015 Buenos Aires, 17 de junio de 2015
Jos Luis Cassinerio, sec. Soledad Calatayud, sec. Silvia C. Vega Collante, sec.
LALEY: I. 10/11/15 V. 10/11/15 LALEY: I. 05/11/15 V. 09/11/15 LALEY: I. 03/11/15 V. 05/11/15

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