Professional Documents
Culture Documents
The new Spanish legislation as to foreigner´s rights and freedoms, has substantially
modified the previous legal text. One of the key points of this law is the garanting of
equal rights and freedoms to both the immigrants citizens and the Spanish citizens.
There is a distinction between legal and il.legal foreigners by which only the former is
fully entitled to equality with respect to those born in Spain. The new law focuses on
clarifying the nation of legal residence, increasing the administration´s power in
connection with entry denial and ejection form Spain, restricting the right to family
regrouping, limiting the right to free legal counselling, etc. In sum, even if it introduces
some improvements, this law is intended to curtail the legal guarantees which, until its
enactment immigrants had enjoyed in Spain. At this work we´ll try to treat all these
aspects and we´ll detain specialy at analysis of new configuration of foreigner´s rights
and freedoms.
Key words: Inmmigration / rights / regular / freedoms
La primera cuestión que consideramos necesaria resaltar es que nos encontramos ante la
ley de vigencia más corta desde la aprobación de la Constitución de 1978. En menos de
un año se han publicado dos leyes orgánicas sobre los derechos de los extranjeros y su
integración en España, sin que la primera haya llegado ni tan sólo a ser desarrollada
reglamentariamente.
Por lo que respecta al primer motivo aducido por el gobierno se señala la ineficacia de
la anterior LO 4/2000, al haber producido un efecto llamada y haberse convertido
España en "un país de destinos migratorios".
Desde diversos colectivos tanto jurídicos como políticos y sociales se han vertido
importantes críticas hacia la motivación de la reforma. Se señala la falta de tiempo para
que la anterior ley haya podido dar sus primeros frutos, que la experiencia en otros
países europeos ha demostrado que una política migratoria más restrictiva acaba
produciendo el efecto contrario: aumento del racismo, empeora la situación de los
emigrantes y no disminuyen los flujos migratorios, etc. Incluso un ex ministro del actual
gobierno señalaba recientemente en una emisora de radio que no existía ninguna
normativa europea que España estuviese incumpliendo y que justificase la reforma.
Reagrupación familiar
El poder judicial pone también de manifiesto que nos encontramos ante un derecho
imprescindible para el individuo. Son numerosas las sentencias del Tribunal
Constitucional que abundan en esta afirmación. Así podemos señalar, entre otras, la
STC 4/82, que indica que estamos ante un "derecho fundamental que es predicable de
todos los sujetos jurídicos". En el mismo sentido la STC 107/84 califica de
"indiscutible" la equiparación de los derechos de los extranjeros en España con los
españoles en el ámbito de las libertades públicas. A mayor abundamiento, la STC 99/85
considera el derecho a la tutela judicial efectiva como uno de los que "pertenecen a la
persona en cuanto tal y no como ciudadano".
Sí que es importante la modificación operada en el anterior art. 20, actual art. 22 ya que
el derecho a la asistencia jurídica gratuita deja de reconocerse como hasta ahora en un
sentido amplio a "los extranjeros" y actualmente se predica únicamente de los "que se
hallen en España" y únicamente para aquellos "procedimientos administrativos o
judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión
del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo".
La reforma hace hincapié en reforzar los elementos de control de los flujos de entrada
de inmigrantes en España. El régimen de ejecutividad de los actos administrativos
queda establecido en el art. 21.2 y en el art. 65, recogiéndose en ambos que será el
"previsto con carácter general", aunque se establece como excepción el procedimiento
"preferente" de expulsión del art. 63, que permite la expulsión del irregular en el plazo
de 48 horas
Por lo que se refiere a las relaciones administración-inmigrante, tenemos que decir que
la ley 8/2000 supone un debilitamiento de los derechos y garantías jurídicas de estos
últimos, como veremos a continuación:
a) Si bien el art. 20.2 garantiza que todos los procedimientos en materia de extranjería
respetarán los principios de "publicidad de las normas, contradicción, audiencia del
interesado y motivación de las resoluciones", el final de este artículo excluye de este
sistema a los visados, y según establece el art. 27.4 sólo será necesaria la motivación de
la denegación del visado cuando la petición apele a la reagrupación familiar o al trabajo
por cuenta ajena.
Por lo que respecta a las infracciones leves no se modifican los tipos de las mismas, que
pasan a recogerse en el art. 52, ni tampoco las sanciones, que llegan hasta una multa
máxima de 50.000 pesetas. (art. 55.1)
Las infracciones graves, recogidas en el art. 53 pasan a sancionarse con mayor rigor, ya
que cinco de los siete casos recogidos pueden acabar en expulsión del territorio español
(art. 57.1)
El derecho de asilo
Regularización permanente
Derechos y libertades
Este va a ser el apartado en el que nos detendremos con más profundidad porque
creemos que jurídicamente es uno de los que más importancia tiene.
Creemos que esta opción efectuada por el legislador está de acuerdo con la Constitución
y más concretamente con el art. 13 de la misma, que regula los derechos de los
extranjeros. Se ha ceñido a la liberalidad de dicho artículo y con independencia de la
opinión personal que cada uno pueda tener respecto al hecho de la no-equiparación de
derechos entre personas de por razón de su nacionalidad, opinamos que no existe
inconstitucionalidad en este art. 3.
Introduce como principal novedad el hecho de reconocer dicho derecho sólo a los
extranjeros que se hallen "legalmente" en España, puntualización que no existía en la
ley reformada. Se mantiene la adopción de "medidas limitativas específicas" de dicha
libertad de circulación cuando se decrete el estado de excepción o sitio así como por
razones de seguridad pública. Estas últimas deberán de ser de forma individualizada,
introduciéndose un redactado más garantista, que detalla en qué pueden consistir dichas
medidas, que exige proporcionalidad en su adopción y en el tiempo de duración de las
mismas
En este artículo, que es uno de los que más polémica ha suscitado, se plasma ya de una
forma clara uno de los principios inspiradores de esta ley, como es el hecho de exigir la
residencia legal en España como requisito imprescindible para el goce y ejercicio un
derecho y que se repite a lo largo de distintos artículos de la ley.
El artículo reconoce el derecho a los extranjeros en igualdad de condiciones que para los
nacionales, pero el problema surge cuando una coletilla añade que sólo se podrá ejercer
el mismo "cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España". De esta
forma los "sin papeles" no pueden ejercer este derecho.
Por todo lo expuesto podemos decir que los derechos fundamentales que contienen los
tratados y acuerdos internacionales ratificados por España se reconocen a todas las
personas que se encuentren en territorio español, con independencia de cualquier otra
consideración, incluida su nacionalidad ya que, en la pirámide legislativa, se encuentran
por encima del ordenamiento jurídico interno. El legislador está pues obligado a que su
actividad no contradiga lo dispuesto en dichos tratados. Por todo ello el art. 6 de la LO
8/2001 creemos que es inconstitucional al privar al extranjero que se encuentra en
España sin cumplir el requisito de la residencia legal de un derecho reconocido por un
tratado internacional con plena efectividad legal en España.
En este mismo sentido entendemos que se pronuncian las sentencias del Tribunal
Constitucional 107/84 y 115/87 al distinguir dos grupos de derechos. Por un lado
aquellos que corresponden a la persona como tal, que le son inherentes y que son
imprescindibles para garantizar la dignidad humana, con independencia de la situación
en que se encuentre, tanto en el ámbito social, legal, por supuesto de su nacionalidad,
etc. . Estos derechos no pueden sujetarse a limitación alguna, y por ello tanto el
ciudadano español como el extranjero tienen el mismo derecho a disfrutar de él en
idéntico plano de igualdad. Entre ellos enumera el Tribunal Constitucional con carácter
no exhaustivo el derecho a la vida y a la integridad física y moral, a la intimidad, a la
libertad ideológica, a la tutela judicial efectiva y a la libertad individual. En un segundo
grupo situaríamos los derechos de reunión y manifestación, el de asociación, el de
sindicación, el de huelga y el de educación, cuyo contenido esencial debe ser respetado
por el legislador en su reconocimiento a todos los individuos con independencia de su
nacionalidad, pero sobre los que sí cabe una cierta modulación, el establecimiento de
algunos límites o condicionantes para su ejercicio. Se considera que son derechos que
pertenecen a los extranjeros en la medida de lo que dispongan los tratados y las leyes.
Por ello es perfectamente aplicable lo ya mencionado anteriormente con relación al art.
10.2 de la Constitución española, que llevaría a la aplicación de lo dispuesto en los
tratados internacionales sobre derechos fundamentales.
Por todo lo expuesto creemos necesaria una nueva regulación encaminada a reconocer
el derecho de asociación a los extranjeros que se hallen en España con total
independencia de la situación legal en la que se encuentren. La residencia legal no es
más que una situación administrativa a la que se accede cumpliendo una serie de
requisitos y el derecho de asociación es reconocido por todos los tratados y
declaraciones internacionales como inherente a la persona.
El art. 27.2 de la Constitución española señala que "la educación tendrá por objeto el
pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos
de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales". No parece por tanto que se
lleve a cabo ninguna diferenciación expresa entre el disfrute de este derecho por una
persona con nacionalidad española o no. En cambio, este artículo señala que el acceso a
una enseñanza básica, gratuita y obligatoria se reconoce hasta los dieciocho años a todos
los extranjeros con independencia de su situación de regular o no, ya que estamos ante
un derecho social. A partir de esa edad son sólo los extranjeros regularizados los que
pueden acceder a la educación no obligatoria en las mismas condiciones que los
españoles. Creemos que aquí se vulnera lo dispuesto en la Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño de 1.989, ratificada por España en 1.990, ya que los
derechos del niño, entre los que está el de educación, y que están recogidos en el art. 2
de dicha convención, se reconocen con independencia del status regular o no de sus
padres. El nuevo redactado reconoce el derecho a recibir una enseñanza específica para
conseguir una integración social completa, respetando eso sí la identidad cultural de
cada persona.
Se modifica el acceso del extranjero para desempeñar funciones como personal laboral
de las administraciones públicas al exigir que tenga la situación de residente. Al
respecto se pronunció la sentencia del Tribunal Constitucional 107/84 al reconocer al
gobierno en la regulación de este derecho la facultad de exigir "... el requisito
administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar
válidamente un contrato de trabajo...".
Es este otro de los artículos más conflictivos de este texto legal y sobre los que se
suscitan más controversias en cuanto a su constitucionalidad. Se reconoce el derecho de
sindicación y el derecho de huelga a los extranjeros, pero únicamente a los que tengan la
correspondiente autorización de estancia o residencia en España, cuando la Constitución
española en su art. 28 reconoce el derecho a "todos"a sindicarse e igualmente se
reconoce el derecho "... a la huelga de los trabajadores...". La literalidad de este artículo
de la Constitución, con el uso de la expresión "todos", no deja lugar a dudas, a nuestro
entender, de la inconstitucionalidad del presente art. 11, con independencia de la
vulneración que también efectúa de numerosos tratados internacionales como a
continuación veremos.
Cuanto se ha dicho al hablar sobre la aplicación de los tratados como fuente normativa
respecto a los derechos de reunión y asociación lo damos aquí por reproducido. En este
caso los artículos de tratados internacionales ratificados por España que creemos se
están vulnerando son los siguientes: el artículo 23.4 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, el art. 22.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el art. 8.1 a) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el art. 5 de la Carta Social Europea y los convenios
nº 97 y 98 de la Organización Internacional de Trabajo
Por lo que respecta al derecho de huelga este se liga a la condición de trabajador legal
que ha de obtener el inmigrante. Pero legalmente no es posible conseguir un permiso de
trabajo si previa o simultáneamente no se obtienen el de residencia o estancia.
Claramente se desobedece el mandato constitucional dado en el art. 28 al convertir la
mencionada autorización en una condición sine qua non para gozar del derecho de
huelga.
Si bien es cierto que el art. 8.1 a) del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales permite a cada país regular el ejercicio de huelga, no es menos
cierto que dicha reglamentación no puede impedir el disfrute del derecho a un grupo de
personas, delimitado por unas características concretas. La regulación interna de cada
país debe garantizar el ejercicio del derecho, no suprimirlo. En este sentido, el Tribunal
Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que las limitaciones que se puedan
establecer de derechos fundamentales han de ser interpretadas de forma restrictiva,
evitando desnaturalizarlos o hacerlos impracticables (STC 159/1986, STC 254/1988, de
21 de diciembre)
El anterior redactado reconocía este derecho tanto para los extranjeros residentes como
para aquellos que no teniendo dicha condición sí que se encontraban inscritos en el
padrón del municipio en el que residían habitualmente. La nueva ley suprime esta
posibilidad y restringe el acceso a dichas ayudas a los extranjeros con residencia en
España.
Conclusión
A lo largo del presente trabajo hemos intentado analizar de una forma objetiva los pros
y los contras que creemos presenta la L.O. 8/2000. Hemos señalado la existencia de
aspectos positivos como el respeto al principio "non bis in ídem"del artículo 56.3 al no
permitir la imposición conjunta de la sanción de expulsión y multa. También es positiva
la renovación del permiso de trabajo a quien se hubiera otorgado una prestación
contributiva por desempleo, así como la flexibilización del criterio interpretativo para la
regularización permanente, la persecución de cuantas mafias se encargan de la
inmigración ilegal, etc.
Pero también hemos de señalar la existencia de numerosos aspectos negativos, como los
ya citados en cuanto a los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación
y huelga de los que quedan despojados los extranjeros irregulares. Se reduce el derecho
a la asistencia jurídica gratuita, la concesión del visado tiene carácter discrecional por
parte de la Administración, no se configura un procedimiento legal para la repatriación
de menores, el derecho a la educación obligatoria no alcanza a los extranjeros
irregulares mayores de 18 años. En suma se observa en el conjunto del articulado una
regresión, una marcha atrás en cuanto al sistema de derechos y garantías que había
establecido la L.O.4/2000. Son muchos los artículos en los que la reducción cualitativa
del derecho casi deja a este reducido a la mínima expresión y también algunos en los
que creemos que se sobrepasa la barrera de la inconstitucionalidad, al dejar vacío por
completo el contenido de ese derecho. Pero este es un aspecto sobre el que se deberá
pronunciar el Tribunal Constitucional al resolver los recursos de inconstitucionalidad
que ya se han presentado desde distintos sectores.
Bibliografía
ESPAÑA. Consejo General del Poder Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial: Justicia Gratuita.
ESPAÑA. Consejo General del Poder Judicial. El extranjero en el Derecho penal español sustancial y
procesal.
ESPAÑA. Consejo General del Poder Judicial. Consolidación de derechos y garantías: los grandes retos
de los derechos humanos en el siglo XXI.
LOPEZ GUERRA, L.; ESPIN,E. "et al." Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional.
Derechos y deberes de los ciudadanos. Madrid: Tirant lo Blanch. Derecho, 1991.
OLMEDO BERNALY, C; GOMEZ CIRIANO, E.J. Red Acoge, Federación de Asociaciones Pro
inmigrantes. Algunos aspectos destacables del texto de la "contrarreforma de la L.O. 4/2000 que se
tramita en el Senado.
PARADA, R. Derecho Administrativo. Parte General. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A.,
1996