DISTURBIOS

Art. 315.- “El que, en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o
mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

En los casos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de
diez años”.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

La acepción «Estado de Derecho» gravita sustancialmente en las relaciones Estado-ciudadano,

dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos ámbitos de “libertad ciudadana”; entre
éstos, el derecho de reunión, de agruparse pacíficamente en tugares públicos, como una manifestación
esencial del Sistema Democrático.

El ejercicio del derecho a reunirse públicamente, las congregaciones de personas ha de desarrollarse

en forma pacífica, es decir, su realización no puede implicar a su vez una merma en los derechos fundamen-
tales de los ciudadanos; v. gr, de libre tránsito, de libertad de trabajo, etc.; cuando el primero de ellos desborda
su plano de legitimidad ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisión de
un injusto penal.

El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios
de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta.

Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será lícito siempre y cuando su concreción se
ajuste a los límites que la propia Constitución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden público, que
no pueden verse alterados, so pretexto de una manifestación democrática, dando tugar a la preponderancia
de los bienes jurídicos de valor superior.

Es de verse, entonces, que, en el marco de estas asonadas públicas, sobre todo cuando sus
participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a
los actos vandálicos, se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también sucesos de
sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), así como a la
integridad del patrimonio. Estamos hablando de una violencia extrema que en los últimos tiempos ha traído
como saldo, personas muertas y gravemente heridas.

Por lo expuesto, estamos ante un bien jurídico de naturaleza supraindividual que ha de ser
comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las personas puedan desenvolverse
normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su
proceder, no dudan en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las
ventaja que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposición a delinquir, ya desde un factor
criminológico.

Se trata, básicamente de delitos que tienden a subvertir o alterar tas bases materiales de la convivencia
de un determinado sistema constituido.

Advertimos que el artículo 315° del CP, tiende a tutelar una serie de bienes jurídicos de forma
omnicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico espiritualizado (“Tranquilidad Pública"), también
se protege la integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo
penal pluriofensivo de modo que la naturaleza

de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales
de la conducta antijurídica {injusto penal de Disturbios) ha de afectar en forma simultánea el bien jurídico
colectivo, así como los intereses jurídicos personales; si esto no es así, se dará una tentativa de este delito,
siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una “reunión tumultuaria”.

Siguiendo las pautas reseñadas en titulaciones anteriores, habríamos de proclamar un tipo penal de
peligro, con arreglo a la visión colectiva del bien jurídico tutelado; sin embargo, el legislador, dispuso que la
punición de este comportamiento se encuentra condicionada a la realización de ciertos resultados de disvalor,
que se exteriorizan en lesiones y atentados contra el patrimonio (público y/o privado); por tales motivos se
constituye en un delito de lesión.

Lo anotado lleva a un sector de la doctrina a sostener que la ambigüedad, que es inherente al propio
concepto de orden público, resulta complementada en la sistematización positiva de los delitos de desórdenes
públicos, con una heterogénea diversidad de bienes y valores que son tenidos en cuenta en los diferentes tipos
legales incriminadores de este comportamiento delictivo.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo de cualidad
especial, por lo que constituye una tipificación común; quien haya de responder como autor, debe primero estar
incurso en una reunión tumultuaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la
integridad física de una persona y/o el patrimonio (público y/o privado).

No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otra estructura criminal,
pues puede infiltrarse en una reunión, donde los miembros se identifican con una determinada asociación de
personas, para afectar los bienes jurídicos comprendidos en la articulación; más por lo general, se trata de
individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupan para cometer esta ciase de
fechorías, mediando la coraza que le otorga la muchedumbre y así evitar ser descubiertos.
Máxime, la idoneidad para lesionar el bien jurídico colectivo determina la presencia de varios in-
dividuos, que hayan de proceder a la vulneración de los intereses jurídicos tutelados por el
precepto penal.

Ante cada lesión que acometa cada individuo, se tendrá varias acciones atribuibles a título
de autor.

La calidad de autor se sostiene sobre el dominio funcional del hecho, en el sentido de que el
agente cuenta con toda la posibilidad de realizar el tipo penal o, en su defecto, frustrar su
perpetración; un reparto de roles puede darse perfectamente en estos casos, cuando varios
sujetos dan una golpiza a un ciudadano, siempre que podamos advertir la afectación al cuerpo
humano como una unidad inescindible y que exista una codecisión de delincuencia; v. gr., quien
sujeta a un vigilante particular, para que el otro pueda dañar la propiedad pública, es un co-autor,
pues neutraliza aquel elemento de resistencia de la conducción típica; quienes participan en la
reunión tu multaría, empero, no estaban de acuerdo con la realización de esta clase de eventos,
no pueden responder por ámbitos de organización estrictamente individuales. Una solución distinta
puede darse en una asociación de personas formada para cometer lesiones y daños, a través de
un acuerdo implícito.

Un instigador es plenamente admisible, quien determina al resto a lesionar a personas o a

dañar la propiedad pública sin intervenir materialmente en el suceso delictivo y, si a la par
interviene, mediando actos típicos de lesiones o daños, al darse un concurso participativo, hemos
de inclinar la balanza por el título de imputación más intenso, que sería el de autoría.

También puede aparecer en escena una Autoría Mediata, siempre que el hombre de
adelante pueda ser percibido como un instrumento, quien ejecuta la acción típica dominado por la
voluntad del hombre de atrás; sólo podemos observar esta variante de autoría cuando el ejecutor
es un inimputable, es decir, ante un sujeto incapaz de conducir su conducta conforme su leal saber
y entender, ante un enajenado mental {minusvalía psíquica). Cuando estamos ante un menor de
edad, hemos de distinguir, si quien lesiona y/o daña es un niño o un adolescente; si lo es el primero,
aceptamos la Autoría Mediata, pero ante el segundo, nos inclinamos por una inducción, de acuerdo
con la estructura psicosomática del adolescente y, así se estima en el CNA, al haberse tipificado
como «infracción a la ley penal» en su artículo 193 (Pandillaje pernicioso), que debe ser
concordado con el artículo 148° del CP (Instigación al Pandillaje Pernicioso).
 Hemos de negar una Autora Mediata cuando el hombre de adelante, actúa en el marco de
un Error de Tipo, serian casos límite de poder aceptar que quien afecta el patrimonio cree
equivocadamente que se trata de su propiedad; de ningún modo, cuando se lesiona a un
ciudadano; el Error de Prohibición muy difícilmente ha de aceptarse, importa una presunción casi
de iure et de iure que todos conocen que lesionar a alguien o dañar el patrimonio ajeno se encuentra
prohibido por el ordenamiento jurídico.

La complicidad ha de tomar lugar cuando el individuo proporciona al autor de un

instrumento necesario para que este pueda acometer un plan criminal, de un palo para lesionar a
un ciudadano o de elementos de combustión para destruir el patrimonio público; debiendo actuar
con dolo.

Si el sujeto no sabe que está actuando antijurídicamente, en el marco de una reunión

tumultuaria, lo que puede ser de dudosa aceptación, habrá de responder por los tipos penales de
lesiones o de daños, respectivamente; de ahí que consideremos que pueda concurrir un Concurso
delictivo entre et delito de Disturbios con lesiones o daños, en tanto el primero de los mencionados
tutela un bien jurídico no abarcado por el resto de delitos invocados.

Sujeto pasivo

Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en su conjunto, sin dejar
de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones y/o los daños, quienes serán
víctimas de dichos delitos, por los Disturbios será el Estado, que asuma los intereses públicos
afectados.

Modalidad típica

Primer punto a saber, es que debemos entender por “reunión tumultuaria”; no puede
tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un número
significativo de personas, agrupadas a fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos.
La ordenación a la afectación de los bienes jurídicos personajes puede aparecer en pleno
desarrollo de la reunión, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la turba se
convierte en el escudo y, a su vez, el medio por el cual los vándalos acometen a sus víctimas.

En el CP español, en el artículo 557°, se señala a la letra, que debe tratarse de una actuaci6n
en grupo de varias personas, dando lugar a la naturaleza de un delito pluripersonal, lo que no se da en
nuestra lege lata, al instituir un delito esencialmente personal; sin embargo, la interpretación
normativa ha de seguir el primer cauce, a fin de resguardar el principio de ofensividad.
 Entonces, una reunión tumultuaria es aquella donde participa una pluralidad de personas,
suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad, la integridad física de varios ciudadanos,
así como el patrimonio público o privado; sin que tenga que acreditarse que todos los protagonistas
de la reunión, dirijan su accionar a la afectación de los bienes jurídicos persona- les. No obstante,
si estamos hablando de una alteración a la “Tranquilidad Publica” ha de manifestarse actos de
violencia perpetrados y atribuibles a varios agentes, por lo que debió haberse optado por una
estructuración normativa que enfatice la actuación del grupo, conforme la idoneidad del
comportamiento grupal para perturbar el Orden Público. Como dice POLAINO NAVARRETE, si la
pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de acción conjunta, no se concreta el tipo que
constituye un delito pluripersonal y de acción compartida por la pluralidad de autores.

Dicho lo anterior, estaremos ante la presencia de varios autores del delito de Disturbios, si
es de que de los hechos aparece que cada uno de ellos ha provocado una afectación a la
integridad física de algún ciudadano o si ha dañado la propiedad pública y/o privada. No podemos
someter la imputación jurídico-penal por este injusto, por el simple hecho de pertenecer a la
agrupación acostumbrada a cometer este tipo de desmanes, de ser así estaríamos configurando
un Derecho penal de autor, ajeno al fundamento material del injusto, el hecho que lesiona y/o pone
en peligro el bien jurídico.

Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde esta quede necesaria o
probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo así, se
actué.

La calidad de tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya

numerosidad impide la debida identificación de los sujetos actuantes, así como su captura y
persecución.

Aspecto en puridad importante es determinar el grado de afectación a fa integridad física

como la magnitud del dado a la propiedad pública y/o privada.

Sabemos por nuestros estudios de las primeras articulaciones de la PE del CP, que el
legislador delimita con precisión normativa la frontera entre los delitos y las faltas, en base a criterios
cuantitativos y cualitativos, como una forma idónea de racionalización de la violencia punitiva estatal,
reservando la pena privativa de libertad para aquellos actos antijurídicos que su- pongan un mayor
grado de afectación al interés jurídico tutelado, siguiendo los dictados del principio de minima
intervención.

En el marco de aquellos injustos que atentan contra el cuerpo y fa salud, se ha propuesto

un listado de figuras delictivas, conforme la magnitud de los efectos perjudiciales de la conducta
antijurídica, en cuanto a las lesiones graves y lesiones leves; de modo que si el comportamiento
prohibido causa un daño en la salud que requiera menos de diez días de asistencia y descanso,
Será constitutivo de una falta contra la persona, tal como se desprende del artículo 122° del CP,
concordante con el artículo 441° (in fine).

Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito está condicionada a un «atentado

contra la integridad física, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectación a
la estructura fisiológica de la víctima, que para cobijarse a los alcances normativos del artículo
315°, debe revelar una lesión determinativa de delito y no de falta. Lo dicho no implica que la
conducta pueda ser reputada como un injusto tentado, si es que la agresión no llega a concretarse
en la esfera corporal del ofendido; pero si la entidad de la lesión no llega al baremo fijado en el
artículo 122° del CP, la conducta no podrá ser penalizado como un acto de Disturbios.

Así también ha de verse en el caso de dados, en tanto la conducta debe significar una
verdadera afectación a la integridad del bien; donde la magnitud de las consecuencias
perjudiciales debe recaer sobre un bien cuyo valor supere una RMV, si no es así será constitutiva
de una falta contra el patrimonio, en concordancia con lo previsto en el artículo 444° del CP, por
ende, no podrá ser cobijada bajo el radio de acción de la figura in examine.

El debate, será en torno la admisibilidad de un Conflicto aparente de normas pen ales o, en

su defecto, de un Concurso delictivo, tomando en cuenta que la realización típica del delito de
Disturbios supone necesariamente la afectación a la integridad física de personas, así como daños
en la propiedad pública y/o privada.

Si optáramos por la primera opción, de que solo puede aplicarse los delitos de lesiones o
de daños, según un orden específico de tutela al bien jurídico, importaría un rendimiento nulo del
artículo 315° del CP, lo que político criminalmente sería insatisfactorio, cayendo en el mar de un
Derecho Penal Simbólico.

En la doctrina se postula que puede acontecer una doble punición por un mismo hecho, por
dos tipificaciones distintas, sin vulneración del principio del non bis in idem, siempre y cuando se
advierta la protección de un bien jurídico singular en cada uno de los delitos, de manera que si en
el marco de los artículos 121° y 122° del CP se tutela específicamente la integridad corporal,
fisiológica y psíquica de las personas y en el artículo 205° se tutela la integridad material de los
bienes (su funcionalidad), el artículo 315° recoge un tipo pluriofensivo, donde si bien también se
protegen dichos intereses jurídicos, el acento del disvalor recae sobre la Tranquilidad Publica.
 En tal entendido, nos inclinamos por la fórmula del Concurso ideal de delitos, según el artículo
48° del CP; que no ha de resolverse vía el principio de Absorción, pues el legislador, luego de la
reforma producida por la Ley N° 28726, permite al juzgador incrementar la pena hasta en una
cuarta parte, no pudiendo exceder de los 35 años de ppl (Sistema de Acumulación Jurídico). La
orientación se ajusta a los cometidos de prevención general, tanto negativa como positiva.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva sub examine sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica. El agente sabe perfectamente que esté atentado contra la integridad física
de personas inocentes o da- fiando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión;
es decir, el autor dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo
que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de la agrupación.

El dolo, como esfera anímica y cognoscitiva de la psique del agente, ha de abarcar, tanto
los resultados de afectación a los bienes jurídicos personajes, como la alteración a la Tranquilidad
Publica; bastando el dolo eventual como “conciencia del riesgo típico”.

No se exige la presencia de un ánimo de esfera trascendente aparte del dolo, cualquier tipo
de animus ha de ser rechazado.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En los casos en que el agente utilice Indebidamente prendas o símbolos distintivos de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Pen), la pena privativa de la libertad será no menor
de ocho ni mayor de diez años.

Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de Disturbios,
portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; en tales
circunstancias se atenta contra el decora, el buen nombre y el prestigio de las instituciones
castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas
investiduras, propician también un marco de confusión en la ciudadanía, , pues pueden verse
engañados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa Nacional
y el Orden Público.

Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a
efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía, una apariencia que es
aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal.

Una conducta parecida encontramos en el artículo 362 del CP, Ostentación indebida de
título u honores, donde el bien jurídico tutelado es la Administración Pública, al distorsionarse el
ejercicio legítimo de una función o cargo, así como la confianza de la ciudadanía hacia el desarrollo
de ciertos roles funcionales. Delito que es sancionado con una pena insignificante.

Al constituir figuras que tutelan intereses jurídicos diversos, no encontramos objeción de

admitir un Concurso delictivo entre ambas.

APOLOGIA

Art. 316.- *El que públicamente hace la apología de un delito o de la persona que haya sido
condenada como su autor o participe, será reprimido con pena privatm* de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años.

Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A,200,273 al 279-D,

296 al298, 315,317,318-A, 325 al333; 346 al 350 o en la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado
de Activos o de la persona que haya sido condenada como su autor o participe, la pena será no
menor de cuatro ni mayor de sets anos, doscientos cincuenta días multa, e inhabilitación confirme
a los incisos 2,4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

Si la apología se hace de delito de terrorismo de la persona que haya sido condenada como
su autor a participe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a trapes
de medios de comunicación social o mediante el uso de tecnologías de la información y
comunicaciones, como Internet u otros análogos, la pena será no menor de ocho ni mayor de
quince años; imponiéndose trescientos sesenta días multa e inhabilitación conforme a los incisos
2,4 y 8 del artículo 36 del Código Penal”.

1. CONCEPTO DE APOLOGÍA

Por «Apología» debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona ataba y/o
enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, Ja escritura o un discurso
apologético, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos.

La apología supone una “alabanza o argumentos defensores del hecho que se elogia”, en
palabras de Lamarca Pérez.

Para el maestro sanmarquino PERA CABRERA, la apología es la exaltación sugestiva, el elogio

caluroso, es alabar con entusiasmo.

Ahora bien, la Apología como figura delictiva, ha de consistir en algo más de una exaltación,
de una alabanza entusiasta, de no ser así, sería una penalización directa al derecho de opinión
que tiene todo ciudadano, en el marco de un Sistema democrático.
 El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de forma
pública e inequívoca la realización de conducta^ sancionadas penalmente, señala CRUZ BOLÍVAR.
Apologizar es, en términos comunes alabar, exaltar, mostrar ante todos lo positivo de algo o de
alguien.

En palabras de GONZÁLEZ GUMÁN, por muy reprobable que, desde el punto de vista ético
pueda parecer el elogio de un delito, lo que no es más que una opinión no deben formar parte del
catálogo de delitos que integran un texto punitivo.

Debemos agregar, por tanto, determinado acento de desaprobación, que pueda sustentar
válidamente la incriminación del discurso apologético, en la medida que pueda provocar la comisión
de un delito; para ello, las palabras y/o el escrito debe llegar a un determinado número de
personas, cuyo contenido sea idóneo y eficaz para poder generar en el colectivo la predisposición
a perpetrar un hecho punible. Así, en la doctrina colombiana, cuando nos dice que la exaltación
de hechos delictivos tiene que ser, así sea en grado mínimo, ideada de tal forma que pretenda
llegar a varias personas, como sería ei caso no solo de una noticia en un periódico o en la
televisión, sino también de una conferencia, un escrito, una página de Internet, diferente a los
correos personales, que tienen el carácter de privado, etc. Si se produce una intrusión a la
intimidad, ingresando al correo personal y, así se extiende el mensaje apologético, no podrá
hablarse de delito, en tanto su autor no tuvo la intención de dirigirlo a una pluralidad de personas.

A decir de REBOLLO VARGAS, no se trata únicamente de la difusión de ideas o doctrinas que

ensalcen al crimen o enaltezcan al autor, sino que deben constituir una incitación directa para la
comisión de un delito.

En opinión de VIVES ANTÓN, el legislador puede distinguir entre el concepto de apología, en

que pueden tener cabida tanto las incitaciones «indirectas» como las directas, y la punibilidad de la
apología que, sin duda, puede ceñirse legítimamente a las últimas, esto es, a aquellos supuestos
en que la apología oficia de provocación y es, también, provocación.

A nuestro entender, la Apología, para ser constitutiva de delito, requiere más que una
alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues es indispensable que manifiesta
una incitación a delinquir, una provocación a que otras personas sean convencidas a cometer
determinados delitos, para tal efecto, ésta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en
todo caso pública, suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un medio de
comunicación social; a su vez debe ser directa, que se oriente a transmitir un mensaje provocador
de la violencia terrorista -por ejemplo-, no tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso,
ambiguo, donde lo que expresa su autor es más que una postura ideológica.

Lo anterior supone que la apología realizada en privado o cuando se dirige a un sujeto

individual es atípica o que, incluso, es penalmente irrelevante cuando las personas receptoras de
las ideas o doctrinas forman parte del núcleo personal de quien realiza la misma.

3. DIFERENCIA DE LA APOLOGÍA CON LA INSTIGACIÓN

Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24° la denominada

«Instigación», en virtud de la cual una persona llamada Instigador, determina a otra a delinquir, ésta
última denominada Instigado, siendo esta última la que lleva adelante el plan criminal, ejecutando
la acción típica que da lugar a la lesión y/o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, por la
norma penal. No se trata del mero consejo, recomendación u opinión, sino de una provocación
directa a delinquir, generando el dolo en el autor inmediato, donde es el Instigado quien detenta el
dominio funcional del hecho.

Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psíquicamente persuadiéndolo a que

lo cometa o reforzándolo en la idea de cometerlo que ya posee, cuando aún no ha decidido por sí
mismo.

Por lo dicho, la Instigación sería una incitación directa a delinquir, por lo que se diría que la
apología sería una especie de incitación indirecta, cuya represión requiere que se convierta en una
incitación directa, es decir, cuando se convierta en una provocación.

La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y

circunstancias constituye una incitación directa a cometer el delito402; la incitación debe referirse
concretamente al delito de terrorismo y cuando ésta resulta eficaz, quien provocó el delito
responderá a título de instigador.

El TC en la sentencia antes citada, en el fundamento 84, sostiene que: “(...) la apología no

consiste en un acto de instigación, pues no busca determinar a otro para que se decida a cometer
el delito. La instigación se realiza con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de
un hecho concreto. En cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto receptor del
apologista.

De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar a la comisión de un

nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra forma directa o indirecta, es
de aplicación el tipo penal de incitación previsto en el artículo 6° del Decreto Ley N° 25475".

Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la «instigación», ha de tomar lugar

de forma directa y personal, donde el Inductor se dirige a determinar psicológicamente al Inducido,
para que éste último cometa materialmente el hecho delictivo; mientras que la Apología se dirige
a un público mayor de personas, de forma impersonal; (...) es decir que quien instiga en calidad
de participe lo hace ya en una individualizada conducta delictiva para que sea realizada por otra
persona en concreto, a diferencia de la instigación como figura típica que en esencia es abstracta.

La auténtica diferencia entre provocación e inducción radica en que aquélla se dirige a una
pluralidad de personas (...), de tal naturaleza que rebase la esfera de lo íntimo o privado: para que
la provocación sea punible ha de tener lugar en un espacio público.

La comunicación apologética sólo debe ser sancionada cuando pueda convencer a

determinadas personas a realizar una determinada actividad delictiva, no ante sujetos proclives a
perpetrar ciertos crímenes que, en todo caso, se apoyan de dichas ideas para reforzar su
predisposición criminal. Cada quien ha de responder por sus propios actos (Responsabilidad per-
sonal) a menos que se trate de una persona especialmente vulnerable, con ciertos defectos
estructurales (psíquicos), en tales casos se da una Autoría mediata, más en la hipótesis de la
Apología a delinquir, si se distribuyen panfletos apologéticos a personas evidentemente
inimputables, no se dará la figura en cuestión, por incapacidad del destinatario.

No cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de ellos deriven a causa
de las acciones de otros realizadas en virtud de un proceso de deliberación racional y libre, y que,
por tanto, no cabe limitar la libertad de expresión sobre la base de los daños que, eventualmente,
puedan producir tales acciones.

Asimismo, no cabe atribuir el delito de Apología, a aquellos libros, revistas, manuscritos

que se tienden a recopilar información forense o que narran documentada los hechos de violencia,
a partir de una visión histórica, documental y/o punitiva; siempre que de ellos no se advierta una
alabanza y/o aprobación de dichos actos, a pesar del reproche jurídico-social que recae sobre
aquéllos. Tampoco una novela de ficción, donde los lectores saben perfectamente que se trata de
una historia irreal.

Según lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso apologético requiere
ser transmitido, difundido a una pluralidad de personas, con capacidad auto-conductiva para poder
cometer los delitos que se elogian y, segundo, que la punición de la Apología, no requiere constar
que el mensaje comunicativo haya traído como consecuencia la comisión de un delito concreto,
por parte de quien canalizó e interiorizó la comunicación.

Rebollo Vargas entiende que la razón última de la tipificación de la apología residiría en

una fundamentación preventiva que trataría de evitar una nueva ejecución del delito ensalzado.

Ingresando a un campo interpretativo, el TC ensayó una fórmula dirigida a evitar

penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido material, que ha de predicar
todo injusto penal y, a fin de restringir lo mínimo posible, las libertades fundamentales
comprometidas, que grosso modo se ajusta con los criterios vertidos en la presente monografía.

El TC, en el fundamento 88 de la sentencia, tantas veces mencionada, señala lo siguiente:

La aplicación de este artículo 316° del Código Penal ha de realizarse tomando en consideración
los criterios de merecimiento de pena en función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier
expresión de opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que
deben respetarse ciertos límites. Estos son:

a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;

b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta
debe tener la condición de condenada por sentencia firme;

c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida
por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el
elogio a un número indeterminado de personas; y,

d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y

búsqueda de consenso”.

4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:

a) Si la apología se hace de delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al
279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en la Ley N* 27765,
Ley Penal contra el Lavado de Activos o de la persona que haya sido condenada
como su autor o partícipe.

Como sostuvimos, líneas atrás, el legislador se inclinó por normar una Apología “genérica”,
aplicable a toda ciase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos
democráticos del Derecho penal; de modo que puede darse una Provocación a la comisión de
injustos penales, como la Estafa, la Apropiación Ilícita, Insolvencia punible, pánico financiero,
fraude de divisas, chantaje, omisión a la asistencia alimenticia, daños, usura, etc. Toda una
amplitud de la admisión del discurso apologético, cuyos reparos no sólo son de orden dogmático,
sino también de naturaleza criminológica.

Ahora bien, el legislador, fiel a su estilo, ha propuesto normativamente, la agravación de la

sanción punitiva, cuando en la retórica apologética se dirige a incitar a la comisión de los siguientes
delitos: Secuestro, Trata de Personas, Extorsión, de Peligro Común, Tráfico ilícito de drogas,
Disturbios, Tráfico ilegal de órganos y tejidos, Seguridad Nacional y Traición a la Patria, Poderes
del Estado y el Orden Constitucional, así como de Lavado de Activos.

Según lo anotado, el criterio fundamentador del injusto agravado sería la prevalencia y/o la
preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido, según la compaginación de valores,
consagrados constitucionalmente, más vemos que tos delitos que atenían contra la vida humana
(Homicidio y sus derivados) no están incluidos en el listado, así tampoco los delitos de Lesa
Humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses
jurídicos más importantes en una comunidad social. No obstante, parece que, para el legislador,
el patrimonio y la libertad personal cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita,
cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número de supuestos, dejando de lado otros,
que revelen una mayor justificación penalizadora.

El delito de Apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo.

Se dice en el precepto in examine, que la Apología también puede tomar lugar cuando se
dirige hacia una “persona que haya sido condenado como autor y/o partícipe de tos delitos
comprendidos en la norma”.

Si hemos afirmado que la Provocación requiere de una incitación directa e inequívoca hacia
determinado hecho o persona, dicha firmeza ha de basarse sólo en una resolución jurisdiccional
que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriada); si aún no estamos
en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre, pues el condenado (primera instancia),
tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar su situación jurídica,
inclusive puede ser absuelto en segunda instancia, sea por un recurso de Nulidad o de Apelación
(C de PP), como también puede suceder con el nuevo CPP. Entonces, cómo se podría hablar de
una alabanza a un hecho delictivo, cuando sobre el supuesto autor no ha recaído una resolución
jurisdiccional de condena inalterable en sus efectos.

la ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los términos de la

misma, aquellos que ameritan título ejecutivo, efectos que per se recaen directamente sobre los
bienes jurídicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparación civil post-
delito.

Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retórica apologética, puede
ser un autor y/o partícipe. La calidad de autor, desde una visión restrictiva, no sólo comprende al
autor inmediato, sino que la visión extensiva contenida en el artículo 23° del CP, determina su
aplicación al coautor y al autor mediato, en base al co-dominio funcional del hecho y el dominio de
la voluntad que ejerce el hombre de atrás sobre el hombre de adelante.

“Partícipes”, según el principio de accesoriedad en la participación del injusto personal,

hace alusión a todos aquellos que, sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una
contribución importante, a efectos de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cómplice) o,
quien sin tener el dominio del curso del evento típico ¡determina al autor inmediato a que lesiona
y/o ponga en peligro un bien jurídico (Instigador).

b) Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que

haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni
mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social o
mediante el uso de tecnologías de la información y comunicaciones, como internet
u otros análogos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años;
imponiéndose trescientos sesenta días multa e inhabilitación conforme a los
Incisos 2,4 y 8 del artículo 36 del Código Penal".

Un delito tan controversial como la Apología, ha de aplicarse, sobre todo, en crímenes como
el «Terrorismo», donde las acciones violentas que se cometen a través del aparato criminal, vienen
infundidas con cierto matiz ideológico-político, donde el acopiamiento de una pluralidad de
personas, permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el éxito de sus
acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco
operativo. A su vez, la visión pluriofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL N° 25475),
propone una política criminal basada en un significativo adelantamiento de las barreras de
intervención punitiva, a su vez, en mérito a los bienes jurídicos puestos en tutela por la norma
penal.

El Estado formulé una política criminal particular para hacer frente a la criminalidad
subversiva, de manera que en el Derecho comparado se tipifica la figura delictiva de la Apología
para los casos de Terrorismo.

Se sostuvo que la retórica apologética puede tomar lugar por una serie de medios, lo
importante es que sean idóneos para poder transmitir el mensaje a una pluralidad de personas
(discurso en una plaza pública, el reparto de un escrito, etc.); si es que la comunicación es
conocida por un escaso número de individuos, no se configura el delito de Apología.

Se dice en el precepto in comento, que la agravación ha de tomar lugar, cuando se dirige

hacia “un delito de terrorismo o persona que haya sido condenado como autor y/o partícipe por
delito de terrorismo”.

La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de
Terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición jurídico-penal, que sólo
puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede
elogiar un acto que aún no ha sido definido como tal, máxime si puede presentarse un mecanismo
procesal que desvirtúe dicho carácter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria, que
indique la no responsabilidad del acusado {inocencia), no necesariamente da cuenta de la no
comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los medios de prueba sean eficaces
para demostrar la culpabilidad del imputado.

En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho en el apartado

anterior.

Ahora bien, el legislador ha previsto una circunstancia de mayor agravación cuando el

discurso Apologético toma lugar a través de “medios de comunicación social o mediante el uso de
tecnologías de la información y comunicaciones, como Internet u otros análogos”; es decir,
mediando el empleo de la prensa escrita, radial o televisiva, así como libros, folletos, documentales
y el Internet, habiendo estructurado una cláusula abierta, en el sentido de otro medio susceptible
de transmitir la información (mensaje apologético) a un mayor número de personas. Es
precisamente en dicho indicador donde se fundamenta la peligrosidad del comportamiento de que
la retórica apologética al delito de terrorismo, pueda ser canalizada a una masiva cantidad de
personas, más aún si se utilizan las bondades comunicantes, que se desprenden del correo
electrónico.

La posibilidad de un acceso plural del mensaje apologético, hace de la conducta, una de

mayor disvalor que, a consideración del legislador, merece una pena de mayor drasticidad.