EL DERECHO COMPARADO

Inicios del derecho comparado.

Desde el inicio del siglo XX, los estudios de derecho comparado comenzaron a registrar un impulso constante.
El derecho comparado:
es til en las investigaciones histricas o filosficas relativas al derecho, as como conocer mejor y
perfeccionar nuestro derecho nacional;
es til para entender a los pueblos extranjeros y posibilitar un mejor rgimen a las relaciones
internacionales.
es indispensable para todo intento de armonizacin o de unificacin del derecho.

Historia, filosofa y teora general del derecho

El derecho comparado puede ser utilizado en las investigaciones concernientes a la historia, la filosofa o la
teora general del derecho. Es a partir de este criterio que su importancia hubiera sido reconocida en el siglo XIX. A
partir de Montesquieu, a quien muchas veces se le ha considerado no sin alguna exageracin como el ancestro del
derecho comparado, se convirti en una moda en el siglo XIX en el cual se trazaban grandes frescos histrico-
filosficos relativos a la evolucin del derecho. Se recurri al derecho de los pueblos ms diversos para esbozar
grandes cuadros histricos en donde se perfilaba el progreso de la humanidad, tomando como punto de origen las
costumbres de las tribus primitivas, que permitan ilustrar los orgenes del derecho.
Con la prevencin de adoptar todas las precauciones necesarias, podemos utilizar las informaciones
proporcionadas por la observacin de algunas tribus primitivas para intentar descubrir los orgenes de la nocin de
derecho o para profundizar sobre el sentido de ciertas instituciones o reglas de derecho de la Antigedad. Gracias al
derecho comparado se han podido esclarecer varios aspectos de los antiguos derechos romano, germnico y
feudal.El derecho comparado nos revela la variedad de concepciones existentes del derecho; nos sita frente a
sociedades que ignoran nuestra nocin de derecho.

Mejor conocimiento y perfeccionamiento del derecho nacional

En todas las pocas, el legislador mismo ha empleado el mtodo comparativo para cumplir y perfeccionar su
obra. Desde hace cien aos el movimiento legislativo sigui en gran medida las mismas vas en los diversos pases de
Europa. En un periodo de veinte o diez aos o quiz hasta en un periodo menor, la reforma legislativa que haya
demostrado su eficiencia emprendida en un primer pas, se introduce en un segundo pas, con algunas variaciones
que ya sea que exijan las circunstancias nacionales especiales o bien que se aspire a mejorar la reforma o a integrarla
de mejor manera en el derecho positivo de este segundo pas. Los modelos jurdicos circulan en ocasiones de manera
forzada, en otras en forma voluntaria. No existe hoy en da pas alguno que no haya adoptado o imitado algunas
instituciones o reglas de derecho de otro sistema de derecho.
El empleo del derecho comparado con miras a perfeccionar el derecho no se limita a la tarea legislativa. Una
posibilidad del mismo orden se abre a la doctrina y la jurisprudencia. De hecho, por ms que la ley tenga un carcter
nacional, el derecho nunca se identifica con la ley. Lo que se promulga, redacta o juzga en otro pas, con una
estructura y tradiciones similares a otros sistemas de derecho, puede influir en la manera de explicar el derecho del
pas que le es propio, de interpretarlo y a veces de renovarlo, fuera de toda intervencin del legislador. El desarrollo
de los estudios de derecho comparado sirve para este fin y se encuentra en la directriz de una evolucin que aspira a
promover, en todos sus aspectos, una mejor cooperacin internacional.

Otras funciones del derecho comparado.

1. Sirve para poder perfeccionar las leyes.
2. Acercamiento o fortalecimiento de las relaciones internacionales.
3. Brindar ayuda al legislador, viendo como se palican las leyes en otro pas y si seran adecuadas para el propio,
4. Utilidad al intrprete.
5. Utilidad al juez a la hora de aplicar el derecho extranjero.
 6. Utilidad a estudiantes.
7. Anlisis de las leyes desde el punto de vista histrico, ya que saber de donde vienen nos ayudar a
comprenderlas.

Concepciones a la hora de analizarlo.

Para poder efectuar las comparaciones, el experto en derecho comparado, puede utilizar 2 mtodos:
1. La microcomparacin: cuando est comparando determinado instituto en dos o en ms sistemas
jurdicos. Puede ser que compare las soluciones dadas por sistemas jurdicos de la misma familia o por sistemas
jurdicos que no tengan nada que ver con esa familia, sino que con otra.
2. La macrocomparacin: no se est comparando algo especfico sino que se estn comparando distintos
aspectos, procedimientos de reflexin para la creacin de las normas, que actores intervienen en la creacin y
aplicacin de la norma, que roles se ejercen. Comparan distintos aspectos del Derecho, que formas tienen los roles
que intervienen, de qu forma. A partir de esta se puede tener una idea acabada de nuestro sistema jurdico.
Los verdaderos estudiosos del Derecho Comparado utilizan la macro comparacin.
Hay que tener en claro que el Derecho Comparado no es Derecho Internacional Privado ni Pblico.

Comprensin internacional;
1. Derecho internacional pblico
El derecho comparado es til para entender a los pueblos extranjeros y propiciar un mejor rgimen en las
relaciones internacionales. Las condiciones de este nuevo mundo exigen una renovacin total de dicho derecho. Es
necesario que se arraigue entre los Estados, ms all de la simple coexistencia pacfica. Es obvio que esas relaciones
no pueden confeccionarse, ni desarrollarse de manera conveniente si se ignoran los sistemas de derecho que, en
unos y otros de esos Estados, expresan el sentimiento de lo justo y regulan, conforme a determinadas tendencias
polticas, las estructuras de los diferentes Estados. El derecho comparado es tambin importante cuando se aspira a
estrechar los vnculos de cooperacin entre diversos pases y a unirlos en el seno de una comunidad regional.

2. Derecho internacional privado

El derecho comparado, necesario para el desarrollo y la aplicacin del derecho internacional, tiene una
funcin igualmente preponderante que desempear en el derecho internacional privado. Este contiene reglas
esencialmente destinadas a determinar en cada Estado si las jurisdicciones nacionales son competentes para
establecer relacionesde carcter internacional y a cual derecho nacional estara sujeta esa relacin. Pero, de hecho,
los conflictos de jurisdicciones o de leyes son resueltos en cada pas, la mayora de las veces, desatendiendo las
resoluciones de los otros pases, con el resultado esperable que las relaciones internacionales quedan sometidas, en
uno y otro lado a regmenes jurdicos diferentes. De esto, se derivan dos consecuencias lamentables:
La imposibilidad de prever soluciones
Riesgo de que resoluciones se contradigan respecto a una misma controversia
En un mundo en que las relaciones internacionales han adquirido una gran importancia, resulta conveniente
cimentar con firmeza esas relaciones. Es preciso propiciar una armona entre los diferentes Estados para que ante
una determinada relacin, sea aplicado el mismo derecho. Los pases deben elaborar y aceptar en la materia
soluciones uniformes. Tambin se deben concluir convenciones internacionales a este respecto.

3. Unificacin internacional del derecho

La unificacin internacional del derecho referente a las relaciones internacionales de derecho constituye
indiscutiblemente una de las grandes tareas de nuestra poca, que organismos como UNIDROIT se han propuesto
realizar. La unificacin del derecho no intenta sustituir a los diferentes derechos nacionales por un derecho
supranacional uniforme decretado por un legislador universal. Esto es ciertamente imposible, pero se puede sin duda
mejorar gradualmente el rgimen jurdico de las relaciones internacionales con mtodos variados. Con abstraccin
de reas o lmites geogrficos, la obra de sntesis o de armonizacin no puede realizarse sin el auxilio del derecho
comparado, para dar cuenta de las convergencias y diferencias existentes entre los diferentes derechos. Esto es
necesario para reconciliar las diversas tcnicas empleadas en diversas partes y procurar que los esfuerzos que
tienden a la unificacin se vean recompensados con el mayor de los xitos.

Las fuentes del derecho

Los diversos sistemas asignan una funcin muy diferente a la ley, a la costumbre, a la jurisprudencia, a la
doctrina y a la equidad. Cuando se analiza un sistema de derecho extranjero es necesario considerar que la
concepcin local relativa a las relaciones existentes entre las diferentes fuentes posibles de reglas de derecho, no es
la misma en todos los pases, por lo que pueden tambin variar los mtodos de razonamiento aplicados por los
juristas para desentraar las reglas de derecho y desarrollar un cuerpo normativo.

DIVERSIDAD DE LOS DERECHOS CONTEMPORNEOS

Elementos variables y elementos constantes en el derecho
La diversidad de los sistemas de derecho no proviene exclusivamente de la variedad de las reglas de derecho
que prescribe. Sera a la vez superficial y falso percibir el derecho como un simple conjunto de reglas de derecho.
Cada derecho constituye de hecho un sistema: emplea un determinado vocabulario que corresponde a determinados
conceptos; agrupa las reglas de derecho en determinadas categoras; determina el empleo de ciertas tcnicas a fin de
formular las reglas de derecho y ciertos mtodos para interpretarlos; se vincula a una concepcin dada del orden
social que determina el modo de aplicacin y la funcin misma del derecho.

Clasificacin de los sistemas de derecho en familias

Las reglas de derecho pueden ser infinitamente variadas; por el contrario las tcnicas para enunciarlas, la
manera de clasificarlas y las formas de razonamiento para interpretarlas se reducen a unos cuantos tipos limitados en
su nmero, por lo que Rene David se pregunto si era posible agrupar todos los sistemas jurdicos concoidos y
detectar las caractersticas que llegaran a tener en comn. Esto hace posible la clasificacin en familias de los
diferentes sistemas de derecho, siguiendo con dos criterios:
A) La ideologa: significa ver o analizar si el sistema jurdico tiene como fundamento determinado principios
tales como la religin, la poltica, la economa, la filosofa.
B) La tcnica jurdica o el modo de producir el derecho: implica analizar el estilo que se utiliza, el vocabulario,
las fuentes que se utilizan (de donde surge el derecho), que mtodo se utiliza.

Comprendiendo que por sistema jurdico entendemos los derechos positivos vigentes en cada estado, podemos decir
que existen tantos sistemas jurdicos como estados. Al compararlos y observar similitudes, se crea el concepto de
familia jurdica, refiriendose a la agrupacin de dichos sistemas jurdicos. Paralelamente, opina que no se puede
partir de las leyes o normas en s, ya que todas pueden modificarse. Por ejemplo, no podemos agrupar a todos los
pases que permitan el voto a los 18 aos de edad, ya que, en nuestro caso, Argentina hubiese participado en la
agrupacin hasta cierto ao, donde se propuso que sea a los 16. Por ende, se creara una familia nueva y habra
demasiadas.
Habiendo hecho este trabajo, David, identifica 3 familias jurdicas y le quedan otros sistemas jurdicos religiosos y
filosficos que no renen caractersticas en s.

1. Familia romano-germnica
La primera familia de derechos, es la familia romano-germnica que congrega a los pases que pudieron tener
como un supuesto antecedente al derecho romano. De todas formas, no se puede decir que este es una base de
los sistemas ya que el derechoromano muere con la cada del imperio romano de Occidente. En esos pases, las
reglas de derecho se conciben como normas de conducta estrechamente vinculadas a preocupaciones de justicia y
de moral. La tarea esencial de la ciencia del derecho es determinar cules deben de ser esas reglas jurdicas.
 Desde el siglo XIX, en la familia romano-germnica, se le atribuye a la ley una funcin preponderante; los
diferentes pases pertenecientes a esta familia han adoptado la frmula de cdigos. Otra caracterstica de la familia
romano-germnica radica en el hecho que esos sistemas de derecho fueron elaborados, para regular las relaciones
entre los ciudadanos. La familia del derecho romano-germnico tiene su origen en Europa. Se fue formando a travs
de la obra de las universidades europeas las cuales desarrollaron desde el siglo XII y a partir de las compilaciones del
emperador Justiniano, una ciencia jurdica comn a todos y adecuada a las condiciones del mundo moderno.
A consecuencia de la colonizacin, la familia romano-germnica conquist inmensos territorios en donde se
aplican hoy en da, sistemas de derecho pertenecientes o afines a esta familia. Un fenmeno de recepcin voluntaria
produjo el mismo resultado en unos pases que no fueron sometidos al dominio de los pueblos del continente
europeo pero donde la necesidad de reformar o el deseo de occidentalizarse condujeron a la penetracin de las
ideas europeas. Existen mltiples diferencias entre los sistemas de derecho vinculados con la familia romano-
germnica, cada Estado tiene un sistema de derecho que le es propio.

2. Familia del commonlaw

La familia del commonlaw es la segunda familia de derechos: comprende el derecho de Inglaterra y los derechos
que se moldearon sobre el derecho ingls. El commonlaw presenta caractersticas tradicionales muy diferentes a las
de la familia de los sistemas de derecho romano-germnico. La regla de derecho del commonlaw, menos abstracta
que la regla de derecho de la familia romano-germnica, tiene como principal aspiracin darle solucin a una
controversia y no a la formulacin de una regla general de conducta para el futuro. Su preocupacin inmediata no es
determinar las bases de la sociedad, sino el restablecimiento del orden alterado. Por ltimo, el commonlaw se
encuentra desde sus orgenes, vinculado al poder real.
El desarrollo del sistema de derecho commonlaw se propiciaba justamente en situaciones en que la paz del reino
se vea amenazada o cuando alguna otra consideracin importante exiga o justificaba la intervencin del poder real.
En su origen, tiene la apariencia de ser esencialmente un derecho pblico. Las disputas entre particulares
nicamente podan someterse a las Cortes del sistema de derecho commonlaw cuando amenazaban de alguna
manera el inters de la Corona o del reino.Las clasificaciones del commonlaw, los conceptos jurdicos a los que
recurre y la terminologa de los practicantes del commonlaw difieren totalmente en sustancia de las clasificaciones y
de los conceptos jurdicos. El commonlaw conoci una expansin considerable en el mundo entero como efecto de
las mismas causas, es decir: colonizacin o recepcin.

Relaciones entre esas dos familias

Los pases de derecho romano-germnico y del commonlaw tuvieron entre ellos numerosos contactos al
paso de los siglos. Por doquier el derecho fue influenciado por la moral cristiana y a partir del Renacimiento, las
doctrinas filosficas prevalecientes pusieron en el primer plano al individualismo, al liberalismo y a la nocin de
derecho subjetivo. El commonlaw conserva en la actualidad una estructura muy diferente a la estructura del
sistema romano-germnico; la funcin, empero, asumida actualmente por la ley y la importancia del derecho
comunitario europeo tiende a aproximar los mtodos empleados en ambos sistemas. Especialmente la regla de
derecho tiende cada vez ms a conceptuarse en los pases del commonlaw de la misma manera que en los pases
pertenecientes a la familia romano-germnica. En cuanto al fondo, las dos familias proponen con frecuencia
soluciones bastante similares, inspiradas en una misma idea de justicia.

3. Antigua familia de los derechos socialistas

Hasta 1989, los derechos socialistas representaban una tercera familia. Los antiguos pases socialistas eran
aquellos pases que haban pertenecido en tiempos pasados a la familia del derecho romano-germnico y que haban
conservado algunas de sus caractersticas.
Pero paralelamente a estas similitudes existan diferencias de tal importancia que resultaba legtimo considerar
que los derechos socialistas constituan una familia de sistema de derecho distinta. La doctrina oficial sustentada en
la doctrina marxista-leninista que gobernaba a estos derechos, sostena que los gobernantes de los antiguos pases
socialistas queran construir un nuevo tipo de sociedad en donde ya no hubiera Estado ni derecho. Se instaur una
 nueva estructura econmica, todos los medios de produccin fueron colectivizados y el derecho privado perdi su
preeminencia en beneficio del derecho pblico. La familia del derecho socialista que se origin en la antigua Unin
de las Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) en donde prevalecieron esas concepciones, desarroll despus de
1917, un sistema de derecho original. Esta familia jurdica se extendi despus de la segunda guerra mundial a los
pases de Europa Central y del Este y a los Balcanes, dominados por la antigua URSS, as como a Corea del Norte y
Vietnam en Asia, y Cuba en Amrica Latina.

4. Otros sistemas jurdicos filosficos o religiosos.

Derecho musulmn
Derecho hind
Derecho chino tradicional
Derecho japons tradicional
Se funda en preceptos filosficos o religiosos diferentes entre s. En modo de produccin de ese derecho va a tener
caractersticas originales, es decir, que no se compara con otras.

Derecho de las integraciones regionales.

Zwiger y Kotz, dos alemanes intelectuales, opinaban que era necesario lo que expona Rene David, pero no
suficiente para detectar similitudes y diferencias y en base a esto crear las familias jurdicas.
Por esta razn, creen que tambin habra que estudiar lo que se conoce como estilo jurdico, tomando en cuenta
ciertas circunstancias:
El desarrollo histrico del sistema jurdico, quiere decir, sus antecedentes.
Analizar el modo de reflexin jurdica (esto es tomado de Rene David), dividiendose en:
o Particular a lo general.
o General a lo particular.
Presencia de instituciones con rasgos originales.
Ideologa (segundo concepto perteneciente al postulado de Rene David)

Por otro lado, los pertenecientes al derecho socialista diferencias bienes de produccin a bienes de consumo y si
estos son muebles o inmuebles.
 PRIMERA PARTE
LA FAMILIA ROMANO-GERMNICA

TITULO 1
LA FORMACION HISTORICA DEL SISTEMA

A modo de introduccin, podemos decir que la primera de las familias comienza con la fundacin de roma, donde
sus derechos se basaran en las costumbres, mejor llamado, derecho consuetudinario.
Observamos tres etapas que determinarn la composicin de esta familia.
Primero, la etapa arcaica, donde solo algunos conocan las leyes y las personas se regan por lo que estaban
acostumbrados a hacer. Durante este perodo, surge la necesidad de hacer que la sociedad se desarrolle y comercie,
por lo que hacan lo que Rene David luego llama derech comparado con Grecia. Por esto, enviaban una comisin de
decenvidos, formada por barones de la realeza, quienes viajaban hacia estos nuevos pases para observar la
cotidianeidad, sus reglas, y as poder aplicarlas en sus tierras. Con el surgimiento de la Ley de las XII tablas y al estar
stas escritas y publicadas en el foro romano, el derecho deja de ser algo que solo conocen los cultos, sino que todos
podan conocerlas.
Como segunda etapa es llamada la repblica, donde surgen ms instituciones que analizan y practican el derecho de
auqle entonces, surgen ms leyes y nacen los jurisconsultos (similares a los doctrinarios de la actualidad, cuyo
trabajo es explicar el por qu de la norma y cual de ellas est vigente).
Finalmente y siendo la tercera etapa, llamaremos a este perodo imperio. El emperador seala cual es la opinin que
debe acartarse. Vemos que este concepto no nos resulta extrao ya que, en la actualidad, es la persona con ms
poder quien ejerce la autoridad de esas decisiones. Uno de los acontecimientos ms importantes va a ser la
compilacin de Justineano, o corpus iuris civilis, donde se reunen diversas leyes y opiniones de los jurisconsultos que
fueron seleccionados y aprobados por el emperador.
No obstante a esto, el desarrollo del imperio se detiene con la cada del imperio romano. El normativa que quiere
imponerse es el derecho brbaro, por eso se plantea la coexistencia temporal del derecho brbaro con aquello que
se recuerda del derecho romano. Esto se conoce como principio de personalidad. Esto estar vigente durante la Edad
Media.
La reunin que se dar del derecho romano barbarizado, la lex marcatoria (crece la actividad comercial y deben
desarrollarse leyes para regular dichas actividades) y el derecho cannico (debido a que el poder de la Iglesia sigue
creciendo, ellos conforman su propio derecho en el idioma latn, y a diferencia del derecho romano brbaro, tiene un
mbito de comprnsin y reconocimiento reducido, ya que solo los que eran religiosos lo conocan) van a formar le
derech comn de toda Europa Continental. Durante este perodo, siglo XI, el derecho romano, a causa de que se
encuentra parte de la compilacin Justineana, vuelve a ser objeto de estudio en las universidades y los encargados de
analizar el contenido eran los glosadores.-
Tres siglos ms tarde, surge la necesidad de que cada estado tenga su propio derecho, naciendo as el nacimiento de
los estados Nacionales. En este perodo, son los post-glosadores, quienes van a adaprar aquello que los glosadores
haban estudiado pero a la realidad, manteniendo el mismo concepto de derecho. Uno de los primeros estados
nacin fue Francia.
Como conclusin previa al desarrollo, podemos exponer ciertas fechas importantes para la historia del derecho:
19 a.C: derecho romano post-clsico. Surge la primera tcnica jurdica llamada compilacin. Ejemplo:
compilacin justineana.
456: cada del Imperio Romano.
Edad media: surgimiento de la segunda tcnica jurdica: consolidacin. Ejemplo: Breviario de Alarico. Luego,
surge del derecho romano brbaro, el derecho cannico y la laex marcatoria.
Finales del SXI: se enceuntra parte de la compilacin justineana y es analizada por los glosadores. Estudio de
la misma en las universidades.
 Finales del SXIII-XIV: nacimiento del estado como forma poltica. Surgimiento de los derechos nacionales y de
los post-glosadores.
Fines del SXVIII a XIX: surgimeinto del cdigo civil frances y la tercera y ltima tcnica jurdica: la
codificacin. sta consiste en elaborar un cuerpo sistemtizacdo de normas siguiendo un criterio dependiendo
del mbito. Dentro de esta podemos distinguir el modelo francs y el modelo alemn, explicados luego.

1. EL PERIODO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

Los elementos que permitiran la construccin del sistema son esencialmente, en esta poca, de carcter
consuetudinario. El Imperio romano conoci una civilizacin brillante y el genio romano construy un sistema
jurdico sin precedentes en el mundo; pero hacia siglos que el Imperio romano haba dejado de existir en Occidente.
Las invasiones de diversos pueblos, germnicos en particular, finiquitaron el Imperio romano en el siglo V DC. A raz
de esas invasiones, los pueblos romanizados por una parte y los brbaros por otra, convivieron siguiendo cada uno
de ellos la ley que les era propia. Con el tiempo sin embargo, la forma de vida se uniform, los diversos grupos
tnicos se mezclaron y con la feudalidad naciente, unas costumbres territoriales prevalecieron sobre las dems y se
termin por eliminar el principio primitivo de personalidad de las leyes.
Las compilaciones de Justiniano (Cdigo, Digesto e Institutas publicados de 529 a 534 DC y complementados
por una serie de Novelas) en Oriente y en cierta medida en Italia, la Lex Romana Wisigothorum o Brevario de Alarico
(promulgada en el ao 506 DC) en Francia y la pennsula ibrica, representaban en teora el derecho romano. A partir
del siglo VI DC, se redactaron leyes brbaras para la mayora de los pueblos germnicos y este proceso continu hasta
el siglo XII. Las leyes brbaras no regulaban ms que ciertos mbitos del orden social, con frecuencia residual, que
con criterios actuales se considera deben de ser regidas por el derecho.
En las tinieblas del alto medioevo, la sociedad volvi a un estado ms primitivo, el reino del derecho haba
terminado. Entre particulares como entre grupos sociales, las controversias se resolvan mediante la ley del ms
fuerte o mediante la autoridad arbitraria de un jefe. La institucin que gozaba de mayor estima era el arbitraje, que
aspiraba menos a conceder a cada uno lo que en justicia le corresponda que a mantener la solidaridad del grupo, as
como, garantizar la coexistencia pacfica entre grupos rivales y mantener la paz.

El renacimiento del ideal de derecho

La creacin de la familia romano-germnico est vinculada con el renacimiento que ocurri en los siglos XII y
XIII en el Occidente europeo. Este renacimiento se manifest en todos los niveles; uno de sus aspectos ms
relevantes fue el jurdico. Con el renacimiento de las ciudades y del comercio:
La sociedad lleg a pensar que nicamente el derecho poda garantizar el orden y la seguridad que permiten
el progreso.
Se abandon la idea de una sociedad cristiana fundada en la caridad y se renunci a la idea de crear en el
mundo la Ciudad de Dios. La misma Iglesia distingui ms claramente entre la sociedad religiosa de los fieles y la
sociedad laica, el fuero externo y el fuero interno, en tanto se elaboraba un derecho privado cannico.
Religin y moral dejaron de confundirse con el orden civil y el derecho; se le reconoci al derecho una
funcin propia y una autonoma.
En el siglo XII, filsofos y juristas apoyaron las relaciones sociales fundadas sobre la base del derecho y
solicitaban poner trmino al rgimen arbitrario que prevaleca desde haca siglos. Queran un derecho nuevo basado
en la justicia, que permita conocer la razn. El sistema romano-germnico que emerge en los siglos XII y XIII se
afirm precisamente en una poca en que Europa no constitua una unidad poltica, se fund sobre una comunidad
cultural. El medio idneo de divulgacin de las nuevas ideas que favorecan el renacimiento del derecho, lo
constituyeron los nuevos centros de cultura creados en el Occidente europeo. Las universidades desempearon una
funcin decisiva en esa difusin. La primera y tambin la ms ilustre fue la Universidad de Bolonia en Italia.

El derecho, modelo de organizacin social

Las universidades estaban muy distantes de ser escuelas prcticas de derecho. El profesor universitario se
dedicaba a ensear un mtodo apropiado para extraer las reglas de derecho que resultaran ms conformes a la
moral y ms favorables al buen funcionamiento de la sociedad. En las universidades, el derecho se conceba como un
modelo de organizacin social. El derecho, vinculado con la filosofa, la teologa y la religin, indicaba a los jueces
cmo, segn la prudencia, deban resolverse las controversias. El derecho prescriba las reglas que los justos tenan
que observar en su comportamiento social. Al igual que la moral, al derecho se le conceptuaba como un Sollen (lo
que hay que hacer) y no cmo un Sein (lo que se hace en la prctica).
En la mayora de las naciones, el derecho positivo tena visos caticos, inciertos y estaba extremadamente
fragmentado, que con frecuencia mereca el calificativo de brbaro. El renacimiento de los estudios de derecho
romano se produjo para superar el derecho local y situarse por encima de costumbres atrasadas e insuficientes.
Ninguna universidad europea fundamentara su enseanza en el derecho consuetudinario local. Dentro de la
concepcin universitaria de la poca, ese derecho que, no expresaba la justicia, no era un verdadero derecho.

La escuela del derecho natural

Los siglos XII y XIII fueron testigos del triunfo en las universidades de una escuela nueva, llamada Escuela del
derecho natural, se distancia en muchos de sus aspectos de la Escuela de los post-glosadores. Esta Escuela impuls
en un alto grado la sistematizacin del derecho concibindolo de manera eminentemente lgica, a imagen y
semejanza de las ciencias. Alejndose de la idea del orden natural diseado por la divinidad, pretendi por su parte
construir todo el orden social sobre la consideracin del hombre; exalt los derechos naturales del individuo,
provenientes de la personalidad misma de cada sujeto. A partir de este momento, la idea del derecho subjetivo va
dominar el pensamiento jurdico.
La mal llamada Escuela del derecho natural, dej de concebir al derecho como un derecho natural, para
considerarlo como una obra de la razn. La exaltacin de la razn y la nueva funcin que se le confera a la ley hizo
propicia la va para la codificacin. La escuela del derecho natural renov completamente la ciencia del derecho en
sus mtodos.
En cuanto al fondo del derecho, su inflexin obliga a la reflexin en dos mbitos:
En el derecho privado, la Escuela del derecho natural, no fue revolucionaria. No repudi de manera general
las soluciones a las que llegaron los post-glosadores y las justificaron por su racionalidad. La escuela del
derecho natural slo exiga que la recepcin y la aplicacin de las reglas del derecho romano se hicieren
siempre y cuando no fueran contrarias a la razn o a la justicia, y conforme a los sentimientos y a las
necesidades de la sociedad.
Para el derecho pblico, el derecho romano no constituy nunca un modelo. La Escuela del derecho natural
se esmer en complementar la obra de las universidades y propuso modelos provenientes de la razn
relativa a las Constituciones, a la prctica administrativa y al derecho penal. La Escuela del derecho natural
necesit que, paralelamente al derecho privado basado en el derecho romano, Europa elabore lo que hasta
esa fecha se careca: un derecho pblico que hiciera efectivos los derechos naturales del hombre y
garantizara las libertades de la persona humana, ya que la Universidad, abocada al estudio del derecho
romano, no haba abordado.

El retorno a la idea de derecho

El movimiento tendiente a revitalizar el derecho romano que se desarroll en las universidades estaba
expuesto a un riesgo: permanecer en el mbito estrictamente acadmico. La idea de que la sociedad deba ser
regulada por el derecho se impuso en el siglo XII. Un acontecimiento relevante pone claramente de manifiesto la
necesidad experimentada en aquella poca de volver a la idea de derecho: en 1215, una decisin del Cuarto Concilio
de Lateranprohibi a los clrigos participar en todos aquellos juicios en los que se recurriera a las ordalas o al juicio
de Dios. Esta resolucin marc un viraje decisivo. La sociedad civil no poda ser gobernada por el derecho en tanto
los juicios se continuaran resolvindose recurriendo a lo sobrenatural. La decisin tomada en el seno del Cuarto
Concilio deLatern, tuvo como consecuencia principal en los pases de Europa continental, la adopcin de un
procedimiento nuevo, racional, moldeado sobre el derecho cannico, y con ello instaur la va al reino del derecho.
En Europa continental, a diferencia de lo acaecido en Inglaterra, las consideraciones de procedimiento, lejos
de verse obstaculizadas se vieron favorecidas, por la romanizacin del derecho. A partir del Cuarto Concilio de Letrn
y a imitacin del derecho cannico, un nuevo procedimiento ms racional, pero tambin ms complejo, escrito y no
slo oral, fue incorporado en los pases del continente europeo. La introduccin del nuevo derecho procesal conllev
reformas profundas y decisivas en la organizacin judicial. Se abandon paulatinamente el sistema de derecho
carolingio en donde la funcin del juez se limitaba a conducir el procedimiento, en tanto que a los concejales, les
incumba decidir cules eran las costumbres aplicables y pronunciar las sentencias. Durante los siglos XIV y XVI, la
administracin de la justicia se convierte en un asunto exclusivo de los juristas letrados, formados en las
universidades, bajo la escuela del derecho romano.

Renacimiento de los estudios del sistema derecho romano y su recepcin

El renacimiento de los estudios de derecho romano implic igualmente tambin que: el vocabulario jurdico y
las nuevas categoras jurdicas donde haban quedado insertos estos conceptos, pasaran a ser el vocabulario, las
categoras y los conceptos de los romanistas. El renacimiento de los estudios de derecho romano fue el fenmeno
principal que caracteriz el nacimiento de la familia del derecho romano-germnico. Los pases pertenecientes a esta
familia fueron pases cuyos juristas y practicantes recurran histricamente a las clasificaciones, a los conceptos y a
los modos de razonar de los romanistas.
Los fundamentos y las reglas de derecho pudieron provenir de fuentes locales no romanas. La recepcin de
las soluciones romanas se percibi de naturaleza diferente y definitivamente secundaria. Las universidades
simplemente enunciaban como se deba concebir el derecho y partiendo de textos romanos intentaban demostrar
cul era, segn su criterio, la mejor solucin jurdica y la forma en que se poda llegar a su conocimiento. Su obra era
esencialmente persuasiva, y la uniformidad estaba muy lejos de imponerse a travs de la va de la autoridad.

Evolucin necesaria de las costumbres

Las costumbres locales diferentes de un poblado a otro, estaban condenadas a desaparecer. Resultaba
demasiado complejo conocerlas o acreditarlas. En la prctica a las costumbres locales se les reemplaz por el
derecho erudito de las universidades. Las costumbres eran el derecho de sociedades tradicionales y cerradas;
mientras que el derecho de las universidades era aquel de una sociedad universal y abierta al futuro.
Compilaciones privadas u oficiales aparecen en diversos pases, del siglo XIII al XVIII, con mira a determinar el
contenido de las costumbres locales. Su conclusin fue contundente: ninguna costumbre constitua un derecho lo
suficientemente completo y deseable, que se requera para regular las nuevas relaciones sociales. Debido a ello, las
costumbres se presentaban inevitablemente como ley particular, como correctivo a un sistema, cuyos principios
deben buscarse en otra parte. Por otro lado, los redactores se esforzaron por presentar a las costumbres como un
sistema lo suficientemente completo, al que se poda acudir en cualquier momento: pero slo podan lograr ese
propsito haciendo una obra ampliamente creadora; lo que supone en muchos casos, en realidad, una importacin
de principios de derecho romano.
El caso ms significativo fueron las Siete Partidas. En esta compilacin, el rey de Castilla Alfonso X El Sabio
intent conciliar las reglas de derecho consuetudinarias de Castilla por una parte y las reglas de derecho del derecho
romano y cannico impulsadas respectivamente por las universidades y por la Iglesia, por otra parte. Por encima de
cualquier otra compilacin de su poca, las Siete Partidas se significaron por ser una obra vanguardista de reformas
legales. Las Siete Partidas contribuyeron en gran medida a la romanizacin de las reglas de derecho espaol y
portugus. El simple deseo de presentar a las costumbres cmo regionales oblig inevitablemente a sus redactores a
desdear particularidades locales. La necesidad de elegir entre varias soluciones, seguramente los hizo optar por la
que se encontraba ms en armona con las reglas romanas. Conforme fue pasando el tiempo, la ciencia del derecho
romano se convierte en la ciencia del derecho en sentido estricto. El derecho romano tal y como se enseaba en las
universidades se presentaba como la razn escrita del mundo cristiano.
Tanto en Francia como en Alemania, la reforma de las costumbres o de los derechos municipales lo
demuestra claramente. No obstante, se debe diferenciar estos dos tipos de modelos diferenciando que: el modelo
francs, donde irge el cdigo de Napolen, tiene como fin ser divulgado y su vocabulario es simple para que los
ciudadanos lo incorporen. La estructura es acorde a la vida del hombre, comenzando con una parte general que
aborda los conceptos ms bsicos, luego se establece cuando comienza la vida de la persona, que derechos tiene
mientras viva, que ocurre al morir, etc. Por el otro lado y diferenciandose, encontramos el modelo alemn como un
cdigo tcnico, ya que no tiene un lenguaje accesible a todos, porque se pretenda que los juristas fuesen los que
pudieran analizarlo unicamente. Creen que no es necesario que el ciudadano lo conozca, por lo que su estructura no
va a estar formada a partir de la vida del hombre, sino estar emparentada con las instituciones que se legislan,
requiriendo el conocimiento de las instituciones y de las leyes que se implantan dentro de ellas.
Estos dos modelos tienen un desarrollo hisrico diferente, ambos pretendan imponerse al resto de los estados que
an no posean cdigos o normas vigentes formales. Nuestra codificacin ser similar a la de Francia (ejemplo, el
cdigo de velez que posee primeor los principios generales, etc).
La funcin de los parlamentos franceses. El Parlamento de Pars y ms adelante los de la provincia, fueron
Cortes soberanas que participaban en el gobierno del reino. Costumbres y derecho romano no se imponan
estrictamente a esas Cortes que recurran a diversas fuentes para pronunciar sus sentencias.El derecho
romano tena en Francia exclusivamente un valor de razn escrita, pero nunca lleg a ser calificado de derecho
comn. El derecho comn en Francia era ante todo la jurisprudencia de los Parlamentos. En los siglos XVI y XVII
en particular las decisiones de reglamento eran frecuentes en Francia e indicaban el sentido en que, en lo
sucesivo, un Parlamento sentenciara en determinadas circunstancias. Esas decisiones de reglamento se
referan principalmente a problemas de procedimiento y de administracin de la justicia pero igualmente
regulaban numerosos asuntos de derecho privado. Considerando la jurisprudencia de los Parlamentos, es
posible sostener que en el siglo XVIII Francia estaba regida por un derecho comn consuetudinario que en
algunos mbitos se opona al de derecho romano.
El DeutschesPrivatrecht.La desintegracin del Sacro Imperio Romano Germnico y de la sociedad que acaeci
durante el siglo XIII, conllev en Alemania a la desaparicin de toda jurisdiccin central. La Corte imperial que
subsisti, se le atribuy una competencia enormemente reducida debido a las inmunidades de las
jurisdicciones concedidas por el emperador. Esta Corte Imperial no tena ni sede fija, ni un personal de jueces
permanentes, ni medios para asegurar la ejecucin de sus decisiones. En esas condiciones prevalecientes, la
jurisprudencia en Alemania no logr constituir un sistema de derecho alemn, lo que hizo propicio la recepcin
del derecho romano.Los estatutos de la jurisdiccin imperial fundada en 1495 prevean que los jueces deban
en principio sentenciar de conformidad con el derecho romano y esta jurisdiccin no favoreci el desarrollo de
un derecho alemn. Antes de la recepcin del derecho romano, los estatutos de una ciudad eran a menudo
reproducidos lo ms fielmente posible, de los estatutos de otra ciudad. Esta prctica bien pudo haber derivado
en la constitucin, de un derecho comn alemn. Pero esta prctica fue abandonada cuando, en el siglo XVI,
los prncipes alemanes decidieron retener para ellos, cada uno en su territorio, el monopolio de la justicia. En
el siglo XVIII, algunos autores hicieron un nuevo intento por sistematizar el derecho alemn representado
por el derecho romano. Pero ya era demasiado tarde; el derecho romano se encontraba fuertemente
arraigado.Se ha repetido con insistencia que el mismo Cdigo civil francs contena ms elementos germnicos
que el propio Cdigo civil alemn.
Pases latinos. El derecho romano devino de manera natural, el derecho comn de Italia, de Espaa y de
Portugal; representaba en esos pases la costumbre general, independientemente de cualquier recepcin. En la
Pennsula ibrica, las Siete Partidas contribuyeron de manera importante para reconocerle al derecho romano
una gran autoridad, en detrimento de las costumbres locales susceptibles de controvertirlo. En estos pases, un
arraigo excesivo a las doctrinas de los post-glosadores expuso al derecho a una parlisis. Esto produjo una
reaccin, propiciada por la Escuela del derecho natural, en contra de los mtodos demasiado mecnicos que
en pocas anteriores, haban impuesto seguir la communisopiniodoctorum. En el Reino de Saboya en 1729 y
en Npoles en 1774, el legislador tuvo que intervenir para condenar esta prctica y prohibir a los jueces
referirse a la opinin de los doctores para justificar sus decisiones, las cuales deban fundarse, ante la falta de
leyes, en la razn. Esta misma evolucin se reprodujo en 1769 en Portugal cuando una ley promulgada por el
marqus de Pombal, liber a los jueces de la estricta obligacin de apegarse a las opiniones de la
communisopiniodoctorum, segn las reglas prescritas por las Ordenanzas filipinas. En los sucesivo se deberan
observar esas opiniones nicamente si estaban conformes a la sana razn es decir a las verdades esenciales,
 intrnsecas, inalterables...donde derecho divino y derechos humanos haban extrados las normas morales y
cvicas de la Cristiandad.

2. EL PERIODO DEL DERECHO LEGISLATIVO

La elaboracin de un derecho pblico
La escuela del derecho natural tuvo entre sus haberes dos xitos espectaculares. En primer lugar, logr que
se reconociera que el derecho deba extenderse al mbito de las relaciones entre gobernantes y particulares. El
derecho romano formulaba una distincin entre el derecho pblico y el derecho privado, pero era para dejar al
margen al derecho pblico. Prudentes, los juristas no se aventuraron en este mbito reservado y riesgoso. Las
disciplinas del derecho pblico pasaron a ser parte de las primeras preocupaciones de los juristas. Respecto a los
derechos penal, administrativo y constitucional, durante los siglos XIX y XX, los juristas lograron construir
paulatinamente un edificio comparable al edificio tradicional del derecho privado.

La codificacin
El segundo logro espectacular de la escuela del derecho natural fue la codificacin. La codificacin constituye
la culminacin natural de la obra emprendida durante siglos en las universidades. La Escuela del derecho natural
expres su voluntad de transformar en derecho positivo el derecho que se enseaba en las universidades. Con este
fin se mostr dispuesta a admitir, otra innovacin: que el soberano estuviese facultado para promulgar el derecho y
reformarlo en su conjunto. La codificacin fue la tcnica que permiti realizar la ambicin de la Escuela del derecho
natural, el sistema de derecho que postulaba como la ms conveniente para la sociedad moderna y el que por ende
deba ser aplicado por los tribunales. Para que la codificacin pudiera responder a esa ambicin y tener xito, era
necesario que dos presupuestos fueran satisfechos.
Por una parte, era menester que fuera la obra de un soberano ilustrado que tuviera la voluntad de consagrar
los nuevos principios de justicia, libertad y dignidad del individuo. Por otra parte, era preciso que la nueva
compilacin fuese establecida en un gran pas que ejerciera sobre los otros una influencia a la cual no pudieran
sustraerse. Si esto es cierto, la codificacin difcilmente pudiera haber tenido mayor xito y lograr reformar los
fundamentos del sistema de no haberse realizado en las condiciones en que acaeci: fue precisamente en Francia
despus de la Revolucin y a la que se le asoci al prestigio de los postulados de 1789 y a la expansin napolenica.
La codificacin constituy un instrumento admirable para la expansin en Europa y fuera de Europa del sistema de
derecho romano germnico.
El objetivo de la codificacin fue enunciar los principios de un juscommune rejuvenecido y adaptado a las
condiciones y necesidades de las sociedades del siglo XIX. Los cdigos fueron conceptuados cmo una simple
generalizacin o una nueva edicin de una costumbre particular pero esta vez nacional y as el derecho comn
prcticamente desapareci en Europa. El drama europeo no rechazo la codificacin francesa en Alemania sino la
actitud adoptada por las universidades despus de la codificacin. La codificacin y el consecuente
movimientoopacaron la idea de una comunidad jurdica entre las naciones europeas y que exista una familia de
derecho romano-germnico. El derecho se confundi con la legislacin promulgada por el soberano y dej de
identificarse con la justicia. Todos los pases de Europa, fundamentalmente Francia y Alemania, fueron persuadidos
por esta nueva ptica. Es evidente que el cambio de actitud se expresaba, cada vez que se concretaba una
codificacin nacional.

La transformacin permanente del sistema

El derecho romano germnico es un derecho vivo y su misma dinmica implica que se transforme
constantemente. Algunos movimientos que aspiran a transformar el sistema se originan primero en un pas o un
grupo de pases antes de ser aceptados o rechazados por el conjunto de los pases de la familia romano-germnica.
Esto explica la existencia de un permanente desajuste entre los diversos derechos de la familia de derecho romano-
germnico y que unos se puedan encontrar desfasados respecto a otros.

Desarrollo de un derecho comunitario y de un derecho europeo

 Resulta indispensable, actualmente, evocar el desarrollo de un derecho comunitario propio de los pases de la
Unin Europea y de un derecho europeo elaborado por el Consejo de Europa.
Durante mucho tiempo, la actividad del Consejo de Europa fue se limitaba a proponer convenciones a sus
Estados miembros. La obra fundamental del Consejo de Europa es la Convencin europea de salvaguardia de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, concluida en Roma en 1950. Esta convencin entr en vigor en
cuarenta y un Estados miembros del Consejo de Europa y es particularmente importante porque, para garantizar su
aplicacin, se instituyeron una Comisin y una Corte de Justicia, con sede en Estrasburgo. Desde 1998, la Comisin ya
no existe y se la reemplaz por una nueva Corte, nica y permanente. Toda persona que estima ser vctima de una
violacin a la Convencin puede recurrir a la Corte de Estrasburgo y aun cundo sus decisiones no se ejecuten
automticamente en los Estados miembros, stos han aceptado reconocer su autoridad y la mayora de las ocasiones
las han acatado.
La Unin Europea es ms importante an y tiene su origen en el Tratado de Roma de 1957 que cre la
Comunidad Econmica Europea. Esta comunidad integraba en su inicio seis Estados miembros: Alemania, Blgica, los
Pases Bajos, Luxemburgo, Francia e Italia. A los seis primeros pases se agregaron Dinamarca, el Reino Unido, Irlanda,
Grecia, Espaa, Portugal, Suecia, Finlandia y Austria. La Comunidad Econmica Europea, que se transform en la
Unin Europea a raz del Tratado de Maastrich, parece destinada a convertirse en una verdadera Confederacin
provista de un Poder Ejecutivo (Consejo de Ministros y Comisin), un Poder Judicial (Tribunal y Corte de Justicia de
las comunidades europeas, con sede en Estrasburgo) y un Poder Legislativo (el Parlamento europeo, con sede en
Bruselas y Estrasburgo). La Unin Europea cuenta ya con una moneda nica de uso corriente y de poder liberatorio
ilimitado: el Euro. En su inicio, el derecho comunitario se limit a asuntos relativos a la economa, pero es vlido
sostener que casi todos los asuntos pueden relacionarse con la economa. Los derechos positivos de los Estados
miembros de la Unin Europea estn profundamente impregnados de las reglas procedentes de los nuevos derechos,
comunitario y europeo, y esto obliga a todos los juristas a interesarse seriamente en el derecho comparado.

3. LA EXPANSIN FUERA DE EUROPA

La colonizacin de vastos territorios acarre la expansin fuera de Europa de la familia del derecho romano-
germnico. La frmula de la codificacin adoptada en los siglos XIX y XX favoreci ese desarrollo en numerosos
pases.
TTULO 2.
ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS.

CAPTULO I.
LAS DIVISIONES Y LOS CONCEPTOS.

Derecho pblico y derecho privado. La divisin bsica del derecho pblico y del derecho privado est
presente en todas las partes y puntos desde el que se lo analice. Se fundamenta por las relaciones que hay entre los
gobernadores y los gobernados, donde se exige una reglamentacin distinta entre los particulares y los intereses de
los mismos
Los esfuerzos de los juristas se centraron en el derecho privado, ya que dedicarse al estudio del derecho
pblico era considerado como peligroso y vano, fundamentando su accionar en el ejemplo de Roma, ciudad que no
cre un derecho constitucional ni administrativo, pero si el derecho penal.
Cuando se intenta exponer los mbitos sobre los cuales acta el derecho pblico, siempre encontraremos
presente al derecho administrativo y diversos regmenes polticos.
Paralelamente a todos estos anlisis, surgi la necesidad por parte de los diferentes pueblos de crear una
sociedad nueva, con la interrogante de si era posible disciplinar y controlar mltiples actividades. La administracin
pblica dirige el desarrollo social econmico de un pas, imponiendo lmites, concediendo favores, beneficios,
reglamentando ciertos aspectos. El problema era cmo hacerlo sin abusar de los derechos de igualdad y libertad y
tomar a la vez consideracin de los objetivos, teniendo en cuenta paralelamente lo que la Constitucin le impona. La
elaboracin y aplicacin del derecho pblico requeran de un alto nivel de espritu cvico, el cual era concebible si la
opinin pblica exigiera de los gobernantes y servidores pblicos que se sometieron a una disciplina y control,
dejando de suponerse nicamente como gobernantes, sino como lo que verdaderamente eran: ciudadanos.

Diferentes ramas del derecho. En todos los pases de la familia romano-germnica, los mbitos del derecho
pblico y del derecho privado, se identifican con las mismas disciplinas fundamentales, como el derecho
constitucional, el derecho procesal, internacional, penal, mercantil,laboral. Una equivalencia funcional de segundo
nivel son las categoras jurdicas adoptadas, las instituciones y los conceptos. Saber todos estos aspectos hacen que
nos diferenciemos de sistemas como el que posee Alemania, donde solo aquellos que se dedican al tema pueden
comprender lo que se est diciendo.

El derecho de las obligaciones. Es una categora fundamental dentro de los derechos de la familia romano-
germnica, donde la obligacin es el deber que le incumbe al individuo de dar, hacer o no hacer una prestacin en
beneficio de otra persona. El derecho de las obligaciones estudia los presupuestos legales en que una obligacin
nace, el rgimen al cual se somete, las consecuencias de su incumplimento y la manera en que se crea, se transmite,
se transforma o se extingue. Es el factor de unidad de la familia romano-germnica, cuya importancia se compara y
equivale en ciertos aspectos con el Trust de los pases del common law.

El derecho pblico. Se pueden identificar grandes similitudes entre los diferentes derechos de la familia
romano-germnica. Existen dos factores que coadyuvan a explicarlos. El primero es la naturaleza de la meta jurdica
que persiguen y radica en la comunidad de pensamiento que se desarroll en los diferentes pases.
La comunidad formativa de los juristas constituye el segundo factor que explica la existencia de una familia
romano-germnica, fuera del mbito del derecho civil. Para llevar las nuevas ideas filosficas y polticas al mbito
jurdico y poder elaborar nuevas disciplinas, se recurri a juristas que haban sido formados en el estudio del derecho
civil. La nueva perspectiva toma al derecho civil como modelo o al menos como punto de partida para que las otras
disciplinas que surgieron en el futuro se moldearn en base a este.

La parte general del derecho civil. En el mbito del derecho privado se produjeron dos desarrollos
particulares que llamaron la atencin. El primero de ellos es la nueva tcnica del cdigo civil alemn que integra una
parte general a su sistema de derecho. El segundo, es la fusin del derecho civil y mercantil realizada en cdigos de
Suiza e Italia.
El cdigo civil alemn, a diferencia de los cdigos anteriores, se agruparon disposiciones que conciernen a
diferentes ramas del derecho civil, relativas a la capacidad de las personas, los actos jurdicos, los plazos y a la
prescripcin. Los cdigos de Italia, Mxico, y lo que era la federacin rusa carecen de esto.
Se puede sostener que la incorporacin de una parte general puede generar cierta confusin en los pases
que tienen como sistema jurdico el romano-germnico.

Derecho civil y derecho mercantil. El derecho civil se comercializ en todos los estados econmicamente
desarrollados, a tal punto que en el derecho romano-germnico son escasas las reglas de derecho de obligaciones
mercantiles, haciendo que perdiera su carcter internacional y dejando de marcar la diferencia con el derecho civil
como lo haca anteriormente.

El derecho del consumidor. Este representa a un nuevo mbito que va a ser includo como una rama ms del
derecho. Representa la voluntad de proteger al consumidor, considerndolo como la parte dbil en el rgimen
contractual. Esto se dio en los pases europeos de la familia romano-germnica quienes comenzaron a elaborar
normas especficas protectoras del consumidor. En el mbito de la Unin Europea se formularon directivas acendrado
esta especificidad.

CAPTULO 2.
 LA NOCIN DE REGLA DEL DERECHO.

Unidad del sistema. No se pueden examinar las semejanzas o diferencias de estructura entre los derechos de
la familia romano-germnica sin que se anaolicen las grandes divisiones del derecho y sus conceptos. Para poder
entender la formacin de la unidad como familia, primero se debe estudiar la concepcin de la regla de derecho.
En cualquier pas que tenga la familia romano-germnica, la regla de derecho se presenta, caracteriza y
analiza de la misma manera. La doctrina se encuentra colocada en un lugar privilegiado y el derecho no aparece solo
como la regla llamada a solucionar un caso concreto, como lo que ocurre con la familia del common law, quienes
tienen una cierta desconfianza que se circunscribe a la regla de derecho a la estricta aplicacin del nivel de los casos
concretos.

La elaboracin de la regla de derecho. Los derechos de esta familia se constituyen a travs de sistemas
elaborados por tericos donde la realidad de la vida estara sacrificada por la bsqueda de una construccin
perfectamente lgica. La doctrina no estima que su tarea se circunscribe a presentar y ordenar, hasta donde esto sea
posible, los elementos que se ofrecen en la pr{actica. Su funcin es formular por encima de este cuerpo de reglas de
derecho formado cotidianamente, al azar de los acontecimientos y con una carencia de principios, las reglas del
derecho que en un futuro podran servir como referentes para jueces y practicantes. Al juez no le corresponde crear
la regla del derecho, sino que tiene que analizarla.
Los juristas de esta familia sostienen la imposibilidad de elaborar un verdadero codigo si se persiste en
identificar en cada resolucin de los jueces una regla de derecho y si el anlisis se focaliza exclusivamente en las
decisiones judiciales. Conforme a la opinin de esta familia, un cdigo no debe resolver todos los casos concretos
que se presenten en su prctica. Su funcin es prescribir reglas lo suficientemente generales, ordenadas y fciles de
identificar y acceder y que, a partir de ellas, los jueces y ciudadanos puedan deducir la manera en la que un caso
concreto pueda ser resuelto.

La generalidad ptima de la regla. El arte del jurista consiste en identificar la regla y formularla, encontrando
un punto determinado de equilibrio. No puede ser demasiado general porque dejara de ser una regla
suficientemente segura para la prctica pero igualmente tiene que ser lo suficientemente general para que resuelva
un nmero determinado de casos. Un grado mayor de generalizacin puede parecer deseable en otras disciplinas,
ms fluidas, donde se pretende imponer menos estrictamente el rigor de las soluciones jurdicas.

Interpretacin del derecho y tcnica de las distinciones. Los pases del common law buscan que las reglas
del derecho tengan una formulacin tan precisa como sea posible. Por el contrario, los pases de la familia romano-
germnica consideran deseable que la regla del derecho confiera cierto margen de libertad al juez y se limitan a
formular marcos regulatorios para la aplicacin del derecho y proveer directivas al juzgador.

Previsibilidad del derecho. Su orden normativo est compuesto de un nmero de reglas del derecho ms
reducida que los pases en los que la regla del derecho tiene un menor grado de generalidad y se concentra en
situaciones concretas. las reglas de derecho de la familia a la cual pertenecemos son insuficientes para dar una idea
exacta del contenido del derecho.

Importancia real de las reglas secundarias. Los paises que integran esta familia, el derecho est conformado
no solamente por las reglas del derecho como han sido formuladas y aprobadas, sino que igualmente por la
interpretacin de los juzgadores que hacen estas normas. Las reglas del derecho no se pueden bastar por s mismas y
necesitan reglas que las complementen. Dichas reglas secundarias no alteran los fundamentos del sistema, no
presentan riesgos y no provocan las mismas incertidumbres a la hora de exponerlas que una norma principal.

TTULO 3
 FUENTES DEL DERECHO

Los derechos que integran la familia romana-germnica son mltiples y entre ellos cada uno posee su
originalidad. E incluso en el interior mismo de cada sistema del derecho nacional, la materia es compleja y
controvertida; la manera en que se llega a encontrar la solucin depende de alguna manera de la psicologa y el
temperamento personal de cada jurista. Es, finalmente, susceptible de variar segn las pocas puesto que est
ntimamente vinculada con las tendencias filosficas.

Estas fuentes nos ayudarn a comprender nuestro sistema jurdico.

SECCIN UNO
LA LEY.

Es la regla social obligatoria, universal y autntica que proporciona la igualdad para las personas que estn bajo su
sistema. Paralelamente a estos aspectos, es escrita y debe ser publicada en todos los pases que la consideren como
la mayor fuente del derecho.
A la hora de formular las leyes, se debe tener en cuenta el proceso por el cual fueron creadas:
En una primera etapa, se realiza la presentacin de un proyecto de ley. Los ciudadanos deben hacer que los
legisladores o cualquier autoridad poltica (como sera el caso del poder ejecutivo) lo presenten por ellos. Una vez
ingresado al sector de diputados, se llevara a cabo la votacin por parte de la cmara legislativa y ejecutiva. Si alguna
de las dos partes lo veta, quiere decir, que no se aprueba, esta tendr que ser modificada o prevista segn el
legislador autor.
En caso de aprobarse, se debe realizar la promulgacin por parte del poder ejecutivo, siendo publicada en el boletn
oficial. Esto trae aparejado como consecuencia que sea reconocida y aplicada ocho das despus de su publicacin.

Las leyes en sentido material son las que tienen las mismas caractersticas mencionadas anteriormente pero que no
fueron publicadas de forma expresa, como es la constitucin, los tratados, los decretos de necesidad de urgencia,
entre otros.
El artculo 76 establece que el Congreso puede, por determinado tiempo y con un tema especfico, delegar al poder
ejecutivo la actividad de legislar. Lo que se decida durante dicho perodo, es analizado luego por lo que, en nuestro
pas, se llama comisin bicameral permanente, la cual forma parte del Congreso. Fue creada en el ao 2006 por
ocho diputados y ocho senadores.
Sus actividades se basan en confirmar si: existe necesidad de urgencia, si no se extralimit en el tema o materia
tratado as como tambin verificar que no se haya excedido en el perodo.
Una de las copias va a la cmara de diputados y otra a la de senadores. Individualmente, cada una decide si aprueba
o veta el decreto tratado por el poder ejecutivo.
La nica forma de vetar el decreto resultara del repudio de ambas cmaras al no aceptar la propuesta.
De lo contrario y existiendo el caso en el que una sola cmara no lo aprobase, no estara vetado, sino que estara
vigente y expuesto a modificaciones.

SECCIN DOS.
LA COSTUMBRE.

Las costumbres se definen como la conducta que se transforma en hbito y que se realiza a causa de que la sociedad
est convencida de que debe procederse de esa forma, ya sea por tradiciones del pasado o porque simplemente se
dio.
Las costumbres se consideran como fuentes del derecho cuando exista ocupacin legal o cuando la ley remita
expresamente a la costumbre, por lo que, si la costumbre expone algo contrario a la ley, no se la considerar como
fuente del derecho en dichos casos.
Tambin, la costumbre puede ser utilizada en el sentido de ley cuando existe lo que se conoce como vaco legal,
referido a la ausencia o inexistencia de norma que ampare una situacin.
Hoy en da, en nuestro pas y en aquellos estados donde rige una orientacin de sistemas jurdicos pertenecientes a
la familia romano - germnica, la costumbre tiene poca relevancia, ya que se realizan avances tecnolgicos y no
legislativos, implementando nuevas costumbres constantemente y no pudiendo un grupo de ellas establecerse de
forma definitiva en la sociedad.

SECCIN TRES.
LA JURISPRUDENCIA.

Llamamos jurisprudencia a la interpretacin que realizan los jueces, acerca de la ley, para aplicarla a un caso
concreto. Esto quiere decir, en panoramas generales, que la ley se interpreta cuando se la debe aplicar, por lo que,
dependiendo de las creencias, ideologas y dems aspectos, cada juez puede tener visiones ms o menos acercadas a
lo que en verdad se pens a la hora de publicar dicha ley.
Definimos jurisprudencia plenaria como la reunin de todos los miembros de las distintas salas de las cmaras para
fijar determinada interpretacin de la ley. Aquella opinin que tenga mayora, sin importar que la diferencia sea de
un punto, va a ser, a partir de ese momento y no aplicndose a casos finalizados con anterioridad, el criterio que esa
cmara tomar en cuanto a la interpretacin de dicha norma. Tanto los jueces de primera instancia como todas las
salas de las cmaras estn obligados a usar ese criterio, teniendo como plazo dos opciones: que se mantenga con ese
significado, que otra jurisprudencia plenaria lo modifique o que la ley lo determine por si sola, ya que la
jurisprudencia en este caso depende de la ley.
La casacin se crea con el objetivo de dejar sin vigencia a los fallos plenarios. En Argentina, se crean tribunales de
casacin, cmaras, cuya funcin es interpretar la ley en abstracto. No lo hace sobre un caso en especial, sino sobre la
ley.

SECCIN CUATRO.
LA DOCTRINA.

Se define como el escrito de determinado tema jurdico. No es obligatoria a la hora de aplicarla, sin importar la
importancia del doctrinario que la escriba. A la hora de elaborar una ley, sta se va a apoyar en la doctrina, as como
tambin a la hora de interpretarla.

SECCIN CINCO.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Son enunciados que podemos encontrar escritos en alguna norma, o bien surgiendo de la sistematizacin de esas
normas. Por ejemplo, el principio de buena fe. Tiene un mbito de aplicacin ms grande que el literal y sirve para
fijar criterios de interpretacin, para hacer jurisprudencia o doctrina.
Son los principios que dan forma a las leyes. No se considera una fuente independiente, sino que se incluye en las
dems fuentes.
 TERCERA PARTE
EL COMMON LAW

TITULO 1.
EL DERECHO INGLES

Se denomina como una familia de derecho anglosajn que comprende sistemas jurdicos con caractersticas comunes
entre s. Paralelamente, tambin refiere al derecho comn Ingls (dejando en este caso de ser una familia para ser el
sistema poltico de aquel pas, difiere del common law de Norteamrica).
La regla principal del Common Law ser el Case Law. Este trata principalmente de la forma en la que las normas se
crearn, diferencindose de lo que es la familia romano-germnica. De provocarse un problema, se crear una norma
o regla de derecho basndose en ese caso que luego se generalizar con el fin de que, en aso de volver a ocurrir, se
aplique de la misma forma en la que se cre.

Pases que lo aplican:

1. Inglaterra y el principado de Gales: comparten el mismo sistema jurdico. Utilizan el Common law como derecho
comn.
2. El reino de Escocia: al ser un sistema jurdico hbrido, tiene caractersticas tanto del Common law, as como
tambin de la familia romano germnica. (Mixto)
3. El reino de Irlanda tiene un sistema jurdico propio, basndose en el Common Law pero local. (Es como decir el
derecho francs con el argentino, comparten caractersticas de la misma familia pero no son iguales).
4. Las islas del Canal (Espaa) e Islas Malvinas: son dominios coloniales que tiene la corona britnica pero no tienen
un estado propio como los mencionados anteriormente. Estas son diferencias geogrficas pero no polticas.
Utilizan el common law ingls, sumado al derecho consuetudinario.

Lo que se puede tomar como conclusin del anlisis de estas cuatro similares aplicaciones es que, a pesar de ser un
mismo reino que tiene como base el mismo sistema jurdico, ste se ir modificando y adaptando dependiendo de la
situacin del estado del que se est hablando o de las Islas.

Para saber cmo surgi el sistema jurdico del common law, primero debe analizarse el surgimiento del derecho
ingls.

CAPITULO 1.
HISTORIA DEL DERECHO INGLES.

Los primeros habitantes que se conocen en estos territorios son los celtas que utilizaban el derecho consuetudinario.
Con posterioridad, ese territorio ser invadido por los romanos, quienes no dejarn influencia en cuanto a materia de
derecho. Durante el perodo romano, aparecern nuevas tribus como los anglos, los jutos, los sajones, los daneses.
Geogrficamente, el territorio se encontraba dividido por tribus brbaras independientes, teniendo cada una de ellas
su propio derecho.
Guillermo I va a establecer un feudalismo diferente al que se conoca anteriormente, pasando a ser totalmente
centralizado. Se establece que ningn seor feudal va a tener ms poder que l y que todas las tierras son propiedad
de la corona.
l se encarga de confiscar las tierras, las reparte entre sus seguidores y lo hace cuidado con el fin de que sean
parcelas pequeas y que se repartan de forma equitativa entre los seores feudales para que ninguno tenga ms que
otro y as, Guillermo poder asegurar su lugar. El hecho de que la tierra sea propiedad de la corona hace que se
unifique el reino.
Para esto, se crea la curia regis, formada por el rey y sus consejeros. Originalmente, se crea para recaudar fondos,
tarea que va a dejarse de lado para la tesorera y as comenzar a funcionar como un tribunal, resolviendo los
conflictos que se producan en la sociedad.
Los conflictos de menor medida se resolvan segn lo que les impona el seor feudal.
Para el siglo XIV, encontramos varios sistemas jurdicos vigentes al mismo tiempo:
Sistema jurdico seorial: representando al feudalismo.
Lex mercatoria: tambin conocida como la ley del comerciante, fue el sistema jurdico que se utiliz en la
Edad Media al producirse el auge de las ciudades comerciales, como seran Venecia y todas aquellas que
posean contacto con el mar. Por medio de un conjunto de normas, establecidas por ellos mismos, lograron
regular adecuadamente sus relaciones. resultado del edicto de una autoridad mxima, fue desarrollado
sobre la base del uso comn. Estos usos y costumbres eran comunes a los comerciantes y mercaderes de
Europa, con unas pocas diferencias locales. En la actualidad, sera el derecho mercantil.
Derecho cannico: reglas pertenecientes a la Iglesia.
Estos tres tipos de sistemas jurdicos coexisten en diferentes pases de Europa. No obstante, hay ciertos conflictos
que ponen en peligro la continuidad del reino, por lo que se crean tres tribunales permanentes en Westminster. Son
los primeros que se crearn y tendrn intervencin en todos aquellos temas que pusieran en peligro o en
condicionamiento a Guillermo I. (casos como asuntos penales, relacionados con la hacienda o posesin de
inmuebles).
La sociedad empieza a notar que las respuestas que daban los tribunales de Westminster no siempre era lo que se
esperaba y la solucin no era la indicada.
Ya sea porque se aplic de forma injusta o porque el tribunal no pudo intervenir, se busca la solucin a travs del rey,
pidiendo que invoque la equidad.
El rey era considerado como la persona ms justa sobre la tierra, entonces, se instaura un nuevo proceso llamado
equity. La persona que interviene en nombre del rey es el canciller (consejero espiritual del rey).
Para este tiempo, tenemos dos tipos de tribunales: tribunales de common law y tribunales de equity.

As como cada uno posee sus propias reglas, el procedimiento que aplican difiere. En el caso de los tribunales que
aplican el common law, el procedimiento es oral, acusatorio, estn presentes los jurados y es pblico mientras que en
los que se aplica equity va a ser escrito, investiga la verdad y no es acusatorio, es secreto, fue creado como un ente
religioso ya que se basaba en el derecho cannico.
Volviendo al concepto de equity, para que el canciller intervenga, deben cumplirse ciertos requisitos, ya que solo se
tratan temas de cierta importancia:
Para poder acceder a equity, hay que tener las manos limpias, o sea, tener un buen comportamiento.
Toda situacin injusta necesita una solucin.

Funcionando de forma paralela con los tribunales que aplican el Common Law, surgen soluciones originales que dan
lugar a instituciones que perduran hasta hoy en da, como por ejemplo, los fideicomisos, conocido como Trust.

A partir del siglo XIX, entramos en la tercera etapa del derecho ingls, donde predominar el derecho estatutario y va
a implicar la accin del parlamento, quien ser el que comience a legislar. Paralelamente a esto, se produce una
fusin entre el common law y equity, donde los tribunales de common law aplicarn las reglas de equity. Aquellos
temas que se basen en la seguridad, no van a ser tratados ni con las reglas del common law ni equity, sino que
encontrarn la solucin en el derecho estatutario, adquiriendo protagonismo.
Una caracterstica del derecho ingls es que predomina el procedimiento por sobre el derecho sustantivo, es decir,
que sin accin no hay derecho. Se origina el writ, que era la orden dada por la autoridad real para dar inicio al
proceso o determinar medidas de cumplimiento. Necesito un writ adecuado para que mi problema o planteo ingrese
a los tribunales y sea tratado por los jueces. Si voy a equity es porque no tengo el writ adecuado para ir a los
tribunales o porque la solucin que me dan el tribunal implica ciertos impedimentos en la cadena de vasallaje.

La transferencia de tierras cuando alguien se muere, se haca pagando tributos al reino y pasaran a pertenecer al rey,
por lo que deban asegurarse que, antes de que esto ocurriese, se le entregaban las tierras a un amigo o conocido.
Ellos pasan a ser los nuevos propietarios legales de la tierra, y al ser entre vivos no se pagaran tributos. El traspaso se
llama In Trust.
Esto era habitual en aquel momento, y, ante ciertos en los que se traicion el pasaje de In Trust, se dividir en
aquellas tierras que sean de propiedad legal y las que sean propiedad de confianza, teniendo esas personas la
obligacin de devolver las tierras que fueron donadas.

El derecho ingls no tiene la concepcin que tuvo la familia romana - germnica de organizar y disear previamente
la sociedad para poder tener una ley antes de que los conflictos ocurran, sino que a medida que surjan conflictos,
estos iban siendo resueltos por los tribunales y se crean reglas de derecho.
Se debe tener en cuenta la estructura judicial inglesa, donde rige el principio Stare Decisis. ste es estar a lo
decidido y no cambiarlo. Las decisiones precedentes sobre idnticas cuestiones deben ser seguidas por los
tribunales, por ello obligados a acatar o cumplir con los asuntos resueltos. Al ser un pas unitario, donde existe un
monarca, se utiliza un sistema nico de tres niveles:
En la ms baja, las altas cortes: estn obligadas por lo que dice la corte de apelaciones y el tribunal mximo.
Estos precedentes slo tienen valor persuasivo, es decir, que no estn obligados por sus propios precedentes.
En el medio, las cortes de apelacin: si tiene que crear un precedente, va a crear su propia regla del derecho
si es que no hay precedente del mximo tribunal. El principio stare decisis funciona de manera horizontal y
vertical obligatoriamente.
En la ms alta, la cmara de los lores.
En la cmara ms alta haba 12 lores que formaban el tribunal mximo de justicia, quienes dependan del
parlamento. Esto, aos despus, al unirse el Reino Unido a la Unin Europea en 1972, trae aparejado ciertos
problemas, ya que uno de los requisitos era tener una justicia independiente (aspecto caracterstico de la
organizacin romano-germnica) lo cual obliga a los jueces ingleses que se vayan familiarizando con la forma de
analizar la ley, y, adems era claro que tener un tribunal mximo que forma parte del parlamento no es tener una
justicia independiente. Desde ese momento hasta el 2009 que se logr, se trabaj y organiz para lograr una justicia
independiente.

Como toda regla, hay excepciones. Por ejemplo, cuando el precedente est mal razonado, es decir, que se puede
advertir que quizs, en la actualidad, este razonamiento es muy antiguo debido a que cambiaron las circunstancias
sociales.

Existen dos figuras distintas que son excluyentes:

Solicitor: asesor. Es el abogado que acta en aquellas tareas de asesoramiento pero no interviene en los
tribunales. Es el asesoramiento que se le da a las persona que vaya a juicio, previo a este. Cuando la situacin
luego de ser evaluada, no se puede solucionar y tiene que ser llevada a los tribunales, se le recomienda un
barrister.
Barrister: el defensor. El cliente no tiene contacto con el mismo. Hace tareas especficas y acta frente al
tribunal. En la actualidad, es posible que el solicitor tambin asista pero en casos de menor importancia.

Para llegar a ser solicitarse necesita un entrenamiento distinto y pertenecer a un gremio (inn). Se hacen pasantas
para serlo, durante un perodo de dos o tres aos y, al terminarlo, recin en ese momento est habilitado para
trabajar. En el caso del barrister, hay que ingresar a un INN, dar un examen posterior al entrenamiento y luego estara
habilitado.
Pertenecer a estos crculos viene de la mano con cierta vida social, comprometerse, hacer ciertas tradiciones,
conocerse entre otros barrister.
En cuanto a la designacin de jueces, la particularidad es que no es un requisito el ser abogado, pero, por una
cuestin de conocimiento y para poder acceder, los jueces son mayores a 40 aos y suelen trabajar hasta los 70.

CAPITULO 3.
FUENTES DEL DERECHO INGLES.

SECCIN 1.
LA JURISPRUDENCIA.

Vamos a definir jurisprudencia como el conjunto de sentencias o resoluciones judiciales emitidas por rganos
judiciales y que repercutirn en casos o sentencias posteriores. A pesar de que en algunos pases puede ser indirecta,
en los pases donde rige el derecho anglosajn diremos que es directa.

El estudio de la jurisprudencia, al ser la fuente principal del derecho ingls, requiere el conocimiento de los grandes
principios de la organizacin judicial inglesa.

Al hablar fuentes del derecho ingles, debemos tomar en cuenta que el anteriormente definido case law como fuente
de derecho no es lo mismo que nuestra jurisprudencia. Son conceptos similares ya que ambos se aplicaran en los
rganos judiciales, pero difieren en algunos aspectos. Originariamente el derecho ingles tena como fuente principal
al case law, no obstante, con la entrada a la Unin Europea har que se lo ponga en un segundo lugar. Si hay derecho
estatutario, el juez tiene que aplicarlo. El precedente no puede estar por encima del derecho estatutario o si est no
se aplica directamente al caso pero se puede solucionar inclinndose a ese derecho, se crea una regla acorde al
derecho estatutario.

SECCIN DOS.
LA LEY.

Siguiendo a la jurisprudencia y encontrandose un escaln ms abajo, la ley representar a la gran variedad de

disposiciones reglamentarias que acompaan al dictamen de los jueces para hacer posible la ejecusion del mismo.

A pesar de esto, se debe recordar que no existe una Constitucin escrita en Inglaterra. Esto se debe a que el derecho
ingls ve a la constitucin como un conjunto de reglas, de orden legislativo, que garantizan libertades fundamentales
del ciudadano, imponiendole ciertas limitaciones a las autoridades. El Parlamento mismo no conoce de otros limites
a su soberana que el control ejercido por la opinin publica

La teora clsica observa en la ley como una fuente de derecho secundaria. Siguiendo con estos postulados, se dice
que no hace ms que aportar una serie de aspectos sin importancia conjunto normativo del derecho ingls,
constituido por el derecho jurisprudencial. La ley no aporta en esta concepcin correcciones y adiciones a los
fundamentos del derecho.

No obstante y por el otro lado, la ley surge como una consecuencia natural de un Parlamento soberano, que
representa la nacin, y por ello las leyes merecen respeto y obediencia debiendo ser aplicadas por el juez segn el
contendi exacto que expresen.
SECCION TRES.
LA COSTUMBRE.

En la familia del common law, veremos a la costumbre como la prctica o modo habitual, obligatoriamente frecuente
de hacer o pensar de un grupo de personas, culturas o tradiciones. Al no poder ser comparable con las dos fuentes
del derecho anteriormente mencionadas y caracterizadas como fuentes principales, pasaremos a llamar a sta
como una de las dos fuentes secundarias o auxiliar existentes en esta organizacin.

El proceso mismo de constitucin del common law consisti en elaborar un derecho jurisprudencial, que se fund en
la razn, segunda fuente auxiliar del derecho, y que desplaz al derecho de la poca anglosajona, la cual se fundaba
en la costumbre.

No obstante a esto, la importancia de la costumbre, no puedo ser subestimada en cierta etapa del desarrollo del
derecho. La sociedad inglesa, como cualquier otra sociedad, no se encuentra exclusivamente regida por el derecho.
En materia constitucional, es necesario considerar la funcin de las costumbres, denominadas en el mbito del
derecho como vida social poltica del ingls. Dicha vida social est determinada por ciertas maneras de comportarse,
siendo tradicionales y que nadie pretende modificarlas.

Al hablar de la actualidad y de cuan til es la aplicacin de la costumbre, es necesario admitir que los efectos que
produce no son los mismos que sola causar ya que no da respuestas a las soluciones que se plantean en las
sociedades modernas.

SECCIN CUATRO.
LA RAZN.

Es obvio admitir que el derecho ingls aparece como una consecuencia de los hechos histricos ocurridos a lo largo
de los aos. Esto se iguala a la familia romano-germnica, con la diferencia de que su historia ocurro de otro modo y
en otros pases. Mientras que stos ltimos se dedicaban a la enseanza en las universidades, la aplicacin de la
doctrina y la legislacin, el common law era interrogado a la hora de descubrir si era emprico o poco lgico. Hay una
nocin que explica su comportamiento y esa es la razn.

A pesar de que sea cierto que el derecho ingls fue construido junto con sus soluciones basndose en el
razonamiento, las cortes reales a la hora de sentenciar, no se vieron nominadas por el empirismo, sino que, si su idea
era construir un sistema de derecho, se requerira en cada situacin que se d, buscar la solucin ms conforme a la
razn, pero no literalmente en su definicin como el razonamiento que puede tener una persona de forma subjetiva.

SECCIN CINCO.
LA DOCTRINA.

Se destaca la inexistencia de la doctrina en este ordenamiento jurdico, ya que seran los escritos que se tienen en
cuenta a la hora de interpretar una ley.

TITULO 2
EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

1. HISTORIA DEL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

Fuentes histricas: el principio del Calvins Case
Las primeras colonias inglesas en lo que es actualmente el territorio de los Estados Unidos de Amrica, se
remontan al siglo XVII. A qu derecho estaban sometidas estas trece colonias inglesas? La respuesta a esta pregunta
se referir al clebre caso Calvin, resuelto en 1608, y consiste en la siguiente respuesta: el commonlaw de Inglaterra
es en principio aplicable.Este derecho migra con los sbditos ingleses, en especial cuando los sbditos ingleses se
establecan en territorios que no estaban sometidos a naciones civilizadas. Las colonias inglesas en Amrica se
encontraban en este supuesto. El principio del precedente Calvin, inclua una restriccin: el commonlaw de Inglaterra
era aplicable, en las trece colonias en la medida en que estas reglas fuesen apropiadas a las condiciones de vida
prevaleciente en esas colonias.
Las reglas del sistema del commonlaw de Inglaterra fueron en efecto poco apropiadas para las condiciones
de vida de los colonos. El commonlaw era sencillamente inaplicable en territorios donde no exista prcticamente
ningn jurista. Las reglas del commonlawhaban sido elaboradas por y para una sociedad feudal, respecto de la cual
los primeros asentamientos humanos americanos estaban muy distantes. Los problemas que emergan entre los
colonos americanos eran totalmente nuevos y a los cuales commonlaw no provea de respuestas satisfactorias.
Cul es el derecho que se aplicaba? Si se dejaba al margen las disposiciones particulares que emanaban de
las autoridades locales, se aplicaba en la prctica un derecho bastante rudimentario, que se fundaba en algunas
colonias en el texto bblico y en donde de los jueces decidan de forma arbitraria. Cmo una reaccin en contra de la
arbitrariedad de stos, se inici en diversas colonias un movimiento de codificacin del derecho; estos cdigos
sumarios que fueron promulgados, desde 1634 (en Massachussets) hasta 1682 (en Pennsylvania) conceptualmente
se encontraba muy distante de la tcnica moderna de la codificacin. Los colonos americanos en el siglo XVII,
consideraban favorable a sus intereses la ley escrita, contrariamente a los ingleses que, en la misma poca, vean en
la ley un sntoma de arbitrariedad, y una amenaza para sus libertades. Se observa desde el inicio, una divergencia
fundamental entre la percepcin inglesa y norteamericana, y una tendencia de los colonos norteamericanos hacia las
frmulas que no eran precisamente las que beneficiaban a los juristas ingleses.

El siglo XVIII
El estado de cosas cambiara dramticamente en el siglo XVIII, con la mejora de las condiciones de vida de
los colonos y la transformacin de su economa y de sus percepciones. Se observa en este siglo la necesidad de
proveerse de un derecho ms evolucionado. El commonlaw comienza a ser percibido de diferente manera: poda ser
utilizado para defenderse en contra del absolutismo real, pero por otro lado era considerado como un vnculo con
todo lo que era ingls, y un valladar en contra de la amenazas francesas. No obstante lo expuesto, se discute en qu
medida era aplicable el commonlaw y en qu medida fue realmente aplicado; an se nota la carencia de juristas, y es
raro que los jueces hayan recibido una formacin jurdica. Sin embargo, se produce un movimiento que es favorable
a una aplicacin general del commonlaw; las cortes americanas manifiestan su intencin de aplicar leyes inglesas.

La independencia norteamericana
La independencia americana, proclamada en 1776 y consumada definitivamente en 1783, cre para las
antiguas colonias inglesas, convertidas en los Estados Unidos de Amrica, condiciones completamente novedosas. La
amenaza francesa, atemperada por la anexin por Inglaterra de Canad en 1763, se desvaneci completamente con
la adquisicin por parte de los Estados Unidos de Amrica de la Lousiana francesa en 1803. Francia se convirti para
Estados Unidos de Amrica en un amigo y aliado; los sentimientos hostiles se reservaron para Inglaterra. El postulado
de autonoma del derecho americano deba alinearse con la independencia poltica recientemente adquirida, y deba
ser popular. El ideal republicano y el sentimiento de derecho natural deban por otra parte favorecer la codificacin.
Hacia la mitad del siglo XIX, perduraban serias dudas en torno al modelo que debera prevalecer: de los
defensores del common law o el de los defensores de la codificacin. Una comisin legislativa solicit en 1836, la
redaccin de un cdigo. Diversos eventos parecan favorecer, esta conversin; algunos Estados, despus de la
independencia, prohibieron referirse a las sentencias inglesas pronunciadas despus de 1776; en numerosos
territorios que fueron anexados a la Unin americana se aplic, al menos en teora, el derecho francs o el derecho
espaol y en los cuales, en todo caso, no exista ninguna tradicin del commonlaw. Los Estados Unidos de Amrica se
poblaron por una multitud de nuevos inmigrantes, provenientes de pases donde el commonlaw era desconocido o
en los cuales, como los irlandeses, todo aquello que era originario de Inglaterra no resultaba bienvenido.

Triunfo del commonlaw

Los Estados Unidos de Amrica sin embargo, terminaron por adoptar el commonlaw. Los otros territorios que
se anexaron a la Unin americana bien podan, por lo menos en teora, haber sido sometidos a las leyes francesas,
espaolas o mexicanas: en los hechos estas leyes eran totalmente desconocidas; en esa forma se adopt en principio
el commonlaw vigente en Inglaterra. Resulta ocioso interrogarse sobre las razones que explican el triunfo del
commonlaw. La lengua inglesa y la poblacin originaria inglesa en los Estados Unidos de Amrica mantuvieron a ese
pas en la familia del commonlaw.
El conflicto que, despus de la independencia de Estados Unidos de Amrica se suscit en ese pas y que se
prolong durante ms de medio siglo, entre los sistemas de derecho romano-germnico y el del commonlaw, no fue
sin embargo estril. Este conflicto contribuy justamente a darle al commonlaw de los Estados Unidos de Amrica,
caractersticas particulares en relacin al commonlaw vigente en Inglaterra. Se puede asegurar que los Estados
Unidos de Amrica permanecen como un pas de sistema de derecho de commonlaw, al haber conservado de
manera general los conceptos, las formas de razonar, y la teora de las fuentes de derecho ingls.
Es cierto que durante una buena parte de tiempo, Inglaterra represent para los juristas americanos un
modelo. Sin embargo, los dos derechos ingls y norteamericano no obstante, no volvieron a convergir. La diferencia
de sustancia empero, se debe esencialmente, a su mismo origen, a la imposibilidad de aplicar en los Estados Unidos
de Amrica el derecho ingls.
El derecho americano evolucion bajo el gobierno de factores propios, y difiere profundamente del derecho
ingls. Las mismas nociones devinieron diferentes; ambos derechos no son idnticos por su estructura. No obstante
estas diferencias, existe un comn denominador que puede identificarse en ambos derechos, que no se puede, ni se
debe soslayar lo suficientemente importante para que prevalezca, incuestionablemente en el nimo de los
americanos la conviccin que su derecho forma parte del commonlaw. Resulta imprescindible destacar que frente a
esa conviccin, la realidad se caracteriza por una gran diversidad de ambos derechos.

2. ESTRUCTURA DEL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

Derecho de los Estados Unidos de Amrica y derecho ingls
El derecho de los Estados Unidos de Amrica pertenece, por su estructura, al commonlaw. Tanto Inglaterra
como los Estados Unidos de Amrica comparten la misma concepcin del derecho y de su funcin. El derecho, para
un jurista norteamericano como para un jurista ingls, se concibe esencialmente como un derecho jurisprudencial.
Estas reglas se encuentran verdaderamente asimiladas al sistema de derecho americano en la medida en que hayan
sido interpretadas y aplicadas por las cortes y en la medida en la que sea posible referirse a ellas, a travs de las
resoluciones judiciales que las hayan aplicado. Cuando no existe precedente, el jurista norteamericano sostendra
que no existe derecho aplicable en la especie, incluso cuando existiera aparentemente, una disposicin legal al
respecto.
El derecho de los Estados Unidos de Amrica tiene por consecuencia, de manera general, una estructura
anloga a aquella del commonlaw. En tanto ms se profundice en estos temas, se puede llegar a la conclusin sobre
las mltiples diferencias estructurales entre los derechos norteamericano e ingls, algunas de ellas substanciales que
resulta imposible ignorarlas.

SECCIN 1
DERECHO FEDERAL Y DERECHO DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
Principio: competencia legislativa de los Estados
La Dcima enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, en 1791, precis sin ambigedad alguna la
situacin: Los poderes que la Constitucin no delegue a los Estados Unidos, y que no prohbe a las entidades
federativas ejercer, se reservan a cada uno de las entidades federativas respectivamente o al pueblo. Este postulado
jams ha sido abandonado. La competencia legislativa de las entidades federativas es la regla general; la
competencia de las autoridades federales es la excepcin, y esta excepcin debe estar mencionada en texto expreso
de la Constitucin. Las antiguas trece colonias haban vivido, hasta antes de la guerra de independencia, de forma
casi enteramente independiente las unas de las otras, y no tenan entre ellas, nada en comn. Ningn vnculo poltico
exista entre ellas, salvo el vnculo comn con la metrpoli, ninguna institucin comn las haba congregado antes del
movimiento de independencia, con excepcin de lo que se llam el Continental Congress (el congreso continental).

La competencia residual
En los mbitos en que el Congreso puede legislar, no se excluye la competencia de las entidades federativas.
Las autoridades de las entidades federativas gozan en estos mbitos de una competencia concurrente o residual. Lo
nico que les est prohibido es atribuirse una competencia que es propia del mbito federal. En numerosos mbitos,
en donde podra promulgarse una reglamentacin, el Congreso General de Estados Unidos se ha abstenido de
legislar.
El principio de la competencia concurrente o residual de las entidades federativas reconoce ciertos lmites.
Ante la carencia incluso de leyes federales, en los Estados Unidos est prohibido legislar contra el espritu de la
Constitucin o de entorpecer el comercio inter-estatal. En otras ocasiones se ha resuelto incluso, que una ley de una
Entidad federativa podra ser inconstitucional, aun cuando no fuese incompatible con una disposicin formal del
derecho federal, si ese mbito material de validez especfico, deba ser considerado como cubierto, de manera
exhaustiva por el derecho federal en vigor.

Problema planteado por el commonlaw

El derecho de los Estados Unidos es en principio, a semejanza del derecho ingls, un derecho jurisprudencial.
El fondo del derecho, est constituido en la percepcin de los juristas norteamericanos, por un cuerpo de derecho no
escrito.stas pueden ser identificadas en las reglas de derecho que provienen de las resoluciones de las cortes de
justicia y de los principios que se derivan de estas reglas de derecho jurisprudenciales. La interrogante fundamental
consiste en determinar el lugar que ocupa el commonlaw.
En primer trmino, conviene considerar que en los mbitos en los que el Congreso de Estados Unidos resulta
competente para legislar se ha abstenido con frecuencia de hacerlo. Las entidades federativas tienen una
competencia concurrente o residual por lo que pueden promulgar leyes y lo han hecho con frecuencia. Es en esta
forma como han creado un commonlaw estatal: el poder de crear reglas de derecho les ha sido reconocido a los
jueces de las entidades federativas, al igual que les ha sido reconocido a sus Congresos. Un segundo elemento que
debe agregarse a esta complejidad se refiere a la manera de concebirse la organizacin judicial americana.
Existe en Estados Unidos de Amrica, una doble jerarqua de jurisdicciones: jurisdicciones federales y
jurisdicciones de las entidades federativas. El sistema competencial entre la jurisdiccin federal y estatal, no se rige
conforme a los mismos principios de competencia para elaborar y promulgar leyes que se le atribuyen al Congreso de
Estados Unidos y a las legislaturas de las entidades federativas. Las jurisdicciones federales gozaran de la misma
libertad, en casos similares, de crear su propia jurisprudencia, aunque la controversia de la que conocen, tratasen de
una materia que escapa a la competencia legislativa de las autoridades federales? A estos dos elementos que
evidencian la complejidad del sistema competencial entre la jurisdiccin federal y estatal en los Estados Unidos debe
aadirse finalmente un tercer elemento, de orden psicolgico.
Al margen de la relevancia de las entidades federativas en los Estados Unidos de Amrica, est fuera de
discusin que la conviccin dominante, en la sociedad americana en la actualidad es la fortaleza del vnculo de
pertenencia al Estado Federal, por encima del vnculo de pertenencia a una Entidad federativa especfica: los
ciudadanos se identifican primariamente con el Estado Federal, como Estado soberano que con cualquier otra
Entidad federativa, llmese California o Indiana.

Ausencia de un commonlaw federal: la JudiciaryAct de 1789

Una ley federal promulgada en 1789, conocida como JudiciaryAct, tena en su propsito disipar cualquier
controversia en cuanto a la solucin que al respecto debiera adoptarse. Esta disposicin implica que, en aquellas
controversias, cuya naturaleza no se comprenda en el mbito de la legislacin federal, debe necesariamente aplicarse
el derecho de la Entidad federativa. Surgi desde luego la controversia en torno a la extensin que debera darse al
significado de los vocablos thelaws empleadas por la JudiciaryActde 1789. Es cierto que esta expresin comprende
las leyes provenientes de la legislatura de cada Entidad federativa: resulta pertinente interrogarse si por el contrario
tambin se refiere al derecho pronunciado, en ausencia de texto legal expreso, por la jurisdiccin de cada Entidad
federativa. La ausencia de una ley signific para algunos juristas norteamericanos que con ello las jurisdicciones
federales recobraran su libertad al constituir un orden jurisdiccional autnomo.No estaban vinculadas por la
jurisprudencia de las entidades federativas y les asista, cuando eran competentes para conocer de una controversia,
desarrollar en la especie las reglas que pudieran estimarse como propias de un commonlaw federal.

Excepcin: mbitos de la competencia exclusivamente del derecho federal

No existe commonlaw federal. Este principio, no tiene un carcter absoluto; se puede sostener que existe un
commonlaw federal en ciertos mbitos que emanan de la competencia legislativa de las autoridades federales.
Existen leyes federales sobre patentes y marcas. Se ha afirmado que en estos mbitos, prevalece la teora de la
presuncin federal: el derecho federal tiene competencia absoluta y en los que toda autonoma de las entidades
federativas qued desvanecida. Al margen incluso de la estricta aplicacin de las disposiciones legislativas se
reconoci la formacin de un commonlaw federal, y se admiti incluso que este commonlaw federal se extendiera a
ciertos mbitos conexos, como el relativo al de la competencia desleal. Este planteamiento toma visos crticos en
mbitos en donde, aun teniendo competencia legislativa para hacerlo, el Congreso General no haya establecido
reglas de derecho. En este mbito y slo en ste en forma excepcional se admite que los jueces federales puedan
resolver las controversias aplicando un federal commonlaw. Esta excepcin se observa en ciertos mbitos,
particularmente en el del derecho martimo (Admiraltylaw), que sin lugar a ninguna duda en razn de su
singularidad, histricamente no form parte, ni fue aplicado por las cortes del commonlaw.

La importancia y diversidad del derecho de las entidades federativas

En lo que concierne al commonlaw, al igual que para la competencia legislativa, el principio que prevalece es
el de la competencia de cada uno de las entidades federativas y no el de las autoridades federales. La organizacin
judicial y la organizacin administrativa difieren de una Entidad federativa a otra, as como de las diferentes reglas de
derecho relativas a los procedimientos civiles y penales. Cualquiera que sea la importancia que pueda atribuirse al
sistema de derecho federal, en las entidades federativas prevalece un sistema de derecho que en la vida cotidiana,
cobra la mayor relevancia para los ciudadanos y por extensin para los juristas norteamericanos.
Debe quedar muy en claro que existe, no obstante todas las divergencias posibles entre los derechos de las
diferentes entidades federativas, una profunda y fundamental unidad en el derecho de los Estados Unidos de
Amrica. La redaccin de los Restatements y de las leyes uniformes evidencia esta unidad. Esta unidad se debe a un
cierto nmero de factores institucionales; pero ante todo refleja una conviccin general que gobierna a la sociedad y
a los juristas norteamericanos.
Diferentes factores institucionales garantizan que no se provoquen divergencias fundamentales entre los
derechos de las diferentes entidades federativas. El primero de estos factores que debe ser mencionado es la
potencial intervencin del derecho federal. En apariencia el sistema de derecho federal interviene en contadas
ocasiones conforme al sistema competencial previsto por la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica desde
1787. Esta Constitucin, que limitaba y limita severamente los poderes de las autoridades federales ha sido
ocasionalmente modificada: 26 enmiendas (reformas constitucionales) han sido aprobadas. Ms all de estas
enmiendas, el sistema competencial entre autoridades federales y estatales, prevista por la Constitucin, ha sido
profundamente modificado, si se atiende a la interpretacin extensiva de la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos de Amrica que ha resultado en ciertas frmulas que se observan en su Constitucin y en el de sus
enmiendas. Esta interpretacin ha impuesto a las entidades federativas el respeto de ciertos principios generales, ya
sea que se considere el derecho jurisprudencial o el derecho legislativo de cada uno de las entidades federativas.

El sentimiento de unidad de los juristas americanos

 Los juristas aceptan que, bajo la observancia de ciertos principios, la legislacin pueda diferir en las
diferentes entidades federativas de la Unin Americana pero no estn dispuestos a aceptar una interpretacin
diferente en un lugar u otro del commonlaw. Cualquier planteamiento o razonamiento en los Estados Unidos, parten
del postulado de la unidad fundamental de su derecho, al que slo pueden aportar modificaciones las legislaturas de
las diferentes entidades federativas.
Esta conviccin de los juristas norteamericanos se manifiesta de diferentes maneras. Las compilaciones de
jurisprudencia y las enciclopedias, los manuales de derecho y las revistas jurdicas se refieren de manera general, al
derecho de los Estados Unidos, en mbitos incluso en donde, segn la teora, el derecho est reservado al marco de
legalidad de cada uno de las entidades federativas. Con gran frecuencia el derecho de una entidad federativa se
encuentra mal diseado y el jurista norteamericano se ve confrontado con la situacin que se carece de precedentes
judiciales que dan precisamente sustento a la aplicacin del commonlaw. El jurista norteamericano recurre
usualmente a precedentes similares que se hayan pronunciado en otras entidades federativas de la Unin
Americana, salvo que circunstancias particulares justifiquen una solucin diferente.
La problemtica que se plantea es la de conciliar los precedentes presentados en diferentes jurisdicciones y
destacar las diferencias que resultan al aproximarlas. Si dos precedentes son contradictorios y aparentan ser
irreconciliables, se deber admitir sencillamente cual de esos precedentes ha sido exitoso. Respecto del otro
precedente, habr que considerarlo como incorrecto (badlaw) y es la doctrina la que deber repudiarlo en el futuro,
y ello no solamente en otras entidades federativas, sino incluso en la misma entidad federativa. Las reglas relativas a
los conflictos de leyes no estn reguladas en los Estados Unidos de Amrica por una ley federal.Cada entidad
federativa puede tener su propio sistema de reglas de conflicto de leyes.

SECCIN 2
OTRAS DIFERENCIAS DE ESTRUCTURA
La Equity en los Estados Unidos
Ante la no existencia de jurisdicciones especializadas en la aplicacin del derecho cannico, estos tribunales
se han anexado la esfera que en Inglaterra era de la competencia de las jurisdicciones eclesisticas. La competencia
de las jurisdicciones de Equity, consideraron los norteamericanos, deba necesariamente ser admitida en cuanto que
el derecho no ofreciera ningn remedy. Al concepto de Equity en los Estados Unidos se le dio una extensin que
sorprendi a los juristas ingleses: las controversias relativas a la anulacin del matrimonio y al divorcio fueron
consideradas en los Estados Unidos perteneciente a la nocin de la Equity mucho antes que estas materias fueran
materia de una legislacin.

Derecho constitucional y administrativelaw

Las disciplinas del derecho constitucional y del administrativelaw constituyen igualmente disciplinas del
derecho radicalmente diferentes en Inglaterra y en los Estados Unidos de Amrica. El control por parte de las
jurisdicciones de la constitucionalidad de las leyes como se percibe en los Estados Unidos, se excluye en Inglaterra. El
administrativelaw implica esencialmente el estudio de la organizacin y del funcionamiento de agencias y comisiones
administrativas, federales o estatales, que no tienen su equivalente funcional en Inglaterra.

CAPTULO 3
LAS FUENTES DE DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA

SECCIN 1
LA JURISPRUDENCIA
1. La organizacin judicial
Las jurisdicciones federales y las jurisdicciones de las entidades federativas
La organizacin judicial de los Estados Unidos de Amrica incluye por una parte jurisdicciones federales, y por
otra parte jurisdicciones que se desprenden de las entidades federativas.En los Estados Unidos, las jurisdicciones
federales en numerosos casos estn habilitadas para responder a controversias en primera instancia. Existe en
consecuencia, una doble jararqua, teniendo cada una de ellas que ser examianda por trminos separados.

Las cortes federales

Las jurisdicciones federales son mltiples. A un grupo pertenecen las jurisdicciones federales tradicionales,
que bien se pueden llamar jurisdicciones federales de derecho comn. En este grupo se incluyen:
los fundamentos de las Cortes de Distrito. Existe una centena de Cortes de Distrito (por lo menos una
por cada Entidad federativa). Los jueces de distrito resuelven por lo general en forma unitaria. Pero para resolver
ciertas materias pueden sesionar en forma colegiada tres jueces. En los distritos ms poblados los jueces de las
cortes de distrito se encuentran asistidos por U.S. Magistrates que pueden resolver en lugar de los propios jueces.
Cada juez de distrito se encuentra asistido igualmente por un clerk (normalmente un joven jurista que acaba de
concluir sus estudios universitarios) que bajo la orientacin del juez colabora en los trabajos del juzgado.
en contra de las resoluciones de estas Cortes federales se admite el recurso a las Cortes de Apelacin
en contra de las decisiones de las Cortes de Apelacin (Courts of Appeal) se admite un recurso ante la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos (U.S. SupremeCourt).

La Corte suprema de los Estados Unidos est compuesta por un ChiefJustice y de ocho AssociateJustices, y que
sesionan en forma colegiada en la resolucin de todas las controversias. Existen diferentes medidas que pueden
adoptarse para evitar la obstruccin de la Corte: es necesario obtener de la Corte un writ of certiorari, debiendo
hacerse valer "razones especiales e importantes (special and importantreasons) si es que se desea que la Corte
conozca un asunto y pronuncie una sentencia fundada y motivada. La Suprema Corte retiene un nmero restringido
de controversias que le someten a su consideracin va el writ de certiorari. Al margen de esta jerarqua, existen
otros tribunales federales especializados en ciertas materias: jurisdicciones que sesionan en jurisdicciones del Estado
nacional o en distritos o territorios federales.

La jurisdiccin de las entidades federativas

Cada Entidad federativa tiene su propia organizacin judicial y todo intento de generalizacin de las mismas. La
jerarqua judicial reconoce tres niveles: la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Apelacin y la jurisdiccin de
primera instancia. La suprema corte de cada entidad federativa siempre se encontrar ubicada como la principal.
Al mximo tribunal en las 39 cortes existentes se lo denomina como Suprema Corte, Court of Errors, entre otros
trminos.

El jurado. La institucin del jurado se conserva mucho ms viva en los Estados Unidos que en Inglaterra. La actividad
del jurado est garantizada por la sptima enmienda expuesta en la constitucin, por lo que refiere al mbito federal
y en materia civil y penal. Todo ciudadano tiene derecho a exigir que su problema o controversia sea resuelto por un
jurado, cuando este exceda los veinte dolares y que no est sometido a un proceso de Equity.

Relacin entre los dos ordenes de jurisdicciones. En lo que concierne a la relacin existente entre las jurisdicciones
federales y las jurisdicciones de cada Entidad federativa, se emplea el mismo principio que se observa para las
relaciones entre el derecho federal y el derecho de las entidades federativas: la regla general es que la competencia
de las jurisdicciones de cada Entidad federativa es la que prevalece sobre la incompetencia de las jurisdicciones
federales. No se puede recurrir a las jurisdicciones federales salvo en los casos expresos en los que la Constitucin
Federal de los Estados Unidos lo detalle.

La descentralizacin del Poder Judicial. En los Estados Unidos la centralizacin del Poder Judicial es mucho menor
que en Inglaterra. La administracin de justicia inglesa est concentrada en la plaza de Londres; es en esta ciudad
donde particularmente, salvo excepciones totalmente imperceptibles, pueden identificarse Cortes superiores de
Justicia. Tanto por razones histricas como geogrficas evidentes, una regla anloga no pudo ser implementada en
los Estados Unidos. En amrica del norte existen jurisdicciones propias para cada Entidad federativa, aunado a la
multiplicidad de jurisdicciones federales y no solo en un lugar, de forma centralizada. La concentracin del Poder
Judicial en la plaza de Londres, es el factor que ha sido determinante en la elaboracin del commonlaw ingls. La
dispersin de la justicia americana, que si se lo considera en cuanto a longitud del territorio suena razonable, plantea
problemas, que resultan totalmente ajenos a Inglaterra. En los Estados Unidos de Amrica puede observarse la
adopcin de formas ms flexibles en lo que concierne a la autoridad de las decisiones judiciales y se han introducido,
junto con la preocupacin esencial de seguridad que comparte con el derecho ingls, una profunda preocupacin por
la uniformidad del derecho, de la que Inglaterra es totalmente ajena.

La legal profesin. En los Estados Unidos como en Inglaterra existe un concepto general de la profesin de jurista
(legal profession). Esta profesin incluye abogados, asalariados de empresas, instituciones o administraciones que
emiten opiniones jurdicas a sus empleadores, profesores de derecho y jueces. Los abogados y los jueces ejercen sus
actividades bajo el control de la Suprema Corte de cada Entidad Federativa, en donde ejercen su profesin. Por el
otro lado, los profesores de derecho y los juristas asalariados que prestan asesora legal a sus empleadores, no estn
sometidos al control de la Suprema Corte.
Las condiciones requeridas para poder ser abogado varan dependiendo del estado en el que se est. Principalmente,
se debe tener en cuenta que una vez que la Barra de abogados haya aceptado que dicha persona ejerza esa
profesin, nicamente puede hacerlo en el lugar donde se ha recibido, concurriendo a las jurisdicciones locales, a
pesar de que puede recurrir a las jurisdicciones federales pero no participar de ella. Paralelamente, mediante el pago
de una cuota simblica, puede obtener su inscripcin en la lista de los abogados aceptados para comparecer ante la
Suprema Corte de Justicia.
Hoy en da, la obtencin de un ttulo resulta insuficiente, por lo que tenerlo adems de ser obligatorio para todas las
entidades federativas, es la base para continuar desarrollandose como abogado.

Las escuelas de derecho americanas. Las escuelas de derecho en los Estados Unidos de Amrica estn dedicadas a
aquellos estudiantes que tengan la voluntad ejercer su profesin de jurista. Las escuelas de derecho se desentienden,
por lo general, de la cultura de sus alumnos, suponiendo que sta fu adquerida en los aos que no haban estado en
la escuela de derecho. Se tiene que haber concurrido frecuentemente a un collage, durante tres o cuatro aos, luego
de haber egresado del secundario, con el proposito de que tengan incorporado una enseanza superior bsica. El fin
que tienen los estudiantes de derecho es orientado a la prctica, pudiendo contar con las aptitudes necesarias para
ejercer su profesin.
Los mtodos empleados para la enseanza en las escuelas de derecho americanas difieren de los mtodos
empleados en Francia o en Inglaterra. El estudiante debe leer, con antelacin, un cierto nmero de documentos que
le han sido proporcionados por el profesor, compuestos por decisiones judiciales, acompaadas a su vez de textos de
leyes y de extractos de obras o de artculos de economa o de sociologa. La mayora de los cursos, se imparten bajo
un mtodo socrtico, en donde el estudiante expone a todo el grupo, bajo la conduccin del profesor el resultado de
sus lecturas, los planteamientos de los que pudo percatarse, los intereses que se encuentran involucrados en la
controversia, entre otros. El profesor por su parte lo interroga, con el nimo de que de forma espontnea pueda
crear vnculos en el nuevo problema que el profesor le plantea. Consideran que no hay dudas en cuanto a la utilidad
y beneficios que trae utilizar el mtodo socrtico, ya que el estudiante dejara de sentirse intrimidado pro al
presencia del profesor.
Ante la existencia de aspectos positivos, por el otro lado se enceuntran los negativos, diciendo que se pone
demasiado nfasis en la controversia judicial y en las resoluciones de las cortes superiores de justicia, cuando en
realidad debran abarcar, adems, otros aspectos y consideraciones. Los estudiante son complementados con la
ayuda de personas ya egresadas quienes les brindan conocimiento y experiencia de su ejercicio laboral.

El lawyer norteamericano. El jurista norteamericano que ha sido admitido para ejercer su profesin se convierte en
un lawyer. La mayora de ello sejerse su profesin a ttulo individual o en asociacin con un colega. En las grandes
ciudades, pueden pertenecer a lo que se traduce como bufete de lawyers donde cada uno tratar una
especializacin. Es reducido el nmero de abogados que podr adoptar la capcidad de trial lawyer y tratar en el
tribunal los casos civiles, criminales o interrogatorios.
La mayora se ocupa de cuestiones que no tienen un carcter contencioso, y desempean la funcin de notariado,
asesores jurdicos, o asesores fiscales. Existe una marcada diferencia entre los Estados Unidos de Amrica en donde
con frecuencia se tiene acceso a un lawyer, y Francia, en donde el recurso a una asesora legal no resulta tan
frecuente.
La Asociacin ms importante es la American Bar Association, siendo una asociacin privada. La totalidad de sus
miembros representan aproximadamente la mitad de los abogados que hay en EEUU. No todos los lawyers son
miembros de las Bar Association, e incluso cuando llegan a serlo, el control ejercido sobre ellos es mucho ms laxo
que en Inglaterra, como el control que ejercen los Inns of Courts sobre los barristers o el control que realiza la
LawSociety sobre los solicitors.

El juez americano. Los jueces americanos pueden ser clasificados en dos categoras: jueces federales, y jueces en las
jurisdicciones de las entidades federativas. Los jueces federales podran llegar a compararse a los jueces ingleses. Al
igual que los jueces ingleses, los jueces federales norteamericanos son vitalicios; el presidente de los Estados Unidos
de Amrica los elige con aprobacin del Senado de la Repblica. Aun cuando carecen del prestigio del que gozan los
jueces en Inglaterra, los jueces en los Estados Unidos en la actualidad, en su conjunto, son un personaje que goza de
la consideracin pblica, y a los cuales se les ha acordado reconocerles una independencia absoluta, moralidad y
competencia.

1. La regla del staredecisis

Staredecisis y estructura federal de los Estados Unidos de Amrica. En Inglaterra existe desde el siglo XIX, una regla
precedente, que manda y ordena a los jueces que en ciertas condiciones dadas, sigan las reglas de derecho que han
sido elaboradas por otros jueces en precedentes similares. En los Estados Unidos existe una regla de derecho similar,
pero la regla de derecho norteamericana de la staredecisis funciona en forma diversa; carece del mismo rigor que la
inglesa.
En estados unidos y basndonos en este concepto, se introduce un nuevo elemento en funcin de la estructura
federal. Es deseable desde luego que el derecho procure resguardar la seguridad de las relaciones jurdicas, y que por
consecuencia, se tenga rigor al cumplimiento de las normas, ms all de su interpretacin. Pero se debe tener en
cuenta que existen diferencias irreductibles entre los estados, por lo que se requiere cierta flexibilizacin en la
aplicacin de la regla. Es entendible que los juristas norteamericanos hayan evitado cualquier pronunciamento claro
o concreto sobre cmo y en qu cantidad debe aplicarse el rigor, cmo debe ser la flexibilidad, etc.
Las jurisdicciones estatales se encuentran nicamente vinculadas a los precedentes existentes en sus respectivas
entidades federativas y las jurisdicciones federales se encuentran obligadas a observar los precedentes de la
jurisdiccin que les es propia.

Posibilidad de revertir la jurisprudencia. Lo nico que puede decirse con certitud de la regla del staredecisis en los
Estados Unidos de Amrica, es que contiene una importante limitacin: la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos, y las Supremas Cortes de Justicia de las diferentes entidades federativas, no estn vinculadas por sus propias
decisiones, y se encuentran facultadas para revertir su propia jurisprudencia.
Las reversiones de jurisprudencia son frecuentes en cuanto se refiere a la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos. Estas reversiones se explican fundamentalmente, por la forma tan flexible en que la Corte concibe la
interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos. Puede decirse tambin que las reversiones estn dadas por
el deseo de los juristas de alinear el derecho de cada entidad federativa, imponiendo un pensamiento dominante y
reestablecer la unidad del common law en Estados Unidos.
La flexibilidad de la Corte trajo aparejada las diferentes concepciones en cuanto a la interpretacin de la constitucin,
adaptandolas a las diferentes corrientes de pensamiento y necesidades econmicas del mundo moderno. Como
consecuencia, la constitucin se ha asegurado as misma la estabilidad en las instituciones polticas. La poltica de la
Suprema Corte de Justicia puede variar con el tiempo y por la autoridad de su presidente.
Alcance real de la regla de derecho del staredecisis. Al margen de las dos excepciones mencionadas anteriormente,
las Supremas Cortes de Justicia de las entidades federativas tienen un objetivo particular de no alterar la seguridad y
certeza de las relaciones jurdicas. Esta actitud se relaciona con la necesidad que se tuvo siglos anteriores de
adherirse a los precedentes.

El Restatement of thelaw. El Restatement tiene una especial relevancia, en aquellas disciplinas en donde las
intervenciones del legislador han sido escasas. El Restatement expone, de una manera tan exacta como esto sea
posible, las soluciones que estn ms en armona con el commonlaw norteamericano y que, en consecuencia, tengan
el mrito de ser consideradas por las cortes americanas. Este proceso se compone de dos volmenes:
1. Restatement in theCourts: refiriendose a la especie donde un precepto del Restatenment ha sido citado, ya
sea para fundamentar la opinin doctrinal, repudiarla o aportarle un nuevo matriz en las resoluciones.
2. Restatement State Annotations: est dedicada a verificar cuales de las reglas de derecho que encontramos
en el Restatement son observadas en las diversas entidades federativas. La funcin de los Supplements, es la de
publicar correcciones y clarificaciones que hayan sido hechas a diversos volmenes del Restatement.

Una nueva edicin del Restatement fue impulsa bajo la denominacin de Restatementsecond cuyo propsito fue
actualizar los primeros Restatements. En esta nueva edicin se empez a sistematizar, por primera ocasin las
relaciones del sistema jurdico de los Estados Unidos con sistemas jurdicos del extranjero. En la actualidad se la ha
dado curso a una tercera edicin del Restatement sobre algunos temas. Ell Restatement of the Law fue muy bien
recibido en los pases habituados a la codificacin. Result invaluable para estos pases, tener acceso a una
exposicin sistemtica del derecho de los Estados Unidos de Amrica, con un formato similar al de los cdigos.

SECCIN 2
LA LEGISLACIN (STATUTE LAW)

Las leyes de Estados Unidos tienen un carcter federal, pero la legislacin de las entidades federativas tienen un
carcter local.
La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Entre las leyes federales, la que merece una mencin especial es
ley fundamental, la propia Constitucin de los Estados Unidos. Fue promulgada en 1787 y para los amricanos tiene
un poder representacin grande. No solo se limita a organizar las instituciones polticas del pas, sino que tambin
fue inspirada por las ideas de la escuela del derecho natural para postular el contrato social con las entidades
federativas y con los ciudadanos.
Sus lmites fueron detallados por las diez primeras enmiendas, aprobadas en 1789, que constituyen la Declaracin de
derechos (Bill of Rights) del ciudadano americano. Tambin garantiza a partir de la aprobacin de las enmiendas
decimotercera, decimocuarta y decimoquinta promulgadas al fin de la guerra civil, que ciertos derechos inherentes
de los ciudadanos no fuesen transgredidos o puestos en riesgo por las autoridades de las entidades federativas. La
existencia de una Constitucin escrita es uno de los elementos que diferencian profundamente el derecho de los
Estados Unidos del derecho ingls.

Marbury v. Madison (1803). En este fallo surge una regla de derecho que se incorporar como precedente del
derecho de los estados unidos. En poca de elecciones y al llegar el presidente Jefferson al poder, ste pretende que
los jueces elegidos el da antes del comienzo de su mandato no cumplan sus funciones y que sean destituidos. Esto
se debe a que es obligatorio que los escritos que se expiden designando a una nueva persona como juez debe ser
escrito a mano por el secretario de estado vigente en ese momento. La noche anterior al traspaso de mando,
Marshall, secretario de estado de Adams, quien pasara a ser en pocas horas el futuro ex presidente de EEUU firm
todas las designaciones exceptuando tres, en los que se encuentra Marbury. l le pedira al nuevo secretario de
estado llamado Madison que termine de firmar la designacin. ste se rehsa a hacerlo ya que sera escandaloso ir
en contra de la ideologa que tiene su presidente.
Ante la negativa del nuevo secretario de estado, Marbury decide recurrir a la justicia para que sta le ordene a
Madison que firme la designacin. Los fundamentos que expone es que hay una ley que explica que cuando un
funcionario no realiza su funcin se lo puede obligar judicialmente a hacerlo. Invocando esta ley, inicia el juicio.
El planteo se hace de forma directa ante la corte invocando la jurisdiccin originaria.
La corte plantea tres preguntas.
La primera cuestin: tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Si, ya que el
procedimiento ha sido cumplido.
Segunda cuestin: si lo tiene y ese derecho ha sido violado proveen las leyes un remedio a esa violacin? S,
existe y es el que est invocando Marbury.
Tercera cuestin: Si lo proveen es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir? La
corte a esto dice que no.

|| El orden de las preguntas est mal, ya que no es prctico resolver un problema que no abarca mi mbito, por lo
que la tercera cuestin debera ser la primera. A pesar de esto, llega hasta la tercera cuestin. |
La conclusin a la que se llega es que la constitucin expone que solo se debe llegar a esa instancia de la corte
cuando no hay una ley que ampare esa situacin o que sea un caso de primera instancia, por lo que el caso de
Marbury no es tratable para la corte.
Se debe tener en cuenta que la constitucin es suprema a cualquier otra ley ordinaria. Si una ley ordinaria modifica la
CN dejara de ser suprema, estando en una condicin de e igualdad
La regla de derecho que se establece en este case law es que le correpsonde al poder judicial interpretar la
constitucin y las leyes y que el tribunal supremo es el mximo intrprete de la constitucin. Este rol de que le
corresponde interpretar las leyes e interpretar la constitucin y que es el mximo interprete se establece en esta
regla del derecho, no est plasmada en la CN e implica el contrapeso del poder judicial.
El control judicial de constitucionalidad surge a travs de esta regla de derecho en el case law que es marguay vs
madison.
Marshall era un militar, no era un abogado, por lo que no se sigue con las caractersticas que expona el common law.

La interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. La Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos reaccion muy rpidamente al determinar que la Constitucin de los Estados Unidos tena una jerarqua
normativa diferente a de las "otras" leyes. La ley generalmente se percibe, en los pases que han adoptado el
commonlaw, como un elemento ajeno a su derecho, con una funcin marginal. La Constitucin de los Estados Unidos
de Amrica, evidentemente, no puede ser analizada bajo esta ptica. La Constitucin de los Estados Unidos es la
expresin legislativa del contrato social que congrega a los ciudadanos y que legitima las autoridades establecidas.
Sera equivocado tratar de analizarla como cualquier otra ley con el parmetro del commonlaw, cuya familia jurdica
tiene como nica funcin adicionar o rectificar un derecho, esencialmente jurisprudencial, y que provee de frmulas
de reglas de derecho detalladas. La Constitucin de los Estados Unidos es una ley de tipo romanista, cuyo propsito
primario no es la de resolver controversias, sino proveer reglas de derecho generales de organizacin y regir la
conducta de los gobernantes y de los administradores.
Una simple lectura de los textos constitucionales no permitira poder percibir si una ley o una accin determinada de
las autoridades federales est conforme a la Constitucin de los Estados Unidos, o bien en donde se encuentran por
consecuente los lmites entre el derecho federal y el derecho de las entidades federativas. Para ello se requiere en
forma imprescindible conocer, sobre este y otros temas.

La clusula comercial. Una gran cantidad de ejemplos pueden mencionarse para ilustrar la forma en la que ha sido
interpretada la Constitucin de los Estados Unidos. La interpretacin de la clusula comercial muestra con claridad,
cmo en primer trmino, las relaciones entre el derecho federal y el derecho de las entidades federativas han sido
modificadas. El artculo primero, seccin octava de la Constitucin Federal le atribuye al Congreso Federal, el poder
de reglamentar el comercio exterior con los pases y entre las diversas entidades federativas, as como con las tribus
indgenas. El comercio, en la poca en la que fue promulgada la Constitucin Federal, era esencialmente un
comercio local. En la actualidad el comercio se ha vuelto en gran medida un comercio interestatal e incluso
internacional, rebalsando las fronteras de las entidades federativas, e incluso ha surgido la necesidad de someterlo,
en el interior de los Estados Unidos, a una reglamentacin uniforme. El Cdigo Uniforme de Comercio es una ley
modelo propuesta a los legisladores de las entidades federativas, para su incorporacin en su mbito territorial de
validez, cuya adopcin conllev un proceso de armonizacin entre los diferentes sistemas de derecho de las
entidades federativas, en mbitos comerciales muy importantes del derecho comercial.

Equalprotection of thelaw. Falta por mencionar una tercera frmula legal, que evidencia las variaciones posibles, de
la opinin pblica en relacin a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Amrica.
La Constitucin de los Estados Unidos garantiza a todos los ciudadanos la igualdad frente a la ley en todas las
entidades federativas de la Unin Americana. La interrogante natural que surge es clara: cmo concebir esta
igualdad frente a la ley?. Existen diferentes tendencias evolutivas en el derecho americano que demuestran la virtud
revolucionaria de esta frmula legal. Si se atiende a la gente de color, la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos inici su interpretacin bajo el principio separados, pero iguales: la exigencia de la Constitucin estaba
satisfecha, si en la educacin, la asistencia pblica, los transportes, entre otros, un mismo rgimen se aplicaba tanto a
Negros, como a Blancos, siempre que se mantuviera, para unos y para otros escuelas, hospitales y autobuses
separados. El principio de segregacin est sin embargo en la actualidad totalmente desechado: la igualdad de todos
frente a la ley, tal como se le concibe, exige que las leyes eliminen cualquier consideracin de color, de raza o de
religin de los ciudadanos. La aplicacin del nuevo principio es empero muy complejo, y la misma Suprema Corte de
Justicia termin por admitir, que en materia de educacin, la igualdad de todos frente a la ley debera ser gradual. La
Suprema Corte sentenci la inconstitucional las leyes en diferentes entidades federativas que reducan las
circunscripciones electorales y no aseguraban a la totalidad de ciudadanos una representacin igualitaria en el
Congreso.

Interpretacin de otras leyes. Los mtodos flexibles de interpretacin de la Constitucin de los Estados Unidos, no
fueron extendidos a las constituciones de las entidades federativas. Debe admitirse que stas ltimas no tienen la
misma dimencin poltica de la Constitucin Nacional, sino que resultan ser una unin de disposiciones que poco
justifican su insercin en la Consitucin federal.

Administrative law. Los mtodos de interpretacin empleados tanto en los Estados Unidos como en la propia
Inglaterra, contribuyeron en forma importante en el desarrollo de un nuevo derecho administrativo. Con ellos se
quiso asegurar el inicio de nuevas leyes, especialmente en el mbito econmico y social, que excluyera los mtodos
comnmente en uso en los tribunales. Este desarrollo se produjo tanto en el mbito del derecho federal como local,
adquiriendo una extensin considerable. Este nuevo orden normativo administrativelaw tiene un carcter hbrido:
es administrativo pero simultneamente jurisdiccional, como lo era en su momento "Equity", an cuando haya sido
elaborado y administrado por organismos que funcionan bajo el control de las cortes de justicia tradicionales.

Los cdigos americanos. En la actualidad existe una proliferacin de leyes considerable en los Estados Unidos. Al
igual que en otros pases se hizo necesario adoptar nuevas medidas, imponiendo cierto orden en el mbito
legislativo, con el propsito de facilitar a los ciudadanos y a los juristas norteamericanos, el conocimiento del
derecho. Tanto lo que concierne al derecho federal, como de cada Entidad Federativa, han sido elaboradas
compilaciones sean oficiales o privadas con ese propsito, y que ameritan nuevas ediciones que deben
actualizarse. A este cuerpo normativo se le denomina Revised Laws, Consolidated Laws o cdigos. Estas
compilaciones no son cdigos en el sentido tcnico empleado en Francia. Su plan inicial, que frecuentemente es la
forma escrita, contiene un orden alfabtico de las materias que pretende desarrollar, lo que bastara para
distinguirlos de los cdigos europeos. Pero lo relevante es que su objeto no es el mismo: ste consiste en clasificar las
nicas leyes americanas , sin importar si son federales o no.. En los Estados Unidos en un momento determinado de
su historia se consider la adopcin de una codificacin de corte napolenico; exponiendo conforme a un plan
sistemtico reglas de derecho de manera general, y no exclusivamente las reglas legislativas en vigor. Algunos
resultados pueden ser identificados en este sentido, de tal suerte que existen Cdigos Civiles en estados como
Montana, California, Dakota del Norte, entre otros.

Desarrollo del derecho federal. Una segunda va en la consecucin de la unificacin consiste en la intervencin del
Congreso de los Estados Unidos, o de la administracin federal, en todas aquellas materias en que las que la
uniformidad del derecho se estime necesaria. Las frmulas generales empleadas por la Constitucin de los Estados
Unidos, tal como son interpretadas por la Suprema Corte de Justicia hacen posible estas intervenciones, en todos
aquellos supuestos en los que as se requiera. Una de estas profundas modificaciones operada desde hace ms de
medio siglo, se refiere al sistema competencial del derecho federal y del derecho de las entidades federativas. Es a
travs de esta va como se indujo de facto la uniformidad del derecho requerida cuando hizo presente esta necesidad
en los Estados Unidos. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia es especialmente vigilante del respeto del sistema
competencial de poderes entre la Federacin y las entidades federativas, ordenado por la Constitucin.
DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS. TOMA DE APUNTES EN CLASE.

La colonizacin de EEUU fue posterior a la colonizacin de los dems territorios de Amrica. En 1607 se va a fundar la
primera colonia.
Algo que no existe en Inglaterra en aquel entonces, es la existencia de esclavos en estados unidos. Ellos no tenan
soluciones a este problema ya que eran inexistentes, por lo que no saban de qu forma regular.
Segn de qu poca se hable, se dir que existe una esclavitud temporal. Refiere a que, por una necesidad personal,
sin ser esclavos previamente, sino que eran inmigrantes que necesitaban establecerse, se sometieron a la esclavitud
de forma temporaria. Hacan un contrato por el cual iban a trabajar, generalmente diez aos, y al finalizarlo, se les
daba lo que se llamaba a ofrenda de libertad. Es l retribucin de ese trabajo y era lo que le permita luego
permanecer en el territorio estadounidense como una persona libre, como colono, y no regresar a su pas de origen
ya que interesaba que ese territorio este poblado.
Durante esos diez aos, no tenan ingresos. Por lo general, se moran antes de los diez aos de trabajo debido a la
exigencia.
Este tipo de situaciones crean problemas que en Inglaterra no eran comunes. Hace repercusin en el desarrollo
colonial de estados unidos.
Se establece por un precedente ingles al ao siguiente, 1608, con el caso Calvino, estableciendo que los ingleses
llevan su common law, su derecho, a cualquier lugar al que se instalen si se trata de lugares no civilizados o que no
tengan un derecho propio. Este precedente en la prctica no va a ser tan contundente, ya que va a haber una serie de
factores que hagan que el common law no resulte muy aplicable en la realidad existente en las colonias.
Hasta 1776, van a coexistir distintos sistemas jurdicos. En algunos casos se aplicar el sistema ingls, en otros francs
y espaol y en otros casos, se aplicara el derecho religioso, utilizando la Biblia como mtodo para resolver los
problemas.
Esta situacin se va a dar porque la necesidad es distinta. Los precedentes finalmente no se pudieron utilizar para los
problemas del territorio.

Qu es lo que va a originar la guerra por la independencia y posteriormente la declaracin de la misma? Mientras

eran colonia, contribuyen al financiamiento de la colonia britnica. Estas compaas que estaban autorizadas por la
colonia a explotar los recursos existentes de ese territorio

En 1754, la corona britnica empieza una guerra con Francia, por lo que estados unidos como colonia contribuye,
yendo a pelear. Nueve aos despus, al terminar, Francia se incorpora a parte del territorio estadounidense,
aplicando ahora el derecho francs (como sera el caso de Canad y Ohio). Paralelamente en 1963, se producen
consecuencias sociales y econmicas. Sin importar quien sali derrotado, ambos pases tienen perdidas, por lo que la
corona decide aumentar los impuestos, alcanzando tambin a los ingleses que estaban en Amrica. No es la misma
situacin econmica en los colonos que en Inglaterra, por ms que estn a cargo de ellos. Esto provocar
descontento, y que empiece cierta resistencia al pago de impuestos, durante diez aos. Continuamente se aumentan
los impuestos y los obligan a pagar.
En 1774, se convoca a una reunin que es el Primer Congreso de Filadelfia con el objetivo de discutir que se har con
los impuestos. An no pensaban separarse de la corona. All se decidir que, luego de la independencia, ser un
principio general de la CN. Se resolver que no seguirn pagando porque las colonias no tienen representacin en el
parlamento y, sin esta, no hay tributo o carga impositiva. Lo que legitima al estado a cobrar impuestos debera estar
representado en el parlamento y no es el caso de las colonias.
Se envan tropas con el fin de forzarlos a pagar.
En 1775, producto de esta situacin, se va a decidir declarar la guerra. Se hace un segundo congreso en ese mismo
ao donde, diferente al primer congreso donde no haba un propsito de independencia, sino econmico, se
pretende la independencia.
Esto muestra cun diferentes eran socialmente. Los colonos estaban acostumbrados a conversar o debatir los
problemas que tenan en asamblea, vindose esto reflejado luego en la constitucin.
Producida la declaracin de la independencia, vamos a tener un periodo en el que los estados unidos funcionan
como una confederacin. El 4 de julio de 1776, hasta ratificada la constitucin de estados unidos en 1787. Durante
estos aos, ya dejando de ser colonia pero no son un estado federal, la realidad es bastante dura y pasarn por
acontecimientos que sern importantes para su historia.
Para poder resistir a la tropa de la corona, muchas personas tuvieron que endeudarse. Los acreedores van a querer
cobrar esas deudas a travs de moneda y no en mercancas. Comenz a emitirse lo que se conoce como papel
moneda.
Los acreedores se negaban a recibirlo, ya que no les representa ninguna garanta. Esto trae continuas revueltas en
distintos lugares o estados. En muchas de esas revueltas, los acreedores presionan a los jueces a que se ejecuten las
deudas y los deudores presionan a lo que es la legislatura local, con el fin de que dicten normas que obliguen a los
acreedores a recibir como forma de pago el papel moneda. Esto trae gran alarma porque se ve muy claro como esas
asambleas imponen decisiones a la legislatura. Trae cierto temor y reacciones violentas por las reuniones del pueblo
en las asambleas y a que, las legislaturas sean presionadas por esos reclamos.
Uno de los hechos ms fuertes se da en Springfield, que es clave para la organizacin de la constitucin de estados
unidos.
Lo que se conoce como el sistema de pesos y contrapesos, checks and balance, surge como reaccin a estas
situaciones que se haban vivido.

Una vez declarada la independencia, se debera decidir qu sistema jurdico se adoptar. Haba muchas posibilidades
por la antes mencionada convivencia de varios sistemas. Se decide que se va a aceptar el sistema del common law,
poniendo en claro que dejar de estar vigente cuando se cree la constitucin de estados unidos.
Si bien formalmente se va a decidir el sistema de Inglaterra, se notar que en la prctica esto no va a tener
demasiada utilidad. Estas reglas del derecho que se incorporan y se aplicaran a la Constitucin, no sern tiles para
aplicar, por distintas causas. Entre ellas se pueden distinguir cinco tipos:

1. Ideales de los padres fundadores de Estados Unidos. Aquellos que actuaron en la independencia de los
estados unidos y en la elaboracin de la constitucin, poseen una ideologa distinta a la que se puede ver en
los precedentes ingleses, siendo estos ltimos ms conservadores en lugar de liberales inspirados en
Rousseau.
La constitucin de los estados unidos representa el contrato social que hace el estado con el pueblo, pudiendo el
pueblo ponerle lmites al estado, algo impensado en la monarqua inglesa.

2. Un segundo factor que influye en la poca aplicabilidad del derecho ingls, refiere a un problema
geogrfico. La extensin que tiene estados unidos hace que en todo el territorio haya muchas variantes, como lo
seran los climas, recursos, problemticas, etc. Por lo que los negocios resultaron diferentes a los que hace Inglaterra.
Para el derecho ingls, al ser parcelas pequeas y fciles de regular, no tenan que imponer leyes de cultivo. Lo
mismo ocurra con la ganadera, que no se preocupaban por el control de los animales.

3. Forma de gobierno que se adopta en los Estados Unidos, siendo repblica presidencialista. Los ingleses
tienen forma de gobierno monarqua parlamentaria. En el parlamento, hay dos jefaturas diferentes, diferente al
presidencialismo que el presidente cumple las dos funciones. En el caso ingls, al ser una monarqua, el jefe de
estado es el monarca, el jefe de gobierno es el primer ministro. El gobierno est en manos del parlamento.
 4. Forma de estado. Mientras Inglaterra es un estado unitario, EEUU es un estado federal. Al ser federal,
implica que coexiste un orden jurdico federal con rdenes jurdicos estatales (uno por cada estado), HACIENDO QUE
EL DERECHO SEA distinto.

5. Diversidad de la poblacin de Estados Unidos, siendo ingleses, inmigrantes, entre otros. Poseen distintas
religiones, siendo una sociedad heterognea. En el caso ingls, hablamos de una sociedad nica

Al ser un estado federal, hay dos formas de repartir competencias. Una de ellas es partir de una regla de
exclusin y decir que todo lo que no es del estado federal queda para los estados locales y viceversa. Todo lo que las
provincias no delegaron en el estado federal, sigue siendo competencia de las provincias.
Es jurisdiccin federal lo relacionado con leyes federales, la constitucin de los estados unidos y la
interpretacin de las primeras 10 enmiendas van a ser jurisdiccin federal, es decir, las controversias acerca de la
interpretacin por los tribunales federales, lo dems, ir a los tribunales locales.
Las 10 primeras enmiendas son el equivalente a una declaracin de derechos. La constitucin original no
posee declaracin de derechos, sino que fueron incorporadas paralelamente con las enmiendas. Esto se debe a que
los ideales de los padres fundadores entendan que los derechos existen ms all de que estn o no escritos, por lo
que no crean necesario hacer una declaracin de derechos y que sean reconocidos por el estado. Mis derechos
surgen porque yo existo, sin necesidad de que el estado lo reconozca. Adems corran el riesgo de ser reportados,
entiendo que solo existen y son tomados en cuenta aquellos derechos que nicamente estn escritos. Tiempo
despus, se ve la conveniencia de incluirlos.
Adems de ideologa implicaba cultura jurdica, no estando acostumbrados a leer normas codificadas. En el
caso ingls, no hay una constitucin codificada, sino normas.
Cmo se disea la constitucin? Se establecen reglas nuevas que no eran conocidas en el derecho ingls. Se
establece un sistema de divisin de funciones (divisin de poderes en nuestro pas) distinto al ingls. ste, como
todos los sistemas parlamentarios, no hay divisin de poderes, sino que los integrantes del parlamento concentran
todas las funciones de gobernar, legislar y ejecutar. Se crea un sistema, en estados unidos, totalmente distinto donde
las funciones estn diferenciadas pero atribuida de manera tal que pudieran controlarse mutuamente, sin que una
tenga ms poder que la otra.
El congreso de EEUU es bicameral.
Adems de dar una forma de gobierno diferente, en el derecho ingls no se admite que ningn juez, pueda
cuestionar el derecho surgido del parlamento.

Diseo judicial de estados unidos.

Hay una organizacin que es federal y paralelamente organizaciones judiciales estaduales. Cada estado posee
una, que, adems de tener distintos nombres, tienen distintas funciones. En el caso del orden federal, al igual que el
caso ingls, existen tres instancias judiciales: la mxima instancia es la corte de los Estados Unidos, luego estn las
cortes de circuitos y, ms abajo, lo que seran para nosotros los tribunales de primera instancia, all se conocen como
las cortes de distrito. Dependiendo de la extensin del territorio, se tendrn cortes de circuito y distrito en distintos
estados, pero son federales, quiere decir, que se ocupan de casos federales y no locales, por ejemplo, del estado de
NY.
Dentro de las leyes federales se encuentran los tratados internacionales y las 10 enmiendas. En cambio, todo
aquello que no es materia federal, como seran los problemas matrimoniales, del divorcio, herencias, penales y no
sean delitos federales, todo eso, no se ocupan las instancias judiciales anteriormente mencionadas. Todo lo que es
derecho estadual y su interpretacin es llevada a cabo por los tribunales estaduales.
Las jurisdicciones estaduales son una por cada estado y varan su asignacin de jueces dependiendo del lugar
del que se hable. A pesar de esto, en todas siempre hay dos instancias que implican la existencia de un tribunal
superior (puede o no llamarse diferente a la Suprema Corte, como sera la suprema corte del estado de nueva york) y
debajo de este encontramos un tribunal inferior con distintos nombres. Ms abajo puede variar pero las ltimas dos
instancias ms importantes son similares a todos.
 A partir de eso, hay que hacer la diferencia entre rdenes estaduales y rdenes federales y de qu se ocupa
cada uno.
Si un orden estadual debe utilizar una norma federal, no debe interpretarla, sino que debe utilizar la
interpretacin de los rdenes federales. Esto hace que sea ms compleja la forma en la que actan:
Stare decisis: lo que dice el mximo tribunal, obliga a los dems, quiere decir, en sentido vertical
descendente pero no horizontal.
Instancia intermedia: como veamos en el caso ingls, la instancia intermedia se ve obligada a seguir
lo que dice el mximo tribunal. Sin embargo, el principio de stare decisis dice que si crea un
precedente, no puede apartarse, funcionando de forma vertical descendente y tambin horizontal,
obligndose a s mismo y a los otros.
Las cortes de distrito: lo que dice un juez federal puede ser persuasivo para otro juez.

Cuando busca precedentes en otro distrito, puede encontrar que en un distrito tienen cierto precedente y en otro
estado uno diferente. El juez utilizar el que lo persuadi. Para decir que lo elige, va a decir el de dicho estado
porque, por ejemplo, el del otro estado estaba mal razonado, porque si no no tendra sentido si todos tienen el
mismo valor persuasivo y todos los estados son iguales.
Otra situacin problemtica que se da en EEUU y no se da en el derecho ingls es: puede ser que, para resolver cierta
cuestin federal haya que utilizar alguna norma estadual, como excepcin en la prctica, por lo que no puede
interpretarla y debe seguir la interpretacin expuesta por el tribunal superior de dicho estado.

Diferencia entre derecho y ley.

La ley se transforma en derecho cuando es interpretada judicialmente. Por eso, es importante la interpretacin que
hace el tribunal superior de cada estado, ya que es eso lo que se tomar luego en cuenta para aplicarla.
Los precedentes se presumen conocidos, es decir, que el juez, por ejemplo de NY, debe conocer los precedentes de
todos los dems estados. El precedente debe ser invocado en el tribunal, no presentado. Cuando una parte invoca
una norma, debe ser probada porque el juez no la considera como un derecho, sino como un hecho y los hechos
deben ser probados, por lo que el juez puede o no conocerla. Es derecho nicamente si hay un precedente que la
interpret.
El derecho se presume conocido.

El prembulo de estados unidos. Se anuncia el contrato social. que se establecer. La constitucin es el contrato que
realiza el pueblo con el estado, y por lo tanto, all se fijarn las clusulas que van a regir esa relacin. Se fijan lmites
hacia el estado.
Otro de los factores que hacen que el common law tenga poca utilidad luego de la independencia de Estados Unidos,
donde se establece que todos aquellos precedentes que integraban el common law estarn en uso hasta el 4 de julio,
es que:

La forma de estado que se organiza en estados unidos es distinta a la de Inglaterra, pasando a ser federal.
Esto significa que el poder no est concentrado, sino que est distribuido. Este tema se ve reflejado en la CN
de EEUU en la cuarta seccin los modos de celebrar las elecciones se prescribirn en cada estado por la
legislatura respectiva pero el congreso podr alterar o formular las reglas.
Forma de gobierno: presidencialista republicana.
PODER EJECUTIVO: Encontramos que es presidencialista en las funciones del presidente y, republicana
cuando hablamos de los poderes divididos, y no en cabeza de una misma persona. Art uno, primera seccin.
Requisitos para ser presidente y formas de eleccin: art 2, primera seccin. Forma de eleccin indirecta, ya que se
eligen electores.
Funciones del presidente: art 2, segunda seccin.
En el momento que se redact la constitucin, no pensaban en una limitacin de mandato, sino que se dio despus a
travs de una enmienda. Al avanzar la sociedad, estados unidos tuvo la necesidad de ir modificando, extinguiendo o
agregando ciertos aspectos que se adapten a la realidad. Estas sern las enmiendas.

PODER LEGISLATIVO: El congreso de los Estados Unidos est formado por un senado y la cmara de representantes,
por lo que se denominar bicameral. Est integrado por dos senadores por cada estado.
La eleccin de los senadores la realizar la legislatura, lo que implica, al igual que en el presidente, una eleccin
indirecta. No son elegidos directamente por el pueblo.
La cmara de representantes, por el contrario al senado, la eleccin ser directa. El nmero se determina por los
habitantes: personas libres + las tres quintas partes del nmero de esclavos y all est el total. No cuento a los
esclavos en igualdad que a las dems personas consideradas como ciudadanos.

PODER JUDICIAL: compuesto por un tribunal supremo y tribunales inferiores (estos ltimos son los que establece el
congreso). Art 3.
Respecto al tribunal inferior, ste se encargar de todas las controversias, tanto de derecho escrito como equidad
(hace esta referencia porque, hasta que se fusionan, haban tribunales separados, donde uno de ellos era escrito y el
otro oral. Est aclarando que no estar disociado, sino que tambin los unir), que surjan como consecuencia de esta
Constitucin. Esta aclaracin es importante a pesar de que hoy en da haya perdido. Art 3, segunda seccin.
Este artculo, en una primera instancia, establece las funciones que tendr el poder judicial. Luego, habla del tribunal
supremo que tendr dos tipos de jurisdiccin/interviene en dos situaciones distintas: la originaria, donde se
interviene de forma directa, se plantean directamente. Plantea otros casos en los que el tribunal supremo actuar
mediante la apelacin, y no estn establecidos por la constitucin sino por leyes del congreso.

A pesar de que no est establecido en la Constitucin, los tres poderes se controlan desde diferentes aspectos los
unos a los otros, como por ejemplo, sometiendo a juicio a uno de los integrantes.
El artculo 5 establece que la constitucin puede ser modificada, por lo que a su vez determinamos que es rgido.
Ser flexible quiere decir que para su modificacin no requiere un proceso especial. Al ser rgido, refiere a que
necesita un proceso para poder modificar aquella constitucin.

El artculo seis declara la supremaca de la constitucin de estados unidos. Luego habla de que los representantes y
senadores se encontrarn bajo juramento, obligados a sostener la constitucin.

Diez primeras enmiendas.

Van a tener el mismo valor que otros artculos de la Constitucin una vez que se aplique.
Los padres fundadores consideraban que era innecesario dado que los derechos se tenan ms all de que estuviesen
o no escritos, y, de hacerlo, se tomara como una limitacin.
Hasta la fecha se han realizado 27 enmiendas y las primeras diez fueron ratificadas simultneamente, siendo
conocida como la carta de derechos.
15 de diciembre de 1791 es una fecha cercana a la creacin de la declaracin de los derechos del hombre y el
ciudadano de Francia.
En Francia, se presenta como una reivindicacin de declaracin de derecho propio del hombre. En Estados Unidos,
ese mismo derecho se est planteando como una limitacin del Estado.

La enmienda trece expresa el tema de la esclavitud, donde ninguna persona puede ser sujeto de trabajo forzado o
esclavitud. Sin embargo, aquella persona que haya causado un delito podr tener esclavitud o trabajos forzosos como
pena del delito.