Professional Documents
Culture Documents
Tema 01
Sócio Retirante
O art. 10-A, CLT é mais um dos dispositivos novos da Reforma, o qual aborda a
situação do “sócio retirante”.
Este é o sócio que se retira, que se desliga de uma empresa, ou seja, o sujeito deixa de
ser sócio da empresa.
Pacificando essa discussão, trazendo segurança jurídica, a Reforma previu que o sócio
retirante (aquele que se retira de uma empresa) responde subsidiariamente, ou seja, uma vez
que se frustre à execução contra a empresa (que é o empregador, o devedor principal), o
sócio será também executado.
Reza o art. 10-A, CLT (atente-se para as partes sublinhadas, posto que são as mais
importantes):
6
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
I - a empresa devedora;
II - os sócios atuais; e
III - os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais
quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação
do contrato.
O primeiro ponto importante é que o sócio responde apenas com relação às dívidas
trabalhistas do período em que figurou como sócio.
Exemplo: a empresa limitada possui um contrato social que prevê os sócios. Diante da
retirada do sócio, é feito um distrato parcial da sociedade, o qual deve ser levado a registro
público, normalmente, na Junta Comercial. Portanto, é na Junta Comercial que este
documento modificador do contrato social da empresa deverá ser averbado.
Houve quem sustentou que esse dispositivo apresentava uma blindagem patrimonial,
em que o sócio deixaria de responder. Porém, o professor afirma que não é isso que ocorre.
Isto é um princípio geral de direito.
Exemplo: laranja – o sócio faz um contrato social e transfere para um laranja, pessoa
de sua confiança. Essa pessoa irá assinar pela empresa, mas, de fato, quem vai exercer a
administração da empresa ainda será o próprio sócio. Trata-se, portanto, de um caso de
fraude.
7
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Portanto, esse dispositivo a respeito do sócio retirante não se aplica em caso de fraude;
esse dispositivo aplica-se para aquelas saídas, retiradas dos sócios do contrato social que não
sejam fraudulentas, ilícitas.
Sócio retirante “de fato” é aquele que se desliga da empresa, faz o instrumento do
contrato social se desvinculando daquela empresa, mas não averba essa modificação na Junta
Comercial. Ou seja, essa desvinculação não é levada para o conhecimento de terceiros,
configura-se como um “contrato de gaveta”.
Esse contrato/modificação vincula os sócios, mas não possui eficácia perante terceiros,
eficácia perante o trabalhador, posto que não fora averbado na Junta Comercial.
Exemplo²: o sócio saiu em 2012, mas só averbou em 2014. Nesse caso, o sócio
responderá até 2014.
Essa retirada “de fato” não tem eficácia, não tem importância jurídica.
2ª) Ação trabalhista é ajuizada no prazo correto (02 anos após a averbação da
retirada do sócio), mas o processo demora em sua tramitação.
8
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
O sócio que saiu em janeiro de 2016 não poderá sustentar que somente está obrigado
a responder pelos 02 (dois) anos seguintes. O que importa é a data em que foi ajuizada ação.
A demora na tramitação do processo, seja por culpa do Judiciário ou não, pouco importa. O
que importa é a data em que foi ajuizada ação; é assim que será deferido o marco de 02
(dois) anos.
Logo, se a ação foi iniciada/ deflagrada dentro de 02 (dois) anos, o sócio responde.
Reza o art. 1.025 do Código Civil: “Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já
constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”. Uma pessoa quando
ingressa para ser sócio de uma sociedade empresária, esse novo sócio responde por todas as
dívidas daquela sociedade, ainda que anteriores.
9
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Contudo, o sócio responde pelo passado. Exemplo: dívida de 1980, podendo ser dívida
de 30 anos, isso pouco importa. O sujeito que ingressa como sócio em uma empresa assume
todo o passivo trabalhista.
Perceba que essa modificação trazida pela Reforma é salutar, positiva, trazendo
segurança jurídica e acolhendo o entendimento que vinha sendo majoritário na doutrina e
na jurisprudência.
10
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 02
Prescrição Ordinária e
Intercorrente
Percebam o art. 11, §3º, e art. 11-A, ambos da CLT, com a nova redação feita pela
Reforma Trabalhista.
Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho
prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois
anos após a extinção do contrato de trabalho.
§ 3º. A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação
trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem
resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.
(NR)
O art. 11, §3º, CLT prevê a interrupção da prescrição pelo ajuizamento de uma
reclamação trabalhista. Isso é ponto pacífico, não havendo discordância quanto ao tema.
Contudo, o detalhe desse dispositivo é o termo “SOMENTE”.
Esse dispositivo nos permite entender que a prescrição somente será interrompida por
meio da reclamação trabalhista.
Ø O que acontece com o “protesto interruptivo”?
Não se está falando a respeito de protesto em audiência. Exemplo: o juiz profere uma
decisão em audiência e a parte protesta. Não é essa hipótese.
Trata-se do protesto interruptivo da prescrição, que é uma ação, geralmente, movida
pelo Sindicato. O Sindicato da categoria profissional ajuíza uma ação interruptiva; um
protesto; uma ação que possui natureza cautelar para interromper a prescrição.
Alguém poderia entender que somente a reclamação trabalhista irá interromper a
prescrição. Porém, esse entendimento, na perspectiva do professor, não é o mais adequado.
O professor entende que esse dispositivo quis trazer realmente a situação da
interrupção pela reclamação trabalhista, sem excluir o protesto interruptivo, o qual é uma
praxe na Justiça do Trabalho.
Portanto, esse dispositivo pode ser interpretado da seguinte forma: o protesto
interruptivo não deixa de ser uma ação; o protesto é uma ação judicial movida pelo Sindicato
para interromper a prescrição. Diante disso, é possível considerar que o protesto é uma
11
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
CF, art. 7º, XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o
limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
12
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
13
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
14
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
15
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
16
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 03
Arbitragem
Este é um tema muito polêmico, que sempre gerou muita discussão em doutrina e
jurisprudência a respeito da possibilidade ou não, da arbitragem no Processo do Trabalho.
Muitos dos argumentos apresentados de forma contrária são no sentido de que o
Direito do Trabalho é um direito indisponível, irrenunciável pelo trabalhador.
A arbitragem é uma espécie de julgamento, um método de solução extrajudicial de
conflito, de modo que, prever a arbitragem no Processo do Trabalho, no Brasil, é uma
situação, potencialmente, intensa de violar o acesso à justiça. Isso porque, uma vez prevista
a instituição da arbitragem, aquela matéria não pode ser levada ao poder judiciário; uma vez
que as partes convencionem pela arbitragem, aquele litígio não poderá ser julgado pelo
Judiciário.
Diante disso, é preciso considerar a hipossuficiência do trabalhador. O trabalhador é
hipossuficiente, normalmente, estando em situação de inferioridade no plano econômico e
jurídico; geralmente, o empregador é quem detém maior conhecimento e, principalmente, é
quem dita as regras do contrato de trabalho (poder diretivo do empregador), enquanto que
o empregado é subordinado, cumpre ordens do empregador.
Nesse panorama, seria muito fácil para o empregador colocar uma cláusula de
arbitragem no contrato de trabalho do empregado, de modo que, qualquer conflito seria
levado para o árbitro e não, para o Poder Judiciário.
Explicada, pois, a cautela que sempre existiu e o fundamento do entendimento
majoritário que sustentava que não se aplicava a arbitragem no Processo do Trabalho.
Entretanto, alguns autores e juízes, entendiam que, em se tratando de altos empregados,
poderia haver a previsão da arbitragem.
O conceito de alto empregado é fluido, o que, geralmente, dá margem a diversas
interpretações. Porém, em síntese, diz respeito ao grande executivo, ao diretor de uma
empresa, a um gerente com cargo alto, enfim, a pessoas que tenham capacidade econômica
maior, que recebam salários maiores, e que possuam maior capacidade de compreensão.
Seriam, pois, empregados que estariam em plano de igualdade com a empresa, que estariam
pareados com a mesma, não havendo a hipossuficiência, tampouco essa grande subordinação
ao poder diretivo do empregador.
17
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a
duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem,
desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância
expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
18
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
19
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
20
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 04
Acordo Extrajudicial
A Reforma inovou ao prever a competência das Varas do Trabalho para decidir quanto
à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.
Passa a ser permitida, portanto, a chancela judicial de acordos firmados diretamente
pelas partes da relação de trabalho fora âmbito do Poder Judiciário. O dispositivo não
estabelece qualquer restrição temporal: assim, o acordo pode ser firmado e homologado no
curso do contrato de trabalho, ou após sua extinção.
Em geral, a jurisprudência sempre foi muito refratária à ideia de acordo extrajudicial,
posto que a situação típica do empregado, no Brasil, é de hipossuficiência (tem dificuldade
financeira e, até mesmo, de compreensão de alguns aspectos jurídicos).
Muitas vezes, no cenário anterior à Reforma, empregado e empregador faziam acordo
fora de juízo, combinando entre si alguma questão. O empregador poderia abusar dos seus
poderes e conhecimento na confecção do acordo e dispor que o empregado dava quitação
total pelo contrato de trabalho, ou seja, o empregado não poderia reclamar em Juízo
nenhuma outra parcela.
Por sua vez, o empregado, por não compreender o que estava assinando, ou até mesmo
que compreendesse, mas diante da situação de necessidade e hipossuficiência financeira,
acabava aceitando firmar o acordo para receber parcelas como as verbas rescisórias. Isso
porque o empregador poderia condicionar o pagamento das verbas rescisórias à assinatura
do acordo dando ao empregador quitação plena, total e irrestrita.
Claramente, trata-se de situação que pode gerar embaraços no acesso à justiça pelo
trabalhador.
O empregado, nesse caso, estaria impossibilitado de acessar o Poder Judiciário, por
força de um acordo feito fora de juízo, sem a presença de nenhuma autoridade estatal a fim
de verificar, eventualmente, a renúncia injustificada de direitos e outras situações de abuso.
Por tal motivo é que, na doutrina e na jurisprudência, sempre se teve muita cautela
quanto à homologação de acordo extrajudicial; alguns até a admitiam, mas o juiz precisava
ter vários cuidados com relação ao acordo. De outro lado, havia opiniões no sentido de ser
incabível a celebração e homologação de acordos extrajudiciais, em virtude do caráter
cogente (obrigatórios) das normas trabalhistas.
A previsão de competência trazida pela Reforma no art. 652, f, apresenta pontos
positivos:
21
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
- (i) desestimula as lides simuladas: tem-se por lides simuladas aquelas lides que não
existem, em que as partes simulam que estão litigando, que estão em confronto, mas, na
verdade, só visam à celebração de acordo. Exemplo: empregado ajuíza reclamação
trabalhista, em que, tanto empregado, quanto empregador, comparecem em audiência, e
realizam acordo no processo apenas para ter a homologação/ chancela judicial, e a segurança
jurídica daí decorrente.
O acordo extrajudicial homologado judicialmente possui força de coisa julgada (aí
está, portanto, o mérito do dispositivo); ou seja, o acordo feito pelo patrão e o empregado,
de forma extrajudicial, levado à homologação pelo Juiz do Trabalho, apresenta o mesmo
valor que uma decisão judicial com trânsito em julgado e não pode ser modificado, ressalvada
a possibilidade de ação anulatória nos termos da lei;
- (ii) redução da litigiosidade: reduz o número de ações instauradas; as ações ajuizadas
serão aquelas em que realmente exista o conflito.
- (iii) aumento da segurança jurídica: as partes sabem que a homologação do acordo
extrajudicial estabilizará sua situação jurídica, diante da formação de coisa julgada material.
Contudo, há ponto negativo digno de nota: risco de utilização do Poder Judiciário
como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho.
A Reforma Trabalhista extinguiu a previsão de homologação de rescisão do contrato
de trabalho pelo sindicato ou Ministério do Trabalho (CLT, art. 477). O objetivo da previsão
legal de homologação era proteger o empregado, garantindo o mínimo de segurança jurídica
às partes na extinção do contrato de trabalho.
Caso seja feita amplamente a homologação de acordos extrajudiciais, na prática, pode-
se ter a substituição do órgão homologador, que antes era o sindicato ou Ministério do
Trabalho, e a partir da Reforma passaria a ser o Poder Judiciário Trabalhista.
Além disso, a homologação judicial é muito mais segura, principalmente, para o
empregador, em função da eficácia de coisa julgada material.
No entanto, não se pode admitir que o Poder Judiciário passe a atuar como órgão
homologador das rescisões, tal como lhe tivesse sido transferida a competência que antes era
do Sindicato e do Ministério do Trabalho.
Esse é o grande risco dessa nova previsão do art. 652, f.
Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:
f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de
competência da Justiça do Trabalho.
Recomendável, portanto, que haja muita cautela por parte dos Juízes do Trabalho no
que tange à homologação de acordos extrajudiciais.
Nesse contexto, duas soluções (não excludentes) despontam para evitar a utilização
da Justiça do Trabalho como órgão homologador de rescisões de contrato de trabalho:
condenação em despesas processuais e recusa de homologação em determinadas hipóteses.
22
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
1
Art. 789 - Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e
procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas
perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao
processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de
R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e serão calculadas: I – quando houver
acordo ou condenação, sobre o respectivo valor; (...)
3º - Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das
custas caberá em partes iguais aos litigantes.
2
§ 3º - As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica
das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de
responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o
caso.
23
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
24
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
25
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 05
Jurisdição Voluntária
v PROCEDIMENTO DA HOMOLOGAÇÃO EM JUÍZO DO
ACORDO EXTRAJUDICIAL
O procedimento de homologação de um acordo extrajudicial (acordo feito fora do
juízo e levado à homologação pelo juiz), é um procedimento de jurisdição voluntária.
Destaca-se que Jurisdição voluntária é um contraponto para a chamada “jurisdição
contenciosa”. O contencioso é aquilo visto no dia a dia perante os tribunais (lides, conflitos
entre trabalhador e empregador), processos em que há conflito de interesses, em que se
configuram a chamada “lide”. Essa é a noção de jurisdição contenciosa, que se contrapõe à
noção de jurisdição voluntária.
Muitos autores afirmam que a expressão “Jurisdição voluntária” é equivocada, posto
que não é jurisdição, tampouco voluntária.
Não seria voluntária porque os cidadãos não teriam a opção de levar o acordo para
homologação pelo juiz, buscando determinado efeito previsto pela ordem jurídica; não
haveria essa facultatividade, essa liberdade dos cidadãos. Em virtude disso, muitos sustentam
que a “jurisdição voluntária” não seria voluntária.
Além disso, também sustentam que não é jurisdição porque o significado da palavra
jurisdição é dizer o direito, julgar o conflito de interesses.
Diante disso, os autores mais clássicos sustentam que, na chamada jurisdição
voluntária, o juiz exerce uma atividade administrativa, ou seja, não seria uma atividade
jurisdicional, mas uma administração privada de interesses públicos.
Exemplo: um órfão, menor de idade, recebeu por herança um bem imóvel; o menor
pode vender/alienar esse imóvel, contudo, a fim de que esse negócio se concretize, é preciso
que o menor leve sua pretensão ao juiz competente, para que haja a homologação judicial;
essa questão é resolvida por meio de um procedimento de jurisdição voluntária, posto que
não existe conflito, o menor somente quer vender o imóvel e comprar outro bem.
Nessa situação, a lei (o que evidencia também a falta do caráter voluntário,
facultativo) exige que o menor, por meio dos seus representantes legais, dê ciência dessa
pretensão ao poder judiciário para que haja a homologação judicial com relação a essa venda.
26
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Não há, portanto, conflito (não haveria uma jurisdição típica), bem como, não há
voluntariedade.
O professor salienta que muitos defendem essa linha, a qual, inclusive, acredita ser
pertinente.
O mesmo acontece com o acordo extrajudicial; é um procedimento de jurisdição
voluntária, em que não se tem conflito de interesses, não se terá um julgamento de um
conflito pelo judiciário; o judiciário irá apenas homologar ou deixar de homologar um acordo
apresentado pelas partes.
Isso explica o que dispõe o art. 855-B, CLT:
Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por
petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.
§ 1º. As partes não poderão ser representadas por advogado comum.
§ 2º. Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua
categoria.
Por petição conjunta, tem-se que as partes fazem uma única petição e, diante disso, já
se vê que não há conflito; sendo a representação por advogado obrigatória. CUIDADO: esse
advogado não pode ser comum, ou seja, as partes não podem estar representadas pelo mesmo
advogado, é preciso que haja um advogado para o empregado e outro advogado para o
patrão; não pode ser advogado único, por mais que não exista conflito entre as partes.
Isso se dá porque pode existir um potencial conflito de interesses. Se um advogado
representasse as duas partes, potencialmente, haveria conflito de interesses, posto que o
advogado sempre procura o melhor para o seu cliente; um único advogado representando as
partes não conseguiria defender a ambos os envolvidos. Em virtude disso, a lei exige que
cada parte esteja representada por seu próprio advogado (ponto elogiável).
Destaca-se que o advogado do trabalhador pode ser advogado do sindicato da
categoria profissional, a chamada “assistência judiciária”.
O art. 855-C, CLT prevê:
27
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
1
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do
respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto
de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido
na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)
§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá
ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de
24.10.1989)
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio,
indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
[...]
§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por
trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu
salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o
trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
28
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
29
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Diante disso, o juiz pode/deve se inteirar melhor com relação às razões que justificam
os termos daquele acordo para saber se o empregado não está, de alguma forma, sendo
coagido.
Exemplo: o empregador condicionou o pagamento da rescisão ao trabalhador, se este
formalizar acordo dando quitação total do contato de trabalho; desesperado, o empregado
assina o acordo (o recebimento dos valores da rescisão é causa de sua própria subsistência).
Portanto, para evitar esse tipo de fraude, é que o dispositivo prevê (sabiamente) que
o juiz, de forma cautelosa, procure saber a respeito do litígio, dos motivos que levam o
trabalhador a querer fazer esse acordo extrajudicial.
Por fim, caso o juiz entenda que deva ser homologado o acordo, profere sentença
homologatória, extinção do processo com julgamento de mérito; se o juiz entender que não
é o caso de homologar o acordo, proferirá sentença de extinção do procedimento,
impossibilitando as partes de fazerem o acordo.
O art. 855-E, CLT prevê que, uma vez que as partes ajuízem a petição para
homologação do acordo extrajudicial, fica suspenso o prazo prescricional:
30
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Já foi visto que o juiz deve recusar a homologação de certos acordos (fraudulentos,
prejudiciais), proferindo-se, para tanto, sentença negando a homologação. A partir do
momento que essa decisão transita em julgado, o prazo da prescrição que estava suspenso,
volta a fluir.
Caso o interessado deseje cobrar o referido direito não homologado no acordo, terá
que tomar a iniciativa de ingressar com uma ação para tanto; não ingressando com a ação,
tem-se por inerte, pois não mais existe processo em curso.
Em síntese, viu-se o procedimento do processo de jurisdição voluntária para
homologação do acordo judicial e alguns pontos positivos, principalmente, no que tange a
previsão de que cada parte deve estar representada por seu próprio advogado; o prazo da
multa e sua independência diante da discussão quanto à homologação do acordo; o prazo
impróprio do juiz de 15 dias; vimos também que o juiz pode e deve designar audiência, caso
necessário, e vimos ainda com relação à suspensão do prazo de prescrição.
31
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 06
Custas e Gratuidade
de Justiça
O art. 789, CLT possui por redação:
Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações
e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas
propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas
relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento),
observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o
máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, e serão calculadas:
32
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Para que o empregado fosse beneficiário da justiça gratuita (não pagasse as despesas
do processo em geral – as custas, honorários, emolumentos), precisaria:
1) Receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo (ex: salário-mínimo atual de
R$937,00; a pessoa que recebesse menos de R$ 1.874 já estaria, automaticamente, abrangida
e seria beneficiária da justiça gratuita, mesmo que não declarasse); ou,
2) Caso a parte declarasse que não tinha condições de pagar as custas sem prejuízo de
sustento próprio ou de sua família, a chamada declaração de hipossuficiência (o cidadão
declara que não tem condições de pagar as custas e as demais despesas do processo).
Contudo, na prática, viam-se decisões judiciais concedendo esse benefício da justiça
gratuita em situações que, aparentemente, não justificam a concessão.
Exemplo: em informativo recente do TST, o tribunal concedeu o benefício da justiça
gratuita para o empregado que havia recebido indenização trabalhista no valor de R$
1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais). Ou seja, o empregado ganhou o referido
valor, por ocasião da rescisão do contrato trabalho, ingressou com a reclamação trabalhista,
declarou que era hipossuficiente, não podendo arcar com o pagamento das custas e despesas
do processo.
Trata-se de uma situação, no mínimo, questionável, sem adentar no mérito do caso
concreto, mas é uma situação passível de questionamento, o que se repetia em muitas ações.
Este foi o motivo que levou o legislador a tentar mudar esse panorama - é a chamada
mens legis, o “espírito da lei”, em que se buscava evitar esse tipo de distorção que vinha
acontecendo em alguns casos na Justiça do Trabalho.
A polêmica que surge quanto a esse dispositivo é que ele retira a menção feita à
chamada “declaração de hipossuficiência”. Ou seja, no novo texto da CLT, não há mais a
previsão da declaração de hipossuficiência:
33
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Pela CLT, pós Reforma, o trabalhador precisa receber um salário igual/ inferior a 40%
do teto do INSS (40% 5500 = R$ 2.200).
Ou seja, caso a parte receba mais de 40% do teto do INSS, mais que R$ 2.200,00,
aproximadamente, em valores atuais, precisa comprovar, e não apenas declarar, que não
possui condições de pagar as custas do processo.
A Reforma ocorreu em sentido, violentamente, diferente do que vinha sendo feito.
Evidentemente, que uma pessoa que recebe salário de R$ 2.300,00, na realidade
brasileira, terá dificuldades de pagar as custas, de pagar os honorários periciais. Contudo,
observa-se que esta foi uma previsão que pendeu para o extremo oposto; as coisas vinham
caminhando em um sentido extremo e apareceu a Reforma legislando para um outro
extremo.
Trata-se de uma previsão muito perigosa porque pode inibir o acesso à justiça. Quando
se passa a exigir custas, a criar embaraços financeiros para que o cidadão tenha acesso ao
poder judiciário, está-se a violar o art. 5º, XXXV, CF – o princípio da inafastabilidade do
controle judicial, princípio do acesso à justiça.
Dessa forma, gera-se um obstáculo financeiro, em que aquela pessoa que não tenha
condições de pagar não terá condição de mover a sua ação, o seu processo. Esse é o grande
perigo.
Diante disso, a controvérsia que irá surgir é a seguinte:
Ø Essa previsão da CLT será complementada pela previsão do CPC/15?
Primeiro ponto: O art. 790, §4º, CLT prevê que será concedido o benefício da justiça
gratuita à parte.
Sempre se discutiu se o empregador/ empresa poderiam ser beneficiários da justiça
gratuita, deixando de pagar as custas. Muitos entendiam que não poderiam ser beneficiários,
em nenhum caso; outros entendiam que, a depender do caso, a empresa poderia ser
beneficiária (caso de empregador pessoa física, empregador doméstico), enfim, era um tema
que apresentava controvérsia.
A Reforma (ponto positivo) pacificou que o benefício será concedido à parte, ou seja,
pode ser beneficiário: o empregador pessoa física, pessoa jurídica filantrópica (sem fins
lucrativos), a empresa com fins lucrativos, empresa em recuperação judicial ou em falência
34
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
35
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
declaração será entendida como verdadeira – presunção de veracidade, presunção essa que
é relativa, ou seja, admite prova em contrário;
Exemplo: sujeito ganha R$ 15mil e alega que não tem condições de pagar as despesas
do processo; presume-se verdadeiro. Contudo, a outra parte impugna a alegação e apresenta
provas das condições financeiras do indivíduo (casa no bairro mais caro no RJ, possui uma
BMW), comprovando que o sujeito tem condições de pagar as despesas, muito embora tenha
alegado o contrário.
Verifica-se, portanto, que a presunção é relativa, admitindo prova em contrário. Assim,
se a pessoa física alegou ser hipossuficiente, presume-se que seja verdade até que se prove o
contrário. Contudo, segundo o CPC, a pessoa jurídica precisa comprovar que não tem
condição de pagar as custas.
Ø Diante disso, a discussão que surgirá no Processo do Trabalho é com relação à
limitação da renda e a declaração de hipossuficiência, ou seja, o trabalhador
que ganha mais de 40% do teto do INSS e que declara que não tem condição
de pagar as custas; essa declaração terá presunção de veracidade (CPC) ou o
trabalhador terá que comprovar a insuficiência (CLT)?
Aparentemente, a conclusão do professor, à luz da CLT, é de que qualquer pessoa
(trabalhador ou empregado) que recebesse mais de 40% do teto do INSS, aplicar-se-ia o §4º,
ou seja, precisaria comprovar a sua insuficiência, não bastando a mera declaração.
Aparentemente, é isso que diz a CLT; parece que esse foi o objetivo do legislador na Reforma.
Contudo, certamente, essa previsão causa muito risco ao acesso à justiça e, se for
aplicado de uma forma tão restrita, delimitada, tão precisa, realmente criará obstáculos
sérios.
Importante destacar também o art. 105, CPC, que prevê que o advogado pode declarar
que a parte é hipossuficiente:
Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou
particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do
processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido,
transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar
quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência
econômica, que devem constar de cláusula específica.
Diante disso, não é preciso que a parte assine declaração de que tenha condições de
pagar as custas do processo, o próprio advogado pode assinar em seu lugar, desde que tenha
procuração com poderes especiais para tanto.
36
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
§ 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que
evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo,
antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento
dos referidos pressupostos.
O juiz pode indeferir, mas, somente irá fazê-lo no que diz respeito ao requerimento de
justiça gratuita, caso haja nos autos elementos que evidenciem que a parte que pede a
gratuidade, tem condições de pagar as custas do processo (ex: sujeito que mora no bairro
mais rico do RJ, que possui uma BMW).
Conclui-se que a Reforma pretendeu que os juízes do trabalho fossem mais rigorosos
na concessão do benefício da justiça gratuita, não concedendo esse benefício se o trabalhador
ganhasse indenização de R$ 1.000.000 (um milhão de reais), se o requerente morasse no
bairro mais rico da cidade e possuísse uma BMW. Isso é uma distorção.
Esse é o recado que o legislador quis passar aqui no Brasil, a fim de evitar as situações
de distorção.
Nas hipóteses em que o empregado ganha R$3mil, 4mil, que tem filho, paga aluguel,
muito embora ganhe mais do que 40% do teto do INSS, não seria caso de exigir que o
trabalhador apresentasse diversas provas para conseguir a gratuidade da justiça. Diante
disso, portanto, é preciso que se tenha razoabilidade, bom senso, parcimônia na aplicação
dos dispositivos.
Sugere-se, pois, uma interpretação não literal da lei, mas sim, uma interpretação
teleológica, baseada na finalidade da norma. Deve-se procurar entender o recado que o
legislador quis passar, evitando as distorções, buscando-se a flexibilidade nas situações em
que, embora haja a superação do limite de 40%, são razoáveis.
Quanto à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, pouco importa, é preciso
comprovar a insuficiência de recurso.
Em síntese, pela CLT:
a) Pessoa jurídica, o empregador pode ser beneficiário da justiça gratuita, desde que
comprove que não tenha condição (junte balanço, balancete, prova de recuperação judicial,
falência);
b) Trabalhador que ganha igual/inferior a 40% do teto do INSS, automaticamente, é
beneficiário da justiça gratuita;
37
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
c) Trabalhador que receba mais de 40%, contudo, no caso concreto, em que se observa
situação razoável, pode ser concedida a gratuidade da justiça, a partir da mera declaração de
hipossuficiência (conclusão do professor mediante uma interpretação teleológica da lei);
d) Casos em se evidencie que o trabalhador tem condições de pagar as custas do
processo (ganha R$ 30, 40, 50 mil reais, possui patrimônio, reside em endereço de luxo);
diante dos elementos que evidenciem a condição financeira, mesmo que o trabalhador
declare que seja hipossuficiente, não é possível admitir que seja beneficiário da gratuidade
da justiça, tão somente, pela mera declaração, será preciso comprovar.
Essa é a interpretação que se sugere, posto que, se a aplicação da lei se der de forma
muito estrita com relação a esse limite de 40%, o que vai acontecer é, justamente, a formação
de obstáculos intransponíveis ao acesso à justiça.
38
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 07
Honorários Periciais
v ART. 790-B DA CLT
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte
sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.
(Incluído pela Lei nº 10.537, de 27/08/2002)
39
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
é de prova testemunhal, visto que não se produz perícia. Porém, com relação à insalubridade,
a própria CLT, no § 2º do seu art. 195, exige que se produza perícia:
§ 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja
por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na
forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do
Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)
O caput do art. 790-B da CLT prevê que quem perde no pedido que exige produção de
perícia é quem paga os honorários periciais, pouco importando quem ganhou em outro
eventual pedido.
Entendendo que o reclamante tenha ganhado com relação às horas extras (cujo pedido
foi julgado procedente) e perdido com relação ao adicional de insalubridade (cujo pedido foi
julgado improcedente), é ele quem paga os honorários periciais.
1
Ou seja, não paga custas nem despesas processuais em geral. Quando se fala em despesas processuais, fala-
se inclusive, em honorários periciais.
40
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
41
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
2
http://www.calculador.com.br/calculo/correcao-valor-por-indice
42
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
3
Como se fosse uma suspensão, mas não é, porque, em tese, o processo está tramitando ainda, mas, na
prática, fica parado, porque não se consegue localizar um perito.
43
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
consegue localizar um perito, esta pode ser a única maneira de fazer com que o processo siga
adiante. Logo, esta é a compatibilização que se faz entre o novo § 2º e o novo § 3º, ambos do
art. 790-B da CLT.
4
Ou seja, perícia em que a parte seja beneficiária da justiça gratuita e perícia em que a parte não a seja.
5
§ 2º do art. 1º da Resolução nº 66/2010 do CSJT:
§ 2º O juiz poderá ultrapassar em até 3 (três) vezes os valores fixados na tabela constante
do Anexo, observados o grau de especialização do tradutor ou intérprete e a complexidade
do trabalho, comunicando-se ao Corregedor do Tribunal.
§ 2º do art. 3º da Resolução nº 66/2010 do CSJT, incluído pela Resolução nº 78, de 02/06/2011, do
CSJT:
§ 2º A fixação dos honorários periciais, em valor maior do que o limite estabelecido neste
artigo e observada a ressalva que consta do caput, deverá ser devidamente fundamentada.
44
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
45
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 08
Honorários Advocatícios
Esse é um tema que tem várias nuances, sendo essa uma grande mudança da Reforma,
a qual o professor acredita ser positiva para todos. Isso já era uma reivindicação antiga – e
legítima, diga-se de passagem – dos advogados e que trará, no sentir do professor, muitos
efeitos benéficos para o empregado e para o empregador, além do advogado, que passará a
receber honorários.
46
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v JUS POSTULANDI
Ø O que é jus postulandi?
Jus postulandi é a possibilidade de o empregado e/ou o empregador atuarem em causa
própria na Justiça do Trabalho, ou seja, atuarem sem um advogado representando.
O jus postulandi continua existindo no Processo do Trabalho. Geralmente, associava-
se que, por haver o jus postulandi, não era possível a condenação em honorários advocatícios
sucumbenciais, mas, destaca-se que se tratam de coisas diferentes.
Portanto, a parte pode continuar atuando em causa própria, mas, caso seja assistida
por advogado ou, até mesmo, em se tratando de um advogado atuando em causa própria, os
honorários advocatícios sucumbenciais serão devidos. Ou seja, a parte que perder pagará
honorários advocatícios sucumbenciais para a outra parte, a parte contrária. Esta é a noção
inicial com relação a este tema.
47
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v PARA O EMPREGADOR
Com relação a este ponto, a Reforma é favorável a todos. A vantagem para o
empregador é a de que, se existem muitos empregadores que atuam de má-fé e deixam de
pagar – porque preferem pagar em juízo, como já dito pelo professor –, por outro lado, há
empregados que atuam de má-fé na Justiça do Trabalho.
Isto é, o empregado ia à Justiça do Trabalho, sabia que não tinha nada a perder, que
não teria que pagar honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do seu empregador,
48
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v PARA O ADVOGADO
Neste ponto, há benefícios para os dois lados e, claro, para o advogado também, pois
este passa a obter uma remuneração - como sempre deveria ter sido.
1
A chamada lide temerária é uma lide infundada; é aquele pedido infundado; é um tiro no escuro, o
famoso “se colar, colou”.
49
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Quer-se dizer que o empregador terá que pagar honorários advocatícios sucumbenciais
ao advogado do empregado com relação ao valor das horas extras, pois o empregador perdeu
e quem perde paga honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado da parte contrária.
Por outro lado, com relação à equiparação salarial, o empregado perdeu e pagará
honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do seu empregador, com base no
valor do pedido. Terá que ser feita uma estimativa disso e, muitas vezes, os pedidos não são
líquidos na petição inicial, o que pode gerar uma certa dificuldade prática de operacionalizar.
Segundo o caput do art. 791-A da CLT, o valor dos honorários advocatícios
sucumbenciais, ou seja, o percentual de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento), incide sobre o
valor da sentença liquidada:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Dito isso, haverá uma sentença julgando procedente o pedido e condenando. Deve-se
liquidar e fazer uma conta para apurar qual será o valor da condenação e, sobre este valor já
liquidado, será calculada a porcentagem de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento).
No caso de um pedido julgado improcedente, não haverá liquidação, pois não haverá
sentença condenatória. Se o pedido é julgado improcedente, ele não é, a princípio, liquidado.
Porém, deve-se, de alguma forma, calcular este valor para que se tenha uma base de cálculo
para poder fazer incidir os honorários advocatícios sucumbenciais. Situação essa que
desencadeará uma discussão na liquidação. Se a inicial for completamente líquida (o que
passa a ser exigido, como princípio geral, pela Reforma Trabalhista), bastará aplicar os
percentuais referidos sobre o valor líquido dos pedidos retratado na petição inicial.
O que importa aqui é que não se pode compensar honorários advocatícios
sucumbenciais do advogado do reclamante ou do reclamado. Portanto, o reclamante tem que
pagar honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do reclamado e o reclamado
tem que pagar honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado do reclamante, uma
vez que não houve sucumbência recíproca. Nesta situação, um tem que pagar para o
advogado do outro.
Por exemplo, se o reclamante tivesse que pagar R$ 1.000,00 (mil reais) para o
advogado do reclamado e o reclamado tivesse que pagar R$ 1.000,00 (mil reais) para o
advogado do reclamante, estes créditos não se anulariam, pois, cada advogado tem direito
ao seu crédito.
50
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
51
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Parece que esta foi a premissa na qual o legislador se baseou para poder definir o
percentual menor dos honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho, sendo
bastante questionável esta conclusão do caput do art. 791-A da CLT.
Todavia, destaca-se já ter sido um avanço, pois antes não cabiam honorários
advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho.
Ø Quem sabe no futuro os percentuais de honorários advocatícios sucumbenciais
não se equalizem, para nivelar o Processo civil com o Processo do trabalho, não
é?
Por enquanto, o que há é isto. Um percentual de honorários advocatícios
sucumbenciais ainda um pouco menor no Processo do Trabalho e ainda um pouco maior no
Processo Civil.
Quer-se dizer que, com a sentença transitada em julgado ou com um título executivo
extrajudicial, parte-se para a execução e são devidos honorários advocatícios sucumbenciais.
Na CLT, pela Reforma, não há esta previsão expressa e, no § 1º do art. 85 do NCPC, há a
previsão expressa que são devidos os honorários advocatícios sucumbenciais na execução e
no cumprimento de sentença.
Certamente, haverá duas correntes com relação a este tema. Haverá quem diga que
são devidos honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de
sentença, porque é a aplicação subsidiária do NCPC (art. 769 da CLT):
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do
direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as
normas deste Título.
52
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
A CLT, no seu art. 769, autoriza a aplicação das normas do processo civil no processo
do trabalho, desde que haja compatibilidade. Se há compatibilidade – neste caso, porque
ambos os sistemas dos processos civil e do trabalho preveem honorários advocatícios
sucumbenciais –, muitos dirão que pode haver aplicação subsidiária do NCPC e que são
devidos honorários advocatícios sucumbenciais na execução e no cumprimento de sentença.
Esta é uma corrente que, com certeza, existirá.
Outros dirão que não pode haver aplicação subsidiária do NCPC, pois é uma omissão
da CLT. A Reforma previu expressamente honorários advocatícios sucumbenciais na fase de
conhecimento, no percentual de 5 (cinco) a 15% (quinze por cento).
Não há previsão na Reforma quanto a honorários advocatícios sucumbenciais nas fases
de execução e de cumprimento de sentença. Portanto, não seria uma omissão da CLT, mas,
sim, um silêncio eloquente. Certamente, o professor já prevê que existirão duas correntes
com relação ao tema.
O professor, particularmente, acredita que a CLT foi omissa propositalmente. Na
verdade, não há uma omissão com relação a isto. A Reforma quis prever honorários
advocatícios sucumbenciais na fase de conhecimento – é o que está escrito no caput do art.
791-A da CLT:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Conclui-se que o que não está escrito não pode ser previsto. Isto é, não se pode aplicar
subsidiariamente o NCPC, pois, se a Reforma tivesse querido realmente fazer isto, bastaria
colocar palavras. Perceba que a Reforma diz expressamente “liquidação da sentença” no
caput do art. 791-A da CLT.
A CLT não prevê dois honorários advocatícios sucumbenciais: um na fase de
conhecimento e outro na fase de cumprimento de sentença. Ela prevê na fase de liquidação
da sentença apenas, tendo sido expressa. Por isso, na visão do professor, não há omissão.
Preferindo, portanto, a segunda corrente.
Dito isso, a CLT foi muito clara. Seria muito fácil se o legislador reformista quisesse
prever: ele colocaria que são devidos honorários advocatícios sucumbenciais na fase de
liquidação de sentença e também na fase de cumprimento de sentença. Bastava que se
colocassem mais palavras no caput do art. 791-A da CLT. Logo, se ele não colocou, não se
53
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
pode estender aplicando-se subsidiariamente o NCPC neste caso. Esta é a visão do professor.
Evidentemente, é uma visão que será discutida e que dará margem à controvérsia.
54
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
pois a CLT não previu, inclusive, apresenta no caput do seu art. 791-A, que é “sobre o valor
que resultar da liquidação da sentença”:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos
honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o
máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da
sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo,
ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações
decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e
somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em
julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a
situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
55
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Por exemplo, tendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita que pagar honorários
advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o advogado do
reclamado, esta exigibilidade fica suspensa durante dois anos. Ou seja, o advogado do
reclamado não pode cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais do reclamante nestes
dois anos, a menos que surjam novos bens e que se deixe de existir a situação de insuficiência
de recursos do reclamante.
Isto é, o reclamante, que era beneficiário da justiça gratuita e que não tinha condições
de pagar as custas processuais, passa a ter dinheiro, recebe uma herança ou um valor e, neste
caso, o advogado do reclamado pode cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais do
reclamante.
Porém, se a situação financeira do reclamante não se modificar, o advogado do
reclamado espera, por dois anos, para cobrar seus honorários advocatícios sucumbenciais e
se não os cobra, passados estes dois anos, fica extinta esta obrigação do reclamante (parte
final do § 4º do art. 791-A da CLT).
A situação mais interessante é a do beneficiário da justiça gratuita não pagar os
honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado da parte contrária “desde que não tenha
obtido em juízo, ainda que em outro processo2, créditos capazes de suportar a despesa” (parte
inicial do § 4º do art. 791-A da CLT).
Não se pode compensar honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do
reclamante com honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamado. Não se
pode compensar honorários sucumbenciais de um advogado com honorários sucumbenciais
de um outro advogado, porque são dois titulares diferentes.
Porém, supondo uma sucumbência recíproca, tendo o reclamante ganhado R$
10.000,00 (dez mil reais) no pedido 1 e perdido no pedido 2 – cujo valor líquido era de R$
8.000,00 (oito mil reais) –, o juiz fixa honorários advocatícios sucumbenciais no percentual
de 10% (dez por cento), ou seja, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), que deverão ser
pagos ao advogado do reclamado.
Destaca-se que não se compensam honorários de sucumbência de um advogado com
honorários de sucumbência de outro: compensa-se o crédito do reclamante com os
honorários advocatícios sucumbenciais que ele terá que pagar ao advogado do reclamado.
Ou seja, o reclamante tem que receber R$ 10.000,00 (dez mil reais) e pagar R$ 800,00
(oitocentos reais) ao advogado do reclamado. Isto é, compensa-se e o reclamante recebe o
valor líquido de R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais).
2
Assim como acontece com os honorários periciais.
56
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Perceba que o professor está falando que compensar-se-á o crédito do reclamante com
os honorários advocatícios sucumbenciais do advogado do reclamado, e não, o crédito dos
honorários sucumbenciais do advogado do reclamante com os honorários advocatícios
sucumbenciais do advogado do reclamado.
Por exemplo, o advogado do reclamante receberá honorários advocatícios do
reclamado, ante a sucumbência no pedido 1, no percentual de 10% (dez por cento), ou seja,
no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Não se pode compensar este crédito de R$ 1.000,00 (mil
reais) do advogado do reclamante com o crédito de R$ 800,00 (oitocentos reais) do advogado
do reclamado.
Portanto, neste cenário, já que o advogado do reclamante receberá R$ 1.000,00 (mil
reais) e o advogado do reclamado receberá R$ 800,00 (oitocentos reais), não poder-se-ia
abater um do outro e pagar R$ 200,00 (duzentos reais) ao advogado do reclamante.
Portanto, créditos de advogados não se compensam. São titulares diferentes. O que se
compensará é o crédito do reclamante com o que ele tem que pagar ao advogado do
reclamado a título de honorários advocatícios sucumbenciais.
O professor alerta os alunos a terem cuidado para não confundirem essa questão,
devendo-se ter muita atenção neste ponto.
Salienta-se, portanto, que esta diferença do prazo é mais uma, porque, no NCPC, é de
cinco anos (§ 3º do art. 98):
57
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Por exemplo, em uma reclamação trabalhista com duas reclamadas vencidas e com o
valor total dos honorários advocatícios sucumbenciais de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o
advogado do reclamante, podem ser R$ 1.000,00 (um mil reais) para cada ou R$ 1.500,00
(um mil e quinhentos reais) para uma e R$ 500,00 (quinhentos reais) para outra (caput do
art. 87 do NCPC):
Portanto, em qualquer situação de litisconsórcio, ativo ou passivo, o juiz tem que fixar
o valor de honorários advocatícios sucumbenciais que cada litisconsorte pagará.
Se o juiz não estabelece a divisão de cada litisconsorte, é o caso do § 2º do art. 87 do
NCPC:
Isto é, nesta situação em que o juiz seja omisso com relação à divisão da
responsabilidade entre cada litisconsorte, os litisconsortes respondem solidariamente. Ou
seja, pode-se cobrar os R$ 2.000,00 (dois mil reais) de qualquer uma das duas reclamadas.
Evidente que, eventualmente, se uma delas pagar os R$ 2.000,00 (dois mil reais) ou
pagar mais do que deveria, pode-se ajuizar uma ação regressiva contra a outra reclamada4.
3
Situação em que há mais de um reclamante e/ou mais de um reclamado.
4
Será julgada pela Justiça Comum e não, pela Justiça do Trabalho, porque não é mais uma relação de
trabalho, mas de ressarcimento entre empresas e assim, cessa a competência trabalhista.
58
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
A Reforma, neste ponto, é omissa, mas o professor acredita que prevalecerá a aplicação
subsidiária do parágrafo único do art. 86 do NCPC, cujo regramento é o de que a sucumbência
recíproca se aplica (caput do art. 86 do NCPC):
Suponha que o pedido 1 seja no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e o pedido 2,
no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). O pedido 1 é julgado totalmente procedente e o
pedido 2 é julgado parcialmente procedente, recebendo o reclamante o valor de R$ 7.500,00
(sete mil e quinhentos reais) por ele. Ou seja, o reclamante sucumbiu em parte mínima do
pedido.
Ø O que é parte mínima do pedido?
Não há nenhum critério, nenhum parâmetro; o NCPC não estabelece o que é um
pedido mínimo. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, porque a lei prevê esta
expressão5. Portanto, não há uma clareza e, no caso concreto, o juiz tem que apreciar.
A consequência será a de que a parte sucumbente em parcela mínima do pedido não
paga honorários advocatícios sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Então, esta
é a solução. Solução essa de bom senso e, por isso, o professor acredita que a tendência dos
autores e da jurisprudência seja a de aplicar o parágrafo único do art. 86 do NCPC no Processo
do Trabalho.
5
Inciso II do § 1º do art. 489 do NCPC:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
59
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Perceba que são várias as nuances. O professor destaca, inclusive, que há ainda mais
um tema com relação aos honorários advocatícios, que é um tema muito polêmico, sendo
este a aplicação no tempo deste regramento.
Veremos a partir de quando se aplica este regramento que passa a prever honorários
advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho.
Ø Sabe-se que a Reforma Trabalhista entrará em vigor em cento e vinte dias da
publicação da sua lei, mas será que se aplica para reclamações trabalhistas
anteriores e/ou posteriores e/ou para recursos trabalhistas? Se sim, em qual
momento?
Este é um tema que gerará muita discussão e que tem várias nuances.
60
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 09
Incompetência Territorial
61
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
62
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v PEÇA AUTÔNOMA?
Ø A exceção de incompetência territorial tem que ser feita em peça autônoma ou
junto com a contestação?
Esta é uma dúvida que surge com o art. 800 da CLT.
No Processo Civil, qualquer exceção de incompetência (absoluta ou relativa) é arguida
na contestação (caput do art. 64 do NCPC):
Seção III - Da Incompetência
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão
preliminar de contestação.
Portanto, exceção de incompetência em peça apartada não existe no NCPC.
O § 4º do art. 800 da CLT afirma que, uma vez que o juiz decida a exceção de
incompetência territorial, o processo retoma seu curso, com designação de audiência e
apresentação de defesa perante o juízo competente:
63
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Perceba que esta suspensão é a chamada suspensão imprópria do processo, pois este
não fica totalmente parado, tendo que prosseguir para que se decida a exceção de
incompetência territorial.
Ø O que é suspensão própria do processo?
Na suspensão própria do processo, este fica totalmente parado.
Não é o que acontece neste caso, porque terá que haver uma decisão – e até,
eventualmente, uma instrução – quanto à incompetência territorial. Por isso, é uma
suspensão imprópria do processo.
Na verdade, o que fica suspenso é a apreciação do mérito da ação principal, mas não
com relação à incompetência territorial. Evidente que este aspecto terá que ser decidido,
apreciado. Portanto, suspensão imprópria do processo.
64
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Perceba que o professor não está falando em instrução com relação ao pedido da ação
principal, mas da instrução da própria arguição do incidente de incompetência territorial.
Suponha que o reclamado tenha falado que o local da prestação de serviços era Recife
(PE) – e não Baixada Fluminense –, podendo surgir controvérsia sobre onde o reclamante
trabalhou. Pode ser que, na arguição de incompetência territorial, o reclamado diga que o
reclamante trabalhava em Recife (PE) e, na petição inicial, o reclamante fale que trabalhava
na Baixada Fluminense. As partes terão que provar, produzir provas para, previamente, saber
onde o reclamante trabalhou. Deve-se fazer uma instrução: ouvir testemunha (s) e partes,
prova documental etc.
Perceba que esta se torna uma questão prejudicial, pois deve ser apreciada antes do
mérito, a fim de se saber se o processo tramitará na Baixada Fluminense ou em Recife (PE).
Portanto, pode haver uma instrução.
No entanto, nem sempre será necessário, pois, muitas vezes, o reclamado argui
incompetência territorial e o reclamante concorda, ou pode ser que haja um documento que
comprove ou que as partes falem que não é preciso ouvir testemunha(s) com relação àquele
ponto. Portanto, perceba que pode ser ou não que haja uma instrução – e até uma audiência
– somente para instruir a incompetência territorial.
De todo modo, deve haver uma decisão judicial específica com relação à
incompetência territorial e é, por isso, que a suspensão do § 1º do art. 800 da CLT é apenas
imprópria.
O detalhe com relação à instrução da exceção de incompetência territorial é o de que
a parte final do § 3º do art. 800 da CLT prevê que o reclamado tem assegurado o direito de
produzir provas no juízo que aponta como competente:
65
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
faria sentido. Se o reclamado tivesse que ir para a Baixada Fluminense para instruir este
incidente, o objetivo do art. 800 da CLT restaria perdido.
66
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 10
Ônus da Prova
O tema do ônus da prova é mais um tema em que se nota uma tendência crescente de
aproximação do Processo Civil com o Processo do Trabalho. Na verdade, a Reforma
Trabalhista, neste ponto, trouxe o regramento já aplicável no NCPC.
Além disso, de certa forma, no Processo do Trabalho, a jurisprudência e os autores já
sustentavam a aplicabilidade deste regramento. Portanto, não há uma grande novidade.
Trata-se apenas da positivação de algo que já vinha sendo feito na prática e no Processo Civil.
Trata-se de mais uma zona de interseção do Processo Civil com o Processo do Trabalho.
67
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
68
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
69
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
70
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v DECISÃO FUNDAMENTADA
Evidente que a decisão tem que ser fundamentada, como qualquer decisão judicial.
Questão essa que nem precisava estar escrita no § 1º do art. 818 da CLT. O juiz, para inverter
o ônus da prova, tem que ter fundamento. Não se pode inventar o ônus da prova porque
simplesmente quer, o juiz não tem esta liberdade.
O juiz somente inverte o ônus da prova se houver fundamento ou dificuldade de prova
ou facilidade de prova do fato contrário. Deve o juiz justificar isto no caso concreto e assim,
inverter o ônus da prova. Dessa forma, há inversão ope judicis1 do ônus da prova.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
O juiz não pode surpreender a parte. O juiz pode inverter o ônus da prova, mas tem
que fazê-lo de forma que permita que a parte prejudicada produza a prova, em uma fase
processual que ainda permita isto, antes da instrução processual.
1
Por decisão do juiz.
2
O NCPC e a Reforma Trabalhista, no mesmo sentido, sendo o sentido que o STJ já vinha atribuindo a
esta situação de inversão ope judicis do ônus da prova.
71
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA
Aponta-se que podem surgir, em situações concretas, algumas discussões, pois o § 2º
do art. 818 da CLT está dizendo que é uma regra de instrução e, a requerimento da parte,
implicará o adiamento da audiência:
3
Por força da lei.
72
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
73
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
74
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
4
Muito embora também haja, no Processo Civil, algumas exceções, como é a do direito indisponível –
direito de um menor, por exemplo.
75
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Se a empresa tem a obrigação de conservar estes laudos, o juiz a intima, pois ela já os
tem e é muito fácil para juntá-los. Se ela os juntar e provar, por meio deles, que não há
ambiente insalubre e/ou periculoso, ela comprova o fato contrário - é muito mais fácil para
esta provar o fato contrário.
Portanto, trata-se de uma situação típica em que se pode aplicar a inversão dinâmica
do ônus da prova. Intima-se a empresa para juntar os laudos e, se ela não o faz no prazo
judicial concedido, há a inversão do ônus da prova.
76
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Dessa forma, o ônus estático de produzir prova pericial do fato constitutivo do direito
do autor – que era do reclamante – é invertido, pois a empresa não produziu a prova que
seria muito mais fácil para a mesma (juntar os laudos).
Típica situação que acontece bastante e que, com a Reforma, está positivada na CLT.
Quer-se dizer que a empresa, neste caso, terá a possibilidade de produzir perícia.
Então, o juiz pode fazer com que a empresa – caso ela tenha interesse – pague os honorários
periciais e produza a perícia. Porém, o ônus de custear a perícia será da empresa, e não mais
do trabalhador, porque inverteu-se o ônus da prova ope judicis (como regra de instrução).
Trata-se, portando, de uma novidade interessantíssima no Processo do Trabalho,
consolidando um regramento que já vinha sendo feito, na prática, em muitos casos.
77
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 11
Execução
Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício
pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não
estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Art. 878. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado ou ex officio
pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo
anterior.
Quer-se dizer que o juiz, mesmo sem o requerimento do exequente, poderia ter a
iniciativa da execução, tanto para a deflagração da execução, como para a prática de algum
78
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
ato executivo (ex.: penhora de algum bem que o exequente sequer apontou). O juiz, de ofício,
podia fazer, mesmo que o interessado não houvesse pedido.
A redação original do caput do art. 878 da CLT era uma manifestação clara do
princípio da proteção no Processo do Trabalho, porque o caput do art. 878 da CLT admitia
que o juiz atuasse para promover a execução sem o requerimento do trabalhador.
Manifestamente, era uma situação que prestigiava a ideia do princípio da proteção na parte
Processual do Trabalho.
Com a Reforma Trabalhista, o princípio da proteção é um pouco enfraquecido no
Processo do Trabalho, sendo um tema controvertido acerca de sua aplicação ou não no
Processo do Trabalho.
No entanto, o entendimento que sempre prevaleceu e que prevalece é o de que existe
uma proteção que o próprio legislador trabalhista estabelece. A própria CLT estabelece alguns
parâmetros em benefício do trabalhador na parte processual. Então, não seria o juiz a atuar
para beneficiar o trabalhador, mas a própria lei processual trabalhista estaria inspirada em
princípios, em critérios, que o beneficiariam.
Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício
pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não
estiverem representadas por advogado. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Agora, com a redação do caput do art. 878 da CLT, dada pela Lei 13.467/2017, a
execução de ofício só ocorrerá no caso em que as partes1 não estiverem com advogado
representando, ou seja, na situação em que as partes estiverem exercendo o jus postulandi.2
Trata-se de uma modificação importantíssima. O juiz tinha toda a iniciativa, até
mesmo para deflagrar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Até o TST,
1
Principalmente, o trabalhador, porque, em 99,9% (noventa e nove vírgula nove por cento) dos casos,
será uma execução do trabalhador contra a empresa. Até pode ser um caso de uma execução trabalhista da
empresa contra o trabalhador, mas é muito mais difícil. No cotidiano, é o trabalhador executando a empresa.
2
Prerrogativa de atuar no processo sem o patrocínio de um advogado.
79
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
na parte final do caput do art. 6º da sua Instrução Normativa nº 39, de 15/03/2016, afirmou
que o juiz do trabalho podia deflagrar, de ofício, o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica (ou seja, sem o requerimento do exequente, do trabalhador):
Este cenário agora se modificará, com a redação do caput do art. 878 da CLT, dada
pela Lei 13.467/2017, porque, de ofício, só se o trabalhador estiver desassistido. Quem deve
pedir qualquer medida executiva (ex.: penhora de algum bem, expropriação, hasta pública,
incidente de desconsideração da personalidade jurídica) é o trabalhador. Se houver advogado
o representando, este terá que fazer o requerimento. O juiz não mais atuará de ofício.
Portanto, enfraquecimento do princípio da proteção processual.
§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum
de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores
objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 13.467,
de 13/07/2017)
80
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
3
A execução chegou a um valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), mas o valor correto é R$ 20.000,00 (vinte mil
reais). Pode parecer absurdo, mas acontece na prática.
81
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum
de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores
objeto da discordância, sob pena de preclusão. (Redação dada pela Lei nº 13.467,
de 13/07/2017)
Com a Reforma, o juiz deverá abrir às partes o prazo. Ou seja, antes de homologar os
cálculos e de citar e intimar o executado para pagar ou para garantir o juízo e opor embargos
à execução, o juiz é obrigado a abrir às partes um prazo.
Há duas modificações importantes no § 2º do art. 879 da CLT após a Reforma
Trabalhista.
v LIQUIDAÇÃO: PRAZO COMUM DE 8 (OITO) DIAS X PRAZO
SUCESSIVO DE 10 (DEZ) DIAS
O prazo era sucessivo e de 10 (dez) dias:
§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum
de oito dias (...)
82
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Quando se previa antigamente que o prazo era sucessivo, a premissa era de que o
exequente deveria fazer carga dos autos do processo físico para depois devolvê-los para o
executado fazer carga dos mesmos e, em seguida, devolvê-los. Evidente que não havia como
ambos fazerem carga dos autos ao mesmo tempo.
Em se tratando de processo eletrônico, ambos podem consultar seus autos ao mesmo
tempo. Esta é a justificativa para o prazo ter passado a ser comum. Portanto, o § 2º do art.
879 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, é benéfico e potencializa o
contraditório.
Falou-se do ponto de vista do executado, mas até o exequente pode ter o interesse de
discutir, porque, caso não houvesse este procedimento – antes facultativo e agora obrigatório
–, o exequente também teria que impugnar por meio da impugnação à sentença de
liquidação, que era mais um incidente, sendo, inclusive, mais complicado.
Portanto, é muito mais fácil e benéfico ao contraditório que o juiz intime as partes
antes de homologar os cálculos e partir para a execução, com a garantia do juízo e
eventualmente discutir algum tema com relação ao crédito em si.
A segunda possibilidade era a execução direta. O juiz homologava os cálculos que o
contador judicial ou que uma das partes tivesse feito sem abrir vista e requisitava executar.
O executado tinha que garantir o juízo e opor embargos ou o exequente tinha que impugnar
por meio da impugnação à sentença de liquidação. Seria um procedimento de contraditório
postergado.
Entretanto, o procedimento do contraditório prévio passou a ser obrigatório e é muito
interessante e benéfico, sendo o § 2º do art. 879 da CLT muito válido.
83
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não
explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
Ø Os juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês) que se aplicam aos
processos trabalhistas permanecem com a Reforma Trabalhista?
Sim. O TST, no seu Informativo nº 1554, entendeu pelo IPCA-E (Índice Nacional de
Preços ao Consumidor Amplo Especial) – um índice de inflação – como índice de correção
monetária:
Isso faz sentido, pois a correção monetária ocorre para manter o poder de compra da
moeda. A TR – usada em poupança – não reflete necessariamente na correção da moeda nem
na evolução dos preços no país, sendo um percentual muito baixo, que, às vezes, não chega
a 1%, 2%, 3% ao ano.
Supondo que a inflação fosse de 5% (cinco por cento) ao ano, gerava-se uma
defasagem. A correção monetária do débito ficava inferior à variação da inflação. Em outras
4
Há toda uma discussão com o STF se seria uma discussão com caráter geral (erga omnes).
84
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
palavras, o TST, no seu Informativo 155, entendeu que isso afrontava o direito de
propriedade.
Por exemplo, se o reclamante tinha que ter recebido R$ 10.000,00 (dez mil reais) em
2005 e o receberá neste ano (2017), deve-se calcular a correção monetária. Então, se não se
corrigir o valor de acordo com o índice que realmente reflita a evolução do poder de compra
da moeda, potencialmente, este reclamante receberá um valor bem inferior. Trata-se,
portanto, de uma violação ao seu direito de propriedade. O sujeito tinha um patrimônio de
R$ 10.000,00 (dez mil reais) e este será corroído com a inflação, porque a correção monetária
da TR não era suficiente.
Este é o fundamento constitucional que o TST adotou para dizer que a adoção da TR
seria inconstitucional por afrontar o direito de propriedade. Logo, o TST decidiu, em março
deste ano, que aplicaria o IPCA, e não a TR.
O STF entendeu que “não” e falou que esta decisão do TST não poderia ter efeitos erga
omnes. Portanto, a Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, do Conselho Superior da
Justiça do Trabalho (CSJT), foi mantida. O TST pretendia revogá-la, mas não o fez.
A Reforma volta com a TR:
Por essa razão, o professor apresentou que o § 7º do art. 879 da CLT foi incluído pela
Lei 13.467/2017 aparentemente para “cortar as asas” do TST, com o entendimento de que
seria o IPCA-E, e o legislador reformista trabalhista falou que será a TR o índice para a
correção monetária. - Esse é mais um tema que o professor tem certeza que gerará muita
discussão.
Caso se entenda que o fundamento do TST é constitucional (direito de propriedade),
pode-se interpretar que permanece vigente, apesar da Reforma Trabalhista por uma lei
ordinária (Lei 13.467/2017). Seguindo o entendimento do TST, pode-se dizer que, neste
ponto, nasceria uma presunção de inconstitucionalidade.
Todavia, o entendimento do TST, neste caso, não é vinculante. Em uma reclamação,
o STF fez questão de dizer que a decisão do TST não é vinculante. Se a decisão do TST não
tem eficácia erga omnes, quer dizer que, na prática, os juízes podem continuar usando a TR.
Na visão do professor, como a Reforma positiva a TR, o legislador reformista
trabalhista está manifestando claramente sua vontade de que seja a TR, reiterando algo que
85
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a
execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas
processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial
estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil. (Redação dada pela Lei nº
8.432, de 11/06/1992)
Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a
execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das
despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de
bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei nº
13.105, de 16/03/2015 – Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
86
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
que é uma instituição financeira – é uma garantia muito forte. Entende-se que fiança bancária
e seguro-garantia judicial é algo que tem poder equivalente ao dinheiro e equivale a ele na
ordem de penhora. Portanto, tanto faz o executado dar dinheiro ou fiança bancária.
v OJ-SDI2-59
O TST já entendia isso na OJ-SDI2-59 e já admitia a utilização de fiança bancária e de
seguro garantia judicial, com o detalhe de que, além do valor em execução, o executado tem
que oferecer um excesso de 30% (trinta por cento):
Portanto, este é o valor líquido da execução acrescido de 30% (trinta por cento).
Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro
garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido
de trinta por cento.
87
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Repisa-se que, sem dúvida, continuaremos aplicando este entendimento de que é cabível a
fiança bancária, com acréscimo de 30% (trinta por cento).
88
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Tema 12
Aplicação da Lei no
Tempo
v ART. 6º DA LEI 13.467/2017
Já se sabe que a Reforma Trabalhista entrará em vigor após decorridos cento e vinte
dias de sua publicação oficial:
Art. 6o Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação
oficial.
Isto é, cerca de quatro meses para começar a produzir sua eficácia plena.
Ø Como ficará isto na parte processual? Será que todos os institutos, todas as
previsões de Processo do Trabalho se aplicarão de imediato, assim que a Lei
13.467/2017 entrar em vigor em novembro deste ano? Será necessário fazer
alguma distinção com relação às reclamações trabalhistas ajuizadas antes ou que
venham a ser ajuizadas depois da vigência? Como será esta diferenciação?
v ART. 14 DO NCPC
Lembra-se do art. 14 do NCPC:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos
processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
89
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Quer-se dizer que, por exemplo, se uma lei processual entrou em vigor hoje, qualquer
ato processual praticado a partir de hoje será regido por ela. A lei processual – como qualquer
lei em geral, apesar de haverem exceções – não retroage.
Dito isso, um ato processual já praticado (ato jurídico processual perfeito), a coisa
julgada. Evidente que a lei processual não afeta situações já consolidadas, atos já praticados.
Esta se aplica de imediato. A regra geral em qualquer processo, anterior ou posterior à lei
processual, independentemente da fase processual, é a de que esta lei entra em vigor e todos
os processos, todos os atos processuais dali para frente, observarão a nova regulamentação
processual.
Em outras palavras, é isso o que diz o art. 14 do NCPC. A lei processual não retroage
e é aplicável, de imediato, aos processos em curso, respeitando sempre as situações jurídicas
consolidadas sob a vigência da norma revogada:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos
processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
1
Lei processual entra em vigor e começa a produzir efeitos.
90
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v SÓCIO RETIRANTE
Por exemplo, a situação do sócio retirante é a situação em que o sócio responde, desde
que a reclamação trabalhista seja ajuizada até 2 (dois) anos após seu desligamento. Isto,
inclusive, era o entendimento majoritário na jurisprudência. Não houve alteração nem
violação da boa-fé, nem surpresa dos jurisdicionados com relação a isso.
v ARBITRAGEM
A arbitragem poderá ser utilizada, de imediato, nos contratos de trabalho a partir da
vigência da Reforma, para quem considera constitucional, com as observações que o
professor fez.
v ACORDO EXTRAJUDICIAL
O acordo extrajudicial passará a ser admitido de imediato. Foi visto o procedimento
com relação a este acordo, a esta homologação de acordo extrajudicial. Isto será aplicado de
imediato, sem problema nenhum.
v PRAZOS
Os prazos passarão a ser em dias úteis. Isto se aplica de imediato.
91
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL
Esta é a situação em que o reclamado pode arguir incompetência territorial no próprio
foro que entende competente e, a partir disso, comparece apenas após a decisão final.
Portanto, aplicação imediata, haja vista ser uma questão procedimental, não havendo uma
situação consolidada das partes com relação a isso.
Destaca-se que estes pontos, dentre outros, assim que a Reforma entrar em vigor, serão
regulados de acordo com seu regramento (aplicação imediata da Reforma processual no
tempo).
As situações mais difíceis e que gerarão controvérsia são:
92
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
v PRIMEIRA CORRENTE
Uma corrente possível dirá que o momento processual a ser considerado é o da
prolação da sentença, porque a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais é feita na sentença. Portanto, é ela quem define se haverá ou não o direito aos
honorários advocatícios sucumbenciais. Ela é o fato gerador deles.
Esta primeira corrente diz que a lei processual vigente ao tempo da prolação da
sentença é a que rege a situação dos honorários advocatícios sucumbenciais. Ou seja, tendo
a reclamação trabalhista sido ajuizada antes da vigência da Reforma e, tendo sua sentença
sido prolatada após a vigência da mesma, haverá a previsão legal da condenação ao
pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que se aplicará de imediato. Isso
porque a sentença, na visão desta corrente, é um ato processual isolado, perfeito.
Esta interpretação é possível, inclusive, o professor acredita que muitos juízes e muitos
advogados sustentarão esta linha.
v SEGUNDA CORRENTE
Todavia, o professor não concorda com esta primeira linha de pensamento. Acredita,
inclusive, que se tem que considerar a data em que a reclamação trabalhista foi ajuizada. A
data do ajuizamento da reclamação trabalhista seria o marco temporal para se deferir ou não
os honorários advocatícios sucumbenciais no Processo do Trabalho.
O professor fala isso, porque lembra que falou que o Estado protege a boa-fé e a
legítima expectativa dos cidadãos. O Estado protege essa questão, inclusive, no âmbito
processual.
93
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
2
Quando o professor fala em riscos, diz respeito aos riscos para as partes.
94
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
95
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Art. 29-C. Nas ações entre o FGTS e os titulares de contas vinculadas, bem como
naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais,
não haverá condenação em honorários advocatícios. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001) (Vide ADI nº 2.736)
O STJ disse, de forma muito coerente, que esta dispensa de condenação ao pagamento
de honorários advocatícios sucumbenciais só se aplicaria às ações ajuizadas após a vigência
da MP nº 2.164-41/2001. Ou seja, o STJ fez uma cisão pensando na data em que a ação foi
ajuizada. Não se falou em data da sentença.
Trata-se de uma decisão perfeita, irretocável, porque, quando a ação foi ajuizada, a
parte e seu advogado tinham a perspectiva de terem a condenação da parte contrária ao
pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. O advogado da parte trabalhou
sabendo que teria honorários advocatícios sucumbenciais. Não se pode chegar no meio do
jogo jogado e mudar a regra, simplesmente dispor que não haverá mais honorários
advocatícios sucumbenciais. O profissional já teve o trabalho, não se pode desconsiderar isto.
Trata-se de violação da boa-fé objetiva.
Deve-se aplicar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
sucumbenciais apenas para reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma.
Esta é a posição do professor, mas fica aí a crítica com relação a isso.
96
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
do processo, mudar as regras do jogo. A parte não pagaria honorários periciais. Não se pode
mudar – porque a Reforma entrou em vigor – nem compensar o crédito com o débito do
pagamento de honorários periciais. A interpretação do professor é a de que não se pode fazer
isso, assim como acontece com os honorários advocatícios sucumbenciais.
Este procedimento de compensação de honorários periciais é utilizado apenas para as
reclamações trabalhistas ajuizadas após a vigência da Reforma, sendo este o entendimento
do professor, com a ressalva de que gerará controvérsia e discussão.
v PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Mais um tema que gerará discussão é a prescrição intercorrente, que, agora, caberá
no Processo do Trabalho.
97
Processo do Trabalho – Professor Felipe Bernardes
Esta é uma solução que, até quando o CC/2002 entrou em vigor, foi adotada com
relação a algumas situações de prescrição. Portanto, conta-se o prazo prescricional a partir
da entrada em vigor da lei. São aquelas regras de transição da prescrição.
Diz respeito a uma situação em que, a partir da entrada em vigor da lei, começa-se a
contar o prazo da prescrição intercorrente. Trata-se de uma solução parecida com esta do
CC/2002, em vários temas que se adotou na época.
A interpretação sugerida é a seguinte: a aplicação da prescrição intercorrente acontece
de imediato no Processo do Trabalho, mas o prazo (bienal ou quinquenal) conta-se a partir
da entrada em vigor da Lei 13.467/2017.
98
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 13
Termo de Quitação de
Obrigações
Ø Será que esta Reforma proporcionou avanço ou será que boa parte do que foi
tratado conduzirá a um retrocesso?
Entende o Professor Josley Soares, como magistrado de primeira instância no TRT de
SP, que não houve qualquer avanço, mas também que não houve qualquer modernização,
como muito se vem anunciando.
Em uma análise geral, referente ao direito material, entende-se ter ocorrido uma
grande desconstrução com relação aos direitos da classe trabalhadora brasileira. No entanto,
no campo do Processo do Trabalho, a Reforma trouxe bastante novidade e alguns avanços1.
Posiciona-se o professor dizendo que, na parte de Direito Material, nada lhe agradou,
pois houve tal desconstrução. Pouquíssimas passagens irão tratar de uma modernização das
relações de trabalho, diferente do campo de direito processual, que obteve certa relevância
com a Reforma, apresentando algumas conquistas processuais, conforme veremos a seguir.
1
Evidente que, na carreira pessoal do aluno, seja na advocacia, seja como servidor ou como estudante,
possa ter ele seu olhar e seu ponto de vista pessoal sobre cada um dos temas que serão abordados.
100
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Destaca-se:
- “facultado”: ou seja, não se trata de obrigatoriedade.
- Na “vigência ou não”: lembre-se que há muita divergência a respeito destas
possibilidades de renúncia, transações e acordos entre empregado e empregador durante a
vigência do contrato de trabalho, justamente, por encontrar-se o empregado em situação de
subordinação. Portanto, doutrina e jurisprudência costumam entender estas questões a partir
de uma visão muito crítica e muito cautelosa.
- “termo de quitação anual de obrigações trabalhistas” (...) “com eficácia liberatória das
parcelas neles especificadas”: muito se alega que o empregado dá quitação de tudo.
No entanto, havendo esta nova quitação anual perante o sindicato da categoria, só
haverá quitação (liberação) das parcelas que forem consignadas no referido termo.
Trata-se de norma que se aproxima a outras espécies de quitação já existentes no
âmbito do Processo do Trabalho:
a) Quitação do art. 477 da CLT (Súmula n. 330 do TST):
O art. 477 da CLT, interpretado pela Súmula n. 330 do TST, em suma, diz que o
empregado, ao homologar o contrato de trabalho (em sua saída da empresa), dá quitação
apenas das parcelas constantes daquele recibo. Hoje em dia, quem faz as vezes deste recibo
é o famoso TRCT (Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho)2 do MTE (Ministério do
Trabalho e Emprego).
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a
terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para
cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma
indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma
empresa.
§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de
trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido
quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do
Ministério do Trabalho e Previdência Social.
§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa
ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada
2
Neste TRCT, há diversos campos, de forma que a empresa vai preenchendo (“aviso-prévio”,
“proporcional de férias” etc.).
101
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
102
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo
empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às
partes.
Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá
eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.
3
Observação: Não há súmula, nem OJ sobre isso, mas a SDI já é pacífica neste sentido.
103
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
4
Há alguns anos atrás, tinha-se a notícia de que a empresa Volkswagen, por exemplo, trazia alguns
incentivos para a aquisição de seus automóveis ou algumas indenizações.
104
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
trabalho)5 e esta norma disser que, uma vez assinado o PDV, será dada quitação geral do
contrato de trabalho, não poderá ele ir à Justiça posteriormente. Isso porque esta quitação
realmente será ampla e irrevogável.
Portanto, hoje há estes dois desdobramentos no caso de quitação por PDV, devendo-
se saber qual a origem do mesmo. Se individual: OJ 270. Se previsto em norma coletiva:
decisão do STF (vinculante).
Até aqui, portanto, há estas 3 (três) formas de quitação. Com a Reforma, haverá mais
uma espécie diferenciada de quitação, que é a quitação anual perante o sindicato.
No relatório do projeto, mencionou-se que esta nova espécie pode fortificar a prova
da empresa, que passará ao sindicato e poderá dar quitação daquele ano de contrato de
trabalho. Assim, entrando o empregado na Justiça, além de qualquer outro recibo de
quitação/holerite que o empregador, eventualmente, já tiver, ele poderá contar com este
termo geral e anual de quitação perante o sindicato profissional.
Em resumo, além das hipóteses de quitação (geral do art. 477 da CLT e as duas
específicas mencionadas - CCP e PDV), chega-se a esta quitação anual, que pode ser dada
junto ao sindicato, conforme art. 507-B da CLT.
Observação: esta alteração aborda tema de Direito Material, pelo fato de que,
conferidas tais quitações, como, por exemplo, a quitação da CCP ou do PDV do STF, não se
pode mais ir à Justiça, sob pena de o pedido ser extinto sem exame de mérito, por ausência
de interesse processual (uma das condições de ação). Assim, para aquilo que já foi dado à
quitação, é possível que se extinga o processo por ausência de interesse.
Evidente que aqui também há uma pequena divergência, já que alguns juízes preferem
julgar improcedente o pedido, sob o pensamento de que, havendo o recibo de quitação,
haverá o fato extintivo do direito (improcedência). No entanto, o professor crê que o mais
correto é entender que há falta de interesse6.
Observação do professor: obviamente, o empregado pode alegar que assinou tal
documento da CCP sob coação ou que o assinou em branco e que haveria ali alguma
nulidade/vício de consentimento (art. 166 do CC). Pode o empregado tentar a anulação,
porém, não sendo o caso de anulação, só poderá ir à Justiça para executar, conforme art. 876
da CLT, já que este título, quando não pago, torna-se título executivo extrajudicial.
5
Não é muito comum que o PDV não tenha previsão em norma coletiva, mas pode acontecer de a
empresa firmar individualmente PDV com seus empregados.
6
Por exemplo, na interpretação do TST referente à quitação da CCP (art. 625-E, parágrafo único da CLT),
determina-se a extinção sem exame de mérito.
105
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso
com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de
conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de
conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada
pela forma estabelecida neste Capítulo.
O mesmo acontece no caso do PDV do STF, já que, quando a empresa traz na defesa
um recibo de PDV, baseado em norma coletiva, o processo é extinto sem exame de mérito.
Recapitulando, portanto, a nova espécie de quitação do art. 507-B da CLT:
Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do
contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações
trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria.
Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas
mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia
liberatória das parcelas nele especificadas.
Pode-se, portanto, chamar o sindicato da categoria, para que ele fique como
vigilante/fiscal do ato, assinando o empregado uma quitação de tudo que seria devido
naquele contrato no interstício de 1 (um) ano, devendo o termo discriminar o que se está
pagando, porquanto só será dada quitação do que estiver discriminado.
Isto é, não se pode dar uma quitação de 15 mil reais, por exemplo. Há que se
especificar do que estes 15 mil reais se tratam, fugindo-se, portanto, daquela ideia de
complessividade, de pagamentos gerais, da Súmula n. 91 do TST (pagamentos gerais sem
discriminação).
Súmula nº 91 do TST
SALÁRIO COMPLESSIVO - Nula é a cláusula contratual que fixa determinada
importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou
contratuais do trabalhador.
Deve-se discriminar o que foi recebido na quitação e não se poderá recorrer à Justiça,
sob pena de improcedência do pedido (como entendem alguns) ou de não haver interesse,
ensejando a extinção sem mérito (conforme entendimento do Professor).
Ø Será que não haverá fraude? Será que não haverá sindicato “pelego” que não
estará se importando para esta quitação? Será que não haverá empresas que
constarão no recibo verbas que o empregado não recebeu, de forma que terá de
se enfrenar na Justiça do Trabalho se houve o recebimento ou não? Será que
hipossuficientes trabalhistas não assinarão documentos em branco?
106
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Certamente, tais situações ocorrerão e, havendo prova desta fraude, deve-se aplicar o
art. 9º da CLT:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
107
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 14
Súmulas e Sessões de
Julgamento em Tribunais
v PALAVRA DO RELATOR DO PROJETO
Há que se destacar a razão pela qual a lei trouxe tratamento a respeito das súmulas
do TST e das sessões de julgamento.
Como se sabe, o TST, no afã de pacificar a jurisprudência, não obstante não possua
uma jurisprudência vinculante como a do Supremo Tribunal Federal, possui grande força em
sua jurisprudência. Desta forma, as súmulas do TST são hoje extremamente respeitadas.
Considerando esse respeito à jurisprudência do TST, certamente, é possível que um
juiz ou outro de primeira instância passe por cima. No entanto, chegando a questão ao TST,
este faz a aplicação de suas súmulas1.
Acontece que, quando o TST edita uma súmula, muitas vezes, vai um pouco além,
acrescentando o que não está na norma. Como se sabe, a CLT é de 1943 e é toda emendada,
o que, em alguns momentos, culmina pela aplicação de uma grande carga principiológica.
Tendo em vista que o Direito do Trabalho é um direito tuitivo, protetivo, tendo-se o
princípio da proteção impregnado, o TST termina por promover suas pacificações ainda que
não haja previsão expressa na lei, o que gerou certo ódio, tanto nos empregadores, como nos
responsáveis pela lei da Reforma.
Se verificadas em sites como Google e Câmara dos Deputados, as palavras do relator,
Deputado Federal Rogério Marinho, quando do Projeto que agora é a Lei n. 13.467/2017,
será visto que são elas no sentido de se evitar este ativismo judicial e evitar interpretações
indevidas da lei trabalhista, de forma a salvaguardar uma segurança jurídica, tanto aos
empregadores, como aos reclamantes trabalhadores e, sobretudo, aos investidores. Ou seja,
a empresas que pretendam se instalar no país, como as multinacionais, que não sabem como
1
Conforme se tem no recurso de revista, por exemplo, se o TRT der uma decisão com base em súmula
do TST, não há como recorrer. Não subirá, pois, se já aplicada a súmula no Tribunal inferior, não há razão para
recorrer-se ao TST.
108
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
funciona a lei do trabalho brasileiro, em razão de possuir uma Corte que vai além em suas
súmulas.
No campo do Direito Constitucional, sabe-se que a ideia do ativismo judicial não é
bem vista, de forma que a parcela dos doutrinadores constitucionais já repudia este ativismo
judicial, que é, justamente, o juiz dizer o direito que não está previsto na lei, pois que o
magistrado irá aplicar o direito que está no ordenamento positivo.
Ø O TST apresenta interpretações equivocadas?
O professor menciona que o TST não deve ter apreciado a menção que se fez à
“interpretação indevida da lei trabalhista”, já que este existe justamente para interpretar,
aplicar e pacificar o comando jurisprudencial e a aplicação da lei no país.
Toda a pauta de elaboração de súmulas do TST, hoje, sem a Reforma (que entrará em
vigor somente em Novembro), passa pelos regimentos internos do TST (nos TRT’s, do mesmo
modo, já que devem fazer as súmulas regionais e as teses prevalecentes). O quórum, a
votação, quantidade de ministros, turmas etc., tudo isso é tratado em regimento interno.
Agora, a lei expressamente trouxe estes requisitos de elaboração das súmulas do TST,
alterando ao art. 702 da CLT, que passou a dizer:
Art. 702. (...)
I – (...)
f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme2,
pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros3, caso a mesma matéria já
tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços
das turmas4 em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo,
ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário
Oficial;
Logo, para que o TST possa criar súmulas, a partir de Novembro/2017, deverá
observar tais requisitos. Ou seja, deverá ter decisões unânimes nas turmas, em 10 sessões
(uma turma, por exemplo, deve julgar 10 vezes a matéria unanimemente, sendo que cada
turma possui 3 ministros5). Haverá uma série de requisitos para elaboração de súmulas.
Na sequência, o artigo ainda dispõe no parágrafo terceiro e quarto, que também
vieram com a Reforma.
2
Como por exemplo as OJ’s e precedentes normativos.
3
Que são em 27.
4
São 8 turmas.
5
O professor pontua que isto não é pacífico, podendo gerar conflitos, uma vez que cada ministro pensa
de uma forma.
109
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
6
Tal como a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), por exemplo.
7
Tal como os Conselhos Estaduais da OAB, as federações sindicais e entidades de classe de âmbito
local.
110
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
8
O Min. Gilmar Mendes determinou a suspensão de processos que tratem da ultratividade de normas
de acordos e convenções coletivas.
111
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
112
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
113
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
v PROCEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO
Portanto, agora, a criação ou alteração das súmulas será restrita, pois o legislador não
concordou com o TST, no que tange a esta criação de enunciados com tamanha força e sem
que tenham previsão legal.
Restringiu-se a criação de súmulas e ainda incluiu um procedimento para as sessões:
- Observância de 30 dias de antecedência;
- Participação, caso queiram, do AGU, OAB, PGT, Confederações, entidade de classe
nacional;
- Extensão aos TRT’s.
9
“Art. 843 - (…) §3º O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte
reclamada.”
114
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 15
Prazos
v CONCEITO
O prazo é o tempo para a prática de um ato processual.
Todos os atos processuais, como conduzem a uma marcha para frente, são pautados
por prazos, de forma que não se permanece eternamente com a possibilidade de se praticar
determinado ato processual. A consequência, em geral, do descumprimento é a preclusão.
Em suma, existe o prazo para que o processo sempre tenha esta marcha rumo à
sentença, que é justamente a entrega da tutela jurisdicional.
115
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz,
computar-se-ão somente os dias úteis.
Por mais que parte da doutrina critique, por configurar atraso no processo, o CPC/15
conseguiu trazer esta mudança e tem-se convivido muito bem com ela. Hoje, no CPC/15, não
só o começo, mas também os dias do meio, não úteis, não são computados no prazo. Ou seja,
a contagem é feita apenas em dias úteis.
Com a Reforma Trabalhista, haverá uma alteração no art. 775 da CLT, justamente
para equiparar tal previsão do Novo CPC com a CLT, que até então não mencionava tal
contagem em dias úteis (apenas corridos).
Destaque-se que o TST editara a Instrução Normativa de n. 39/2016, assim que o Novo
CPC entrou em vigor, para dizer que a ideia de contagem em dias úteis não viria para o
campo trabalhista por ser incompatível com a sua sistemática.
Não obstante, o art. 775 da CLT foi alterado, justamente para dizer que:
Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com
exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.
§ 1º- Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas
seguintes hipóteses:
I - quando o juízo entender necessário;
II - em virtude de força maior, devidamente comprovada.
§2º - Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção
dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir
maior efetividade à tutela do direito.
O artigo traz também as possibilidades de prorrogação, tal qual já se tinha na CLT.
O inciso I (“quando o juízo entender necessário”) apresenta cláusula muito aberta,
(discricionariedade processual). Já o inciso II (“força maior”), traduz situação mais concreta
e o Direito Civil trará a ideia do que seria esta força maior (alguma calamidade ou situação
neste sentido).
O parágrafo 2º veio com a reforma. Tratou-se nele de dois assuntos: prorrogação de
prazos novamente (“dilatar”) e meios de prova (“alteração de ordens da produção de prova”).
O tema “provas” já foi tratado com o Professor Felipe Bernardes, mas há que se
destacar que, neste parágrafo 2º, o juiz, além das duas hipóteses de prorrogação de prazos
(inciso I), pode também dilatar/prorrogar os prazos quando se estiver diante da ideia de
116
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
“conferir maior efetividade à tutela do direito”, o que também traduz cláusula geral processual
aberta, já que não diz os limites/requisitos em que se poderia fazer esta dilatação com fim
de conferir maior efetividade.
Fato é que o art. 765 da CLT já permite que se faça isso, porquanto confere ao juiz a
direção do processo (confiando amplos poderes instrutórios ao magistrado).
Assim, por esta cláusula (e hoje, se pode dizer que ela se associa ao art. 139 do
CPC/15, naquilo que for compatível), não se precisaria da citada alteração, de forma que o
juiz já possuía esta possibilidade de alteração.
Agora, portanto, ficaram expressas e bem assentadas na norma as possibilidades de
prorrogação (quando entender necessário, por força maior e para conferir efetividade à tutela
do direito).
Entende o professor que estas prorrogações só caberiam aos prazos que não são
peremptórios. Entretanto, haverá discussão doutrinária e jurisprudencial, a partir da
Reforma, para saber se os prazos peremptórios também entrarão nestas possibilidades (por
exemplo, o prazo do recurso ordinário).
Há que se acompanhar a doutrina e jurisprudência a fim de se saber qual o sentido
que se dará à situação de prorrogação, que embora já constasse da CLT, não era muito falada.
- CLT mais abrangente x NCPC menos abrangente: Voltando-se à novidade dos prazos
em dias úteis, advirta-se que veio a nova previsão na linha do Novo CPC.
Ø No entanto, será que a CLT tratou de forma mais abrangente ou ela
acompanhou o Novo CPC?
O próprio relator, em suas justificativas no projeto da Reforma, disse expressamente
que se deva acompanhar o Novo CPC.
Entretanto, o CPC, diferentemente do artigo que veio com a Reforma Trabalhista,
consta no seu art. 219, que, na contagem de prazo em dias (expressão esta que não constou
do artigo novo da CLT, portanto, prazo em horas/meses/ano não entraria), estabelecido por
lei ou pelo juiz (logo, excluem-se os prazos convencionais), serão computados os dias úteis,
aplicando-se somente aos prazos processuais.
Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz,
computar-se-ão somente os dias úteis.
117
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
O professor destaca que visualiza ao menos três restrições no comando do Novo CPC
(e muitos na doutrina também visualizam neste sentido), sendo a primeira restrição a
menção a apenas prazos em dias; a segunda restrição no sentido de excluir os prazos
convencionais; a terceira quanto à restrição da aplicação aos prazos processuais.
Ø Desta forma, havendo um prazo atinente ao cumprimento de uma obrigação,
conta-se em dias corridos ou úteis? Por exemplo, no âmbito trabalhista,
havendo uma determinação do juiz para que a parte assine a carteira de
trabalho do reclamante em 15 dias (como comumente se vê nas sentenças),
esta contagem será em dias úteis ou dias corridos?
No CPC/15, não há dúvidas de que se trata de dias corridos, dado que a lei fala apenas
em “prazos processuais”. Por exemplo, o prazo que o juiz confere à parte para que assine
algum documento (obrigação de fazer), não se cuida de prazo processual, como o prazo da
contestação, da réplica, do agravo etc.
Já na CLT, não existem limites. Veja-se que o artigo faz a alusão aos prazos
estabelecidos “neste Título”, o que compreende as disposições do art. 763 ao art. 922 (toda
a parte de direito processual da CLT). Assim, todo o prazo que tiver neste Título será contado
em dias úteis, consoante a Reforma.
Por esse motivo, uma dúvida que pode surgir (no âmbito do CPC/15, a doutrina já
vem discutindo neste sentido):
Ø A ação rescisória na CLT possui o prazo de 2 (dois) anos de contagem em dias
úteis ou dias corridos?
Parte da doutrina já começa a dizer que prazos prescricionais e decadenciais não
entram na ideia de prazo processual. Porém, se a Reforma trouxe a expressão “neste título”
(e estando a ação rescisória da CLT prevista no art. 836), pode surgir uma discussão se seriam
dias corridos ou úteis. Verifica-se, portanto, falha legislativa, dada a amplitude deixada no
artigo.
Também, pode-se ter a já mencionada indagação se o prazo para assinar a carteira
será em dias úteis ou dias corridos, já que, no Novo CPC, continuam sendo contados em dias
corridos os prazos não processuais1.
A CLT, deste modo, foi mais abrangente ao fixar esta contagem de dias úteis.
Outro questionamento que se faz é o seguinte:
1
Porém, pontua o professor que se tratam de reflexões iniciais. Não obstante, se levantem aqui opiniões
a determinados temas, há que se enfrentar ainda o amadurecimento de tais mudanças.
118
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados,
os domingos e os dias em que não haja expediente forense.
Sugere o Professor que se deva considerar, portanto, dia útil tudo aquilo que não é
feriado (no sentido de feriado processual). Assim, o que não for considerado pelo art. 216 do
CPC como feriado, deve ser compreendido na contagem dos prazos.
Este artigo pode ser utilizado, pois há uma omissão na CLT e, portanto, uma
compatibilidade.
2
O CPC/73, por exemplo, trazia um tratamento diverso do CPC atual.
119
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Logo, o processo que veicula um crédito alimentar deve ser ainda mais célere que os
outros processos.
Ø Assim, como compatibilizar a regra da celeridade (que é bem acentuada no
campo trabalhista) com as novas regras de contagem de prazos trazidos pela
Reforma?
Conforme visto, a Instrução Normativa n. 39/2016, quando da entrada do Novo CPC,
repudiou a aplicação dos prazos em dias úteis no processo trabalhista para não comprometer
a celeridade processual. Na OJ 310 da SDI-1, alterada, recentemente, o TST reafirmou
entendimento neste sentido, dizendo que o art. 229 do CPC (antigo art. 191 do CPC/73) não
se aplica ao processo trabalhista.
OJ 310 da SDI-1. LITISCONSORTES. PROCURADORES DISTINTOS. PRAZO EM
DOBRO. ART. 229, CAPUT E §§ 1º E 2º, DO CPC DE 2015. ART. 191 DO CPC DE
1973. INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO
Inaplicável ao processo do trabalho a norma contida no art. 229, caput e §§ 1º e 2º,
do CPC de 2015 (art. 191 do CPC de 1973), em razão de incompatibilidade com a
celeridade que lhe é inerente.
Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de
advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas
manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de
requerimento.
§1º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é
oferecida defesa por apenas um deles.
§2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.
A Reforma, no entanto, passou por cima de todo este entendimento do TST,
determinando a contagem em dias úteis com as possibilidades de prorrogação, conforme já
apresentado.
Tais mudanças, portanto, não deixam de se traduzir como conquistas àqueles que
advogam, que podem agora cumprir os prazos com elasticidade maior.
120
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 16
Litigância de Má-Fé
A aplicação do instituto na seara trabalhista se fazia através da brecha contida no art.
769 da CLT, tendo em vista a omissão da CLT:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do
direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as
normas deste Título.
A parte que milita no Processo do Trabalho tem a mesma característica da parte que
milita no Processo Civil, não há qualquer diferença. As partes, quando diante de um processo,
possuem os mesmos deveres e as mesmas obrigações.
Há uma discrepância de poderes entre as partes no campo de direito material. Isso
porque o empregador tem a força (capital), sendo o empregado faticamente mais fraco.
O princípio da proteção surge para equilibrar esta situação, tal como ocorre na relação
de consumo1. Ou seja, o princípio da proteção aqui tem justamente esse viés, objetivando-se
atribuir benesses jurídicas ao empregado para que ele se mantenha em pé de igualdade com
a empresa/empregador.
Essa questão, no entanto, é válida para o campo do direito material.
Destaca-se que não é porque há na demanda de direito material um hipossuficiente
(vulnerável) - a parte mais fraca da relação (ou seja, o empregado) -, que será ela tratada
como hipossuficiente também dentro do Processo do Trabalho.
Judicializada a relação, com o surgimento do processo, todos, em regra, devem ser
tratados com imparcialidade pelo Juiz do Trabalho, porquanto nenhuma das partes é melhor
que a outra. Apenas, excepcionalmente, em algumas passagens, dá-se um tratamento
diferenciado ao empregado, como no caso do depósito recursal, cuja regra geral é que seja
feita apenas pelo empregador com fins de garantia de crédito do empregado, que não sofre
esta imposição.
1
O CDC confere proteção ao consumidor, pois este é mais fraco na relação, para equipará-lo ao
fornecedor.
121
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como
reclamante, reclamado ou interveniente.
2
Art. 899 da CLT.
3
O professor pontua que, como juiz de primeira instância, aplica a litigância de má-fé em muitas
situações, porém, os Tribunais reformam a decisão. Isso porque têm eles uma visão extremamente restrita para
o cabimento da litigância de má-fé, para empresa e, sobretudo, para o empregado, sendo raramente vista uma
hipótese de litigância de má-fé na Justiça do Trabalho ao empregado.
122
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Diz o art. 793-B o que é o litigante de má-fé, trazendo uma reprodução ipsis litteris do
Novo Código de Processo Civil:
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório
São, portanto, sete as hipóteses da litigância de má-fé no âmbito do Processo
Trabalhista:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso: Não
se pode pedir e nem se defender contra aquilo que diz a lei ou contra aquilo que já está
incontroversamente claro nos autos.
Esta hipótese acontece com frequência. Por exemplo, as defesas costumam trazer
preliminares de não submissão à comissão de conciliação prévia, sendo que a desnecessidade
de submissão é tese já pacificada no STF.
Há também o caso dos advogados que fazem perguntas sobre fatos incontroversos4.
Além disso, há muitas petições iniciais que fazem pedidos fundados em texto contrário à lei,
sobretudo em demandas envolvendo servidores públicos municipais, fazendo-se
interpretações contrárias ao que prescreve a mesma.
II - alterar a verdade dos fatos: hipótese que também acontece com frequência.
Por exemplo, o reclamante que alega que chegava à empresa às 5 horas da manhã e
saía meia noite todos os dias, com apenas 15 minutos de intervalo intrajornada, afirmando
que tal situação ocorria pela falta de pessoal e acúmulo de serviço.
O juiz indaga se a situação foi assim durante todos os anos e todos os dias (já que seria
normal que acontecesse vez ou outra). No entanto, acaba-se, mais à frente, descobrindo que
se estava alterando os fatos.
Além disso, pode acontecer também, por exemplo, de a inicial trazer alegações em um
sentido e o depoimento demonstrar situação/sentidos diversos. Ou seja, demonstrar a
alteração da verdade dos fatos.
4
O professor faz um aparte para frisar que, embora se aplique o art. 360 do CPC (incumbência dada ao
juiz para que se registre todos os requerimentos feitos em audiência), pode não ser de bom tom que se faça
requerimentos em audiência de fatos já definidos e incontroversos nos autos. Há que se tomar cuidado com isso.
123
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
v FORMA DE CÁLCULO
A litigância de má-fé acarreta não somente em multa, mas também traz outros
desdobramentos como, por exemplo, uma indenização. Veja-se:
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a
pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez
por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos
prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as
despesas que efetuou.
§1º-Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um
na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se
coligaram para lesar a parte contrária.
124
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
§2º - Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada
em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência
Social.
§3º - O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível
mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios
autos.
Atenção:
- Para aqueles que estão enfrentando provas de concurso, há que se atentar para as
expressões: multa “superior a 1% (um por cento)” e “inferior a 10% (dez por cento)”;
- Além da multa, pode haver também a indenização e o pagamento de honorários
advocatícios e despesas.
Geralmente, no Processo do Trabalho, quando acontece (e mesmo no processo civil
comum), acaba-se aplicando apenas a pena de multa, mas existem as outras possibilidades
de punição.
- §1º: Devem os litisconsortes passivos ficar atentos. Por exemplo, a reclamada
prestadora de serviço e a reclamada tomadoras de serviço, que trazem defesas com teses
mirabolantes (“não trabalhou para mim”, “não sei quem é”), mas que depois são superadas.
- §2º: Atualmente, o teto da Previdência Social está em R$5.531,31. Assim, quando o
valor da causa não for determinado ou irrisório, o valor da multa será até duas vezes o teto
da Previdência Social.
- §3º: O juiz fixará a indenização. Entretanto, caso não se possa mensurar a
indenização, será feita uma liquidação por arbitramento (exigência de perícia) ou pelo
procedimento comum (antiga liquidação por artigos) nos próprios autos.
Art. 793-D:
Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à
testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos
essenciais ao julgamento da causa.
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos
autos.
A figura do “interveniente” já foi destacada (art. 793-A), mas, neste artigo, constou-se
expressamente.
Observação: a multa de litigância de má-fé destina-se a quem teve o sofrimento da
litigância de má-fé (que promoverá a execução desta multa). Ou seja, a testemunha do autor,
por exemplo, pagará para a reclamada.
125
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Há juízes de primeira instância que, desde já, fazem a aplicação da litigância de má-
fé a partir da subsidiariedade, considerando a CLT omissa e utilizando-se do artigo do CPC5.
5
O professor comenta que, mesmo antes da Reforma, já existiam juízes que requeriam o CPF da
testemunha ao iniciar o depoimento (para fins de eventual execução de multa fixada por litigância de má-fé).
Veja-se que, além da repercussão criminal, há também que se fazer o alerta à testemunha a respeito da
consequência pecuniária.
126
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 17
Petição Inicial
v VELHO ART. 840 DA CLT
Falaremos sobre a petição inicial, especificamente, quanto aos impactos trazidos pela
Reforma Trabalhista (a Lei n. 13.467/17).
VELHO art. 840 da CLT:
- Petição escrita ou verbal
- Subsidiariamente: NCPC (art. 292)
- Simples e informal (“breve relato dos fatos”)
- Quase não existe inépcia (súmula n. 263 do TST)
127
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
1
O que beira à inépcia, segundo o professor, pois a tomadora não saberá o período em que está sendo
acusada.
2
O Professor cita também a situação em que não se faz o pedido correto de equiparação salarial, pois
se indicam vários paradigmas. Destaca-se que a equiparação salarial é um antídoto contra a discriminação
salarial. Assim, esta discriminação deve ser verificada/apurada em face de alguém, de uma pessoa determinada
e não em relação a toda a empresa. Por isso, há que se delimitar o paradigma para fins de viabilizar a instrução,
de forma que os juízes questionam qual o paradigma a ser indicado e se com esta escolha a empresa se sentir
prejudicada, adia-se a instrução.
O professor destaca que não há problema em citar vários paradigmas se forem períodos distintos,
porém, para um mesmo período com vários paradigmas, recomenda-se que seja feita a escolha do paradigma,
sob pena de inépcia.
128
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
129
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Ø O que pode ser ressaltado como um impacto forte na petição inicial a partir da
leitura da Reforma?
A referência à exigência de indicação do valor.
No rito sumaríssimo, como se sabe, também há esta exigência de indicação do valor,
porém, ninguém faz a apuração correta do cálculo. Geralmente, extingue-se o pedido que
não cite valor, com exceção daqueles pedidos incalculáveis, inestimáveis (como, por exemplo,
o pedido para entrega de guias3).
O professor crê que, mesmo com a Reforma no rito ordinário, se continuará a dar
valores fictícios e incorretos, assim como se faz no rito sumaríssimo, já que não há como o
juiz aferir na prática.
No entanto, a ideia do legislador foi tentar moralizar os pedidos, mesmo porque o
valor de causa refletirá em possíveis consequências, como na litigância de má-fé, que passa
agora a ser calculada sobre o valor corrigido da causa. Isto é, não se pode dar à causa o valor
de 1 milhão se os pedidos são singelos. Há que se tomar cuidado com isso.
A ideia do legislador é que haja o cálculo correto. Não havendo o valor do pedido, será
ele extinto sem apreciação do mérito.
Observação: o pedido será extinto e não, o processo inteiro.
Como se sabe, o Processo do Trabalho é cumulativo por sua própria essência, pois que
junto à Justiça do Trabalho, faz-se vários pedidos (horas extras, férias, décimo terceiro,
insalubridade, periculosidade, penosidade, alegação de menoridade, gravidez, falsa
pejotização, empregado rural, empregado doméstico etc.).
Destaca-se que os pedidos são diversos. Assim, se dentre eles houver algum não
liquidado, este será, pelo texto da lei, extinto sem resolução de mérito (o pedido apenas e
não a inicial inteira4).
No entanto, tendo em vista a informalidade do Processo do Trabalho, não se sabe se
realmente haverá esta apuração do valor do exato, mas a lei, agora, determina que o seja5.
3
A petição inicial não pode ser indeferida por ausência de valor, pois o pedido não tem valor pecuniário.
4
Existem alguns juízes que indeferem a inicial inteira por não estar algum dos pedidos liquidado. Deve-
se recorrer neste tipo de decisão, adverte o professor (embora alguns advogados prefiram regularizar a ter que
recorrer).
5
Não há como saber, por ora, se, na prática, os juízes fiscalizarão este cálculo. Por muitas vezes, por
exemplo, vê-se a parte constando como valor da causa 20 mil reais apenas para fins de enquadramento no rito
Sumaríssimo, mesmo havendo nos pedidos pleito de dano moral de 500 mil reais, por exemplo (que agora deve
ser indicado expressamente, conforme Novo CPC). Há também tratativas de acordos acima do valor de causa,
130
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Embora acabem alguns juízes por não verificar o valor correto, há agora que se
preocupar com a apresentação de um valor próximo aos pedidos, já que o valor da causa não
pode mais ser diferente da somatória deles.
Pontua o professor que esta mudança será positiva, pois conferirá maior moralização.
Estando o valor da causa atribuído de forma justa, isto será benéfico, até mesmo para o
próprio trabalhador, embora, em um primeiro momento, possa-se pensar o contrário.
Ø Atribuído um valor pela parte ao pedido e, sendo este julgado procedente, na
fase de liquidação/execução, haverá o direito a apenas este valor cominado na
inicial (com juros e correção) ou o juiz não precisa observá-lo quando da
decisão baseando-se no cálculo da contadoria?
A parte não precisa liquidar no rito ordinário (no sumaríssimo, é necessário). No
entanto, seja no rito sumaríssimo, seja no ordinário (mesmo que ainda não se precise, por
ora, liquidar, antes da Reforma), quando a parte faz a liquidação, há muitos juízes que
entendem que deva ser concedido apenas o valor do pedido com fundamento no art. 492 do
Novo CPC6.
Majoritariamente, no entanto, vem prevalecendo na jurisprudência do TST que o valor
dado não limitará o juiz na sentença, sendo esta a posição também do professor Josley
Soares7.
de forma que o juiz deve, neste caso, rearbitrar o valor de causa (alguns juízes já fazem até mesmo de ofício
com base na Lei 5584/80, art. 2º e também no Novo CPC).
6
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como, condenar a parte
em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
7
Segundo ele, o valor do pedido apenas será uma condição de apreciação da inicial e não limitará o
juiz.
8
A lei não detalhou se seria com sigilo ou não.
131
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Com a Reforma, mesmo que não se tenha recebido formalmente a defesa na audiência
(após a fase conciliatória), mas se já consta do processo a contestação, o reclamante não
poderá mais desistir sem o consentimento do reclamado. Antes da Reforma, o reclamante
poderia desistir, porquanto não ocorrido o recebimento oficial.
A ideia da lei foi também no sentido de conferir moralidade no processo, pois que se
costuma ver na prática aventuras processuais. Assim, quando a defesa é vista no processo
(pelo PJe), inclusive, com a prova documental, acontece de o reclamante desistir (ou permitir
arquivar).
Desta forma, ainda que não tenha havido um recebimento oficial desta defesa,
conforme a nova previsão, estando a contestação oferecida, ainda que, eletronicamente, só
poderá ocorrer a desistência se concordar a parte adversa.
Frise-se que a nova redação não mencionou nada a respeito de aditamento ou emenda.
Para este caso, continua-se utilizando (majoritariamente) a regra de que a emenda ou
aditamento podem ser feitos até o recebimento oficial da defesa, que continua sendo na
audiência. Logo, emendar ou aditar continua sendo até o recebimento oficial9.
9
Poderão surgir novos pensamentos buscando utilizar analogicamente a nova redação. Já há
pensamentos, inclusive, utilizando a ideia do CPC, qual seja, se já houve citação, embora não tenha havido o
recebimento oficial da defesa, não se poderia promover a emenda/aditamento.
132
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 18
Contestação
v ART. 847 DA CLT
Como se sabe, a CLT traz em uma única passagem (art. 847) que será a contestação
escrita ou verbal (20 minutos), cuja entrega se fará em audiência.
Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua
defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as
partes.
A Reforma trouxe o parágrafo único ao art. 847 da CLT para afirmar que a
apresentação eletrônica da contestação, no caso de tramitação por PJe (e quase todos os
TRT’s já funcionam por PJe1), será até audiência.
Art. 847. ..............................................................
Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo
judicial eletrônico até a audiência
A preocupação do legislador adveio em virtude da quantidade de posições que
surgiram a respeito. Com efeito, havia a Resolução n. 136/2014 do CSJT, que abordava o
tratamento da apresentação de contestação no PJe.
No entanto, pouco antes da Reforma, entrou em vigor a Resolução n. 185 de 24 de
março de 2017, do CSJT revogando a Resolução n. 136, e trazendo dispositivo com texto
semelhante à nova disposição contida na Reforma (art. 847, parágrafo único da CLT).
Esta nova Resolução n. 185/CSJT prevê que a defesa pode ser entregue até o fracasso
da conciliação (art. 22). Portanto, não se fala de forma geral em “audiência”, limitando-se a
“até o fracasso da conciliação”, ou seja, esta não pode ocorrer após este momento.
Art. 22. A contestação, reconvenção, exceção e documentos deverão ser
protocolados no PJe até a realização da proposta conciliatória infrutífera, com a
utilização de equipamento próprio, sendo automaticamente juntados, facultada a
apresentação de defesa oral, na forma do art. 847, da CLT.
(...)
1
Atualmente, na Justiça do Trabalho, há pouquíssimos processos físicos.
133
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Já o art. 847, em seu novo parágrafo único, fala em “até a audiência”, dando a
entender que seja em qualquer momento da audiência. Impõe-se, logicamente, que se diga
que seria no começo desta audiência (após, “a empresa não fará acordo”, por exemplo).
Logo, tem-se esta Resolução n. 185/CSJT, que diz ser até superada a conciliação. Já a
lei nova, prevê que será até a audiência. Não há, contudo, um choque muito expresso entre
as duas disposições, podendo haver conciliação, ou seja, a lei alega ser “até a audiência” e a
Resolução complementa dizendo que será após o fracasso da conciliação.
Existiam outras resoluções do CSJT, de Tribunais e do TST, mas que estão superadas.
Algumas traziam que seria até 1 hora antes ou até 1 dia antes. Nada disso existe mais.
Atualmente, segue-se a Resolução n. 185 e o art. 847 da Reforma que virá, sendo que
as duas disposições, frisa o professor, irão se complementar2.
2
Entende o Professor que uma regra não exclui a outra, mas pode ser, por exemplo, que o CSJT retire sua
expressão específica para constar tal como na Reforma, de forma genérica. Não obstante, reforça o professor, não haja
entre elas incompatibilidade.
134
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
3
Já houve casos, por exemplo, de o empregador ser uma pessoa física (tal como o empregador
doméstico) e estar fora do país a trabalho no momento da audiência e não ter como mandar um preposto para
a audiência.
135
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Lado outro, não se pode esquecer que a regra do jogo é o dever de comparecer. Dessa
forma, mesmo para se defender, deveria haver o comparecimento4.
No entanto, a Súmula já não costuma ser muito respeitada. O TRT da 2ª Região-SP,
por exemplo, determina a juntada da defesa e marca outra audiência, contendo, inclusive,
Tese Prevalecente (n. 1) para dizer, justamente, o contrário da Súmula (embora não enfrente
as demais questões como a possibilidade de ouvir ou não reclamante e as testemunhas):
Tese jurídica prevalecente n. 1 - Ausência da parte reclamada em audiência.
Consequência processual. Confissão.
A presença de advogado munido de procuração revela animus de defesa que afasta
a revelia. A ausência da parte reclamada à audiência na qual deveria apresentar
defesa resulta apenas na sua confissão.
Com a Reforma, acaba-se por “anunciar a morte” da Súmula n. 122 do TST, já que o
novo parágrafo 5º do art. 844 da CLT determina que “ainda que ausente o reclamado, presente
o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente
apresentados”.
Veja-se que a questão prática comentada não teve resposta na nova redação, mas
entende o Professor que, se o advogado estará autorizado a juntar a defesa, não há motivos
para retirar dele a oportunidade de escutar o reclamante ou uma testemunha que ele tenha
levado (ou mesmo a apresentada pelo reclamante).
Segundo o professor, esta nova redação será bastante para fundamentar e conferir
todas essas permissões ao advogado, uma vez que já poderá ser recebida a sua defesa.
Dessa forma, provavelmente, ou esta Súmula será reformulada, inclusive, para tratar
desta questão prática, ou será revogada.
4
Neste sentido, o professor pontua que, embora entenda ser razoável não gerar um enriquecimento
ilícito para o reclamante, processualmente, acaba-se enfrentando algumas consequências. Ou seja, não se pode
fazer um descaso com este chamado da Justiça do Trabalho.
Dessa forma, o professor se funda pela Súmula n. 122 (não recebimento da defesa), até mesmo porque,
quando se recebe a defesa, será que se pode deixar que o advogado ouça o reclamante ou faça perguntas para
a testemunha do reclamante? Isto significa dizer ”foi todo mundo, menos o Réu”. Por outro lado, também é
difícil imaginar que se aplique uma revelia/confissão e não se evite o enriquecimento sem causa.
136
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 19
Audiência, Custas e
Revelia
v ART. 844 E PARÁGRAFOS DA CLT
Este artigo versa sobre o comparecimento obrigatório das partes em audiência:
Art. 844. ..............................................................
§1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento,
designando nova audiência.
§2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das
custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário
da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência
ocorreu por motivo legalmente justificável.
§3º O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de
nova demanda.
§4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou
estiverem em contradição com prova constante dos autos.
§5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão
aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.
§1º: “relevante” – Mais uma vez, o legislador constou uma cláusula bem aberta, a qual
o professor denomina “conceito jurídico indeterminado”, ou seja, uma cláusula bem aberta
no campo do processo. Por exemplo, no caso de acontecer um incêndio no fórum, uma
inundação, uma greve que acarretou a paralisação na cidade toda, como nos trens, metrôs e
ônibus.1 Diante disso, o juiz, ao invés de aplicar as consequências do autor e do réu, quando
estes faltam, suspende o julgamento, designando nova audiência2.
1
Para o professor, estes exemplos tradicionais nem precisariam de lei.
2
No Nordeste, por exemplo, o professor comenta que se utiliza a expressão “reaprazar a audiência”.
137
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Este motivo relevante pode ser um motivo geral, mas também, um motivo que esteja
afeto a uma das partes apenas. O reclamante, por exemplo, pode trazer um motivo relevante
que convencerá o juiz a marcar nova audiência (subjetividade – critério do juízo).
§2º: A forma do cálculo das custas citada no art. 789 são aqueles 2% sobre o valor da
causa (e não sobre o valor da condenação, já que ele faltou e não se pode julgar).
Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações
e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas
propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas
relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento),
observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o
máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, e serão calculadas:
(...)
Atenção: Tais custas serão cobradas ainda que seja beneficiário da justiça gratuita.
Esta é a grande “bomba processual” trazida pela Reforma. Logo, ainda que seja concedida
justiça gratuita, poderá ser devido o pagamento de custas.
Destaca-se o fato de poderem ser deferidas as isenções a partir da justiça gratuita, mas,
se houver falta em audiência, ainda que se trate de uma pessoa pobre, serão devidas por esta
o pagamento de custas de 2% sobre o valor da causa.
Há certa incompatibilidade em se dizer que, mesmo sendo a pessoa pobre, deverá esta
arcar com tais custas pela falta em audiência. Segundo o professor, talvez fosse mais coerente
denominar como “multa pecuniária” (específica).
Lado outro, não serão devidas tais custas pela ausência na audiência se comprovar no
prazo de 15 dias que a ausência se deu por motivo legalmente justificável.
Veja-se que se fez questão de constar “legalmente”, pois são motivos que deverão
possuir previsão em lei. Aqui, restringiu-se o motivo, ao contrário do “motivo relevante” do
caput (critério do juiz).
O relator deste projeto, o Deputado Federal Rogério Marinho, trouxe algumas
justificativas para estas cláusulas criadas, especialmente, nesta referente à ausência do
reclamante na audiência, cujo comparecimento é obrigatório. Eis as palavras do relator:
Todavia, para desestimular a litigância descompromissada, a ausência do
reclamante não elidirá o pagamento das custas processuais, se não for comprovado
motivo legalmente justificado para essa ausência.
E mais, nova reclamação somente poderá ser ajuizada mediante a comprovação de
pagamento das custas da ação anterior.
138
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
3
A respeito desta passagem, já foi tratado, quando do estudo das alterações na Contestação.
4
O professor questiona: “Será que não?”
5
O Professor reforça seu entendimento quanto a tratar-se de penalidade bastante pesada
139
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
desta falta, o processo será arquivado (cf. caput do art. 844 que não foi alterado), o que trará
a necessidade de pagamento das custas para a propositura da segunda ação.
Destaca-se que, mesmo que de forma minoritária, já existia este pensamento dentro
da Justiça do Trabalho, especialmente, na justiça de primeira instância. Muitos juízes já
aplicavam esta ideia, a qual parte do art. 486, §2º do CPC/15 (art. 268 do antigo CPC):
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a
parte proponha de novo a ação.
(...)
§2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou
do depósito das custas e dos honorários de advogado.
No entanto, o entendimento majoritário era de que as custas, embora incidam, não
ensejam o bloqueio da nova ação (art. 731 e 732 da CLT).
Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não
se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou
Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6
(seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.
Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2
(duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.
Tais artigos trazem a “perempção trabalhista” – penalidade daquele que deixa arquivar
duas vezes por não comparecer à audiência ou também para aquele que, no prazo de 5
(cinco) dias, não reduz a termo a sua reclamação verbal.
Diz o TST que a perempção trabalhista não é aquela perempção do cível. Havendo
regra própria, não se aplica a perempção do art. 486 do CPC, que condiciona o ajuizamento
da nova ação ao pagamento das custas.
Ainda que ultrapassados os 6 (seis) meses, pode-se ingressar com nova ação, sem ter
que pagar as custas dos processos anteriores.
Suponha-se que o juiz não concedeu justiça gratuita e tenha condenado ao pagamento
de 100 reais de custas. Para ajuizar a próxima reclamação, não é preciso realizar o pagamento
das custas de 100 reais.
Do mesmo modo, se foi feita uma reclamação verbal, devendo-se comparecer à Vara
em até 5 (cinco) dias, mas, havendo este comparecimento (e não tendo sido concedida justiça
gratuita) com a condenação em 100 reais de custas, após os 6 (seis) meses, não é preciso
pagá-las.
Portanto, nas extinções processuais sem mérito, por mais que o juiz indefira a justiça
gratuita, não se gera a necessidade de pagamento de custas no caso de nova reclamação.
140
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Dessa forma, afirma o TST que a perempção trabalhista é a penalidade de não se poder
entrar com nova ação em 6 (seis) meses, não se podendo condicionar o ajuizamento da nova
ação às custas, pois isto remete-se ao CPC, no qual se dá outro sentido à perempção6.
Com a Reforma, no entanto, se houve a condenação em custas na ação que ele faltou
à audiência injustificadamente, este só poderá entrar com nova ação a partir do pagamento
das custas.
Atenção: Este parágrafo 3º é específico para as custas a que se refere o parágrafo 2º
(ausência injustificada do reclamante na audiência).
Isto é, suponha-se que o juiz do trabalho (tal como acontece muito nas primeiras
instâncias) solicitou o endereço do réu para citação em 5 (cinco) dias, sob pena de extinção
do processo. Ou, ainda, suponha-se que a inicial foi indeferida por inépcia. Ocorrendo a
extinção, a próxima ação não está condicionada ao pagamento das custas fixadas. Isso
porque, esta questão de condicionar a próxima ação ao pagamento das custas será somente
para o parágrafo 2º.
O professor pontua que haverá muita defesa levantando preliminar de ausência de
interesse pelo não pagamento de custas (buscando aplicação analógica e extensiva), o que
não é o correto, pois será apenas para a extinção sem mérito do parágrafo 2º do art. 844 da
CLT. Deve-se acompanhar, entretanto, o que o TST entenderá a respeito desta alegação.
6
No caso, há que se executar (custas da União) para se cobrar estas custas, mas o reclamante poderá
entrar com nova ação.
141
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
que não trata de todas as situações, tais como, a pessoa física, a massa falida, o condomínio,
cuidando apenas de excepcionar o doméstico, a EPP e a ME7.
Súmula nº 377 do TST
PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO
Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno
empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado.
Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de
14 de dezembro de 2006.
Comenta o professor que, quando não consta da lei (mas se quer dizer que está na
lei), costuma-se dizer “inteligência do art. tal”.
Em verdade, o grande fundamento desta súmula é de cunho moralizante. Isso porque,
antes da edição desta súmula, não se exigia pela CLT a condição de empregado, de forma
que qualquer pessoa comparecia como preposto na Justiça do Trabalho, o que dá azo à
“profissionalização” deste preposto8.
Houve, por isso, a construção do pensamento majoritário de que este devesse ser
empregado. Logo, como a lei não exigia, surgiu a súmula e se trouxe um requisito que não
constava da lei9. O fundamento da súmula, frise-se, novamente, não era jurídico (pois, fala
em “inteligência do artigo”), mas moralizante.
No entanto, com a Reforma, seja doméstico, seja pequeno ou grande empresário (seja
quem for), não há mais a necessidade de o preposto ser empregado, determinando-se apenas
a condição de se conhecer os fatos.
Dica prática para quem faz audiência: O preposto não precisa ser contemporâneo com
o reclamante. Alguns advogados tentam advertir para o fato de que o preposto não é da época
do reclamante, embora não necessário que o seja. Alguém pode passar ao preposto o
conhecimento dos fatos, que é apenas o que a lei exige.
Observação: Quem deve ser contemporâneo com os fatos e ter presenciado os
acontecimentos é a testemunha, não o preposto.
7
Assim, cada juiz fazia de um jeito. Conforme se falou a respeito da modificação referente à restrição de criação
de súmulas pelo TST, uma das grandes indignações que se tinha era justamente em relação a esta súmula.
8
Comenta o professor que os escritórios ofereciam o preposto ao cliente quando da contratação para a defesa.
9
Alguns juízes já não aplicavam a súmula, mas, se a questão chegava ao TRT ou ao TST, era ela aplicada. O
receio dos tribunais superiores era esta profissionalização com o teatro que era formado quando se questionava o
preposto.
142
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
v REVELIA
10
Cf. art. 344 do CPC/15: Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão
verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.
143
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere
indispensável à prova do ato;
No âmbito do Processo Civil, que agora avançou ao Processo do Trabalho, pode-se dar
uma sentença de improcedência, mesmo no caso de revelia e, consequentemente, confissão
da empresa.
Embora não seja uma regra geral (tal como entende o legislador da Reforma),
acontece, muitas vezes, de a ação ser aventureira. É muito comum o fato de o reclamante,
sabendo que a empresa não se importa com a audiência e com o processo, pedir danos morais,
pedido este que virará a figurar título judicial (já que a empresa não foi à audiência e não
recorreu por não ter condições financeiras para o depósito recursal).
Dessa forma, há a execução com empresa na falência, por exemplo, havendo até
mesmo simulações da própria empresa neste sentido (um dos motivos da alteração na Lei de
Falências para a limitação de 150 salários-mínimos do crédito trabalhista). Ou seja, usava-se
a Justiça do Trabalho para gerar esta fraude empresarial.
Hoje, no entanto, pode-se questionar este reclamante: “o senhor fazia quantas horas?
O senhor comia de que horas até que horas? Eram todos os dias? O senhor não tinha
revezamento para o almoço? Ninguém o substituía? O senhor ficou 30 anos sem comer e
nunca reclamou na empresa? E o que eles diziam? Para quem o senhor apresentava esta
reclamação? Este cartão de ponto está todo errado ou só uma parte? O cartão está errado só
com relação aos horários ou quanto aos dias também? (...)”
Tudo isso pode ser apurado para se mitigar o efeito de uma confissão e não se conceber
que tudo é uma verdade da inicial. Diante disso, o que for inverossímil ou estiver em
contradição com a prova dos autos não entrará no bojo da revelia.
144
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Mesmo sem ouvir o reclamante (o que pode ser feito na prática em uma situação de
confissão e revelia), havendo a apresentação de uma jornada muito esquisita, por exemplo,
trabalho de segunda a segunda e de 5 horas da manhã até meia noite do outro dia, questiona-
se: “Será que este reclamante não vai para casa? Será que ele mora perto? Se a distância for
de 1 hora, já se tem 2 horas, então, ele não dorme?”
Quer-se dizer que as alegações inverossímeis não “passarão” e será dada a
improcedência. Isso também para o caso, conforme dito, de as alegações estarem em
contradição com a prova constante dos autos, já que é possível que o próprio reclamante
tenha juntado uma prova que o prejudique.
145
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 20
Incidente de
Desconsideração da
Personalidade Jurídica
v TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR
A desconsideração da personalidade jurídica já é muito comum no âmbito da execução
trabalhista, mas somente agora com a Reforma que alcançou o direito positivado, adentrando
o direito processual trabalhista.
Como se sabe, no Novo CPC de 2015, existe o tratamento do instituto, estando previsto
no capítulo da intervenção de terceiros.
A desconsideração significa afastar a empresa devedora inadimplente e chamar os
sócios (“levantar o véu” – retirar a personalidade da empresa) para que estes promovam o
pagamento da dívida.
Existem diversas leis no país que tratam da desconsideração da personalidade jurídica,
instituto que veio do direito americano, importado pelo Brasil há muitos anos pelo professor
Rubens Requião.
Os dois principais aspectos teóricos da desconsideração são justamente a Teoria Maior
(art. 50 CC – exige requisitos) e a Teoria Menor (exige o mero inadimplemento).
A Teoria Maior da desconsideração aplica a cláusula geral do Código Civil, a qual diz
que, para que se possa desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, e chamar os sócios
para responder pela dívida, há que se proceder ao preenchimento de determinados requisitos,
tais como, confusão patrimonial, desvio de finalidade:
146
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
147
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
148
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
1
Este último trecho foi modificação do TST.
A menção ao art. 878 da CLT refere-se ao impulso oficial. Ou seja, disse ser cabível e trouxe um legitimado a
mais (o juiz), legitimado este que não foi previsto no CPC/15, sendo apenas o MP e as partes.
149
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
O que acontece é que, às vezes, a parte é chamada como sócia da empresa, por meio
da desconsideração, tendo seus bens penhorados e só podendo recorrer caso garanta o juízo
(penhora não foi suficiente). Agora, para questionar sua inserção no polo (ou mesmo o
reclamante poderá questionar a rejeição do incidente), pode-se entrar com agravo de petição
sem a necessidade de garantia do juízo – apresentação de agravo de petição para o TRT sem
garantia de juízo.
O inciso III do art. 6º da IN traz a previsão do agravo interno se a decisão da
desconsideração for proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no
tribunal. No entanto, é muito difícil que haja esta discussão no Tribunal.
O §2º deste art. 6º dita que deverá o processo ser paralisado, seja na cognição, seja na
execução, para que se resolva o incidente. Ou seja, para que se resolva se os sócios da empresa
serão trazidos através da desconsideração mediante a teoria menor (ou maior no caso de o
juiz seguir a linha minoritária), deve o feito ser suspenso.
Este é, portanto, o entendimento do TST quanto ao processamento do incidente no
Processo do Trabalho, que fez uma adaptação, frise-se, quanto às regras do Processo Civil
(por exemplo, não há agravo de petição no Processo Civil, bem como, há a possibilidade de
recurso lá no campo processual cível e no trabalhista não, conferiu a legitimidade ao juiz).
Esta é a IN n. 39/2016 do TST.
Tudo isso passará a ter tratamento com a Reforma Trabalhista – incidente processual
(juntamente com as intervenções de terceiros). A Lei da Reforma Trabalhista constou tudo
isso em seu texto. Isto é, nesta parte da Reforma, seguiu-se o TST:
Seção IV
Do Incidente de Desconsideração da
Personalidade Jurídica
Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da
personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março
de 2015 - Código de Processo Civil.
§1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:
I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o do art. 893
desta Consolidação;
II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia
do juízo;
III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado
originariamente no tribunal.
§2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão
da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei no 13.105,
de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
150
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
151
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
2
No entanto, conforme destaca o professor, já deveria ser possível, já que a IN. 39 traz a previsão e a
nova Reforma vem dizer que se devam aplicar tais artigos do CPC, o que inclui este art. 134.
152
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 21
Liquidação e Protesto de
Sentença
v LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
Trata-se de mais uma novidade que chegou ao Processo do Trabalho, possuindo esta
alteração da Reforma alto índice de elogios, já que auxiliará ao processo trabalhista e aos
advogados.
A liquidação é a apuração do quantum devido (“quantum debeatur”). Na maioria dos
casos, a sentença concede o “an debeatur”, que é, justamente, o direito que se reconhece
devido, relegando-se a outro momento do processo a apuração deste valor.
Dito isso, ganham-se, por exemplo, duas horas extras, mas não se apuram esses valores
na fase de conhecimento e sim, na liquidação de sentença, que se trata de um momento
intermediário entre a fase de conhecimento (petição inicial <–> sentença) e a fase de
execução, na qual se cobra o que se ganhou na sentença.
Isto é, a fase de conhecimento reconhece o direito, a de liquidação apura o “preço”
deste direito (“quantum debeatur”) e a de execução busca no patrimônio do réu este direito
reconhecido e, posteriormente, apurado. São, portanto, três os momentos processuais.
No campo do Processo do Trabalho, esta fase de liquidação se envolve com a fase da
execução. Não se consegue, muitas vezes, identificar precisamente até onde vai a liquidação
e onde começa a execução1.
- Formas de liquidação – art. 879, §1º da CLT (mesma ideia trazida pelo Novo CPC):
Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua
liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.
§ 1º - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem
discutir matéria pertinente à causa principal.
§1º-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias
devidas.
1
Assim, diz o Professor que, muitas vezes, traça uma linha processual do tempo para explicar e identificar aos
seus alunos onde exatamente termina a liquidação e inicia a execução, uma vez que a CLT é complicada quanto a isso.
153
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
154
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
petição inicial. Porém, a maioria dos pedidos no Processo do Trabalho não traz muita
dificuldade para cálculo, de forma que, na maioria dos casos, acaba-se pode utilizar esta
liquidação por cálculos. As demais quase não acontecem no Processo do Trabalho.
v PROCEDIMENTOS DA LIQUIDAÇÃO/EXECUÇÃO
Até hoje (sem a Reforma), no Processo do Trabalho, têm-se dois caminhos a se seguir
neste momento de liquidação/execução. Quem irá decidir qual dos caminhos é o juiz (diretor
do processo), que terá esta discricionariedade processual:
1º - art. 884 da CLT – caminho tradicional
Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco)
dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para
impugnação.
§1º - A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou
do acordo, quitação ou prescrição da divida.
§2º - Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o
Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência
para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.
§3º - Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença
de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo.
§4º - Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação
apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.
§5º - Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou
interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.
155
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
156
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Geralmente, há uma diferença enorme nos cálculos. Escolherá o juiz um deles (tudo
de forma fundamentada) ou encaminhará para que um perito lhe auxilie.
Veja-se, portanto, que, pelo art. 879, já foi dada a oportunidade de o réu falar sobre
os cálculos, sendo desnecessário que haja uma garantia de juízo para a apresentação de
embargos para apenas assim ter a possibilidade de discutir, dentre outras questões, os valores
homologados pelo juiz.
Este procedimento do art. 879 da CLT era facultativo, conforme se vê das redações
atuais (antes da Reforma). Com a Reforma, contudo, o juiz deverá aplicar o caminho do art.
879 da CLT. Entende o professor que este é o melhor procedimento:
Art. 879. ..............................................................
............................................................................
§2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo
comum de oito dias2 para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e
valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.
.................................................................................
§7º - A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela
Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no
8.177, de 1o de março de 1991.
Se não for discutido o cálculo neste momento, destaque-se que não se poderá discutir
depois, sob pena de preclusão. Ou seja, se não se quis discutir agora, não se poderá discutir
quando dos embargos.
Diante disso, o novo art. 879 da CLT traz a adoção deste procedimento de concessão
de vistas antes da homologação como uma regra geral e não mais, meramente, como uma
opção procedimental a critério/senso discricionário do magistrado da execução.
Em suma, duas alterações se destacam:
1- Será obrigatória esta adoção do art. 879 da CLT; e
2- Prazo comum de 8 (oito) dias para a impugnação (sem a Reforma, o prazo era de
10 (dez) dias sucessivos).
Atenção: Estas alterações, certamente, serão cobradas nas primeiras fases de
concursos e OAB.
2
Alteração no prazo.
157
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
v ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
O art. 879 da CLT ganhou um parágrafo para contemplar justamente estas questões
de atualização monetária.
Quando se ganha na Justiça do Trabalho, surgem duas preocupações: juros e correção
monetária.
- Juros: 1% ao mês, a contar da distribuição, conforme art. 883 da CLT – que
permanece intacto com a Reforma.
- Correção monetária: Além dos juros e, antes que se calculem estes, diz a Súmula n.
200 do TST, que o valor da condenação precisa ser corrigido monetariamente. Logo, há que
se ter uma atualização monetária.
Súmula nº 200 do TST
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA - Os juros de mora incidem sobre a importância da
condenação já corrigida monetariamente.
Há uma discussão muito grande se deve ser aplicada a Taxa Referencial (TR), prevista
na Lei 8.177/91 (art. 39) ou se será aplicado o índice do IPCA.
Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo
empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção
coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora
equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de
vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.
§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou
decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos
nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão
acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês,
contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não
explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
§ 2° Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que trata este artigo
ser anterior a 1° de fevereiro de 1991, os juros de mora serão calculados pela
composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período compreendido
entre a data de vencimento da obrigação e 31 de janeiro de 1991, e a TRD
acumulada entre 1° de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento.
Comenta o professor que houve um “cambalacho” no ano de 2015/2016, pois o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar aquelas questões do art. 100 da CF/88 (precatórios),
158
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
acabou por dizer que seria aplicado o índice IPCA, de forma que o TST passou a fazer suas
correções por este índice.
O STF, no entanto, posicionou-se a respeito dizendo que o IPCA não serviria para os
débitos trabalhistas, os quais devem utilizar a TR. Esta discussão ainda persiste junto ao
Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, a Lei da Reforma diz agora expressamente que deverá ser aplicada a Taxa
Referencial, de forma que o STF não mais continuará a discutir a questão (embora poderá
declarar a inconstitucionalidade):
Art. 879. ..............................................................
............................................................................
§2º - Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo
comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e
valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.
.................................................................................
§7º - A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela
Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no
8.177, de 1o de março de 1991.
Destaque-se que a discussão na aplicação dos índices adveio do fato de que, com a TR,
obtém-se resultado menor, de forma que o IPCA3 traz um crédito maior com uma diferença
considerável. Por exemplo, cobra-se um salário de R$1.000,00 não recebido em 2010. Hoje,
este salário atualizado pela TR chegaria em R$1.500,00, por exemplo, mas, aplicado o IPCA,
chegaria a R$1.900,00. Trata-se de uma diferença muito expressiva4. Assim, a maioria requer
aplicação do índice IPCA que é utilizado para aluguéis e para uma série de outras questões.
v PROTESTO DA SENTENÇA
O protesto da sentença veio para o campo do Processo do Trabalho.
Isto já era novidade no âmbito do Processo Civil, no qual a jurisprudência foi criando
tal possibilidade até que houve a inclusão legal com o Novo CPC (art. 517):
Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos
termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto
no art. 523.
3
Algumas ações até pedem já na inicial ao juiz que este aplique o IPCA.
4
No Google e nos sites dos Tribunais, obtêm-se estas comparações.
159
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Em razão desta nova disposição do Novo CPC, veio a IN n. 39/2016 (art. 17) entender
que deva ser trazida tal possibilidade ao processo trabalhista:
Se não for paga a sentença trabalhista, pode esta ser protestada por meio da Lei n.
9.492/19975. O protesto da sentença é feito no cartório, tal como se protestaria um cheque
ou uma nota promissória. Portanto, hoje, por lei, isto já é possibilidade.
Ø Qual é a vantagem?
O devedor já procurou todos os bens da empresa e não encontrou nada. O sócio (após
desconsiderada a personalidade jurídica) não possui conta em banco, não possui carro, casa
etc., mas possui um cartão de crédito. Será que o banco teria dado este crédito se houvesse
protesto em seu nome? Talvez não.
Portanto, não se trata de uma medida que visa ao pagamento, mas sim, que visa à
coerção (medida executiva de coercibilidade), pois o sócio, por exemplo, ao ter seu nome
protestado, pode se interessar em fazer um acordo.
Logo, esta medida já é uma possibilidade no Novo CPC, que, com a IN. 39 (art. 17), é
aplicada ao processo trabalhista. Agora, com a Reforma, a lei expressamente trouxe a
previsão do protesto de sentença.
No entanto, diferentemente do Novo CPC, a lei trouxe alguns requisitos específicos.
Ou seja, pode-se protestar uma sentença trabalhista não paga (protesta o nome da empresa
e dos sócios), mas observando os seguintes requisitos:
1º - A sentença deve estar transitada em julgado: A execução provisória não autorizará
o protesto, que apenas pode ser possível com a certeza do direito, ou seja, não há mais
discussão do direito.
2º - 45 dias da citação da execução: Pelo art. 880 da CLT, quando se dá vistas ao réu
(mandado de citação, penhora e avaliação), possui ele 48 horas para pagar ou nomear bens
à penhora. Se ficar inerte, o oficial de justiça voltará e penhorará o que encontrar.
5
Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de
dívida e garante outras providências.
160
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a
protesto, (e) gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao
crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT)8, nos termos da
lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação
do executado, se não houver garantia do juízo.
3º - Caso não haja garantia de juízo: Exige-se ainda que não tenha havido a garantia
de juízo. Logo, se o executado teve uma penhora ou se ele nomeou algum bem à penhora, o
juízo estará garantido (não pagou, mas nomeou bem) e não poderá haver o protesto9.
Neste cenário, o professor Josley Soares acredita que haverá uma abundância de
nomeações de coisas “velhas” somente para fugir da possibilidade de protesto.
O mesmo artigo ainda trouxe a possibilidade de outras medidas coercitivas, como a
inclusão do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito (SPC/Serasa) ou no Banco
6
O artigo novo do protesto no processo trabalhista foi influenciado pelo Novo CPC.
7
A citada Lei n. 9.492/97.
8
Também pode ser levada, além do protesto, à inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao
crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas.
9
O professor comenta que o juiz não tem obrigação de aceitar a nomeação de bens feita pelo réu, ou pode dar
vistas ao reclamante, que também pode não aceitar.
161
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
162
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Caso haja alguma reversão, com a necessidade de se retirar esta anotação, e isto gerar
algum prejuízo, haverá a reponsabilidade por estes prejuízos, razão pela qual se deve pensar
bem antes de pedi-la.
A Reforma, não obstante, esqueceu-se de tratar da hipoteca judiciária. Entretanto, o
professor entende que poderá haver a aplicação do instituto, por ser ele compatível com o
processo trabalhista. Aliás, a IN n. 39/2016, no citado art. 17, já confere tal aplicação ao
Processo do Trabalho.
Desta forma, são três as regras executivas:
1- Protesto da sentença;
2- Inscrições junto ao SPC/Serasa ou BNDT; e
3- Hipoteca judiciária, que, embora não versada pela Reforma, já é tratada pela IN n.
39/2016 (art. 17).
163
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 22
Recurso de Revista
v RECURSO DE REVISTA (RR)
v PRIMEIRA ALTERAÇÃO
Este é um recurso que sofreu pequenas alterações com a Reforma Trabalhista. A
primeira alteração a ser destacada é a do art. 896, §1º-A, inciso IV, da CLT. Esse dispositivo
traz algumas peculiaridades em relação à admissibilidade do recurso.
Cabe comentar que os três incisos anteriores do §1º-A já existiam, o IV chagou,
portanto, com a Reforma.
§1o-A.
.................................................................................................................................
.
IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de
julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios
em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso
ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido,
para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.
Esse inciso prevê que a parte deve transcrever na peça recursal, quando suscitar
preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos
embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal sobre a questão
veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos
quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.
O professor acredita que isso talvez nem precisava ter sido positivado, pois já existia
a súmula 297, do TST, que vai tratar, justamente, da questão do prequestionamento. Essa
súmula afirma que só vai para o TST as matérias que forem prequestionadas, então, seja de
mérito, seja preliminar, tem que ter havido um prequestionamento.
Súmula nº 297 do TST
PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) -
Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja
sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
164
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso
principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema,
sob pena de preclusão.
III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal
sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos
de declaração.
Prequestionamento é justamente fazer com que o Tribunal se manifeste sobre algo
questionado pela parte. Por exemplo: se o Tribunal quiser negar ou conceder o pedido feito
pela parte autora, que prefere que seja concedido, caso o TRT queira negar, ele terá que dizer
o porquê. Isso para que o TST decida se o Tribunal está ou não certo. Para tanto, é preciso
que o TRT tenha se manifestado.
Isso porque, se a parte quiser impugnar a negativa do Tribunal sem ter fundamentado,
quando chegar ao TST, a discussão no mérito não será nem admitida.
A súmula mencionada informa a necessidade do prequestionamento, o que parece ao
professor ser desnecessária previsão legal do inciso IV, ponderando, entretanto, que pode ser
que o legislador tenha querido demonstrar que tenha que transcrever. Isto é, o legislador
quis trazer mais formalidade, sendo necessário transcrever não só a parte dos embargos, em
que se chamou o Tribunal a falar, mas também o trecho da decisão dos embargos.
Ø Por que o legislador está falando de embargos?
Porque existe a súmula 297, acima menciona, que prevê que não se pode ir do TRT
para o TST sem ter prequestionado a matéria naquele Tribunal. No caso de omissão no
acórdão, cabe a parte entrar com embargos de declaração (ED) para que, apesar do Tribunal
não ter concedido o pedido autoral, é preciso que este diga o porquê de não ter concedido
para que, só então, recorra ao TST, a fim de se saber se concordam ou não.
Se a parte entrar com um ED e o TRT continuar omisso, considera-se que houve um
prequestionamento tácito. Isso também existe na jurisprudência do STJ, que é justamente
usar um embargo de declaração para chamar o Tribunal a falar alguma coisa. Uma vez usado
e o Tribunal continuando omisso, já é possível recorrer ao TST, já que o prequestionamento
foi observado.
Talvez esse inciso IV seja não tanto para ressaltar a necessidade de prequestionar, pois
já está no art. 896, da CLT, e na súmula n. 297, do TST, mas sim, para falar dessa formalidade
de transcrição. É como se tivesse que observar que: uma vez prequestionado da forma tácita,
torna-se necessário demonstrar o ED e o trecho da decisão regional que os rejeitou ou que
continuou omissa. Há esse requisito de admissibilidade.
Todas as vezes em que a parte for falar da preliminar de negativa de prestação
jurisdicional, que se baseia no art. 93, IX, da CF, a qual afirma que todas as decisões devem
165
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
ser fundamentadas, pode o judiciário dizer que sim ou que não, mas terá que explicar os
motivos dessas decisões.
CF, art. 93 [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a
lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados,
ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
O art. 93, IX, da CF, portanto, vai trazer essas cláusulas de garantia dos
jurisdicionados. Todas as vezes que o TRT, por exemplo, não traz os fundamentos, que não
explica, apenas alega não ser possível, sem saber exatamente qual a conclusão a que se chega,
entende-se que esse dispositivo constitucional está violado. Da mesma forma, ocorre com o
art. 831 e 832, da CLT, fazendo-se também necessária sua fundamentação.
Por essa razão é que todas as vezes que não há essa fundamentação, diz-se que não
está sendo dada a prestação jurisdicional, pois está havendo uma negativa de prestação
jurisdicional e o Judiciário não pode se omitir, deixando de dar a tutela jurisdicional. Pode
até não conceder, mas terá que explicar o porquê. Ao não explicar, viola-se o fundamento
constitucional, não entregando, assim, a prestação jurisdicional.
Art. 831 - A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de
conciliação.
Parágrafo único - No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como
decisão irrecorrível.
Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como
decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe
forem devidas. (Redação dada pela Lei nº 10.035, de 2000)
Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da
defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva
conclusão.
§ 1º - Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo
e as condições para o seu cumprimento.
§ 2º - A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte
vencida.
§ 3o As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza
jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive
o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição
previdenciária, se for o caso. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000)
§ 4o O INSS será intimado, por via postal, das decisões homologatórias de acordos
que contenham parcela indenizatória, sendo-lhe facultado interpor recurso relativo
às contribuições que lhe forem devidas. (Incluído pela Lei nº 10.035, de 2000)
166
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
v SEGUNDA ALTERAÇÃO
A segunda alteração quanto ao RR é a revogação de quatro parágrafos do art. 896, do
§3º até o §6º, em relação a jurisprudência dos TRTs:
§3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à
uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da
Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência
previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).
167
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Essa alteração ocorreu justamente, porque essa matéria está sendo tratada pelo art.
702, alínea f, da CLT, em que o TRT iria proceder da mesma forma que procede o TST com
as várias decisões unânimes, em 10 sessões, que teria que chamar a OAB, o Procurador do
Trabalho.
Como essa parte procedimental já está envolvida nesse artigo, por essa razão é que
houve a revogação dos referidos parágrafos, deixando de lado o incidente de uniformização
de jurisprudência.
v TERCEIRA ALTERAÇÃO
Uma outra novidade para o RR é o §14º, em que se prevê que o relator no RR pode
denegar seguimento, em decisão monocrática, a esse recurso de revista, nas hipóteses: (1)
intempestividade, (2) deserção, (3) irregularidade de representação (procuração e
companhia limitada) e (4) ausência de qualquer outro pressuposto (4.a) extrínseco ou (4.b)
intrínseco de admissibilidade.
168
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Essa alteração traz uma possiblidade de fortalecimento dos poderes do relator quanto
ao conhecimento, quanto à análise preliminar, do RR. É bem verdade que a jurisprudência
do TST já permitia isso, especialmente, caso se considere que o NCPC (art. 932) confere essa
mesma gama de poderes ao relator.
Isso vem tendo aplicação no âmbito da jurisprudência do TST.
Art. 932. Incumbe ao relator:
I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de
prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de
competência originária do tribunal;
III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha
impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar
provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do
próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou
de assunção de competência;
169
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
De todo modo, houve esse fortalecimento legal pela nova redação do §14º do art. 896
da CLT, a partir da Reforma.
v QUARTA ALTERAÇÃO
A transcendência, até hoje, segundo o professor, foi “elefante branco” /ficção – algo
que não se concretizava – o art. 896-A foi acrescentado a CLT através de uma Medida
Provisória, por volta do ano 2000, época em que as MPs passavam com maior liberdade.
Ø O que aconteceu?
Essa MP, tentando racionalizar o uso da RR, restringiu a subida do recurso de revista
ao TST apenas quando houvesse uma transcendência.
1
Precisava-se, portanto, de uma lei que regulamentasse ou retirasse esse requisito de vez.
170
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Art. 896-A.
........................................................................................................................
§1o São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor
da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do
Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social
constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação
trabalhista.
A ideia é ter o mesmo parâmetro da repercussão geral que se tem no Supremo (prevista
no CPC), bem como, em algumas passagens para os recursos do STJ. Especificamente, quanto
ao Supremo, não se pode mandar qualquer coisa para que se reanalise, pois é feita uma
análise de repercussão geral.
Basicamente, é como se fosse a transcendência acima referida. Ou seja, só se deverá
convidar um tribunal superior a falar sobre um processo se realmente for algo importante,
para que esse tribunal não fique analisando qualquer coisa – qualquer causa pequena.
Hoje, o RR passa a ter essa transcendência. Inclusive, o professor orienta a quem faz
prova de OAB a abrir uma preliminar de transcendência, para não correr riscos com a banca,
no intuito de dizer que os motivos transcendentes estão presentes no caso concreto, no campo
econômico, político, social e jurídico. Apenas como uma forma de mostrar que se lembrou da
preliminar.
Na prática, confessa o professor que as partes nem colocam essa preliminar, sequer
falam da mesma. As instruções normativas do TST sobre RR, como a 23, não exige isso, pois
era algo não regulamentado. Agora, está regulamentado pelo art. 896-A, §1º, para explicar
exatamente o que é essa transcendência.
Essa alteração diz respeito a conceito novo, o que demanda aguardar o
amadurecimento e a aplicação prática.
De todo modo, o dispositivo prevê que a causa será importante em um viés econômico
quando tiver um elevado valor.
Ø Por exemplo, em uma causa de R$ 2 bilhões contra uma empresa, será que se
encaixa nessa hipótese?
Ainda não se sabe se, por “elevado valor”, o TST vai entender que isso é
transcendente economicamente.
171
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Ø Uma causa de R$1 bilhão é uma causa transcendente? Será que uma causa de
R$ 500.000,00 já é uma causa que gera transcendência – já é um valor
elevado?
Faz-se necessário aguardar como a jurisprudência vai se posicionar. Por hora, o
legislador apenas começou a traçar os parâmetros: apenas afirmou que uma causa de elevado
valor gera transcendência econômica a fim de chegar no TST. Não se sabe, entretanto, o que
é esse elevado valor.
A transcendência política caracteriza-se quando há desrespeito da instância recorrida
à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal
Federal. Daí a importância das súmulas.
Se o TRT ferir uma súmula do TST vai “subir”, pois é transcendente. Faz-se necessário
que essa violação seja mostrada, não só porque é importante para uma das partes no caso
concreto, mas, politicamente, para todos.
Cabe ressaltar que o dispositivo falou apenas de jurisprudência sumulada. Quanto ao
Supremo, será, tanto a não vinculante, quanto a vinculante, já que não se especificou.
Quanto ao motivo social, é aquele que diz respeito à postulação, por reclamante
recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado. Aqui, pode-se evocar desde o
art. 6º, 7º (e seus 34 incisos) até o art. 11, da CF, que é onde está a grande gama de direitos
sociais. Logo, será transcendente, em um campo social, quando se falar da postulação do
trabalhador, quando este for recorrente de um direito socialmente assegurado (ou seja, arts.
6º a 11, da CF).
Em relação à transcendência jurídica, é porque existe questão nova em torno da
interpretação da legislação trabalhista, logo, o TST precisa dar um parâmetro sobre essa
questão nova.
O professor comenta que tudo isso não é tão simples, devendo o TST estabelecer um
parâmetro para aplicação dessa lei, seja por uma instrução normativa ou por meio de
súmulas, do que é que preenche cada inciso, pois ainda inexistente, haja vista o fato de ser
muito novo.
Este é o relator do TST. Dessa decisão, caberá agravo para uma das 8 (oito) turmas,
que possui 3 (três) ministros. Se cair para o min. Maurício Godinho e ele achar que não tem
172
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
transcendência, ele denega, podendo a parte entrar com um agravo para a Turma a que ele
pertence.
Isto é mais ou menos como acontece no Supremo, em que os tribunais não podem
analisar a repercussão geral, cabendo apenas ao STF, portanto, essa análise.
173
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
174
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 23
Depósito Recursal e
Garantia de Execução
v DEPÓSITO RECURSAL
No que diz respeito ao depósito recursal, apresentam-se as alterações feitas no §4º do
art. 899 da CLT, que teve um parâmetro de alteração para dizer que não haverá mais um
depósito recursal realizado na conta vinculada de FGTS do trabalhador, mas sim, na conta
do juízo. Ademais, falou-se também da correção, que era algo que não existia.
Ø O depósito recursal era feito na conta vinculada de FGTS, mas qual era o índice
de correção que seria usado?
Isso implicava em diferença com a correção trabalhista.
O TRT de São Paulo, por exemplo, tem súmula para explicar essa questão. Hoje,
entretanto, já está claro que o índice é o da poupança. Portanto, não há mais a necessidade
de depositar (fazer o deposito recursal) na conta vinculada de FGTS, mas sim, em uma conta
de juízo.
Com isso, houve, necessariamente, a revogação do §5º, que dizia que: se o reclamante
não tiver uma conta de FGTS aberta, a empresa tem que abrir. Consequentemente, um
respingo no cancelamento da súmula 426 do TST. Inclusive, esta é uma súmula que vai sofrer
revogação pela Reforma Trabalhista.
Súmula nº 426 do TST
DEPÓSITO RECURSAL. UTILIZAÇÃO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE (editada
em decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDRR 91700-
09.2006.5.18.0006) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
Nos dissídios individuais o depósito recursal será efetivado mediante a utilização
da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, nos
termos dos §§ 4º e 5º do art. 899 da CLT, admitido o depósito judicial, realizado na
sede do juízo e à disposição deste, na hipótese de relação de trabalho não submetida
ao regime do FGTS.
175
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Essa súmula diz que, naquelas ações de relação de trabalho, as quais foram
acrescentadas à competência material da Justiça do Trabalho, a partir do art. 114, I, da CF,
a alçada, o recurso, o prazo, tudo que se usa é o trabalhista - diz a IN n. 27/20051.
Essa IN do TST vai dizer que é possível surgir uma ação de fora, qualquer ação de fora,
mas a sistemática recursal será a trabalhista – será observada a sistemática recursal de prazos,
depósitos, custas, que é no Direito Processual do Trabalho.
Por exemplo, em uma ação advinda de uma relação de trabalho: um representante
comercial quer processar uma empresa, não para pedir vínculo, dizer que houve fraude, mas
sim, para pedir as comissões não recebidas. Quando se está diante de uma típica ação
decorrente de uma relação de trabalho, a sistemática é a recursal trabalhista, já se sabe.
Ø Nesse caso, se o empregado ganha e a empresa perde, tem-se que fazer depósito
recursal?
Sim, pois a IN orienta que isso aconteça.
Ø Esse depósito recursal será em uma conta de FGTS? - Porque antes, sem a
Reforma do §4º, era na conta de FGTS.
Ø E nesses casos em que o reclamante é autônomo e não tem conta de FGTS?
A súmula 426 do TST dizia que, nesse caso, devia ser feita em uma conta do juízo.
Então, tem-se que passar na vara e perguntar em qual conta deve ser feito o depósito recursal.
Isso porque, nesse caso em específico, o trabalhador não tem conta vinculada. Essa história
de conta de juízo também “cai”, quando o pleiteante não tem conta de FGTS, e a empresa
não abriu.
Dito isso, de uma vez, só vai “cair” o §5º, a súmula 426 do TST. Agora, o depósito
recursal trabalhista será feito, portanto, na conta do juízo e não mais na conta vinculada de
FGTS.
Sabe-se que o TST já informou que, a partir do começo de agosto, será feita uma
atualização do depósito recursal2: agora vale cerca de R$ 9.189,00 – o RO – e os demais
valores de depósitos recursais são o dobro, então, R$18.378,00 para revista, embargos no
TST.
Tudo isso era feito em uma conta do FGTS, agora, será feito em uma conta do juízo.
Eis a primeira alteração do art. 899, §4º, da CLT.
1
Essa instrução normativa ajudou a interpretar as ações do art. 114, quando a Constituição foi
emendada pela EC n. 45/2004. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/DGCJ/instrnorm/27.htm>.
2
Disponível em: <http://www.tst.jus.br/valores-vigentes>.
176
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem
fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais,
microempresas e empresas de pequeno porte.
Portanto, será reduzido pela metade o valor do depósito recursal nestes cinco casos:
1. Entidades sem fins lucrativos;
2. Empregadores domésticos;
3. Microempreendedores individuais, na prática, são chamados de MEI;
4. Microempresas;
5. Empresas de pequeno porte.
O professor antecipa que isso é provável de cair em prova.
177
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
178
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
microempresas e empresas de pequeno porte, será pago, nesse caso, R$ 2.500,00. Isto é,
metade do valor que teria que depositar.
Portanto, se a condenação foi R$ 5.000,00, só se deposita 5, se 6, 6; se 8, 8; se 9, 9;
se a condenação for 10, deverá ser depositado R$ 9.189,00. Em se tratando de um dos 5
(cinco) casos, deposita-se apenas metade desse valor.
O relator da Reforma Trabalhista trouxe para essa sistemática o acesso à justiça dessas
pessoas, uma vez que estas movimentam a economia do país, mas não possuem riquezas. O
empregador doméstico, por exemplo, é pessoa física e, muitas vezes, assalariado, podendo,
inclusive, estar desempregado.
Ø Então, se ele perde na Justiça do Trabalho, ele teria, pela sistemática recursal,
que apresentar um depósito recursal, às vezes, de R$ 9.189,00, mas, no caso
de estar desempregado, fica sem recorrer?
Hoje, ele fica, mas com a Reforma, não. O professor entende que essa questão foi uma
mudança positiva.
Na sequência, além dos que pagam pela metade, há outro afago quanto ao depósito
recursal, só que agora passa-se a falar de isenção.
v ISENÇÃO
Se as entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores
individuais, microempresas e empresas de pequeno porte pagam somente a metade, será
totalmente isento do depósito recursal quem tem justiça gratuita (1), as entidades
filantrópicas (2) e também as empresas em recuperação judicial (3).
Nesses três casos, não será necessária a realização do depósito recursal. É bem verdade
que a súmula 86 do TST já dispensa o depósito recursal.
Súmula nº 86 do TST
DESERÇÃO. MASSA FALIDA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL
(incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 31 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ
20, 22 e 25.04.2005
Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas
ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à
empresa em liquidação extrajudicial. (primeira parte - ex-Súmula nº 86 - RA 69/78,
DJ 26.09.1978; segunda parte - ex-OJ nº 31 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)
179
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
3
O professor comenta que isso já foi estudado e que a Reforma falou um pouco sobre.
180
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro
garantia judicial.
O §11 deixa claro que pode ser substituído por: (1) fiança bancária – no caso de o
banco entregar uma carta alegando que, não sendo pago, o Banco pagará até R$10.000,00,
e que deverá ser juntada ao processo; ou seguro garantia judicial, em que existem empresas
especializadas nesse ramo, garantindo o pagamento de uma apólice, por exemplo, de
R$20.000,00.
Essas duas figuras são trazidas para, eventualmente, substituir o depósito recursal.
Geralmente, empresas grandes poderão contar com esse crédito, essas possibilidades.
Isso é uma inspiração e o próprio relatório deixa claro no art. 835 do NCPC (antigo
655), que prevê que o dinheiro pode ser substituído pela fiança ou pelo seguro garantia
judicial, quando fala da ordem de bens que podem ser penhorados:
Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação
em mercado;
III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
IV - veículos de via terrestre;
V - bens imóveis;
VI - bens móveis em geral;
VII - semoventes;
VIII - navios e aeronaves;
IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias;
X - percentual do faturamento de empresa devedora;
XI - pedras e metais preciosos;
XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação
fiduciária em garantia;
XIII - outros direitos.
§ 1o É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses,
alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
§ 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária
e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante
da inicial, acrescido de trinta por cento.
§ 3o Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada
em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será
intimado da penhora.
O primeiro inciso prevê que o dinheiro é o desejado na ordem das penhoras, o qual
pode ser substituído pela fiança ou pelo seguro garantia judicial. Assim, por inspiração desse
art. 835 do NCPC, o legislador resolveu dizer que o depósito recursal pode ser substituído
por essas duas situações: a fiança, em que se vai ao banco e consegue-se com o gerente ou
pelo seguro garantia judicial.
181
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Por fim, o professor traz duas passagens sobre garantia de juízo, encerrando aqui o
depósito recursal, entrando assim, em uma hipótese mais ampla de garantia de juízo.
v GARANTIA DE JUÍZO
O art. 882 prevê que:
Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a
execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e
acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou
nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no
art. 835 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.
O art. 835 do CPC/2015 é justamente o artigo que substitui o art. 655 do CPC/1973.
Esse artigo 882 não veio trazer algo novo/desconhecido. Veio trazer possibilidades e
atualizar o que já está no novo CPC, o que já está sedimentado no campo da jurisprudência.
Destaca-se que: se não se paga para encerrar o processo, é possível garantir essa
execução para continuar discutindo, mediante depósito da quantia correspondente
atualizada. Além disso, pode ser apresentado um seguro judicial, ou pode, ainda, como,
tradicionalmente, nomear bens seguindo a ordem do art. 8354.
O último artigo, não menos importante, já tratando da fase de execução, mas também
de garantia, é o art. 884, §6º:
4
Este foi criado para ser observado, já que não se pode nomear um bem que está previsto nos incisos
mais ao fim, se já existe bem previsto no início.
182
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
183
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Tema 24
Dispositivos Revogados
v DISPOSITIVOS REVOGADOS
Evidente que a Lei n. 13.467/2017, a lei da Reforma Trabalhista, revogou algumas
passagens da CLT, algumas passagens do direito previdenciário, sobretudo a Lei n.
8.213/19911. Além disso, revogou e modificou algumas passagens da Lei n. 6.019/19742 e
algumas passagens da Lei n. 8.036/19903, que trata do FGTS.
O professor Josley Soares destaca que, neste tópico, não serão tratadas as revogações
no campo do direito material, como é o caso do art. 384 (que os advogados adoram colocar
nas iniciais), que prevê a necessidade de haver entre o trabalho e a hora extra uma pausa de
15 minutos. Situação essa que já não existe mais.
Houve revogação dos parágrafos do recurso de revista (RR): §§3º, 4º, 5º e 6º do art.
896, muito provavelmente, em razão do art. 702, que aborda a nova restrição para a
elaboração de súmulas. Por conta disso que, muito provavelmente, pensou-se na revogação
desses parágrafos.
Outras revogações importantes foram as do art. 792 e do parágrafo único do art. 878.
Estes não são artigos processuais com muita importância dentro do Processo do Trabalho.
Comenta o professor que o relator, quando apresentou o projeto nas comissões na
Câmara dos Deputados, citou justamente isso (“a gente tem que modernizar a norma
trabalhista. É preciso competir com os outros países, precisa ficar tão boa quanto [...] porque
a CLT é tão ultrapassada que trata da incapacidade da mulher casada”).
1
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm>.
2
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6019.htm>.
3
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036compilada.htm>.
23
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Por ser a CLT de 1943, realmente ainda possui alguns resquícios da legislação da
época. Portanto, ainda se tem esse art. 792, que fala da incapacidade de quem tem 18 até 21
anos e da incapacidade da mulher casada, que tem que ser assistida e representada no
processo por alguém. Porém, isso existia com base no Código Civil de 1916.
Art. 793. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus
representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho,
pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo.
(Redação dada pela Lei nº 10.288, de 2001)
24
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
sindicato4, deverá procurar o Ministério Público Estadual (4). Não tendo este, será nomeado
um curador em juízo: um servidor ou um advogado que estiver passando pela vara do
trabalho no momento.
Dito isso, o professor relembra que o art. 793 continua em vigor. O que sofreu
revogação foi o art. 792, que já estava ultrapassado, e que dizia que a mulher casada deveria
ser representada e que quem tem entre 18 anos e 21 anos também precisa ser representado.
Isso “caiu” e já não tinha aplicação. O art. 793, entretanto, continua intacto, por isso, o
professor quis rememorá-lo.
Outra revogação, também simples e que já não tinha qualquer significado prático, é a
do parágrafo único do art. 878, a qual afirma que:
Sabe-se que quem tem incapacidade absoluta precisa ser, no Processo do Trabalho,
representado. Aquele que é, relativamente, incapaz, será assistido. A CLT não usa essa
dicotomia, pois, como ela é de 1943, esses conceitos ainda não eram tão claros no âmbito do
processo. Portanto, termina não fazendo o uso separado, utilizando apenas representação
para tratar de ambas as situações.
Dito isso, o menor é representado por aquelas figuras, conforme falado no art. 793,
que continua intacto. Não obstante o termo representação refere-se a duas situações:
assistência e representação – seja quando é relativamente incapaz ou absolutamente,
conforme os termos do Código Civil.
O que caiu mesmo foi o art. 792, que já não tinha qualquer aplicação no âmbito
prático, e o parágrafo único do art. 878, que também já não tinha muita aplicação.
Alguns temas, segundo o professor, são mais procedimentais e não ensejam muitas
discussões, sendo necessário apenas que se tenha ciência, seja para uma atuação prática
salutar, seja para realizar uma prova de concurso público. Outros temas, entretanto, já
ensejam uma maior discussão.
A lei trabalhista da Reforma (Lei n. 13.467/2017) entra em vigor no dia 11 de
novembro de 2017. Essa é uma visão a partir da Lei Complementar n. 95, art. 8º, que, ao
final das contas dos 120 dias, cai na referida data.
4
O professor explica que essas opções são eliminatórias – é sucessiva, vai para um, se não tem, vai para
outro... e assim por diante.
25
Processo do Trabalho – Professor Josley Soares
Relembra-se que, no campo do processo, a lei terá sua aplicação no momento em que
entrar em vigor, com base na teoria do isolamento dos atos processuais, mas, no direito
material, ela não irá retroagir, valendo da sua entrada em vigor para frente.
26
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 25
A Reforma e as Novas
Perspectivas do Direito
do Trabalho
O Direito do Trabalho é permeado por diversos princípios, os quais norteiam a
interpretação e aplicação da norma jurídica, de modo que os dispositivos legais novos
deverão ser aplicados de acordo com a principiologia que é típica do direito trabalhista e de
acordo com a CF. Essas mudanças legislativas precisam ser interpretadas à luz da
Constituição Federal e não, isoladamente, como se faz com toda norma jurídica.
Destaca-se que a Reforma Trabalhista traz um retrocesso social; revoga e suprime
direitos trabalhistas já consagrados há muito tempo. Contudo, em alguns outros pontos,
houve, por exemplo, a assimilação doutrinária e jurisprudencial. Ou seja, houve momentos
em que o legislador trouxe para a CLT (através da reforma), através da Reforma,
entendimentos que já estavam em discussão no âmbito da jurisprudência, inclusive, no TST,
e também no âmbito da doutrina. Portanto, registra-se que nem tudo foi negativo, contudo,
do ponto de vista do trabalhador, a perda foi muito maior do que o ganho.
A crítica que se faz é que a Reforma, no geral, é mais vantajosa para empregador, pois
suprime uma série de direitos do trabalhador, sem conferir uma contrapartida. Situação essa
que acaba violando o princípio do retrocesso social, ou seja, traz uma supressão de direitos
já, historicamente, consagrados no direito brasileiro, sem trazer a correspondente
contraprestação, sem trazer algo que balanceie essa retirada.
190
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
A Reforma Trabalhista, por sua vez, ataca o princípio da autonomia da vontade. Sabe-
se que esta, no Direito do Trabalho, sempre foi muito relativizada, pela questão da
hipossuficiência do trabalhador. O trabalhador sendo hipossuficiente economicamente,
dependendo daquela relação de trabalho, não teria a necessária autonomia que se vê, por
exemplo, no Direito Civil, em que as partes estão iguais, estão em posição igualitária dentro
da relação jurídica.
A Reforma, sem dúvida alguma, passa a relativizar princípios, como, por exemplo, o
princípio da proteção, da irrenunciabilidade, da indisponibilidade de direitos; princípios que
são muito caros ao Direito Trabalho e que agora, são relativizados pela Reforma Trabalhista.
Na verdade, a Reforma Trabalhista não caminha de forma isolada, mas, na esteira de
algumas decisões do STF. O Supremo Tribunal Federal já havia proferido algumas decisões,
como, por exemplo, a prescrição quinquenal no que tange ao recolhimento do FGTS, quanto
à possibilidade de quitação do extinto contrato de trabalho, mediante adesão do empregado
ao PDV (plano de demissão voluntário), decidindo também que as negociações coletivas
podem negociar acerca de horas in itinere.
Isto é, a jurisprudência do STF já vinha trazendo uma série de relativizações aos
princípios do Direito Trabalho e isso foi feito de forma expressa, em muitos dispositivos da
Reforma Trabalhista.
Destaca-se que o aspecto central da reforma, quanto à autonomia da vontade, atacou
a perspectiva individual (perspectiva daquele trabalhador que contrata com seu empregador
e, que agora, terá mais autonomia, inclusive, para renunciar direitos), mas, principalmente,
a perspectiva da autonomia coletiva privada (a negociação coletiva pode estabelecer
supressão de direitos).
Diante disso, discute-se a respeito dos limites da negociação coletiva. A CF traz a
negociação coletiva e determina o respeito às convenções e aos acordos coletivos de trabalho.
Contudo, a questão é o respeito dos limites, principalmente, porque a Reforma Trabalhista
traz um enfraquecimento sindical.
A Reforma suprime a contribuição sindical compulsória, porém, mantém outros
aspectos do sindicalismo corporativista, como, por exemplo, o enquadramento sindical por
categoria, unicidade sindical. Logo, existe um sistema híbrido, gerando certa desvantagem
ao trabalhador.
Existe um sistema híbrido, em um sindicato enfraquecido, mas que, ao mesmo tempo,
com a Reforma, passará a deter um amplo poder de negociação. O sindicato poderá atuar
suprimindo direitos trabalhistas, em se tratando de um sindicato enfraquecido. Essa é a
problemática maior da Reforma Trabalhista: tem-se, de um lado, o sindicato enfraquecido e,
191
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
de outro lado, o sindicato que, estando fraco, poderá negociar e suprimir direitos dos
trabalhadores.
Ainda a respeito da autonomia da vontade, a Reforma Trabalhista apresenta limites à
judicialização. Diante disso, já iremos analisar o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Sabe-se que a CF, art. 5º, consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, a lei
não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.
Nesta senda, a Reforma apresenta que as normas coletivas estariam protegidas contra
interpretações judiciais, ou seja, as normas coletivas, salvo, em situações estabelecidas pela
lei, não poderiam ser contestadas judicialmente.
Evidentemente, este é um problema dessa disposição, posto que todo e qualquer
negócio jurídico pode ser contestado judicialmente, mas, agora, a CLT apresenta um limite
de contestação judicial das negociações coletivas, tanto no acordo, quanto na convenção
coletiva do trabalho.
Diante disso, adentra-se na discussão que há entre a autonomia da vontade, de forma
plena, e o Direito do Trabalho.
Quando surge o Direito do Trabalho, quando esse se desmembra do Direito Civil,
parte-se da ideia da existência da autonomia da vontade, de modo que o trabalhador tem
vontade legítima e livre para celebrar um contrato de trabalho (afinal, ele não é escravo,
servo), porém, também se tem o princípio da indisponibilidade de direitos.
Sabe-se que o trabalhador é hipossuficiente, que possui desigualdade na relação
jurídica, principalmente, econômica, de modo que não se pode renunciar a direitos
trabalhistas. Nesta senda, a lei traz uma proteção jurídica para tentar igualar no mundo dos
fatos pessoas que estão economicamente diferentes.
Quanto ao princípio da irrenunciabilidade, este foi basilar ao Direito do Trabalho, mas
foi, sem dúvida alguma, relativizado na Reforma Trabalhista.
O art. 444, parágrafo único, CLT (da reforma trabalhista) trata da autonomia da
vontade, da livre estipulação de cláusulas contratuais pelo trabalhador e pelo empregador.
Enquanto que o caput do art. 444, traz uma limitação à autonomia da vontade, que as partes
têm autonomia para estipular cláusulas contratuais, desde que não violem os direitos
assegurados (sejam na lei, em acordo ou convenções coletivas de trabalho).
Logo, as partes têm liberdade para contratar, para fixar cláusulas contratuais, desde
que não desrespeitem direitos mínimos. Sempre foi assim no Direito Trabalho; subsiste a
autonomia da vontade, porém mitigado/reduzido pela impossibilidade de renúncia a
direitos.
192
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
1 Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a
lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II - banco de horas anual;
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas
superiores a seis horas;
IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de
novembro de 2015;
V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado,
bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI - regulamento empresarial;
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e
remuneração por desempenho individual;
X - modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades
competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas
de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.
193
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
§ 1º. No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do
Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação.
§ 2º. A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um
vício do negócio jurídico.
§ 3º. Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o
acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa
imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.
§ 4º. Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou
de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser
igualmente anulada, sem repetição do indébito.
§ 5º. Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho
deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que
tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.”
194
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
195
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 26
Fontes Formais e
Aplicação da Lei Nova no
Tempo
v FONTES FORMAIS E APLICAÇÃO DA LEI NOVA NO TEMPO
v APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
Com a Lei de julho de 2017, tem-se um novo sistema jurídico referente ao Direito do
Trabalho, tendo a referida Reforma atacado alguns princípios e dispositivos esparsos do
Direito do Trabalho, sendo importante estudar como será a aplicação dessa norma.
A lei já aprovada apresentou vacatio legis, um tempo para que possa vigorar, de 120
dias; conta-se da sua publicação 120 dias e, a partir desse prazo, a nova lei trabalhista passará
a vigorar.
Ø Diante disso, como se dará a aplicação dessa lei nova nos contratos de trabalho
antigos (aqueles contratos que já existiam)?
Sabe-se que a Reforma Trabalhista suprimiu direitos que já eram concedidos ao
trabalhador. O estudo de como essa lei nova será aplicada aos contratos de trabalho antigos
dará margem a uma série de discussões, debates doutrinários e jurisprudenciais.
Veremos uma base, uma projeção do que a jurisprudência do TST pode começar a
aplicar quanto à Reforma Trabalhista; ressalta-se a sua incerteza posto que os debates estão
apenas iniciando.
As normas jurídicas são fontes do Direito do Trabalho, sendo estas: o acordo coletivo,
a convenção coletiva do trabalho, as leis federais e a CF – todas essas são fontes formais do
Direito do Trabalho.
A norma jurídica tem o poder de trazer direitos e, ao mesmo tempo, também possui
poder revocatório, de modo que a norma posterior revoga a norma anterior; essa é a
característica das normas jurídicas.
196
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
197
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
1
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para
que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o
exercício de função de confiança.
198
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
CUIDADO: a lei nova não pode ser aplicada aos atos praticados antes da sua própria
vigência. Contudo, como o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, vários atos
são praticados, de modo que, para os novos atos, aplica-se a lei nova; enquanto que, para os
atos antigos, somente se aplica a lei antiga.
Dessa forma, o mais defensável é a aplicação da lei nova aos contratos de trabalho que
estão em vigor, mas apenas para os atos que sejam praticados após a vigência da Lei. Os atos
que já foram realizados, os direitos que já foram adquiridos, por certo, não poderão ser
alterados. - Essa é a posição defendida pelo Professor com base na jurisprudência do TST.
No entanto, CUIDADO. O TST, recentemente, através da súmula 191 (alterada em
2016), entendeu exatamente o contrário.
A lei 12.740/2012 (que trata da base de cálculo do adicional de periculosidade do
eletricitário - trabalhador que trabalha com eletricidade tem direito a receber adicional de
periculosidade) alterou a base de cálculo, prejudicando o trabalhador, diminuindo o valor do
adicional de insalubridade, posto que esse incidiria sobre o salário básico e não mais sobre
todas as parcelas de natureza salarial.
Súmula nº 191. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE
CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) -
Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre
este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a
égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de
natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a
incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário
promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a
partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado
exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da
CLT.
Diante disso, o TST entendeu que a lei nova somente seria aplicada aos contratos
novos. Esta súmula apresenta um entendimento diverso do que o TST vinha defendendo,
passando a sustentar que a lei nova menos favorável somente será aplicada para os contratos
que surjam depois da lei. Ou seja, os contratos que já existiam e que se mantiveram,
continuarão existindo antes e após a lei, não sendo modificados; a esses contratos, não se
aplicaria a Lei 12.740/12.
Em resumo, apesar de toda essa análise feita, a jurisprudência mais atual do TST é no
sentido de entender que a lei nova prejudicial somente será aplicada aos contratos novos.
Vislumbra-se, portanto, uma tendência jurisprudencial de que a lei nova, que trouxe a
199
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Reforma Trabalhista, será aplicada apenas e, tão somente, aos novos contratos de trabalho;
teríamos, então, uma geração de transição.
Neste cenário, os contratos de trabalho que estão em vigor atualmente, continuarão
regidos pelas normas antigas da CLT, enquanto aqueles contratos de trabalho que foram
celebrados após a vigência da lei (vigência = 120 dias da data da publicação da Lei) seriam
regidos pela nova lei.
Exemplo: lei que trouxe a Reforma Trabalhista foi aprovada em julho de 2017, mas
somente começará a vigorar após 120 dias, em meados de novembro de 2017. Assim, os
contratos de trabalho que já existiam antes da vigência da lei (antes de novembro de 2017)
serão regidos pela lei antiga; os contratos de trabalho que vierem a ser celebrados a partir de
novembro 2017, após a vigência da lei, terão a aplicação da lei nova.
Diante dessa tendência jurisprudencial, é possível que aconteçam dispensas em massa,
PDV (plano de demissão voluntária), porque o empregador, diante do novo panorama
legislativo, preferirá dispensar o empregado e contratar novos empregados, que serão regidos
pela lei nova, a qual se apresenta mais favorável ao empregador.
O professor salienta que talvez seria melhor que a lei tivesse feito como o Código de
Trabalho Português, o qual dispõe no art. 7º, §1º:
Isto é, o Código Português dispõe que a lei se aplica mesmo para os contratos
anteriores, salvo quanto às condições que já haviam sido implementadas antes da vigência
da lei. O Código de Trabalho Português faz uma modulação de efeitos. Seria bom se o nosso
legislador também tivesse feito, tendo regulamentado se a aplicação da lei também se daria
para os contratos antigos ou se apenas para os contratos novos.
v FONTES FORMAIS
v JURISPRUDÊNCIA
A primeira discussão a respeito desse tema diz respeito à jurisprudência.
O Brasil adota o sistema romano-germânico, sistema da civil law, diferente do sistema
anglo-saxônico, que é da common law. A diferença entre esses regimes é que, na common law,
o direito é construído com base na jurisprudência, em precedentes judiciais; existem as leis,
200
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
mas a maioria das questões, principalmente, no âmbito do direito privado, são decididas
dentro de precedentes judiciais. Por sua vez, no civil law, sistema que o Brasil adota, o direito
emana do sistema legislativo, das leis que são aprovadas e não, dos precedentes judiciais.
Portanto, sempre que se pensa em jurisprudência como fonte do direito, entra-se nessa
discussão:
Ø Será que a jurisprudência é fonte do direito, mesmo o Brasil adotando o civil
law e não, o common law?
Embora o Brasil adote o sistema romano-germânico, nos últimos anos, houve uma
nítida evolução do papel da jurisprudência. Vários institutos foram criados e passaram a dar
muita força para a jurisprudência.
No âmbito do Direito do Trabalho, isso é mais visível, pois as súmulas do TST sempre
tiveram muita força, sempre foram importantes na interpretação do Direito do Trabalho, até
mesmo para criar segurança jurídica. Logo, embora o nosso ordenamento tenha adotado o
sistema da civil law, é possível afirmar que, no Direito do Trabalho, a jurisprudência também
é uma fonte do direito.
Ademais, sabe-se que a lei não é autoaplicável. A obtenção da norma jurídica parte da
leitura do dispositivo legal, mas passa, necessariamente, pelos tribunais. A partir do momento
em que o tribunal interpreta a lei, está-se criando o direito. A função jurisdicional é uma
função criadora de direito, o direito só existe quando aplicado, quando interpretado pelos
tribunais; a lei, sozinha, isoladamente, não é norma jurídica, é apenas um dispositivo legal,
um enunciado. A norma jurídica será realizada pelo tribunal em cada caso concreto.
Portanto, é inegável que o papel interpretativo dos tribunais é importante,
principalmente, no âmbito do Direito do Trabalho, em que se tem o princípio do in dubio pro
operario, que decorre do princípio da proteção.
O princípio in dubio pro operario traz a ideia de que os juízes, quando interpretam a
norma jurídica, precisam agir da forma que seja mais favorável ao trabalhador. Esse princípio
se aplica na fase de interpretação da norma jurídica, razão pela qual se destaca o importante
papel dos tribunais trabalhistas.
Mediante os termos do art. 8º, §2º, CLT, a Reforma Trabalhista quis alterar essa
situação:
201
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v NORMAS COLETIVAS
As normas coletivas também são fontes formais do Direito do Trabalho, são
documentos formais que trazem normas jurídicas para o Direito do Trabalho.
Tem-se o Acordo Coletivo de Trabalho e a Convenção Coletiva de Trabalho, em que
ambos são fontes formais e frutos da negociação entre sindicato dos trabalhadores e o
sindicato das empresas, ou alguma empresa isoladamente considerada.
Em verdade, o entendimento de que o acordo e a convenção coletiva do trabalho são
fontes formais do direito é apresentado no art. 7º, XXVI, CF: “XXVI - reconhecimento das
convenções e acordos coletivos de trabalho;”
O referido dispositivo consagrou o princípio da autonomia coletiva privada. A ideia
era de uma descentralização da produção jurídica, uma retirada do monopólio estatal da
produção jurídica. Isto é, as normas do Direito de Trabalho, ao contrário do que ocorre em
outros ramos jurídicos, não seriam editadas apenas pelo poder público, mas também pelas
próprias partes envolvidas no conflito.
Essa é a ideia que está por detrás das normas coletivas, é a ideia de que os sindicatos
podem negociar, podem criar normas jurídicas que serão aplicadas no âmbito da relação de
trabalho. Assim, sem dúvida, as normas coletivas são fontes do direito.
202
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
A questão que a lei nova traz diz respeito aos requisitos de validade desse acordo,
dessa convenção e, também, à possibilidade de supressão/restrição de direitos por meio
desses documentos.
O professor destaca ser um engano pensar que os acordos e as convenções passam a
existir somente a partir da nova lei. Estes sempre existiram, a CF já previa força a tais
negociações.
A diferença é que antes, o poder judiciário examinava com ampla liberdade os
requisitos de validade desse acordo/convenção. Antes da Reforma, era possível averiguar em
cada caso concreto se o referido acordo/ convenção seria válido ou não. A validade seria
analisada não apenas mediante aspectos formais, mas também, mediante prejuízo do
trabalhador, mediante renúncia de direitos do trabalhador.
Nesta senda, a jurisprudência entendia que alguns direitos não poderiam ser
renunciados, negociados por meio de acordo e/ou convenção coletiva de trabalho.
Contudo, o art. 8º, §3º, CLT dispõe que:
203
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
por conta de uma série de elementos que não sejam apenas os requisitos de validade previstos
no art. 104, CC.
Frente ao exposto, o professor entende que, nesse ponto, a Reforma exagerou, tendo
impedido o poder judiciário de examinar outros elementos de validade do acordo coletivo e
da convenção; como se o negócio jurídico pudesse ser inválido apenas, e tão somente, por
conta dos elementos trazidos no art. 104 do Código Civil.
204
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 27
Empregador e
Responsabilidade
Trabalhista
v APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DIREITO COMUM
O art. 8º, CLT já previa a aplicação do direito comum, Direito Civil, o qual é tido por
raiz, como a base de surgimento do Direito do Trabalho. O art. 8º já previa a aplicação do
direito comum. Contudo, com a Reforma, tem-se que o art. 8º, §1º, CLT prevê: “§ 1º. O direito
comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.”
Diante disso, suprimiu-se a previsão antiga que exigia para aplicação do direito comum
compatibilidade com os princípios do Direito do Trabalho. Contudo, hoje, não mais se exige
a compatibilidade, a Reforma Trabalhista prevê a supressão da ideia de compatibilidade.
A ideia prevista na lei da Reforma Trabalhista é de que o direito comum será aplicado
subsidiariamente ao Direito do Trabalho, independentemente, de ser compatível com os
princípios do mesmo.
Cada dia torna-se mais importante abordar a questão do diálogo das fontes. As
disciplinas jurídicas são divididas apenas para efeitos didáticos, posto que o direito, o
ordenamento jurídico, é um só. Assim, cada vez mais, as normas de ramo do direito podem
ser aplicadas em outro ramo. Exemplo: aplicação no âmbito do Direito Trabalho conceitos e
dispositivos do Direito Penal, do Direito Civil, do Direito Comercial, do Direito Constitucional,
Administrativo, entre outros.
Vive-se, pois, um intenso diálogo das fontes normativas, ou seja, as fontes normativas
de um determinado ramo jurídico sendo aplicadas/invocadas por um determinado ramo
jurídico diferente. No que diz respeito à CF, esta apresenta uma intensificação desse diálogo,
promovendo uma constitucionalização do direito privado.
Constitucionalização do direito privado importa em dizer que as normas básicas e
fundamentais do direito privado, seja de âmbito Comercial, Civil, do Trabalho, passam a ser
constitucionalizadas, tendo por base o princípio da dignidade da pessoa humana.
205
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
206
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
v GRUPO ECONÔMICO
O art. 2º, CLT passa a ter um novo §§ 2º e 3º com redações diferenciadas.
Entende-se por grupo econômico quando as empresas se aglomeram, formando grupos
empresariais (grupo de indústria, conjunto de comércio). Quando isso acontece, a CLT traz
a responsabilização solidária.
Exemplo: empresa A atua conjuntamente com a empresa B e C, e todas estão atuando
no sentido de formar um grupo econômico, mesmo que cada uma preserve a sua
personalidade jurídica própria (cada uma será pessoa jurídica própria, terá CNPJ próprio),
ou seja, são empresas diferentes que se aglomeram para formar um grupo econômico.
Diante disso, a CLT prevê que o trabalhador contratado por essas empresas tem o
direito de acionar na justiça todas as empresas, qualquer uma das empresas que faz parte do
mesmo grupo econômico. Tem-se, então, a figura da responsabilidade solidária, da
solidariedade passiva e ativa.
Assim, basta que as empresas se reúnam para explorar conjuntamente a atividade
econômica e que cumpram alguns requisitos legais para que esse grupo econômico seja
formado. Para tanto, a lei nunca exigiu que fossem utilizadas as mesmas formalidades
apresentadas pelo Direito Comercial, pelo Direito Societário. Logo, não se aplicam no Direito
do Trabalho, necessariamente, as figuras societárias.
Caso haja “união” de várias empresas distintas, mesmo sem relação formal de vínculo,
do ponto de vista jurídico/ societário, mesmo que não haja formação de uma relação direta,
mas caso atuem conjuntamente na atividade econômica, essas podem ser responsáveis
solidariamente, pois formam um grupo econômico/ empresarial, de acordo com a CLT.
A doutrina e a jurisprudência fazem uma divisão da formação em grupo econômico
horizontal e vertical (contudo, desde já se informa que a lei mudou a respeito desse tema).
207
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
a
empresa B.
208
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
209
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
econômico, por ser horizontal ou vertical, contudo, deixa claro que o mero fato de as
empresas terem os mesmos sócios não as torna empresas do mesmo grupo econômico.
Dito isso, será necessária a demonstração do interesse integrado, efetiva comunhão de
interesses e atuação conjunta das empresas. Agora, de acordo com a determinação legal, para
que seja formado, reconhecido o grupo econômico, as empresas devem ter um interesse
comum, devem atuar na economia de forma conjunta. Esse é o requisito do grupo econômico.
Lembre-se que a identidade de sócios continua sendo insuficiente, não sendo apta, por
si só, para fins de configuração do grupo econômico.
Exigia a subordinação entre empresas para a Exige uma comunhão de interesses, uma
formação do grupo econômico. atuação conjunta das empresas,
independentemente de terem o mesmo sócio.
v SUCESSÃO EMPRESARIAL
A sucessão empresarial traz a ideia de que, se uma empresa for vendida para outra, se
tiver seus bens, sua unidade econômica produtiva transferida para outra empresa, tem-se a
figura da sucessão trabalhista.
Diante disso, existe a figura da empresa sucedida e a empresa sucessora.
Ø Havendo a sucessão de uma empresa por outra, como fica o contrato de
trabalho? O fato de uma empresa sofrer alterações jurídicas, trocar de sócios, ser
alienada para outra empresa, qual é a repercussão desses fatos para o contrato de
trabalho?
A resposta está nos artigos 10 e 448, CLT:
210
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
211
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
212
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 28
Prescrição e Registro de
Empregados
v PRESCRIÇÃO
v TEMA HÍBRIDO
Inicialmente, o professor destaca que o tema da prescrição é híbrido e envolve
questões relativas ao Direito Material do Trabalho (Direito Individual do Trabalho) e ao
Direito Processual do Trabalho.
Isso porque o professor aborda aqui – no que tange ao Direito Material do Trabalho
(Direito Individual do Trabalho) – uma alteração específica da Reforma Trabalhista referente
à prescrição total, enquanto as outras questões referentes à prescrição trabalhista – inclui-se
interrupção da prescrição e prescrição intercorrente.
v FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO
v SEGURANÇA JURÍDICA
O fundamento básico da prescrição é uma ideia de segurança jurídica. O devedor não
pode sê-lo eternamente, mas, apenas por um período. Decorrido este, sem que o titular do
213
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
direito o tenha exercido, buscado seu cumprimento, a pretensão se esvai e o titular perde a
pretensão relativa ao seu direito.
v CARACTERIZAÇÃO DA PRESCRIÇÃO
Exige-se a conjugação destes dois elementos. Em primeiro lugar, o decurso do tempo.
Toda prescrição pressupõe que houve o transcurso de um determinado período.
Ø Que período?
Isto depende de cada ramo do Direito. Trata-se aqui especificamente quanto ao Direito
do Trabalho.
Além de este tempo ter decorrido, decorreu com a inércia do titular do direito, ou seja,
o credor do direito nada fez para reaver, para fazer cumprir seu direito. Portanto, ele não
perde seu direito, na verdade, o que ele perde é a pretensão.
Ø O que é a pretensão?
Pretensão é a possibilidade de exigir o cumprimento de um direito, de uma obrigação
pela parte contrária – seja esta de fazer, de dar ou de não fazer.
Este tem a pretensão. Uma vez que seu direito é violado, ele tem o direito de exigir
que seu devedor cumpra o dever, mas ele perde esta exigibilidade se deixa decorrer um
período fixado na lei sem nada fazer. Se ele nada faz durante um período, acaba perdendo
esta pretensão.
Dito isso, a primeira noção importante e que foi objeto de alteração na Reforma é a
de que a prescrição não é a perda do direito, mas a perda da pretensão. Isto é, na prescrição,
o que se perde é a exigibilidade do direito, e não, o direito em si.
1
Prescrição de punir do Estado.
214
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Diferentemente da decadência, nesta, perde-se o direito. Contudo, vamos nos ater aqui
à prescrição. Prescrição essa que é a perda da pretensão pelo decurso do tempo somado com
a inércia do titular do direito.
Ø Como a prescrição se dá no âmbito do Direito do Trabalho?
No âmbito do Direito do Trabalho, há duas espécies de prescrição: a bienal (opera-se
depois de decorridos os 2 anos) e a quinquenal (opera-se depois de decorridos os 5 anos).
v PRESCRIÇÃO BIENAL
Caso o contrato de trabalho seja extinto hoje, o trabalhador tem o prazo de 2 (dois
anos) para ajuizar sua reclamação trabalhista. Se ele a ajuizar fora destes 2 (dois anos), ele
não pode pedir mais nada; ele perde tudo. Por esse motivo é que a prescrição bienal é uma
prescrição total. Caso se deixe transcorrer 2 (dois anos) sem nada solicitar, perde-se toda a
pretensão relativa àquele contrato de trabalho.
Portanto, a primeira questão importantíssima a se destacar é que a reclamação
trabalhista deve ser ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do contrato de
trabalho. Este é um pressuposto básico no estudo da prescrição.
Esta é uma questão prejudicial de mérito importantíssima. Caso uma reclamação
trabalhista seja ajuizada depois de 2 (dois anos) após a extinção do contrato de trabalho, o
trabalhador perde toda a pretensão.
v PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Uma vez ajuizada a reclamação trabalhista (dentro dos dois anos após a extinção do
contrato de trabalho), o trabalhador tem direito a cobrar os últimos 5 (cinco anos) do
contrato de trabalho. Ou seja, não importa se o trabalhador trabalhou por dez, vinte, trinta,
215
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
quarenta, cinquenta anos para um mesmo empregador. Quando ele ajuíza a ação, ele só pode
pedir os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da reclamação trabalhista.
Dito isso, quando o professor destaca que o trabalhador tem direito aos últimos 5
(cinco anos), ele não está dizendo que o trabalhador tem direito aos últimos 5 (cinco anos)
do fim do seu contrato de trabalho. O trabalhador tem direito aos últimos 5 (cinco anos)
contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista.
Quanto mais tempo o trabalhador demorar para ajuizar sua reclamação trabalhista,
mais pretensões ele perde. Isso porque o ideal é que, sendo o trabalhador dispensado hoje,
ele ajuíze sua reclamação trabalhista amanhã, porque, quanto mais tempo ele deixa passar2,
mais pretensões ele perde. Isso porque, na data em que ele ajuíza sua reclamação, ele só tem
direito de cobrar os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento.
Dito isso, a prescrição quinquenal, normalmente, é uma prescrição parcial, ou seja, o
trabalhador não perde todo seu direito. Diferente do que acontece na prescrição bienal,
porque, nesta, se o trabalhador não ajuíza sua reclamação trabalhista dentro de 2 (dois anos)
após a extinção do seu contrato de trabalho, ele perde tudo. Na prescrição quinquenal, ocorre
de forma diferente. O trabalhador não perde tudo, podendo ainda cobrar os últimos 5 (cinco
anos) contados da data do ajuizamento da sua reclamação trabalhista.
2
Pode-se deixar passar até dois anos, tendo que ajuizar sua reclamação trabalhista em até 2 (dois anos)
após a extinção do contrato de trabalho.
3
Porque o trabalhador pode pedir os últimos 5 (cinco anos) contados da data do ajuizamento da sua
reclamação trabalhista.
216
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v ATO ÚNICO
No entanto, o TST não entendeu dessa forma. Este utilizou a Teoria do Ato Único.
Ø O que é a Teoria do Ato Único?
As lesões que são feitas em um ato único – como, por exemplo, uma lesão de acidente
de trabalho – não se renovam mês a mês.
O TST entende que, quando as lesões são feitas por um ato único do empregador – e
não por atos sucessivos –, a prescrição não é parcial, mas total. Nos casos de ato único, o TST
entende que, uma vez que o empregador descumpre ou altera o contrato de trabalho ou o
regulamento empresarial, seu empregado tem 5 (cinco anos) para ajuizar sua reclamação
trabalhista4 para contestar esta alteração. Se o empregado não a contesta dentro deste prazo,
perde seu direito.
v PREVISÃO EM LEI
Não se pode mais discutir este direito, a não ser que previsto em lei, mas, não havendo
a previsão, o empregado não mais pode discuti-lo.
4
Supondo que seu contrato de trabalho ou regulamento empresarial esteja ativo, e não extinto.
217
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
5
Ou seja, após 5 (cinco anos) concedendo alimentação ao empregado por força do contrato de trabalho,
porque sabe-se que a lei não determina o direito à alimentação para o empregado. Portanto, este não está
previsto em lei, mas apenas e tão somente no contrato de trabalho.
6
Alteração do contrato de trabalho ou do regulamento empresarial.
7
Quer dizer, ele havia pactuado a alimentação e a retirou.
8
Ou seja, ele tinha até 2015 para ajuizá-la, supondo que seu contrato de trabalho estivesse ativo, e não
extinto. Se, apenas em 2018, ele ajuíza sua reclamação trabalhista, ele não mais tem direito, porque, de acordo
com a jurisprudência do TST, uma vez que há alteração do pactuado por ato único do empregador, seu
empregado tem 5 (cinco anos) a contar da data dela para contestá-la judicialmente. No exemplo, o empregado
não teria feito isto. O empregado teria deixado transcorrer 8 (oito anos) para contestá-la. Como ele teria deixado
transcorrer 8 (oito anos), teria ultrapassado o prazo de 5 (cinco) e, neste caso, não teria direito a mais nada.
218
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v ALTERAÇÃO DO PACTUADO
Para o TST, uma situação é a empresa alterar o regulamento empresarial; a empresa,
por ato único, edita uma norma alterando o regulamento empresarial.
Se esta revoga formalmente os direitos que havia concedido, nesse caso, há um ato
único e, se o empregado não o contestar no prazo de 5 (cinco anos) da sua ocorrência, opera-
se a prescrição total.
v DESCUMPRIMENTO DO PACTUADO
Porém, existem casos em que a empresa não se dá ao trabalho de revogar o
regulamento empresarial ou alterar o contrato de trabalho, esta simplesmente o descumpre.
A cláusula contratual continua em vigor, mas simplesmente descumpre esse regulamento
empresarial.
Neste caso, haveria prescrição total, porque, normalmente, no Direito do Trabalho, ele teria direito a
cobrar os últimos 5 (cinco anos) da alimentação a contar da retirada desta. Porém, como o empregador alterou
o contrato de trabalho e a alimentação não está prevista na lei, a prescrição é total e o empregado perde tudo.
9
Supondo que seu contrato de trabalho esteja ativo, e não, extinto.
219
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v ART. 11 DA CLT
Ø O que a Reforma nos traz?
A Reforma acabou com a interpretação que o TST dava a sua Súmula 294. De acordo
com a Reforma Trabalhista, agora, não importa se o pactuado foi alterado ou se está sendo
descumprido. Em ambas as situações, de acordo com o novo §2º do art. 11 da CLT, a
prescrição agora é total, e não, parcial.
220
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho
prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 05/06/1998)
Destaca-se que não é o direito que prescreve, mas, sim, a pretensão. Então, a parte
inicial do caput do art. 11 da CLT foi corrigida e este passou a ter a seguinte previsão:
Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve
em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após
a extinção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
221
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 29
Férias e Tempo à
Disposição
v FÉRIAS E TEMPO À DISPOSIÇÃO
v FÉRIAS
v CARACTERIZAÇÃO DAS FÉRIAS
Como se sabe, as férias nada mais são do que um descanso anual remunerado. Trata-
se, portanto, de um período do ano no qual o trabalhador – após o período aquisitivo das
suas férias, em que fica 12 (doze) meses trabalhando – tem direito a um período de descanso,
que será remunerado por seu empregador.
222
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
223
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho,
o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo
Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco)
vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze)
faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e
três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta
e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
Caso as férias fossem fracionadas, era possível o trabalhador ficar com menos de 10
(dez) dias corridos de férias em um dos 2 (dois) períodos. Isso porque o § 1º do art. 134 da
CLT, antes da Reforma, já exigia que, se houvesse fracionamento das férias, pelo menos, um
dos 2 (dois) períodos destas seria de, no mínimo, 10 (dez) dias corridos.
224
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CONCORDÂNCIA DO EMPREGADO
Com a Reforma Trabalhista, o fracionamento das férias ocorrerá desde que haja
concordância do empregado, ou seja, o fracionamento das férias é algo que deve ser feito em
comum acordo entre empregado e empregador.
Ao contrário do que era feito antes da Reforma, porque a definição do mês de férias
era uma atribuição exclusiva do empregador. Era o empregador quem dizia quando seu
empregado tirava férias. Ora, se era o empregador que dizia quando o empregado tirava
férias, apenas excepcionalmente este empregador podia fracioná-las. Porém, agora, não.
Com a Reforma, o empregador pode fracionar as férias do seu empregado, desde que
este concorde. Portanto, o empregado dirá que concorda, desde que a divisão de suas férias
seja conforme propuser, desde que seja nos meses em que propuser. Portanto, haverá um
diálogo entre empregado e empregador.
Em tese, o que o § 1º do art. 134 da CLT, depois da Reforma, prevê é que haja uma
concordância do empregado para que suas férias sejam fracionadas e deixa-se de exigir que
seja uma situação excepcional. Basta agora que haja concordância.
v 3 (TRÊS) PERÍODOS
Se o § 1º do art. 134 da CLT, antes da Reforma, previa a possibilidade de
fracionamento das férias em até 2 (dois) períodos, agora, depois da Reforma, o permite em
até 3 (três).
225
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CONCLUSÃO
Hoje, com a Reforma, assim que funciona: pode-se fracionar as férias; tem que haver
concordância do empregado; um dos 3 (três) períodos de férias tem que ser de, pelo menos,
14 (quatorze) dias corridos e os outros 2 (dois) períodos de férias têm que ser de, pelo menos,
5 (cinco) dias corridos e o máximo de fracionamento será de 3 (três) períodos de férias por
cada período aquisitivo.
226
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
227
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
“Art.
3º .............................................................................................................................
.....
§
1º .............................................................................................................................
..........
§ 2º Dentre os idosos, é assegurada prioridade especial aos maiores de oitenta anos,
atendendo-se suas necessidades sempre preferencialmente em relação aos demais
idosos.” (NR)
Art. 3º O art. 15 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar
acrescido do seguinte § 7º:
“Art.
15. ...........................................................................................................................
.....
§ 7º Em todo atendimento de saúde, os maiores de oitenta anos terão preferência
especial sobre os demais idosos, exceto em caso de emergência.” (NR)
Art. 4º O art. 71 da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a vigorar
acrescido do seguinte § 5º:
“Art.
71. ...........................................................................................................................
.....
§ 5º Dentre os processos de idosos, dar-se-á prioridade especial aos maiores de
oitenta anos.” (NR)
1
Quanto ao empregado menor de 18 (dezoito) anos, a situação é um pouco complicada. Talvez ele
tivesse uma justificativa para ter esta proteção.
228
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
229
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
2
3. A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1
(um) ano de serviço.
230
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
3
Será abordado ainda o regime de tempo parcial, que é um regime em que o trabalhador não trabalha
as 44 (quarenta e quatro) horas por semana e faz uma quantidade menor de horas.
4
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada
pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco)
vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
231
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Neste ponto, houve uma alteração positiva, pois equiparou-se o trabalhador em regime
de tempo parcial aos demais trabalhadores. O trabalhador em regime de tempo parcial
passou a ter direito de gozar férias de 30 (trinta) dias.
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze)
faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e
três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta
e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
232
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v TEMPO À DISPOSIÇÃO
v CARACTERIZAÇÃO – CAPUT DO ART. 4º DA CLT
O caput do art. 4º da CLT é bem claro quando diz que se considera, como tempo de
serviço, não só o período em que o empregado está trabalhando, mas também o período em
que está à disposição do seu empregador:
Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja
à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada.
Portanto, para que se compute na jornada de trabalho, não é necessário que o
trabalhador esteja efetivamente trabalhando. Basta que esteja à disposição do seu
empregador.
Às vezes, o empregado fica parado, sem fazer nada, mas está à disposição do seu
empregador para o que for chamado, para o que seu empregador determinar. Ele não tem
liberdade de dispor do seu tempo.
O empregado não pode fazer, naquele momento, o que bem lhe aprouver; ele tem que
ficar à disposição do seu empregador. Estando à disposição do mesmo, este tempo é
computado na sua jornada de trabalho.
233
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
cedo para colocar uniforme ou para poder realizar um café da manhã que seu empregador
determina ou 15 (quinze) minutos mais cedo para utilizar uma maquiagem – porque seu
empregador obriga – ou tem que sair 10 (dez) minutos mais tarde para tirar o uniforme e/ou
retirar a maquiagem. O TST considera isto como tempo à disposição.
Em se tratando de tempo à disposição, o TST o coloca isso na jornada de trabalho. Se
está na jornada de trabalho, tem que ser pago como hora extra.
234
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
235
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v ATIVIDADES PARTICULARES
Da mesma forma, não se considera tempo à disposição quando o trabalhador entra ou
permanece nas dependências da empresa para exercer atividades particulares. Às vezes, o
empregado vai à empresa para exercer uma atividade particular ou volta para a empresa para
exercê-la.
As atividades particulares que o novo § 2º do art. 4º da CLT considera são aquelas dos
seus incisos: práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de
relacionamento social, higiene pessoal e troca de roupa ou uniforme, quando não houver
obrigatoriedade de realizá-la na empresa.
v PRÁTICAS RELIGIOSAS
Imagine que há um culto religioso na empresa e o trabalhador vai até a mesma só para
fazê-lo. Isto não é computado em sua jornada de trabalho.
v DESCANSO
Imagine que o trabalhador fique na empresa no seu período de descanso, porque há
uma sala de repouso e, ao invés de sair para almoçar, descansa na própria empresa. Isto
também não é considerado tempo à disposição.
v LAZER
Imagine que o trabalhador fique na empresa se divertindo, jogando, exercendo alguma
atividade lúdica com seus colegas de trabalho. Isto não é computado em sua jornada de
trabalho.
v ESTUDO
Muitos empregados chegam mais cedo e ficam estudando para tentar melhorar de
vida. Este tempo de estudo não é computado na sua jornada de trabalho.
A não ser que a empresa determine que ele faça curso e estude, mas, se ele estuda por
conta própria, por seu interesse pessoal, seu tempo de estudo não é computado em sua
jornada de trabalho.
236
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v ALIMENTAÇÃO
Período de alimentação também não é computado como tempo à disposição.
v HIGIENE PESSOAL
Período de higiene pessoal também não é computado como tempo à disposição.
237
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
com o uniforme –, este tempo de colocação e de retirada do uniforme será computado como
à disposição do empregador e será computado na jornada de trabalho.
Dito isso, alguns equipamentos – algumas situações em que o trabalhador trabalha
aparamentado, necessitando de situações de higiene para lidar, por exemplo, com alimentos
ou em hospitais, em que ele tem uniformes os quais não pode utilizar no meio da rua, pois
os contaminaria ou ainda porque não podem ser utilizados como roupas normais (por
exemplo, o uniforme de apicultores) – têm que ser colocados e retirados no local de trabalho.
Neste caso, havendo obrigatoriedade de colocar e de retirar o uniforme no local de trabalho,
este tempo será computado como tempo à disposição.
238
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 30
Horas de Trajeto
v TEMPO DE SERVIÇO
v NOVO § 2º DO ART. 4º DA CLT
v NOVO § 1º DO ART. 4º DA CLT
Antes de adentrar ao estudo das horas in itinere, o professor buscar chamar a atenção
para uma alteração que foi feita no antigo parágrafo único e novo § 1º do art. 4º da CLT, que
contém a seguinte previsão:
Parágrafo único. Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de
indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do
trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do
trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16/06/1962)
§ 1o Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização
e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho
prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (Renumerado pela
Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Na verdade, o novo § 1º do art. 4º da CLT foi só uma correção de erros materiais que
existiam no antigo parágrafo único deste artigo. Em termos de conteúdo, não houve
alteração.
Havia uma parte do antigo parágrafo único do art. 4º da CLT que fora vetada, tendo
restado uma redação relativamente truncada, por isso, precisou ser refeita, embora não tenha
mudado nada.
Na verdade, o empregado afastado por acidente de trabalho ou para o serviço militar
tem direito a computar este período de afastamento como tempo de serviço. Inclusive, este
recebe FGTS mesmo estando afastado do trabalho. Essa questão não foi modificada.
O professor explica que quis chamar a atenção para esse ponto, pois seu compromisso
é tratar de todos os dispositivos alterados. O antigo parágrafo único e novo § 1º do art. 4º da
CLT não foi exatamente alterado, mas apenas reajustado.
239
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v HORAS DE TRAJETO
v HORAS “IN ITINERE”
v CARACTERIZAÇÃO DAS HORAS IN ITINERE
Itinere, do latim, itinerário, significa caminho, o percurso em que o trabalhador realiza
da sua casa para seu local de trabalho e vice-versa. Esse tempo, normalmente, não era
computado como serviço.
240
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
241
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Dito isso, antes da Reforma, o § 2º do art. 58 da CLT passou a prever o pagamento das
horas in itinere, com uma redação que afirmava que o tempo despendido pelo empregado até
seu local de trabalho não era computado na sua jornada, salvo se seu local de trabalho fosse
de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, com seu empregador
fornecendo sua condução. Havia esses requisitos.
Via de regra, o tempo que o empregado gastava no ônibus, no carro particular ou no
táxi, já não era computado como tempo de serviço. Para fins de cômputo, o transporte
precisava ser fornecido pelo empregador. Além disso, o local de trabalho tinha que ser de
difícil acesso ou não servido por uma linha de transporte público.
Do ponto de vista legislativo, o § 2º do art. 58 da CLT, antes da Reforma, previa as
horas in itinere, desde que a condução fosse fornecida pelo empregador e o local de trabalho
fosse de difícil acesso ou não servido por transporte público regular.
v CRÍTICA DOUTRINÁRIA
O direito às horas in itinere não era unânime. Já existia, por exemplo, uma crítica
doutrinária ao mesmo.
242
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Em seu livro, o Prof. Arnaldo Lopes Süssekind1 já discordava da posição do TST. Ele
entendia que as horas in itinere não eram tempo à disposição; defendia que, se o empregador
fornece a condução, poder-se-ia colocar isto até como salário-utilidade, se fosse o caso, mas
não computar como jornada de trabalho.
As horas in itinere não eram unânimes na doutrina. Mesmo doutrinadores de peso, já
discordavam destas. Isso porque a Reforma tirou o direito delas, mas também não tirou um
direito fundamental, algo que não poderia ser retirado.
Trata-se de um critério de política legislativa. Conceder ou retirar direitos trabalhistas
é política legislativa. Não era um direito fundamental previsto na CF/88.
v CRÍTICA POLÍTICA/LEGISLATIVA
Ainda havia uma crítica de natureza filosófica e uma crítica de natureza
política/legislativa que era a seguinte: quando o trabalhador ia para seu local de trabalho em
transporte público, pagava-o, utilizava-o em péssimas condições; gastava duas horas para ir
e duas horas para voltar no trânsito das grandes cidades2 e este período não era computado
na sua jornada de trabalho. Porém, quando seu empregador fornecia o transporte, este
período era computado na sua jornada de trabalho e seu empregador tinha que pagá-lo.
Esta é uma crítica que muito se fazia. Era preferível o empregador não fornecer o
transporte, porque, com isso, não seria onerado com as horas in itinere.
Evidente que o empregador não fornece o transporte por simplesmente ser
“bonzinho”, ele o fornece porque está em um local de difícil acesso, precisa de trabalhadores,
mas só os terá, pontuais e assíduos, se buscá-los em casa.
Contudo, trabalhadores que utilizavam transporte público não tinham direito às horas
in itinere. Já os trabalhadores que utilizavam o transporte fornecido pela empresa, o tinham.
Portanto, havia essa crítica.
v DISCUSSÕES JURÍDICAS
Do ponto de vista jurídico, existiam várias ações discutindo se as horas in itinere
poderiam ser negociadas e/ou reduzidas e/ou se suas bases de cálculo poderiam ser
alteradas. Existe uma série de questões envolvendo as horas in itinere.
1
Doutrinador que foi um dos pais da CLT.
2
Porque sabe-se que se perde muito tempo.
243
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
O fato é que a Reforma Trabalhista sepultará estas questões. Reforma essa que
suprimiu o direito ao pagamento das horas de trajeto.
Interessante que o legislador reformista trabalhista utilizou uma técnica duvidosa, pois
não precisa fundamentar. O legislador deve aplicar comandos legislativos, não precisando ter
exposto na parte final do § 2º do art. 58 da CLT, depois da Reforma, a expressão “por não
ser tempo à disposição do empregador”:
§ 2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva
ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer
meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na
jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Aqui, ele está explicando, mas não precisa disto. Assim o fez, porque deseja deixar a
porta fechada e não dar qualquer margem à interpretação do TST. O legislador reformista
trabalhista não quer que o TST interprete, em qualquer hipótese, que o tempo despendido
pelo empregado desde a sua residência até seu posto de trabalho e vice-versa denote-se
tempo à disposição.
Com isso, está totalmente revogado o direito relativo às horas in itinere, o pagamento
deste tempo de trajeto do local de trabalho para casa e vice-versa. Direito este que envolve
milhares de ações no Brasil inteiro e que deixará de existir quando a Reforma Trabalhista
entrar em vigor.
244
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
é muito distante do efetivo local de trabalho. Às vezes, o trabalhador gasta dez, vinte, trinta
minutos, andando.
Veja que o trabalhador está dentro da empresa, mas está se deslocando para o local
de trabalho. O certo seria a empresa colocar um relógio de ponto na sua portaria, pois, a
partir do momento que o trabalhador passasse por esta, sua jornada de trabalho já estaria
sendo computada. No entanto, a empresa não faz isso. Esta só coloca o relógio de ponto no
local de trabalho do empregado.
Dito isso, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da
empresa e o local de trabalho não era computado como jornada de trabalho, mas o TST
entende que tem que ser.
O TST entende que se trata de tempo à disposição. O fato de o trabalhador estar
andando da portaria da empresa até seu local de trabalho, não é sua culpa. Este trabalhador
não pode ser penalizado pela extensão da empresa, devendo-se considerar que este
empregado está gastando tempo em favor da mesma.
Nesse cenário, destaca-se a Súmula 429 do TST, em que se considera à disposição o
tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de
trabalho, desde que superado o limite de 10 (dez) minutos diários.
O tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o
local de trabalho tem que superar o limite de 10 (dez) minutos diários, porque, se inferior
ou igual a eles, está dentro do limite de tolerância (cinco minutos na entrada e cinco minutos
na saída). Seriam minutos residuais.
Porém, se o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da
empresa e o local de trabalho ultrapassa 10 (dez) minutos diários, este deve ser computado
na sua jornada de trabalho.
Muitos doutrinadores chamavam esse tempo necessário ao deslocamento do
trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho de “horas in itinere”, embora
não as sejam propriamente, considerando que o trabalhador anda da portaria da empresa até
seu local de trabalho; o trabalhador já está dentro da empresa. Portanto, não se trata
exatamente de horas in itinere, embora assim chamadas.
245
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
246
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v REGISTRO DE EMPREGADOS
v DEVER DE ESCRITURAÇÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO
O registro de empregados é um dever do empregador.
v FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO
O registro de empregados é um dever do empregador, até por uma questão de
fiscalização do trabalho, por uma questão que o auditor-fiscal do trabalho pode visitar a
empresa, fiscalizá-la e querer saber a quantidade de trabalhadores, bem como os dados
relativos a cada um.
v SÚMULA Nº 12 DO TST
Tudo o que anotado na CTPS, via de regra, presume-se verdadeiro:
Súmula nº 12 do TST
CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não
geram presunção “juris et de jure”, mas apenas “juris tantum”.
v ÔNUS DA PROVA
Caso se conteste a CTPS, o ônus da prova é do empregado. Presume-se que os dados
apostos pelo empregador na CTPS são verdadeiros.
Se o empregador anotar na CTPS de seu empregado que o salário deste é R$ 1.000,00
(um mil reais), presume-se que o salário deste era R$ 1.000,00 (um mil reais). Se o
empregador anotar na CTPS de seu empregado que a jornada de trabalho deste é de 8 (oito)
horas diárias, presume-se que a jornada de trabalho do mesmo era de 8 (oito) horas diárias.
Agora, se, no mundo dos fatos, acontecia de forma diferente, o ônus da prova é do
empregado.
247
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v ART. 41 DA CLT
v CAPUT DO ART. 41 DA CLT
Todavia, além de anotar a CTPS, o empregador tem o dever de registrar o contrato de
trabalho, não só na CTPS. O caput do art. 41 da CLT3 prevê que:
Art. 41. Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos
respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema
eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do
Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/1989)
O empregador tem que manter um registro fiel, contendo todos seus empregados. Ele
tem que registrar em livros, fichas ou sistema eletrônico; tem que manter um registro, porque,
quando o auditor-fiscal do trabalho4 visitar a empresa, ele vai querer pegar a lista de todos
os empregados desta.
3
Este não foi alterado.
4
Fiscalização do trabalho, feita pelo Ministério do Trabalho (MTb).
248
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Art. 47. A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 e
seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário mínimo
regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada
reincidência. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967)
Parágrafo único. As demais infrações referentes ao registro de empregados
sujeitarão a empresa à multa de valor igual à metade do salário mínimo regional,
dobrada na reincidência. (Parágrafo incluído pelo Decreto-lei nº 229, de
28/02/1967)
Esta multa foi majorada.
249
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
250
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
251
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 31
Regime de Tempo Parcial
e Intervalo Intrajornada
v REGIME DE TEMPO PARCIAL E INTERVALO
INTRAJORNADA
v REGIME DE TEMPO PARCIAL
v CARACTERÍSTICA DO REGIME DE TEMPO PARCIAL
Ø Em que consiste o regime de tempo parcial?
O regime de tempo parcial traz a ideia de uma prestação de serviço realizada em
jornada de trabalho inferior às 44 (quarenta e quatro) horas semanais. A ideia que há é a de
que o trabalho normal é aquele mediante 44 (quarenta e quatro) horas semanais e abaixo
destas é de regime de tempo parcial.
Salvo para as categorias que já têm uma jornada de trabalho reduzida. Por exemplo,
a jornada de trabalho dos bancários é de 30 (trinta) horas semanais. Portanto, o bancário,
trabalhando por 30 (trinta) horas semanais, não trabalha em regime de tempo parcial, mas
no limite de sua jornada.
252
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
1
Ao contrário do que acontece nos Estados Unidos da América (EUA), onde é muito comum haver o
trabalho em regime de tempo parcial.
253
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v FÉRIAS DIFERENCIADAS
Além disso, há o art. 130-A da CLT, bem prejudicial ao empregado sob o regime de
tempo parcial:
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na
seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas,
até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até
vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até
vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver
mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período
de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
O empregado sob o regime de tempo parcial tem férias menores, que podem ir de 8
(oito) a 18 (dezoito) dias, a depender da jornada de trabalho semanal. Quanto maior a
jornada de trabalho semanal, maior a quantidade de dias de férias.
Isto é o que apresenta a CLT antes da Reforma: o regime de tempo parcial com jornada
de até 25 (vinte e cinco) horas por semana (caput do art. 58-A da CLT), sem direito à
2
Como acontece muito nos EUA.
254
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
realização de hora extra (§ 4º do art. 59 da CLT) e com férias de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias
(art. 130-A da CLT).
3
§ 2o O salário-hora normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o
salário mensal por 220 (duzentas e vinte) horas, salvo se o contrato estipular jornada mensal
inferior que resulte em divisor diverso.
§ 3o O salário-dia normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o
salário mensal por 30 (trinta) e servirá de base para pagamento do repouso remunerado e
dos feriados trabalhados.
255
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v OJ-SDI1-358
O TST tem a OJ-SDI1-358, que diz que, se o trabalhador trabalha menos do que 44
(quarenta e quatro) horas semanais, ele pode receber um salário proporcional à jornada
trabalhada:
OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA
REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO (redação alterada na sessão do
Tribunal Pleno realizada em 16.2.2016) - Res. 202/2016, DEJT divulgado em 19,
22 e 23.02.2016
I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão
constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o
pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
II - Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida
remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra
jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Ø Qualquer trabalhador tem que ganhar, de forma absoluta, o salário-mínimo?
Não. O trabalhador que recebe salário-mínimo é aquele que tem uma jornada de
trabalho cheia, integral. Se o trabalhador tem uma jornada de trabalho de tempo parcial, seu
salário pode ser proporcionalmente maior. Poucos sabem disso, mas pode acontecer.
256
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais,
com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.
(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
v CRÍTICAS
Essa questão foi muito criticada, porque permitirá que o trabalhador acabe
trabalhando 32 (trinta e duas) horas por semana e fique configurado como regime de tempo
parcial. Na prática, isto serve para pagar um salário inferior ao mínimo.
Este tipo de jornada – muito próximo às 44 (quarenta e quatro) horas; muito extensa
– suprirá, muitas vezes, a necessidade do empregador – que nem sempre precisa de tantas
horas – e fará com que o trabalhador receba menos do que um salário-mínimo.
Ele receberá menos do que 1 (um) salário-mínimo, mas ficará engessado, porque não
conseguirá outro emprego. Será muito difícil. O horário ficará fechado.
Logo, sem dúvida, foi uma expansão do trabalho em regime de tempo parcial, negativa
para o trabalhador. É algo que, sem dúvida, piorará a vida dele.
257
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v FÉRIAS4
v 30 (TRINTA) DIAS
As férias do regime de tempo parcial agora serão de 30 (trinta) dias (novo § 7º do art.
58-A da CLT):
§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta
Consolidação5. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Não mais serão de 8 (oito) a 18 (dezoito) dias (antigo art. 130-A da CLT):
Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze
meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na
seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
4
Retomada ao tema.
5
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o
empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº
1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas)
faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído
pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
258
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas,
até vinte e cinco horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até
vinte e duas horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até
vinte horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez
horas; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Parágrafo único. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver
mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período
de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
24/08/2001)
O art. 130-A da CLT foi revogado pela alínea “e” do inciso I do art. 5º da Lei
13.467/2017:
Art. 5o Revogam-se:
I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:
e) art. 130-A;
v ABONO PECUNIÁRIO
O empregado contratado sob regime de tempo parcial poderá “vender” as férias. Ou
seja, convertê-las em abono pecuniário (novo § 6º do art. 58-A da CLT):
§ 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter
um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Antes, como tinha férias muito curtas, ele não podia (§ 3º do art. 143 da CLT):
Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias
a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria
devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de
13/04/1977) (Vide Lei nº 7.923, de 12/12/1989)
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo
parcial. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24/08/2001)
Agora, isso é possível, pois suas férias serão de 30 (trinta) dias e porque o § 3º do art.
143 da CLT foi revogado pela alínea “g” do inciso I do art. 5º da Lei 13.467/2017, que incluiu
o novo § 6º no art. 58-A da CLT:
Art. 5o Revogam-se:
259
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
260
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
6
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o
empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo Decreto-lei nº
1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
(Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas)
faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. (Incluído
pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
261
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v INTERVALO INTRAJORNADA
O intervalo intrajornada é um período de descanso durante a jornada de trabalho.
v FINALIDADE
Este descanso de destina a repouso e alimentação. Este intervalo é tão importante,
porque essencial à saúde do trabalhador. Sem a observância deste intervalo, o trabalhador
tende a ter mais doenças ocupacionais e um maior índice de acidente de trabalho. Trata-se
de um repouso essencial.
v TRATAMENTO ATUAL
Este repouso varia de acordo com a jornada de trabalho7. O trabalhador que trabalha
mais de 6 (seis) horas por dia tem direito a um intervalo mínimo de 1 (uma) hora e máximo
de 2 (duas) horas (caput do art. 71 da CLT):
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é
obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será,
no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em
contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
7
Trata-se aqui do trabalhador que trabalha mais de 6 (seis) horas por dia.
262
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
263
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v MTE
No entanto, o § 3º do art. 71 da CLT permite redução do intervalo intrajornada se o
Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) autorizar, porque o fiscal do trabalho vai à empresa
avaliar se esta tem refeitório e se os empregados desta costumam fazer horas extras:
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido
por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de
Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende
integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando
os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a
horas suplementares.
Se ele entender que pode autorizar, a empresa pode reduzir o intervalo. Porém, por
negociação coletiva com sindicato, não é possível reduzir, de acordo com o inciso II da
Súmula 437 do TST.
v HORA CHEIA
Ø O que acontece quando o intervalo mínimo intrajornada não é respeitado?
O TST entende que tem que pagar a hora cheia. Portanto, de acordo com o TST, não
importa se o trabalhador goza 20, 30, 40, 50 minutos de intervalo. Ele entende que, se este
intervalo não é gozado integralmente, a finalidade de saúde não é alcançada. Não sendo
alcançada, o trabalhador tem direito a receber a hora cheia como extra (§ 4º do art. 71 da
CLT):
§ 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for
concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período
correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre
o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de
27/07/1994)
Portanto, vários trabalhadores ajuizavam ações trabalhistas e ganhavam o equivalente
a 1 (uma) hora cheia – equivalente à hora do intervalo intrajornada –, com um adicional de
50% (cinquenta por cento). Este intervalo era pago como hora extra.
v VERBA SALARIAL
O TST, no inciso III da sua Súmula 437, diz que o intervalo mínimo intrajornada tem
caráter salarial:
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou
264
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v ALGUMAS EXCEÇÕES
v § 5º DO ART. 71 DA CLT
A lei prevê algumas exceções. Por exemplo, motorista de transporte coletivo urbano,
que, dificilmente, poderá parar por 1 (uma) hora. Logo, ele pode fracionar ou reduzir o
intervalo intrajornada:
§ 5o O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele
estabelecido no § 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término
da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto
em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em
virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os
motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de
veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros,
mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de
cada viagem. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 02/03/2015) (Vigência)
v LC 150/2015
O caput do art. 13 da Lei do Empregado Doméstico permite a redução do intervalo
intrajornada:
Art. 13. É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo
período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se,
mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30
(trinta) minutos.
265
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v REGRAMENTO ATUAL
Agora, com a Reforma Trabalhista, isto passa a ser permitido de forma genérica. A
redução de intervalo intrajornada por negociação coletiva8 – que não era permitida pelo TST
– passa a ser permitida, desde que haja negociação coletiva entre as partes.
O inciso III do novo art. 611-A da CLT permite agora a redução do intervalo
intrajornada para até 30 (trinta) minutos:
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência
sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para
jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
v NEGOCIAÇÃO COLETIVA
O inciso III do novo art. 611-A da CLT permite, desde que haja negociação coletiva,
que o intervalo mínimo – que é de 1 (uma) hora – poderá ser reduzido para 30 (trinta)
minutos. Algo que o TST não permite e que, a partir de agora, passa a ser permitido.
8
O TST só permitia a redução do intervalo intrajornada com a necessária autorização do MTE (§ 3º do
art. 71 da CLT):
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do
Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de
Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências
concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não
estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
266
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v NATUREZA INDENIZATÓRIA
O § 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, prevê que a parcela
do intervalo intrajornada, quando não concedido e o empregador seja condenado a pagá-lo
na Justiça (do Trabalho), não tem mais caráter salarial, mas, sim, indenizatório. Isto significa
que a parcela que o empregador terá que pagar, por não conceder o intervalo, não gerará
mais reflexos em férias, 13º (décimo terceiro), FGTS etc.
Esta passará a ser uma indenização, e é o que ela realmente é. Uma indenização como
forma de punir o empregador; como forma de ressarcir o empregado por conta do prejuízo
de não ter usufruído do intervalo intrajornada.
267
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CARÁTER SALARIAL
O intervalo intrajornada, quando pago pelo empregador, tinha caráter salarial e
gerava reflexo em outras parcelas trabalhistas (inciso III da Súmula 437 do TST):
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação
introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou
reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e
alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
268
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CARÁTER INDENIZATÓRIO
O valor pago não tem caráter salarial, mas, sim, indenizatório (§ 4º do art. 71 da CLT,
com redação dada pela Lei 13.467/2017).
269
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 32
Horas Extras e
Compensação de Jornada
v HORA EXTRA E COMPENSAÇÃO DE JORNADA
v COMPENSAÇÃO DE JORNADA
v CARACTERIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE JORNADA
A compensação de jornada está prevista no inciso XIII do art. 7º da CF/1988:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de
1º/05/1943)
O inciso XVI do art. 7º da CF/1988 traz que, quem ultrapassa as 8 (oito) horas diárias
e/ou as 44 (quarenta e quatro) semanais, tem direito ao pagamento de hora extra, com
adicional de 50% (cinquenta por cento):
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta
por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59, § 1º)
Contudo, o inciso XIII do art. 7º da CF/1988 ressalva que estas horas podem ser
compensadas. Ao invés de o empregador pagar pelas horas extras realizadas, ele pode
conceder folgas em alguns dias, que compensarão as horas trabalhadas além da jornada de
trabalho constitucional.
v SÚMULA Nº 85 DO TST
Ø Como a compensação de jornada de trabalho encontra-se regulamentada hoje?
270
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
O TST possui a Súmula 851, que disciplina de que forma o acordo de compensação de
jornada de trabalho é feito e quais são seus efeitos:
SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT
divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual
escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte -
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma
coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-I - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,
inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do
pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 -
segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação
de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório
na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação
coletiva.
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda
que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da
autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
Ø O que a Súmula 85 do TST diz em relação à compensação de jornada?
1
Tem-se que perceber que a Reforma Trabalhista dialogou com a Súmula 85 do TST. A Reforma
Trabalhista trouxe pontos que corroboram a Súmula 85 do TST, bem como trouxe pontos que dela divergem.
271
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
2
Quando o trabalhador faz horas extras aleatoriamente, para depois compensar.
3
12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, muito comum em profissionais
de saúde. Basicamente, o trabalhador trabalha dia sim, dia não.
272
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
273
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares,
em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador
e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Não era possível entender se o acordo de compensação de jornada tinha que ser
individual ou coletivo. Ficava a dúvida.
274
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
275
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
4
Acordo tácito é um acordo em que as partes não combinam. Em um determinado dia, o trabalhador chega
mais cedo, faz hora extra e, no outro dia, sai mais cedo. Ele chegou mais cedo em um dia e saiu mais cedo em outro.
Nada estava combinado nem formalizado. Este é um acordo tácito, implícito no contrato de trabalho.
5
Compensação em módulo intramensal. Não se pode usar isso para compensações fora do mês, mas dentro do
mês.
276
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
277
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada,
inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do
pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 -
segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Quando desatendidas as exigências formais para o acordo de compensação de jornada,
não se paga hora extra se as horas semanais não houverem sido ultrapassadas. O que
acontece é que, às vezes, o acordo de compensação de jornada pode não ter sido devidamente
formalizado7, mas, na prática, o empregado não ultrapassou sua jornada semanal8.
Na prática, ficou bom para o trabalhador. Então, o TST entende que, se não ultrapassar
o limite da jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas9, também não haverá
descaracterização do acordo de compensação de jornada.
Veja que a Reforma Trabalhista facilitou (e muito) a compensação de jornada.
Inclusive as empresas que não estavam muito regulares, que não se preocupavam muito em
regularizar o acordo de compensação de jornada. A Reforma Trabalhista facilitou muito a
“vida” destas empresas.
6
Viu-se que o acordo individual de compensação de jornada tem que ter algumas formalidades (tem
que ser escrito, salvo quando no mesmo mês, quando pode ser tácito).
7
Acordo cumprido de forma tácita, não tendo sido formalizado.
8
Portanto, não houve um acordo específico nem foi feito corretamente, como deveria ter sido feito (não
foi por escrito).
9
Assim como já previa o inciso III da sua Súmula 85.
278
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
10
Como se fossem créditos. Cada hora extra que ele faz é um crédito.
279
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v EXCEÇÃO
Há exceção no § 4º do art. 2º da Lei Complementar nº 150, de 01/06/2015, no qual
é permitido acordo individual para a compensação de jornada em regime de banco de horas:
§ 4o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído regime de
compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se
o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia.
O TST sempre entendeu que a compensação em banco de horas tem que ser feita
dentro do prazo de 1 (um) ano, por negociação coletiva (§ 2º do art. 59 da CLT).
280
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Claro que este banco de horas semestral é mais benéfico para o trabalhador. Ele vai
prestando horas extras e é mais benéfico para compensar dentro de 6 (seis) meses do que em
1 (um) ano, a perder de vista.
11
Sem a interveniência do seu sindicato.
12
Porque ele pode programar uma viagem com a família, pode programar para levar o filho ao médico;
enfim, alguma situação deste tipo, que tenha interesse para ele.
13
Ou seja, por 12 (doze) horas.
281
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Há semanas em que ele trabalha 3 (três) dias. Ele trabalha 36 (trinta e seis) horas14 e
há semanas em que ele trabalha 4 (quatro) dias. Então, ele trabalha 48 (quarenta e oito)
horas.
Logo, há semanas em que ele trabalha 36 (trinta e seis) horas e há semanas em que
ele trabalha 48 (quarenta e oito) horas. Na prática, ele está compensando.
Na prática, é até mais benéfico. Os trabalhadores gostam muito deste regime, porque,
embora cansativo, permite que o trabalhador fique em casa dia sim, dia não. Então, este tem
muito mais convívio com a família e tem muito mais tempo para realizar atividades
particulares.
14
Porque, em cada dia, ele trabalha 12 (doze).
282
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
15
Até aí, nada demais, porque, de qualquer forma, é uma compensação que os trabalhadores normalmente
gostam.
283
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
284
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
16
Existem agentes que podem causar danos à saúde do trabalhador. Por exemplo, quando se trabalha
em contato com agentes químicos, biológicos.
17
Inciso VI da Súmula 85 do TST:
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que
estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade
competente, na forma do art. 60 da CLT.
18
Quando, na verdade, só pode trabalhar 8 (oito).
285
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Essas são questões que podem prejudicar a saúde do trabalhador, o qual trabalhará 12
(doze) horas consecutivas em atividade insalubre e, muitas vezes, sem intervalo intrajornada,
mas, sim, com a indenização deste.
Portanto, tem-se que ter muito cuidado com esta situação, que, sem dúvida, pode gerar
prejuízo ao trabalhador.
19
De jornada de trabalho.
286
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 33
Teletrabalho
v TELETRABALHO
Este tema é muito interessante, bastante atual e sofreu regulamentação no âmbito da
CLT. Na verdade, o que se propôs na Reforma Trabalhista foi regulamentar o teletrabalho.
Foi divulgado que a Reforma Trabalhista seria positiva neste ponto, porque haveria a
regulamentação do teletrabalho. Porém, na verdade, não é bem assim. O teletrabalho já tinha
alguma previsão no parágrafo único do art. 6º da CLT:
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e
supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e
diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº
12.551, de 15/12/2011)
O que houve foi a tentativa de trazer uma supressão de direitos trabalhistas que
eventualmente pudessem ser reconhecidos aos teletrabalhadores.
v HISTÓRICO DO TELETRABALHO
A ideia do trabalho fora da sede do empregador, embora, atualmente, receba
contornos de novidade, na verdade, é algo antigo. O parágrafo único do art. 6º e o art. 83,
ambos da CLT, já continham a previsão do trabalhador em domicílio:
Art. 83. É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este
como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta
de empregador que o remunere.
Este trabalhador não trabalhava na sede de seu empregador, mas, sim, em seu próprio
domicílio. Claro que, naquela época, há décadas atrás, no século XX, quando surgiu a previsão
do trabalhador em domicílio, era muito mais um trabalho manual.
287
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CARACTERIZAÇÃO DO TELETRABALHO
A ideia que se tem atualmente de teletrabalho é um pouco diferente.
Evidente que, do ponto de vista do trabalho fora da sede do empregador e do ponto
de vista do trabalho no domicílio do empregado, as ideias se assemelham e têm uma raiz
comum. Porém, o prefixo “tele” quer dizer que o teletrabalho é concebido como um trabalho
feito fora da sede do empregador, mas também realizado por meio de métodos telemáticos.
Ø O que é telemática?
Telemática é o conjunto de ferramentas que envolvem as telecomunicações junto com
a informática. Daí porque telemática (telecomunicações e informática).
Portanto, muito mais do que meramente utilizar um computador – que seria um
recurso de informática –, muito mais do que utilizar isoladamente um recurso das
telecomunicações, a telemática traz a ideia de junção de telecomunicações com informática.
Isso é o que temos hoje na nossa vida cotidiana, não só na nossa vida de trabalho.
Evidente que os avanços que temos em nossa vida cotidiana repercutem na nossa
esfera de trabalho, e hoje, muitos trabalhadores realizam suas atividades em suas residências
ou em centros destinados ao teletrabalho. O que importa é que eles trabalham fora da sede
dos seus empregadores e desenvolvem suas atividades por meio de computadores, tablets,
smartphones, PDAs, comunicação via satélite, internet, GPS1.
Estas são formas de comando e de subordinação entre empregador e empregado que
não se desenvolve de forma direta. Isso é o que se chama de “meios telemáticos de comando
e subordinação”, que já estavam previstos no parágrafo único do art. 6º da CLT.
1
Sigla para Global Positioning System, que, em português, significa “Sistema de Posicionamento Global”.
288
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
289
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v VANTAGENS DO TELETRABALHO
v MAIOR CONVÍVIO DO TELETRABALHADOR COM SUA
FAMÍLIA
Uma das vantagens muito interessantes do teletrabalho é a possibilidade de maior
convívio do teletrabalhador com sua família dentro de sua residência. Como, na maioria das
vezes, o teletrabalhador trabalha em casa, ele está mais próximo de sua família.
Portanto, pode, por exemplo, o teletrabalhador ter maior contato com seus filhos,
maior presença para ajudar a educá-los e ajudá-los a estudar; realizar dever de casa,
atividades que se sabe que teletrabalhadores fazem, porque não são apenas trabalhadores,
mas pais e mães no seu dia a dia. Logo, permite-se um maior convívio familiar.
v PARA O EMPREGADOR
O empregador do teletrabalhador não tem que arcar com o custo com o transporte
deste.
290
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CUSTO SOCIAL
Em termos de demandas de transporte coletivo e de espaços públicos para
estacionamento, bem como, menos engarrafamento, tráfego menos intenso e menos poluição
ambiental.
Destaca-se ser muito mais racional trabalhar próximo à residência, ou melhor, dentro
dela. Sem dúvida, o teletrabalho traz vantagens para o trabalhador. Inclusive, muitos
apontam o aumento de produtividade do trabalho realizado na residência.
v DESVANTAGENS DO TELETRABALHO
Existem alguns aspectos negativos do teletrabalho bastante sérios, que a Reforma
Trabalhista não cuidou bem, apesar de até ter se aprofundado em alguns aspectos
prejudiciais.
291
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
292
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
293
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
294
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v COMPARECIMENTO ÀS DEPENDÊNCIAS DO
EMPREGADOR PARA ATIVIDADES ESPECÍFICIAS NÃO
DESCARACTERIZA TELETRABALHO
Isto deve ser interpretado conforme o parágrafo único do mesmo novo artigo, que
prevê que:
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a
realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no
estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
Ou seja, comparecimentos ocasionais2, conforme o parágrafo único do novo art. 75-B
da CLT determina, não descaracteriza o teletrabalho.
2
Para a realização de algum treinamento ou de algum curso ou para buscar materiais.
295
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Portanto, para o teletrabalho ser caracterizado como tal, não é necessário que
aconteça 100% (cem por cento) do tempo fora da sede da empresa, mas, sim, que seja
preponderantemente fora das dependências desta.
296
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
297
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
empregador e desde que haja um período mínimo de transição, de, pelo menos, 15 (quinze)
dias3:
§ 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial
por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze
dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
Portanto, entendeu a Lei 13.467/2017 que a mudança do teletrabalho para o trabalho
presencial não é prejudicial para o empregado e se enquadra dentro do jus variandi. Ou seja,
dentro do direito que o empregador tem de fazer pequenas alterações no contrato de
trabalho4.
3
Tempo para o trabalhador se organizar.
4
Por exemplo, o empregador tem direito a alterar o horário de trabalho de seu empregado que, por
exemplo, trabalhava de 08h00min às 18h00min, podendo determinar que ele passe a trabalhar de 09h00min
às 19h00min. Não se pode mudar a jornada de trabalho, mas pode-se mudar seu horário. Da mesma forma,
entendeu o legislador reformista trabalhista: que pode haver mudança do teletrabalho para o trabalho
presencial, independente da concordância do trabalhador.
298
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
5
Professor do Curso Ênfase.
6
A posição de que haverá reembolso é a mais consentânea com o princípio da proteção ao empregado,
mas isso ainda dará muita discussão. Aliás, a Reforma Trabalhista, como um todo, ainda gerará anos e anos de
discussão nos âmbitos da doutrina e da jurisprudência.
299
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vimos mudanças que não trazem benefícios ao teletrabalhador. Entende-se essa
regulamentação muito mais como uma ideia de desonerar o empregador, retirando-lhe certos
direitos trabalhistas, como, por exemplo, o pagamento de hora extra (novo inciso III do art.
62 da CLT); em tese, tratando que o reembolso será feito na forma prevista no contrato de
trabalho, ao invés de ser fixado logo e expressamente (caput do novo art. 75-D da CLT).
Ademais, trazendo para o teletrabalhador a responsabilidade – que ele já tinha – de observar
as normas relativas à saúde e segurança do trabalho (novo art. 75-E da CLT).
7
O art. 75-E da CLT não diz isso, mas é o que dá a entender.
300
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 34
Dano Extrapatrimonial
v DANO MORAL, DANO EXISTENCIAL E DANO ESTÉTICO
Chama-se a atenção para a nomenclatura. Veja-se que a CLT passou a prever a figura
não de “danos morais”, mas sim, de “danos extrapatrimoniais”. Isto é interessante, pois, como
se sabe, muitas vezes, a doutrina faz tal diferenciação, trazendo o dano extrapatrimonial
como um gênero, dos quais seriam espécies, por exemplo, o dano moral, o dano existencial
e o dano estético.
Portanto, já existe uma opção mais técnica e mais abrangente no que tange à
nomenclatura. Ao invés de se utilizar apenas “dano moral”, como se vê no Código Civil,
trouxe a CLT, a figura mais abrangente do dano extrapatrimonial.
Com efeito, destaca-se que pode um dano ser divido em dano patrimonial ou
extrapatrimonial. O dano patrimonial, que é um dano material, ou seja, dano na matéria -
em bens que são aferíveis economicamente, são prejuízos pecuniários, trata-se do dano
tradicional.
A doutrina, a legislação e a jurisprudência foram evoluindo no sentido de entenderem
que nem todo dano ocorre por conta de uma violação a um bem material, aferível
economicamente. Existem alguns valores, bens jurídicos e direitos que podem ser violados,
mas que não geram uma repercussão financeira imediata.
Evidente que gerará uma reparação/indenização, que será em dinheiro - já que o
dinheiro é a forma que o Direito tem de quantificar um dano -, mas o dano não advém
diretamente de uma questão financeira. Por essa razão é que se tem o dano extrapatrimonial,
que abrange, como visto, o dano moral (que ocorre quando há violação aos direitos da
personalidade do indivíduo); o dano existencial (dano à existência do indivíduo – prejuízo
na sua vida de relações e projetos de vida); e a figura do dano estético, que, atualmente,
desmembrou-se do dano moral, sendo, atualmente, reconhecido como dano autônomo
(perda da harmonia física/corporal, como no caso de um sujeito que possui uma perna
amputada ou uma cicatriz no rosto).
301
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v RESTRIÇÃO NORMATIVA
Primeiro dispositivo da Reforma a tratar dos danos extrapatrimoniais. O art. 233-A da
CLT traz uma restrição normativa:
TÍTULO II-A
DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial
decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
Já tratamos sobre o “diálogo das fontes” e sobre “constitucionalização do direito
privado”. Veja-se, no entanto, que a Reforma Trabalhista trouxe uma restrição normativa,
dispondo que se aplicam à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da
relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
Ø Que restrição normativa seria esta? O que pretendeu o legislador? Qual foi o
alcance deste dispositivo? Não aplicar outros artigos da CLT ou não aplicar artigos do
CC, ou até mesmo não aplicar artigos da Constituição Federal?
Evidente que isso não é possível. Tal artigo será interpretado da maneira que deve ser
interpretado.
Haverá uma norma específica abordando o dano extrapatrimonial nas relações de
trabalho - sem dúvida alguma há - e, naquilo que os dispositivos forem específicos, eles irão
prevalecer, porém, existem conceitos e disciplinas legais, como, por exemplo, a disciplina dos
“direitos da personalidade” que estarão previstos no Código Civil.
O direito é um sistema uno e indivisível. Portanto, é importante que se diga aqui que
o empregado, quando está na relação de trabalho, não deixa de ser cidadão e indivíduo que
possui direitos protegidos. A mesma proteção constante da Constituição Federal, que foi
repetida no Código Civil - que se fundamentou na CF/88 -, valerá a este trabalhador.
Sem dúvida alguma, haverá uma interpretação restritiva deste dispositivo, porque,
muitas vezes, será necessário o diálogo das fontes, diálogos estes que estão previstos no art.
8º da CLT:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,
o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
O art. 8º da CLT prevê expressamente que o direito comum será aplicável ao Direito
do Trabalho. Inclusive, a Reforma Trabalhista, até mesmo ampliou a aplicabilidade do direito
302
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO
Veja-se o que determina o art. 223-B da CLT:
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que
ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as
titulares exclusivas do direito à reparação.
A partir do momento em que a lei passou a prever uma violação à esfera existencial,
tem-se positivado, no Direito do Trabalho, o dano existencial.
A depender da hermenêutica que se faça aqui, houve um avanço enorme, porquanto,
tem-se, agora, no direito positivo, o reconhecimento do dano existencial expressamente.
Dano existencial este que já vinha sendo aplicado pela Justiça do Trabalho, como, por
exemplo, naquelas situações em que o trabalhador teve um prejuízo em sua vida de relações1.
Tal dano está, agora, legitimamente no art. 223-B da CLT, que cuida da ofensa à esfera
moral e à esfera existencial. Em verdade, este art. 223-B segue na linha do art. 186 do CC/02:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.
Note-se que este art. 223-B da CLT é mais amplo, trazendo, não apenas, o dano moral,
mas também o dano existencial. A ideia de disciplinar o dano extrapatrimonial na CLT, sem
dúvida alguma, advém da existência de indenizações muito altas na Justiça do Trabalho.
No entanto, pontua o professor que estas não são tão altas assim, sendo até muito
mais baixas que em outros âmbitos do Poder Judiciário. As empresas, porém, sempre lutaram
muito contra essas indenizações. Dessa forma, a ideia da Reforma é limitar o valor destas
1
Ou seja, trabalhava tanto que não podia ter contato com a família e com os amigos, além de prejuízos ao seu
projeto de vida. Se ele quisesse estudar ou fazer um esporte, enfim, ter novos horizontes, não poderia em razão do
excesso de trabalho, por conta da ausência de concessão de férias, abuso em horas extras, trabalho aos domingos e
feriados.
303
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
2
Nota do monitor: Cf. arts 11 e 12 do CC/02:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista
neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o
quarto grau.
304
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Dessa forma, interpreta o professor. A lei não tem como fazer esta exclusão, até mesmo
porque a norma não expõe isso claramente.
305
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Dito isso, qualquer tipo de violação, ainda que não esteja expressamente elencado
como violação aos citados bens jurídicos, pode gerar reparação. Há que se entender, portanto,
o rol do art. 223-C como meramente exemplificativo. A lei quis exemplificar, mas outras
situações fora do artigo também podem ensejar indenizações.
3
Como se sabe, a pessoa jurídica no Direito do Trabalho não pode ser empregado, de forma que será
sempre o empregador, a não ser que haja uma fraude, uma pejotização.
306
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Veja-se que trata de bens jurídicos mais específicos da atividade empresarial. No caso
do sigilo da correspondência, seria a hipótese do empregado que intercepta uma
correspondência da empresa, inclusive, eletronicamente. Também, seria o caso de violação o
empregado que revela uma questão interna da empresa, como o segredo empresarial, ou
ainda, o empregado que suja o nome da empresa, sua imagem ou sua marca. Em todos estes
casos, pode o empregado ter que indenizar a empresa.
Interessante destacar que a violação ao sigilo de correspondência, nome, imagem, vale
para ambos. O empregado não possui marca e nem segredo empresarial, mas o restante ele
também possui. Uma empresa não pode, por exemplo, invadir o e-mail pessoal do
empregado, o funcional, a depender do caso, até poderia.
Embora a lei não preveja expressamente o sigilo de correspondência ao empregado,
tem ele a sua privacidade, vida privada e intimidade, de forma que não pode ter uma
correspondência sua violada.
v RESPONSABILIDADE
A Reforma Trabalhista pretendeu, ainda, disciplinar a responsabilização de todos
aqueles que tenham concorrido para a ocorrência do dano. Diz o art. 223-E da CLT:
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham
colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da
omissão.
Cada empregado que se consorciou a outro empregado, será responsabilizado no
âmbito da sua atuação. Tal disposição é semelhante àquela contida no art. 942 do CC:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam
sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as
pessoas designadas no art. 932.
Todos aqueles que sejam responsáveis pela ocorrência de um dano, seja ele moral ou
material, a alguém, serão obrigados a indenizar.
Evidente que não se pode utilizar este artigo do CC para se referir a uma situação de
bullying, de assédio moral ou de assédio sexual, por exemplo, praticado por um empregado
contra um colega de trabalho.
Ø Será que se poderia utilizar o art. 223-C da CLT para responsabilizar apenas e
tão somente o empregado, ou seja, o chefe, o gerente, o encarregado que
pratica o assédio sexual, mas não responsabilizar a empresa?
307
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Não. O empregado que pratica um assédio moral ou sexual, pode (e deve), ser
responsabilizado pela empresa, que pode dispensá-lo por justa causa, podendo ajuizar uma
ação de regresso, caso a empresa seja condenada a pagar uma indenização. Isto tudo é
possível.
Aliás, não se pode perder de vista o que determina o art. 932, inciso III do CC:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas
condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue
por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
concorrente quantia.
Ou seja, toda vez que um gerente, um preposto, um encarregado, praticar ato ilícito
que viole direitos extrapatrimoniais, o empregador será responsabilizado, uma vez que o
empregado estará atuando em nome do empregador.
v CUMULAÇÃO DE INDENIZAÇÕES
A Reforma Trabalhista também permite expressamente a cumulação de dano moral
com dano material, o que já era consagrado na jurisprudência não apenas do TST, mas
também dos demais Tribunais, e também, do STJ.
O dano moral e o dano material possuem finalidades e origens distintas. O dano
material surge quando há uma violação a um bem, cuja aferição econômica é imediata, como,
por exemplo, uma colisão de veículos e um desabamento de uma casa, que causa prejuízos
financeiros imediatos. Assim, a finalidade da indenização de um dano material é
recompor/ressarcir aquela despesa.
No caso do dano moral, é diferente. Nele, o que existe é uma violação a direito da
personalidade como a intimidade, a imagem e a honra. O dano moral se presta muito mais a
compensar a vítima e, eventualmente, a punir o ofensor a ressarcir.
Como diz o ditado “palavras jogadas ao vento não voltam mais”, ou seja, uma vez
violada a imagem de um trabalhador, não há como se retornar ao status quo anterior. O que
se faz é compensá-lo, mas nunca retornar ao que era antes.
308
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
O STJ já possui súmulas autorizando a cumulação de dano material com dano moral
- o que já era aplicado também pela jurisprudência trabalhista-, e até mesmo a cumulação de
indenizações por dano estético e dano moral.
Súmula n. 37 do STJ
São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo
fato.
v INCOMUNICABILIDADE DE INDENIZAÇÕES
A Reforma Trabalhista também traz uma questão interessante: a incomunicabilidade
de indenizações.
Destaca-se a possibilidade de cumular o dano material com o dano moral; O dano
patrimonial com o dano extrapatrimonial, pois estes possuem origens distintas - ainda que
decorram do mesmo fato -, de forma que cumprem finalidades diversas, por isso, um não
pode interferir no outro, devendo eles estar corretamente discriminados e separados.
Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida
cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato
lesivo.
309
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO
A Reforma Trabalhista trouxe também os critérios para quantificação das indenizações
por danos extrapatrimoniais.
Tratam-se de critérios muito importantes, uma vez que, hoje, sem dúvida alguma, uma
das tarefas mais difíceis e complicadas é a quantificação de indenização por danos morais,
dado que não se têm critérios claros e objetivos.
Neste ponto, a Reforma foi também positiva, considerando esta ideia de trazer
critérios. Se os critérios foram bons ou não, é outra discussão. No entanto, haver critérios de
310
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
4
Evidente que não há como tarifar completamente. Isto não é possível. A lei trouxe um tarifamento,
mas não foi por completo.
311
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 35
Gestante e Vestimenta
v CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO DO DANO
EXTRAPATRIMONIAL
A Reforma Trabalhista trouxe para a CLT critérios de quantificação/arbitramento para
o dano extrapatrimonial.
Na verdade, a lei não tem como fixar exatamente qual valor será objeto de condenação
em cada caso específico. Isto é impensável. A lei não consegue prever o ineditismo das
situações práticas e fáticas que irão acontecer.
Toda vez que acontecer um dano extrapatrimonial (ou seja, um dano moral ou
existencial, por exemplo) o juiz é quem deverá arbitrar com base em cada caso concreto,
analisando-se a circunstância do caso para fixar a indenização.
O importante é que a lei trouxe balizamentos, ou seja, parâmetros que o juiz deve
observar. Alguns parâmetros são bem interessantes e isto seria interessante não apenas no
âmbito trabalhista, mas também para as indenizações no âmbito do Direito Civil.
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII - o grau de dolo ou culpa;
VIII - a ocorrência de retratação espontânea;
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X - o perdão, tácito ou expresso;
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII - o grau de publicidade da ofensa.
§1º - Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada
um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do
ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do
ofendido;
312
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
313
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
exemplo, uma culpa grave, média ou leve. Trata-se de conceitos antigos do Direito Civil
(culpa grave, leve e levíssima)1.
Entretanto, em uma situação de morte do empregado, no qual o empregador atuou
com dolo (quis a morte do empregado), não pode ser ela equiparada a uma situação na qual
o empregador simplesmente agiu com culpa ou foi omisso.
Dito isso, a depender do grau de dolo ou culpa, o valor da indenização pode ser
diferente. Até mesmo porque muitos defendem na doutrina que o dano moral tem não apenas
uma finalidade compensatória, mas também possui as finalidades punitiva e pedagógica,
pois, quanto pior for o ato, pior será a sanção. Se a ideia é punir e, sendo o ato mais grave, a
sanção deve ser mais grave.
VIII - a ocorrência de retratação espontânea: Quando o empregador ou o empregado
ofendem, mas depois se retratam. Pode-se minorar a indenização.
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa: Quando há um esforço em minimizar
os danos.
X - o perdão, tácito ou expresso: No caso de a empresa perdoar, não seria complicado,
pois, se esta sabe, por exemplo, que o empregado violou um segredo ou expôs a sua imagem
ou marca, mas ainda assim continua com aquele trabalhador e não o dispensa por justa causa
(e até mesmo o promove, por exemplo), ela o estaria perdoando. Neste caso da empresa até
se admitiria um perdão tácito.
No entanto, um perdão tácito vindo do empregado (ou seja, em prejuízo a ele) seria
complicado, uma vez que, durante a relação de trabalho, tem-se a figura da hipossuficiência
e da subordinação jurídica. Até mesmo um perdão expresso seria complicado de se aceitar.
Esta hipótese será de difícil aplicação e dependerá muito da circunstância de cada
caso.
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas: A questão econômica,
portanto, interfere também. A Reforma Trabalhista, conforme se verá adiante, se propôs a
tarifar o dano e a trazer limites máximos. Estes limites máximos serão de acordo com o valor
do salário do trabalhador, por isso, o aspecto econômico prepondera quanto à quantificação
do dano moral.
1
Há um dispositivo do CC/2002 que determina que, quando a culpa for muito leve e desproporcional,
o juiz levará em consideração na fixação da indenização.
314
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v DANO TARIFADO
O que se propõe com a Reforma Trabalhista é um dano tarifado. Como se sabe, isto já
não deu certo na Lei da Imprensa, entendendo o Supremo Tribunal Federal que não havia
sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
O legislador, no entanto, tenta ainda tarifar o dano, o que, com certeza, dará margem
a discussões a respeito da constitucionalidade desta norma, já que a CF/88 não traz limites
a danos, ou seja, não traz qualquer tarifação. Prevê a CF/88 que a indenização será integral
em caso de violação aos direitos da personalidade.
A Lei Trabalhista, no entanto, se propõe a trazer este limite. Diz-se que haverá uma
relação entre a gravidade da ofensa e o último salário do ofendido ou ofensor.
Se o ofendido for o trabalhador (ato ilícito praticado pela empresa contra o
trabalhador), a indenização por dano moral levará em conta o salário do trabalhador.
Do contrário, se for o empregado que lesionar a honra e ofender seu empregador, não
se leva em conta salário da empresa (já que empresa não tem salário) e nem seu faturamento,
mas sim, o salário deste empregado que ofendeu.
Dessa forma, se a ofensa foi feita pelo trabalhador, o parâmetro para quantificação de
dano será o salário do trabalhador (ofensor). Já se a indenização for decorrente de um ato
praticado pela empresa contra o trabalhador, novamente, será o salário deste (ofendido) que
será a base.
Também trouxe a lei que a indenização, em caso de ofensa de natureza leve, não
poderá ultrapassar 3 (três) vezes o salário do empregado, seja ele ofensor ou ofendido. Para
os danos de natureza média, não poderá a indenização ultrapassar o valor de 5 (cinco) vezes
o salário.
315
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
316
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v GESTANTE
A CLT foi alterada em 2016 para proibir o trabalho da gestante e da lactante em
atividades insalubres.
Atividades insalubres são aquelas que prejudicam a saúde do trabalhador, pois este
está em contato com substâncias químicas, elementos biológicos ou físicos (calor, frio, ruído,
bactérias, vírus etc.) e substâncias químicas que lhes são prejudiciais.
Por tal razão, o legislador proibiu o trabalho da gestante e da lactante, sob pena de
prejudicar a gestação e também a lactação do bebê2.
No entanto, também foi alterada a CLT neste ponto. Também se inclui como uma das
piores alterações da Reforma Trabalhista.
A Reforma continuou prevendo o afastamento em caso de insalubridade, porém
restringiu tais hipóteses:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional
de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando
apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que
recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar
atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o
afastamento durante a lactação.
§1º ......................................................................
§2º - Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição
Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física
que lhe preste serviço.
2
Nota do monitor: Cf. Lei 13.287/2016.
317
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
§3º - Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do
caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese
será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-
maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o
período de afastamento.
v AFASTAMENTO X GESTAÇÃO
No caso do afastamento da empregada gestante, destaca-se que esta só passa a ser
afastada de atividades insalubres se for o caso de uma insalubridade em grau máximo.
As atividades insalubres podem ser em grau mínimo, médio e máximo. No
entanto, de acordo com a CLT, somente haverá o afastamento automático da empregada se
a insalubridade for a grau máximo. Caso se trate de insalubridade em grau médio, a gestante
pode ser afastada, mas se houver recomendação médica (atestado médico).
Antes da Reforma, portanto, em qualquer atividade insalubre, a gestante estava
afastada. Atualmente, em insalubridade máxima, o afastamento é automático, mas sendo
insalubridade média, apenas mediante atestado médico.
Em se tratando de insalubridade mínima, não há previsão para o afastamento da
gestante. Portanto, pela redação proposta pela Reforma Trabalhista, a gestante estaria
obrigada a trabalhar em atividades insalubres de nível mínimo, o que pode causar doenças e
prejudicar o desenvolvimento do feto.
v AFASTAMENTO X LACTANTE
Em relação à lactante, a lei não faz distinção se é mínima, média ou máxima. No caso
de lactante, sempre será exigido o atestado médico. A lactante somente será afastada da
atividade insalubre, portanto, se houver exigência médica (atestado médico).
Antes, tanto a gestante como a lactante, em qualquer situação de insalubridade,
deveriam ficar afastadas da insalubridade.
318
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
319
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
§2º - Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser
definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.
Logo, o intervalo do art. 396 da CLT foi mantido, diferentemente do intervalo do art.
384 da CLT, que foi revogado pela Reforma Trabalhista.
Embora não seja tema desta aula, não se poderia deixar de constar que o intervalo do
art. 384 da CLT referente àquele intervalo da mulher ao prestar as horas extras (intervalo
este que já teve sua constitucionalidade discutida no STF) foi revogado.
v VESTIMENTA
Houve também uma alteração importante no que tange à vestimenta utilizada pelo
empregado. Foi inserido o art. 456-A na CLT:
Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente
laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa
ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade
desempenhada.
Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador,
salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes
dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum.
O empregador detém o poder diretivo, o poder de organizar a mão de obra que ele
contrata, daí porque não há empecilho para que ele determine um padrão de vestimenta.
Entretanto, é claro que este uniforme não poderá violar a imagem e a honra do empregado.
Não há dúvida de que o empregador tem esta prerrogativa, não podendo fazê-lo de
forma abusiva e vexatória, violando a dignidade do seu trabalhador, podendo responder por
uma eventual indenização por danos morais. Neste ponto, não há inovação.
No entanto, a Reforma trouxe que será lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da
própria empresa ou de empresas parceiras, além de outros itens de identificação relacionados
à atividade desempenhada.
Vale destacar novamente que o foco central da Reforma foi estabelecer um diálogo
com a jurisprudência do TST. Esta já vinha caminhando para acolher pedidos de indenização
320
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
3
Por exemplo, o uniforme de caixa de supermercados, que pode trazer, além da marca do
supermercado, algumas logomarcas de vários produtos que são ali vendidos.
4
Destaca o professor que a jurisprudência demorará ainda para amadurecer e chegar a um consenso
sobre a Reforma Trabalhista.
321
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
empregado com suas demais roupas, não faz sentido exigir que o empregador pague por esta
higienização. Portanto, é razoável que esta se dê a cargo do trabalhador.
322
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Tema 36
Contrato de Trabalho e
Intermitente
v CONTRATO DE TRABALHO – RELAÇÃO DE EMPREGO
A Reforma passou a prever na CLT o art. 442-B. Veja-se o que dispõe este artigo:
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades
legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade
de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.
A lei traz de forma bem aberta: “de forma contínua ou não”. Com efeito, o básico do
Direito do Trabalho é o enquadramento do trabalhador na condição de empregado. Para que
seja ele assim enquadrado, são necessários que estejam presentes os requisitos determinados
no art. 2º e no art. 3º, ambos da CLT:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Estes são os requisitos:
® Pessoalidade na prestação de serviços;
® Onerosidade;
® Não eventualidade; e
® Subordinação jurídica (mais importante).
Estes elementos devem estar presentes, concomitantemente, para a configuração do
vínculo de empregado. Vale dizer que, na ausência de quaisquer destes elementos, o vínculo
323
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
de emprego não se configura, estando-se diante apenas de uma relação de trabalho não
qualificada como relação de emprego. Não sendo qualificada como relação de emprego, não
gozará dos benefícios e das proteções legais dispensadas ao empregado.
Desta maneira, tem-se como importante este novo artigo, pois pretende ele dizer que,
se o trabalhador for contratado de forma autônoma, cumpridas as formalidades da lei, ficará
afastado o vínculo de emprego.
Em verdade, isto já existe. Se o sujeito é contratado como autônomo, não haverá a
configuração do vínculo de emprego. Para que haja a configuração do vínculo de emprego, a
subordinação deve estar presente. Se o trabalhador é autônomo, significa que ele trabalha
com autonomia, sem subordinação. Não tendo subordinação, não há vínculo de empregado.
No entanto, a intenção do legislador reformista é dizer que basta que se cumpram as
formalidades legais para que o juiz não reconheça o vínculo de emprego. Ou seja, quis a lei
atacar um princípio muito caro ao Direito do Trabalho, que é o princípio da primazia da
realidade sobre a forma, de maneira que bastaria haver um contrato formalmente legítimo
para afastar o vínculo de emprego.
Entretanto, sabe-se que não é dessa forma que ocorre. Muitas vezes, o empregador
“esconde” o vínculo de emprego mediante uma relação de pejotização, de uma relação de
prestação de serviços autônomos, de uma relação de cooperativa, de estágio etc.
Destaca-se que não há limites à imaginação humana quando se trata de fraudar leis
trabalhistas. O empregador utiliza-se das mais diversas nomenclaturas para encobrir uma
relação de trabalho.
Portanto, a partir do momento que o artigo diz que ficará afastada a relação de
emprego quando houver contratação “formal” por autônomo, em verdade, deve ele ser lido
da mesma forma com que se faz a leitura do art. 442, parágrafo único da CLT, o qual dispõe
que, havendo a contratação por cooperativa, não haverá vínculo entre o trabalhador
cooperado e o tomador de serviços:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade
cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem
entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Veja-se que este artigo já proibia o reconhecimento do vínculo de emprego no caso de
cooperativa. Estes são artigos bem similares, tanto que ambos constam do art. 442 da CLT.
Tentam estes artigos dizer o mesmo – a cooperativa afasta o vínculo e a contratação
autônoma afasta o vínculo também.
324
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
A interpretação que se deve dar a ambos os artigos é aquela feita de acordo com art.
9º da CLT:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
A contratação por trabalhador autônomo vai afastar, com certeza, o vínculo de
emprego, mas isso, desde que este trabalhador, realmente, seja autônomo, não bastando que,
formalmente, sua contratação esteja legalizada/lícita.
Faz-se necessário que, no mundo dos fatos, aquele trabalho realmente se dê com
autonomia.
Isto é, de nada adianta o empregador celebrar um contrato de prestação de serviços
autônomos se, na prática, aquele trabalhador é subordinado, possuindo fiscalização de
horário, ordens a cumprir, necessidade de seguir as determinações do empregador, forma de
trabalho dirigida pelo empregador etc.
Logo, presentes tais requisitos, o Direito do Trabalho lança mão do art. 9º da CLT, que
conferirá a condição de empregado a tal pessoa. Assim, deve ser lido e interpretado o novo
art. 442-B da CLT. A relação de emprego somente será afastada quando realmente não existir
autonomia.
Destaca-se aqui que não se está negando vigência ao artigo, que é válido e
constitucional, mas que deve ser interpretado de acordo com a boa-fé.
O artigo não foi feito para escamotear relações fraudulentas, não podendo ser lido e
interpretado como um escudo para o mal empregador, o empregador fraudulento. Este é
apenas e, tão somente, uma proteção para as relações autônomas (que não geram vínculo de
emprego – desde que, verdadeiramente, autônomas, sem a subordinação).
v CONTRATO INTERMITENTE
A ideia do contrato intermitente foi inserida no art. 443 da CLT, que passou a prever
o seguinte:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou
indeterminado1, ou para prestação de trabalho intermitente.
....................................................................................
§3º - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de
serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos
1
Já constava antes da Reforma.
325
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
326
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
apenas quando a empresa necessitar (quando estiver em atividade, por exemplo, ou com
demanda alta, com muitos clientes), acionará o trabalhador, que receberá apenas pelas horas
trabalhadas.
Ø E no que diz respeito ao período que ele estiver em casa, aguardando ser
chamado?
Tradicionalmente, este tempo seria tempo à disposição, como ocorre com o sobreaviso
e a prontidão (embora se pague pouco, paga-se). De acordo com a nova previsão da CLT,
este não receberá nada.
Veja-se como isto é prejudicial ao trabalhador, que receberá apenas as horas
trabalhadas e, nisso, poderá até mesmo receber menos que um salário-mínimo. Isso porque,
se a empresa quer contratá-lo sob demanda, significa que não tem demanda de trabalho de
44 horas semanais (terá de 22 horas, 20 horas, 5 horas etc.), pagando, proporcionalmente,
aquela demanda realizada.
Destaca-se ser justo receber menos que um salário-mínimo. O TST, inclusive, possui
jurisprudência no sentido de que, quem trabalha menos, pode receber menos. O problema
do contrato intermitente, no entanto, embora diga a lei que não se exigirá exclusividade do
trabalhador, é que este trabalhador ficará preso, engessado àquela empresa. Se há um vínculo
de emprego com determinado empregador, não se consegue outros vínculos de trabalho, pois
o horário estará “hipotecado”, reservado, para tal empregador.
A Reforma tenta relativizar, afirmando que o empregado pode recusar a convocação
(e que esta recusa não seria insubordinação jurídica), mas será complicado a ele recusar e se
negar a trabalhar. Quem conhece as relações do trabalho e a hipossuficiência do trabalhador
sabe que, dificilmente, se negará a trabalhar, até mesmo porque ele precisa deste trabalho
para compor o seu salário.
Portanto, o contrato intermitente parte da seguinte ideia: a empresa contrata o
empregado. Quando a empresa precisar, acionará este empregado (pode ser por qualquer
meio de comunicação – telefone, aplicativo de mensagem, internet, e-mail etc.), convocando-
o com antecedência (a lei exige 3 dias de antecedência). O empregado pode recusar ou pode
aceitar.
Caso o empregado aceite, deve comparecer no dia (e não comparecendo, será
multado2). Caso não aceite, não será multado, mas também não receberá. Além disso (o que
2
Este dispositivo foi também bastante criticado: será uma multa de 50% do salário que ele receberia.
327
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
é pior, segundo o professor), se a empresa não precisar deste empregado, ele não é chamado,
simplesmente não trabalha (e não recebe).
Isto traz uma insegurança remuneratória enorme, pois haverá mês que o sujeito
receberá menos que o salário-mínimo (aliás, vários meses) e, ainda, pode haver mês que ele
não receberá valor algum.
Isto é uma transferência de riscos da empresa para o trabalhador, pois
tradicionalmente, nos riscos da atividade econômica, a empresa deixará o trabalhador à
disposição. Havendo demanda ou não, o empregado estará à disposição e receberá o seu
salário.
Ø Mas isso não seria injusto com a empresa?
Não, pois os riscos da atividade econômica são da empresa. A empresa é quem
comanda a atividade empresarial; a livre iniciativa é prerrogativa da mesma.
A partir do momento que a empresa chama o empregado quando precisar, ela
transfere os riscos ao mesmo, pois que, se não precisar nunca, não irá pagar salário algum,
mas ficará o empregado preso àquela relação contratual. Por isso, há transferência dos riscos
e insegurança remuneratória (já que cada mês receberá um valor diferente)3.
Logo, tem-se que o contrato intermitente traz situações bastante complicadas no
âmbito do Direito do Trabalho.
Alguns dizem que o trabalho intermitente vai regularizar os chamados “bicos” (aqueles
trabalhos eventuais, informais). O professor, realmente, salienta a possibilidade de isso
ocorrer, mais precisamente, nos casos dos garçons ou cozinheiros (as), por exemplo,
principalmente, em empresas de buffet4. Isso porque esses tipos de trabalhadores, que já
trabalham sob demanda, poderão ser favorecidos com o vínculo de emprego reconhecido.
Destaca-se ser preferível possuir um vínculo de emprego intermitente do que não ter
vínculo algum. Portanto, neste ponto, de fato, é algo positivo.
Contudo, a Lei da Reforma acaba sendo falha, pois, ao contrário do que fizeram
algumas leis estrangeiras, ela não restringiu o contrato intermitente. Ou seja, se ela
restringisse esse contrato intermitente (em situações que já são tratadas sem a proteção do
vínculo de emprego, como o garçom, por exemplo), seria menos negativo. No entanto, a CLT
não trouxe esta restrição.
3
Questiona o Professor: Como o trabalhador poderá planejar o pagamento de suas contas mensais que são
fixas se a cada mês ele recebe de uma forma, podendo até mesmo receber abaixo do salário-mínimo?
4
Geralmente, só chamam por demanda e não assinam carteira de trabalho, não reconhecendo vínculo de
emprego.
328
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
Da forma como está disposto o contrato intermitente, pode-se utilizar para qualquer
tipo de atividade e, sem qualquer tempo máximo de duração, como existe em outras leis, por
exemplo. Conforme mencionado, o direito comparado conhece o trabalho intermitente e
também o prevê (embora alguns países até já o tenham proibido), porém, traz mais
requisitos.
O Direito do Trabalho no Brasil, neste ponto, foi muito frágil, trazendo o contrato
intermitente com poucos requisitos, poucas exigências e restrições. No âmbito internacional,
algumas leis exigem a pactuação de uma jornada mínima para que o sujeito tenha algum
trabalho e tenha um piso para receber.
Outra distinção é a de que algumas leis estrangeiras preveem o contrato intermitente,
mas trazem a compensação pelo tempo à disposição, dispondo que este tempo será
remunerado/compensado (ainda que se pague 1/3 da hora ou metade da hora, por exemplo).
Salienta o professor que algum valor ele deve receber, já que está à disposição (disponível
para a empresa).
A jurisprudência alemã, inclusive, restringiu bastante o contrato intermitente,
trazendo requisitos que não constavam da lei. Tudo isso como uma forma de valorizar o
trabalho.
Ressalte-se, novamente que a grande falha da Reforma Trabalhista foi trazer o
contrato intermitente com poucas exigências ao empregador, de forma muito aberta, o que
pode ser bastante prejudicial ao empregado, precarizando bastante as relações de trabalho.
A OJ n. 358 do TST já previa um pagamento de salário proporcional, que pode ser
inferior ao salário-mínimo e vinculado às horas trabalhadas.
OJ 358 SDI-I. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA
REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO
I - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão
constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o
pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
II – Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida
remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra
jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
O TST ainda possui um julgado, no qual julgou válida a chamada “jornada móvel”.
Esta é empregada em uma grande rede de fast-food, conhecida internacionalmente, que é
utilizada também no Brasil. A jornada dos empregados nesta lanchonete é variável, de forma
que, quando a demanda é maior, o empregado trabalha mais, e, quando a demanda é menor,
o empregado trabalha menos. O salário deste, portanto, flutua.
Salienta-se que isso não se trata de trabalho intermitente. Trata-se de uma forma
“atenuada” de trabalho intermitente, dado que o sujeito possui uma maior estabilidade
329
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
330
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v REGRAMENTO LEGAL
Ø O que a Reforma Trabalhista exige para a configuração do contrato
intermitente?
1- Contrato escrito: Não se admite a pactuação verbal do contrato intermitente.
5
Trabalham em companhia área como o piloto, a aeromoça e o comissário de bordo.
331
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
v CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim, reforça o Professor que se está diante de um novo contrato no âmbito do
ordenamento jurídico brasileiro. Frisa-se que, sem dúvida alguma, será interessante estudar
o Direito Comparado, porquanto trará estas balizas interpretativas ao julgador quando for
conhecer destes contratos de trabalho.
6
A diferença é que aqui no contrato intermitente ele não recebe o FGTS.
332
Direito do Trabalho – Professor Joalvo Magalhães
333
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 37
Remuneração e Salário:
Composição (Parte I)
v REMUNERAÇÃO E SALÁRIO (ARTS. 457 A 467, CLT)
Primeira questão a se observar é a distinção dos conceitos “remuneração” e “salário”,
que foi mantida, inclusive, respeitando as regulamentações de gorjetas.
v CONCEITO
Remuneração é o complexo de parcelas que o empregado recebe, sejam parcelas
contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado, sejam parcelas pagas por terceiros,
conforme art. 457, caput da CLT. Portanto, remuneração é o complexo de parcelas de
natureza salarial mais as gorjetas que o empregado recebe no curso da relação empregatícia.
CLT, art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os
efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as gorjetas que receber
A remuneração compreende o salário1, que será fixo, mais comissões ou gratificações
legalmente previstas e as gorjetas que o empregado recebe. Portanto, o conceito de
remuneração se manteve inalterado e corresponde a esse complexo de parcelas recebidas
pelo empregado.
Se a remuneração é o complexo de parcelas que o empregado recebe, sejam parcelas
salariais mais gorjetas, o salário corresponde a toda e qualquer parcela contraprestativa,
paga pelo empregador ao empregado e de forma habitual.
Cuidado com esses três requisitos, que devem ser obrigatoriamente observados para a
caracterização da natureza salarial de uma parcela, quais sejam: (1) contraprestatividade,
(2) pago pelo empregador ao empregado e (3) de forma habitual.
1
Houve uma mudança significativa entre as parcelas de natureza salarial.
v 335
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Pode ser que se tenha agora parcelas que reúnam a presença desses três requisitos, a
partir da qual é possível identificar a presença deles, porém, foram excluídas dessa natureza
salarial, de acordo com a Reforma Trabalhista.
Ø Foram excluídas por qual razão?
Houve o “enxugamento” das parcelas que caracterizavam ou que compunham o salário
do empregado, o qual se traduz no art. 457, §1º, que foi alterado pela legislação da Reforma
Trabalhista – L n. 13.467/2017.
v COMPOSIÇÃO
De acordo com essa antiga regra, compunham o salário: a importância fixa, estipulada
pelas partes (é o chamado “salário contratual”), as comissões; as percentagens2; as
gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
De acordo ainda com essa antiga regra, §2º do art. 457, as diárias para viagens só
teriam natureza salarial, se pagas no percentual maior que 50% do salário do empregado. Se
esse percentual não ultrapassasse 50%, essas diárias não teriam natureza salarial.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para
viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo
empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
Já em relação aos abonos pagos pelo empregador ao empregado, não se tinha essa
limitação de percentual.
Em relação às diárias para viagens, tinha-se a limitação de até 50% para que fossem
destituídas da natureza salarial. Essa regra, entretanto, foi superada.
Neste cenário, acabou-se de analisar a composição do salário, ou seja, quais as
parcelas, dentro do conceito de salário – entendido esse como a parcela contraprestativa paga
pelo empregador ao empregado, de forma habitual – tinham natureza salarial, conforme
abaixo pontuadas:
“Antiga regra”
Integram o salário:
2
Recorde-se que há o percentual de insalubridade, o adicional de periculosidade, adicional noturno,
gratificação de função, dentre outras, que são consideradas parcelas salariais.
v 336
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
2. Comissões
3. Percentagens
4. Gratificações ajustadas
v 337
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
3
De acordo com a redação do antigo art. 457, §2º da CLT.
v 338
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Nova regra
Ajudas de custo
Auxílio alimentação
(vedado o pagamento em dinheiro)
4
Isso porque é vedado o pagamento em dinheiro correspondente ao auxílio-alimentação.
5
A regra de que “até 50% não tinha” e “acima de 50% tinha” foi alterada pela Reforma Trabalhista.
v 339
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Prêmios
Abonos
v 340
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v 341
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 38
Remuneração e Salário:
Composição (Parte II)
v REVISÃO DA PRIMEIRA PARTE
A professora Lilian Katiusca relembra que, anteriormente, falava sobre a diferença
entre remuneração e salário e que, mesmo com a Reforma Trabalhista, ela foi mantida. A
remuneração é um complexo de parcelas que o empregado recebe, sejam os valores de
natureza salarial, sejam os valores pagos por terceiros. Sempre que se fala em valores pagos
por terceiros, estar a se falar das gorjetas.
Gorjeta é a parcela que tem natureza remuneratória e é paga por terceiro, paga pelo
cliente do estabelecimento.
Também foi falado do enxugamento das parcelas de natureza salarial e que, de acordo
com a Reforma, passam a ter natureza salarial apenas o valor fixo estipulado, as comissões e
as gratificações legais.
Destaca-se que ajudas de custo, diárias para viagens, independentemente do valor
(pois não há mais aquela limitação do percentual de 50%) e, ainda, abonos e prêmios pagos
em favor do empregado não possuem natureza salarial.
Para que não ficasse um conceito muito flexível em relação aos prêmios, o legislador
cuidou de conceituá-los na sequência do art. 457, §4º. Foi esse o último tópico visto na parte
I do tema Remuneração e Salário: composição.
Os prêmios são valores, objetos, benefícios, bens, serviços ou valor em dinheiro
fornecidos1 a determinados empregados ou a determinado empregado, tendo em vista o
desempenho de suas atividades de forma exemplar. Portanto, não se deve confundir prêmios
com comissões. Foi exatamente essa a finalidade do legislador ao definir prêmios: para que
não houvesse qualquer tipo de confusão em relação às comissões – que possuem natureza
salarial.
1
O termo “pagos” não seria o mais adequado, pois remeteria à ideia de possuir natureza salarial.
342
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Nesse sentido, segue um esquema mais simples para que se sane qualquer tipo de
equívoco em relação aos conceitos de remuneração e salário:
A remuneração é o somatório do salário fixo mais gratificações legais e comissões (se
houver!2) mais as gorjetas, como parcelas pagas por terceiros3 (não possuem natureza
salarial).
Traduzindo a REMUNERAÇÃO
R = Salário fixo + gratificações legais e comissões + Gorjetas
Salário condição
O salário é o valor fixo mais gratificações legais mais comissões. Repetindo: pode ser
que o empregado não receba nem comissão e nem gratificações legais, ocasião em que ele
receberá, pelo menos, o salário fixo.
Traduzindo o SALÁRIO
S = Salário fixo + gratificações legais + comissões
Salário condição
Destaca-se que é necessário, portanto, que se tenha esse valor fixo, pelo menos, um
valor mínimo, que pode ser: o mínimo constitucionalmente definido, piso salarial, salário
2
Por se tratarem de valores variáveis, pode ser que o empregado receba hora extra, pode ser que não;
pode ser que receba adicional noturno, pode ser que não; pode ser que receba gratificação de função, pode ser
que não. Sempre que se fala de média desses valores é o que se chama de salário condição. Este é o valor
devido ao empregado tendo em vista a presença de circunstâncias que justificam o pagamento. Se essas
circunstâncias deixam de existir, o empregado não terá direito à percepção desse valor de natureza salarial.
3
Atenção: apesar da regulamentação das gorjetas anteceder a Reforma Trabalhista, estas continuam a
ter natureza remuneratória e não possuem natureza salarial. As gorjetas, portanto, não possuem natureza
salarial, embora integrem a remuneração do empregado e sirvam de base de cálculo para parcelas de natureza
trabalhista.
343
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
profissional ou qualquer outro valor contratualmente estipulado – que não haja violação à
Constituição –, será devido ao empregado.
v REGRA COMPLETA
De acordo com a Reforma e das regras que foram mantidas, veremos quais são as
parcelas que não possuem natureza salarial.
4
Já não existia essa fixação de percentual. Logo, as ajudas de custo foram mantidas pela Reforma
Trabalhista como parcelas que não possuem natureza salarial.
5
Esta é uma novidade da Reforma Trabalhista.
6
Prêmio e abono são mais uma novidade da reforma trabalhista.
Além disso, deve-se ter cuidado com os abonos, pois, de acordo com a antiga redação do art. 457, §1º,
tinha natureza salarial, agora, com a Reforma, não tem mais.
8
Essa regra também foi mantida pela Reforma Trabalhista. Esse valor só terá natureza salarial, se o
abono de férias, ou seja, se o valor que o empregado recebe pela venda desse período ultrapassar o montante
correspondente a 20 dias do salário do empregado. Dessa forma, passa-se a ter natureza salarial. Essa regra,
portanto, foi mantida pela Reforma. Isso é o que se visualiza pela leitura dos arts. 129 e seguintes.
344
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Portanto, essa regra que justificava a ausência de natureza salarial da PLR por falta de
habitualidade veio abaixo. Agora, independentemente de quantas parcelas forem pagas a
título de PLR, ela poderá sair da natureza de PLR e cair como sendo prêmio. Isso porque o
prêmio é a oferta de bens, serviços ou benefícios em dinheiro para os empregados que se
destaquem, individualmente ou coletivamente.
Destaca-se que ficou muito fácil para o empregador, já que ele não precisa aderir ao
PLR que obriga o pagamento desse benefício, no máximo, duas vezes ao ano, podendo pagar,
mensalmente, um valor ao empregado a título de premiação.
Ø Essa premiação não terá natureza salarial, mesmo o empregado recebendo todo
mês?
Não, não terá natureza salarial. Por isso, a crítica de alguns doutrinadores, de alguns
pensadores do Direito do Trabalho, a partir dessa ampliação e flexibilização de parcelas que,
a princípio, teriam sim, natureza salarial, porém, de acordo com a Reforma, não possuem.
Atenção: a PLR deve ser paga, no máximo, duas vezes ao ano, de acordo com a
legislação específica, sendo desvinculada da remuneração, de acordo com a própria
constituição.
v GORJETAS
Não obstante as gorjetas não estarem associadas à Reforma Trabalhista, o art. 457 da
CLT foi todo alterado, inclusive, quanto à regulamentação das gorjetas, que não foram
alteradas agora, mas em março. No entanto, têm de ser consideradas, pois o art. 457 foi
completamente modificado e as gorjetas foram todas incluídas nas regas desse artigo.
As gorjetas continuam tendo natureza remuneratória, não possuindo natureza salarial.
Por esse motivo é que se afirma que o conceito de remuneração e salário foi mantido
inalterado; salário e remuneração não são sinônimos. O salário é parte integrante da
remuneração, incluindo, além dos salários, as gorjetas.
As gorjetas não constituem receita do empregador. Este pode até receber esse valor,
pois o cliente paga no cartão de débito/crédito e esse dinheiro acaba indo para o empregador.
Porém, deve o empregador fazer o repasse desse valor aos seus empregados.
Ø Como ocorre esse repasse aos empregados?
Foi exatamente essa a regulamentação que teve na sequência dos §§4º e seguintes.
Serão distribuídas entre os empregados, conforme critérios definidos em acordo coletivo
(ACT) e convenção coletiva (CCT).
345
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
9
Inclusive, ainda não foi alterada, isto é, ainda não há um posicionamento definitivo do TST em relação
à integração das gorjetas na remuneração do empregado – não se sabe ainda se essa integração vai ocorrer de
forma plena ou se a súmula 354 vai continuar sendo respeitada.
346
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
intervenção dos sindicatos para regulamentar questões muito próximas dos interesses do
empregado e do empregador; é muito poder que se atribui aos sindicatos quando se
condiciona a regra à previsão em instrumento coletivo.
Isso ocorre porque se força a existência dessas regras nesses instrumentos, sendo o
que acontece na retenção desses percentuais. Mais uma vez, o que difere até 20% ou até 33%
é a participação ou não em regime de tributação federal diferenciado.
Na sequência, tem-se que a empresa deverá anotar na carteira de trabalho e
previdência social (CTPS) o salário fixo mais o percentual de gorjeta pago.
Atenção em relação às atribuições do empregador referentes a CTPS, pois as regras
não estão organizadas nos arts. 29 e seguintes. Há, na verdade, regras espalhadas por toda
CLT e, no art. 457, há uma dessas regras: o empregador é obrigado a anotar na CTPS o valor
fixo que o empregado recebe mais o percentual de gorjeta pago.
Ø O que se quer dizer com percentual de gorjeta pago?
A empresa pode reter até 20% ou até 33%, o que dependerá do regime de tributação
federal que ela faça parte, se diferenciado ou não. Portanto, de 100% de gorjetas, se o
instrumento coletivo autorizou a empresa reter 20%, sendo ela participante do regime de
tributação federal diferenciado, o empregador terá que anotar na carteira de trabalho do
empregado: “o empregado recebe R$ 1.400,00 mais 80% do valor de gorjetas que o
estabelecimento receber durante o período” – portanto, é o valor fixo mais o percentual a ser
pago.
Além disso, o empregador tem mais uma atribuição, mais um tipo de anotação a ser
feita na carteira de trabalho, deverá anotar também o salário fixo mais a média de gorjeta
recebida nos últimos 12 meses.
A cada 12 meses, o empregador tem que pegar a carteira de trabalho do empregado e
anotar o salário fixo mais a média de gorjeta recebida nos últimos 12 meses.
Ø Por que a obrigatoriedade na anotação? Por que, além de anotar o percentual
a ser pago, tem que anotar a média a ser recebida nos últimos doze meses?
Porque essa média paga a título de gorjetas é que será considerada para a base de
cálculo de algumas parcelas, como é o que pode acontecer com o 13º salário.
Se a empresa deixar de adotar o sistema de gorjetas, estas serão incorporadas ao
salário do empregado, desde que ele as tenha recebido por mais de 12 meses, salvo previsão
em instrumento coletivo.
Suponha que o estabelecimento trabalhe com o sistema de gorjetas, de repente, a
empresa decide que não vai mais cobrar gorjeta (não vão mais recebe-la). Se existirem, nesse
347
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
348
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
349
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiuska
Tema 39
Salário Utilidade ou
“In Natura”
v SALÁRIO UTILIDADE E SALÁRIO “IN NATURA”
Primeiro ponto a se relembrar é que, dentro da doutrina trabalhista, existem várias
denominações salariais que são classificadas como próprias ou impróprias.
São denominações próprias aquelas referentes a toda parcela contraprestativa paga
pelo empregador ao empregado de forma habitual.
Denominações impróprias são aquelas que, embora sejam denominadas “salário”,
não resguardam em si esses três requisitos necessários para a caracterização do salário, que
é o que acontece, por exemplo, com o salário de contribuição.
Dentre as denominações próprias, tem-se: salário-mínimo, piso salarial, salário
profissional, salário normativo, salário complessivo, salários supletivos, salários isonômicos,
salário equitativo e também o salário utilidade ou salário in natura.
Ø O que seria esse salário utilidade ou salário in natura?
Este é o pagamento de parte do salário dos empregados com fornecimento de bens
que tenham natureza salarial. Para que o fornecimento desses bens tenha natureza salarial,
é necessário que se reúnam os três requisitos caracterizadores do salário, quais sejam: pago
pelo empregador ao empregado, de forma habitual e contraprestativa.
Embora se tenha toda aquela alteração do conceito de salário, de parcelas que
possuem natureza salarial, não houve alteração no conceito de salário utilidade do art. 458
da CLT.
Em regra geral, são salário utilidade ou in natura: alimentação, moradia e vestuário
que o empregado, por força do contrato e dos costumes, receber de forma contraprestativa
com habitualidade do seu empregador.
O próprio art. 458, caput, cuida de informar que não é permitido o pagamento de
salário utilidade com o fornecimento de bebidas alcoólicas e drogas – estas não possuem
natureza salarial.
350
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiuska
Atenção! A alimentação, de acordo com essa regra, possui natureza salarial. Não
devendo ser confundido com o auxílio-alimentação visto no art. 457 que, de acordo com a
Reforma Trabalhista, não possui natureza salarial, sendo proibido o seu pagamento em
dinheiro.
Quanto ao conceito salário utilidade ou in natura: é forma de pagamento salarial por
meio do fornecimento de alimentação, moradia e vestuário de forma contraprestativa,
habitual e pelo empregador ao empregado.
Esse conceito simples, doutrinário, de salário in natura, corresponde a essa regra geral
do caput do art. 458 da CLT1:
Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos
legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a
empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou
drogas nocivas.
Repetindo: o conceito de salário utilidade foi mantido inalterado pela Reforma
Trabalhista.
Além de drogas e cigarros, que não possuem natureza salarial, que não podem ser
fornecidos pelo empregador como salário utilidade, é importante destacar a súmula 367 do
TST:
Súmula 367, TST:
UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO.
CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações
Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao
empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza
salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também
em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e
ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001)
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.
(ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
Já que não houve uma alteração significativa em relação a essas categorizações do
salário utilidade, essa súmula n. 367, provavelmente, irá se manter inalterada pelo TST,
devendo aguardar sua manifestação.
1
A professa orienta a leitura de forma cuidadosa desse material, grifando e destacando.
351
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiuska
352
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiuska
2
Não obstante, embora isso já tenha sido tratado pelo professor Joalvo, a professora Lilian entende que
é importante o destaque dentro desse tópico.
353
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiuska
354
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiuska
355
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 40
Salário Isonômico
(Equiparação Salarial)
v EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A equiparação salarial deve ser realizada com a observância de alguns requisitos que
estão presentes no art. 461 da CLT.
Esses requisitos sofreram uma alteração tão grande que a súmula n. 6 do TST, que era
a base de interpretação do art. 461, também sofrerá grandes modificações pelo TST. Dessa
forma, deve-se aguardar qual será o posicionamento adotado por este tribunal em relação a
essa súmula.
Súmula nº 6 do TST
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res.
198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e
16.06.2015
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal
organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho,
excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito
público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato
administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res.
104/2000, DJ 20.12.2000)
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o
tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982,
DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem
a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos
têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial,
reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido
se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB
27.11.1970)
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a
função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários
do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de
que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o
paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica
356
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
1
Já considerando a Reforma Trabalhista, para depois, ser feito o comparativo com as regras anteriores.
2
Lembrando que, de acordo com a essa súmula n. 6 do TST, acima mencionada, função é o exercício
da mesma atividade, independentemente, da denominação que lhe seja atribuída. Daí, atentar ao que o TST vai
permanecer com a restrição da equiparação salarial ao exercício da mesma função, de acordo com a alteração
do art. 461 da CLT. Deve-se atentar ainda se esse conceito de função como sendo o exercício da mesma
atividade, independentemente, da denominação que lhe seja atribuída, será mantido ou não.
357
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
358
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
359
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
3
Conceito de trabalho de igual valor sofreu alteração, ou seja, é aquele que se tem a mesma
produtividade (recorde-se que já existia esse mesmo requisito) e a mesma perfeição técnica.
4
Ou seja, o tempo de existência do vínculo empregatício. Portanto, é critério para considerar o trabalho
como sendo de igual valor ou não, em que esse tempo não pode ser maior que 4 (quatro) anos.
5
Esse critério já existia com os esclarecimentos trazidos pela súmula n.6 do TST.
360
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
6
Basta que se tenha previsão em regulamento interno da empresa.
7
Perceba quantas mudanças aconteceram no art. 461.
361
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Uma outra questão que pode gerar grande dúvida na prática trabalhista, é que, na
letra “a”, supra, o legislador falou em cargo.
Pode ser que alguém se questione pensando que cargo não é critério para equiparação
salarial, pois, de acordo com o art. 461 da versão reformada, o legislador falou em exercício
de mesma função e não exercício de mesma função ou do cargo.
No entanto, para fins de caraterização da contemporaneidade, não se trata somente
de exercício da mesma função, mas também de exercício do mesmo cargo - ou função.
Dito isso, embora cargo não seja critério para equiparação salarial, o exercício do
mesmo cargo será critério para caracterizar a contemporaneidade entre um empregado A e
seu paradigma.
Conforme dito acima e, pela leitura do art. 461 já alterado pela Reforma, o cargo não
é critério para a equiparação salarial, mas a contemporaneidade será caracterizada para
efeitos equiparatórios – é mais um requisito para a equiparação salarial – exercendo o mesmo
cargo ou a mesma função.
Reiterando: embora cargo não seja requisito para a equiparação, a partir do exercício
do mesmo cargo, consegue-se caracterizar a contemporaneidade entre empregado A e o seu
paradigma para efeitos equiparatórios.
b) É proibida a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma
contemporâneo tenha obtido vantagem em ação judicial própria.
Isso significa dizer que “caiu” também a regra da súmula n. 6 do TST, que permitia
equiparação por efeito cascata.
Destaca-se a proibição à utilização de paradigma remoto.
O intuito dessa previsão é que se traga segurança jurídica ao empregador, caso
contrário, teremos uma “bola de neve”, um círculo infinito de possibilidades de equiparação
salarial. Logo, houve uma restrição desses direitos a partir do momento em que se proibiu a
utilização de paradigma remoto.
Paradigma remoto é aquele paradigma distante, mas que chega até o empregado que
pleiteia o salário isonômico através do seu paradigma imediato.
c) Diferença salarial proveniente de discriminação por sexo ou etnia.
Houve acréscimo ao art. 461 da CLT, que previu que, se a diferença salarial for
proveniente de discriminação por sexo ou etnia, o empregado terá direito a receber, além do
valor correspondente a essas diferenças, uma multa, que é em favor do empregado.
Ø Qual o valor dessa multa?
362
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Ela será no valor de 50% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).
Atualmente, esse limite máximo dos benefícios gira em torno de R$ 5.400,00.
363
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Embora o empregado readaptado não possa servir de paradigma, ele pode pedir
equiparação salarial. A vedação a que se refere o §4º é a de que ele não pode servir de
paradigma, mas, caso queira pedir equiparação salarial, desde que presentes os requisitos,
não haverá problema algum.
§ 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no
cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que
o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.
Também já foi dito acima.
§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo
determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor
do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite
máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Faz-se referência ao art. 461 antes da Reforma, que deve ser lido pelos alunos como
orientações complementares, mas, claro, a prioridade é das novas regras.
Logo, será necessário saber separar o que era e o que será do dia 11 de novembro de
2017 em diante, porque é o que, de fato, interessa.
ANTES DA REFORMA
Art. 461, CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado
ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem
distinção de sexo, nacionalidade ou idade.
§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com
igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença
de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.
§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver
pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão
obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior,as promoções deverão ser feitas
alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria
profissional.
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou
mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de
paradigma para fins de equiparação salarial.
364
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 41
Alteração do Contrato de
Trabalho
v REVISÃO DOS TEMAS ANTERIORES
Relembra-se dos tópicos de Direito Individual do Trabalho sobre a Reforma
Trabalhista, em que já se tratou a respeito das denominações de remuneração e salário, os
conceitos que foram mantidos em relação a esses dois institutos, tendo examinado também
as parcelas salariais, reiterando que houve um enxugamento do art. 457, §1º, da CLT. Isso
porque foram mantidas com natureza salarial apenas o valor fixo estipulado entre as partes,
as comissões e as gratificações legais (e não ajustadas).
Isto é, houve um enxugamento do §1º, do art. 457, da CLT, uma vez que antes era
mais extenso em relação à caracterização das parcelas salariais. Diárias para viagem –
independentemente do valor –, abonos, prêmios, ajudas de custo não possuem natureza
salarial.
A profa. também abordou as novas regras das gorjetas, que não foram implementadas
agora pela Reforma Trabalhista, sendo essas anteriores à Reforma, embora importantes para
fins de atualização do Direito Individual do Trabalho na temática remuneração e salário.
Lembrando que as gorjetas não possuem natureza salarial, porém, possuem natureza
remuneratória. Ou seja, as gorjetas integram a remuneração dos empregados, não obstante
não tenha natureza salarial.
Além disso, comentou-se também a respeito do salário utilidade ou salário in natura.
Esse tema foi tratado tendo em vista duas grandes alterações. A primeira alteração está
associada ao teletrabalho, uma vez que os equipamentos fornecidos pelo empregador ao
empregado, para fins de possibilitar a execução das atividades, não possuem natureza
salarial.
Portanto, não se pode esquecer que os equipamentos fornecidos ao empregado para
facilitar o trabalho pelo empregador não integram sua remuneração. Além disso, os valores
cobrados pelo empregado ao seu empregador para fins de cobrir despesas de assistência
hospitalar, odontológica, não possuem natureza salarial. O art. 458 tem o §5º que trata
justamente desse tema.
365
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Na sequência, foi trabalhado também o art. 461 da CLT que foi muitíssimo alterado,
inclusive, a professora orientou os alunos a fazerem a leitura do art. 461 antes e após a
Reforma. Isso porque somente um dispositivo desse artigo foi mantido na íntegra, que foi a
impossibilidade de utilizar empregado readaptado como paradigma.
Esse, portanto, foi o único dispositivo mantido em sua integralidade, ou seja,
empregado readaptado não pode servir como paradigma, mas (não esqueça!) esse
empregado pode pedir a equiparação salarial.
Em relação aos requisitos da equiparação salarial do art. 461 da CLT, também foi feita
uma alteração bastante expressiva. Primeiro, em relação ao trabalho de igual valor. Esse
conceito de igual valor estava previsto no §1º foi alterado, pois agora, há mais um requisito
temporal: além da diferença de tempo de serviço na função de não poder ultrapassar dois
anos, é necessário que a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja
maior que 4 (quatro) anos.
Lembre-se que trabalho de igual valor é aquele em que se tem mesma produtividade,
mesma perfeição técnica, diferença de tempo de serviço na função não superior a 2 (dois)
anos e diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não superior a 4 (quatro)
anos. São dois critérios temporais, portanto, a fim de se mensurar o trabalho como sendo de
igual valor ou não.
Além disso, a expressão “mesma localidade” foi substituída pelo “trabalho no mesmo
estabelecimento”, que pressupõe a execução das atividades no mesmo endereço.
A partir dessas alterações do caput e do §1º do art. 461, a súmula n. 6 do TST será
quase que inteiramente modificada, devendo aguardar o posicionamento do TST nesse
sentido, se ela será cancelada integralmente ou apenas alguns de seus dispositivos serão
cancelados de forma a se enquadrarem dentro da Reforma Trabalhista.
366
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
dessas regras trabalhistas. Por isso, essa abordagem principiológica, quando se fala em
alteração do contrato de trabalho, evitando-se entrar em contradição.
Não se deve confundir essa regra do art. 468 dentro desse universo principiológico
que a doutrina apresenta.
Ø Dentro dessa proposta doutrinária, o que é relevante trabalhar?
Primeiro, o princípio da proteção.
Quando se pega um livro de Direito do Trabalho, alguns cursos, como o de Mauricio
Godinho Delgado, que é a obra mais relevante em termos de doutrina nacional, inclusive,
como referência no Direito Internacional do Trabalho, depara-se com um conceito de
princípio da proteção muito interessante: cabe ao Direito do Trabalho proteger a parte
hipossuficiente da relação de emprego.
Esse conceito de princípio da proteção é bem simples e poder ser desenvolvido um
pouco mais ao sustentar que, cabe ao Direito do Trabalho, assegurar uma igualdade ou até
mesmo uma superioridade jurídica do empregado em relação ao seu empregador.
Por isso, a sensação que se tem ao estudar o Direito do Trabalho e passar por esse
processo de interpretação das regras trabalhistas, é a de que se tem um instrumento jurídico
excessivamente protetivo. Essa é a essência do Direito do Trabalho. Por isso, esse incômodo
e inconformismo de várias categorias da sociedade em relação à Reforma Trabalhista.
Ø Por que esse inconformismo?
Alguns podem sustentar que tudo está contrariando a proteção. Essa flexibilização não
protege. Nesse cenário, a professora, reitera que a Reforma Trabalhista deve ser vista com
“bons olhos”, pois já foi aprovada, já virou lei e entrará em vigor no dia 11 de novembro de
2017. Não adiantando mais dizer que a Reforma é ilegal ou inconstitucional, que viola o
princípio da proteção.
Dito isso, deve-se partir do seguinte pressuposto: o princípio da proteção é o critério
basilar para interpretação, aplicação e formação das regras trabalhistas.
Cabe ao Direito do Trabalho assegurar uma igualdade ou superioridade jurídica do
empregado em relação ao seu empregador. Para a doutrina majoritária, esse princípio da
proteção é quase um princípio único para o Direito do Trabalho e dele derivam todos os
demais.
No entanto, uma classificação mais sensata e ponderada desses princípios entende
que, desse princípio da proteção, derivam mais dois princípios importantíssimos: princípio
da condição mais benéfica e da norma mais favorável.
367
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
1
Atenção, não se está falando da teoria mista, mas da teoria do conglobamento. Não se está falando da
teoria do conglobamento mitigado, pois sabe-se que somente parte da doutrina (minoritária) defende a
aplicação dessa teoria em situação específica (que é em relação à regulamentação dos engenheiros). Porém,
para a doutrina majoritária, aplica-se a teoria do conglobamento. Ou seja, de acordo com o princípio da norma
mais favorável, melhor traduzida pela teoria do conglobamento, aplica-se o instrumento jurídico que no seu
conjunto for mais favorável ao trabalhador.
368
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Ø Considerando a nova regra do art. 620, que prevê que o acordo coletivo sempre
prevalecerá em detrimento de uma convenção coletiva, como é que fica o
princípio da norma mais favorável?
Haverá uma queda desse princípio – ele era utilizado até a Reforma, após esta, não se
fala mais de princípio da norma mais favorável, ou o dispositivo do art. 620 será uma exceção
ao princípio da norma mais favorável.
O que interessa por enquanto é que as alterações dos contratos de emprego sempre
devem ter como um parâmetro limitador dessa autonomia das partes a condição mais
benéfica e a norma mais favorável.
A condição mais benéfica é quando uma condição vai deixar de existir, tendo em vista
a sua substituição por uma outra condição.
Ø Essa outra condição só vigorará no contrato se ela for mais benéfica, agora, se
ela não for mais benéfica, o que é que vai vigorar no contrato?
A condição anterior. Essa condição só será válida para os contratos realizados dali para
frente, que é o que se discute em relação à Reforma Trabalhista.
Ainda, deve-se considerar o art. 8º, §3º da CLT, em que há um outro princípio
importantíssimo que também servirá como critério definidor dessas alterações contratuais,
feitas, principalmente, por instrumentos coletivos. Trata-se do chamado “princípio da
intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”.
Art. 8o ............................................................................................................
§ 1o O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.
§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior
do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos
legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do
Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do
negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima
na autonomia da vontade coletiva. (NR)
Esse princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva prevê um
respeito maior àquilo que foi definido nos instrumentos coletivos em relação às alterações
contratuais.
Quanto ao instrumento coletivo, a partir desse princípio e em uma visão teórica - não
se pode afirmar que isso ocorre efetivamente na prática trabalhista -, entende-se que é preciso
considerar o que está na lei. Esta prevê que o instrumento coletivo é resultado do exercício
da autonomia coletiva, ou seja, as partes estão negociando os próprios interesses, possuindo
369
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
capacidade para tanto. Portanto, esses instrumentos devem ser respeitados. Isso é o que
traduz o art. 8º, §3º da CLT.
Ø Qual é a relação do princípio com a alteração dos contratos?
Caso se fale em instrumento coletivo e no art. 611 da vedação da ultratividade desses
documentos, significa dizer que, provavelmente, os contratos de emprego sofrerão alterações
a cada novo instrumento coletivo e se está a trabalhar aqui sobre a alteração do contrato de
trabalho de acordo com o art. 468 da CLT. Por isso, foi mencionado o art. 8º, §3º da CLT –
para que sirva de mais um fundamento principiológico, como mais um critério basilar para
essas alterações contratuais.
Ademais, enquadra-se também o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Este
tem sua origem no Direito Civil, que trabalha a inalterabilidade contratual e, no Direito do
Trabalho, foi adaptado para o nome de princípio da inalterabilidade contratual lesiva. Ou
seja, os contratos de emprego não podem ser alterados de forma a prejudicar o trabalhador.
Este é um princípio também bastante comum e útil na prática trabalhista.
Outro tópico para ser trabalhado – alteração dos contratos – é o chamado jus variandi.
Ø O que é o jus variandi?
Trata-se do direito de variar. A variação contratual está associada à alteração dos
contratos de trabalho. Por isso, o jus variandi foi trazido dentro do tópico dos contratos.
Jus (direito) variandi (variar) é o direito reconhecido ao empregador para variar, para
alterar as condições de trabalho. Como exemplos de jus variandi – direitos esses reconhecidos
ao empregador pela lei, de alterar as condições de trabalho, existem 4 (quatro) que podem
ser extraídos da própria CLT.
Ø Quais são esses direitos do empregador variar as condições de trabalho?
Transferência do horário noturno para o diurno (perda do adicional noturno pelo
empregado, pois este tem natureza de salário condição2).
Alteração da data do pagamento do salário, desde que não ultrapasse ao quinto dia
útil do mês subsequente.
Além disso, há também a transferência do empregado, desde que observados os limites
impostos pela lei.
Ainda, a reversão, que, de acordo com o art. 468 da CLT, não é considerada
alteração unilateral do contrato.
2
Se o empregado exerce atividade noturna, ele irá receber; se não exerce, não receberá.
370
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
371
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 42
Alteração do Contrato de
Trabalho (continuação) e
Extinção do Contrato:
Procedimentos
v REVERSÃO
Ø O que trata esse art. 468?
Esta é uma regra excessivamente importante, porque traz uma nova orientação a essa
regra do parágrafo único, que passará a vigorar como -§1º, segundo o qual trabalha a
reversão, não sendo esta uma alteração unilateral do contrato.
Ø O que diz o §2º?
§ 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não
assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação
correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de
exercício da respectiva função.
372
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
1
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o
respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de
confiança.
373
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
2
Nesta parte, é que se repousa a alteração do art. 468, §2º, que é exatamente no empregado que exerce
cargo ou função de confiança, pois só se fala de reversão em razão da promoção do empregado nessas condições,
daí estar em negrito.
3
É por isso que se falou do art. 62 da CLT, que define essa regra geral da reversão.
374
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
375
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
376
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Portanto, retirou-se uma das atribuições que o sindicato tinha e, quando ausente o
sindicato do MTE para acompanhar esse momento de extinção do contrato de trabalho. Dessa
forma, não é mais necessário que haja a homologação desse pedido de demissão ou do recibo
de quitação.
Mais uma regra é a de que, na ausência de sindicado ou autoridade competente do
MTE, a assistência seria prestada pelo representante do MP, ou, onde houver, pelo Defensor
Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz. Essa regra deixou de existir,
porque não se fala mais de homologação, logo, não há que se falar mais de representante do
Ministério Público, nem de Defensor Público ou Juiz de Paz. Essa regra “caiu”, pois não é
mais necessária a homologação do pedido de demissão ou do recibo de quitação.
O pagamento do acerto rescisório deveria ser efetuado no ato da homologação, em
dinheiro ou cheque visado. Se o empregado fosse analfabeto, o pagamento só poderia ser
feito em dinheiro.
O pagamento deverá ser realizado até o primeiro dia útil imediato ao término do
contrato ou até o 10º dia, contado da data da notificação, quando ausente o aviso-prévio,
quando for ele indenizado ou houver dispensa do seu cumprimento.
Houve duas grandes alterações ao art. 477, porque, primeiro, além de cheque visado
e dinheiro, o pagamento também poderá ser feito mediante depósito bancário. Essa foi a
primeira alteração. Antes, era só mediante dinheiro ou cheque visado.
Mesmo que, na prática, já acontecessem os depósitos bancários, essa possiblidade não
estava prevista na CLT. Esta foi considerada um costume do Direito do Trabalho que, como
fonte deste, foi absorvido pela Reforma Trabalhista, traduzindo-se como uma das alterações
do art. 477 da CLT.
O pagamento do acerto rescisório deveria ser efetuado no ato da homologação (agora,
isso mudou, como será visto), em dinheiro ou cheque visado. Se o empregado fosse
analfabeto, o pagamento só poderia ser feito em dinheiro.
O curso recebeu diversas dúvidas afirmando que a regra do acerto rescisório foi
modificada, não se considerando mais o 1º dia útil, não se considerando mais até os 10 dias,
quando se fala da extinção do contrato [...]. Explica-se que, de fato, o art. 477 mudou.
Ø Como funcionava antes?
Tem-se dois tipos de aviso-prévio: o aviso-prévio trabalhado e o aviso-prévio
indenizado. Caso o aviso-prévio fosse trabalhado, o pagamento deveria ser reservado até o
1º dia útil após o término do contrato.
377
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Portanto, se o aviso-prévio era a regra que vigorava até então – ou seja, que vigorará
até o dia 11 de novembro de 2017 – depois disso, mudou.
Se o aviso-prévio fosse trabalhado, o acerto rescisório deveria ser realizado até o 1º
dia útil seguinte ao término do contrato. Se o aviso-prévio fosse indenizado ou, no caso de
dispensa do aviso ou no caso de inexistência desse aviso, no prazo de 10 dias contados da
comunicação da extinção (contados da data da notificação). Ou seja, a data de pagamento
do acerto rescisório estava condicionada ao tipo de aviso-prévio. Essa é a alteração mais
importante do art. 477 e que vai surtir muitos efeitos na prática trabalhista.
Ø Por quê?
Porque essa está superada. De acordo com a Reforma Trabalhista, a data do acerto
rescisório independe do tipo de aviso-prévio.
Ø Quando ele será realizado?
Daqui a pouco, trataremos dessa questão. É preferível que se termine de estudar os
dispositivos, as regras que existiam até então, para que, enfim, possa dar espaço às novas
regras da Reforma.
Além disso, o ato de assistência na rescisão contratual será sem ônus para o empregado
e para o empregador. Esse dispositivo também sofreu alteração.
Ø Pode ser que a extinção do contrato tenha ônus para as partes?
Pode ser que sim, pois a contribuição sindical passou a ser facultativa, esta não é mais
obrigatória como era até então. Pode ser que os sindicatos ou que haja alguma comissão –
ou algo do tipo – que cobre um determinado valor para prestar essa assistência às partes no
momento da extinção do contrato. Lembre-se que essa assistência não é mais obrigatória,
como visto, foi a primeira regra que mudou – aos empregados que trabalhavam a mais de
um ano, a assistência na homologação do pedido de demissão ou da quitação era obrigatória,
agora, não é mais.
378
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 43
Extinção do Contrato:
Procedimentos
(continuação) e
Conceitos: Resilição,
Resolução e Rescisão
v EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO:
PROCEDIMENTOS
Na temática anterior, abordou-se a extinção do contrato de trabalho e dos
procedimentos que o empregador deverá tomar, tendo em vista a extinção do vínculo
obrigacional existente entre ele e seu empregado. Viu-se como funcionava até a Reforma
Trabalhista e como funcionará a partir de 11/11/20171 em diante.
1
Data da entrada em vigência da Lei nº 13.467, de 13/07/2017.
379
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Art. 5o Revogam-se:
I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:
j) §§ 1º, 3º e 7º do art. 477;
380
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
381
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v NOVAS REGRAS
v EXTINTO O CONTRATO DE TRABALHO, O EMPREGADOR
DEVERÁ PROCEDER À ANOTAÇÃO NA CTPS,
COMUNICAR A DISPENSA AOS ÓRGÃOS COMPETENTES E
REALIZAR O PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
ATÉ 10 (DEZ) DIAS CONTADOS DO TÉRMINO DO
CONTRATO
Tendo em vista estas alterações, extinto o contrato de trabalho, o empregador deverá
proceder à anotação (em relação a esta extinção) na Carteira de Trabalho e Previdência
Social (CTPS), comunicar a dispensa aos órgãos competentes2 e realizar o pagamento das
2
É interessante mencionar que a Lei 13.467/2017 não define quais sejam estes órgãos competentes
(pode ser sindicato, MTE). Ou seja, não há uma definição específica em relação a estes.
382
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
verbas rescisórias até 10 (dez) dias contados do término do contrato de trabalho (caput do
art. 477 da CLT c/c seu § 6º):
Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à
anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos
órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na
forma estabelecidos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
§ 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da
extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores
constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados
até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
383
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
somente poderá ser feito em dinheiro. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de
26/06/1970)
384
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v REQUISIÇÃO DO SEGURO-DESEMPREGO E
MOVIMENTAÇÃO DA CONTA VINCULADA DO FGTS
O empregador precisava emitir uma carta de saque do FGTS, um documento específico
para a Caixa Econômica Federal (CEF) e outro documento específico para o recebimento do
seguro-desemprego. Agora, não precisa mais.
Houve aqui uma informalidade em relação aos critérios para a percepção do seguro-
desemprego e para a movimentação da conta vinculada do FGTS. Houve uma flexibilização.
Agora, basta a apresentação da CTPS, com a devida anotação da extinção do contrato
de trabalho, e desde que o empregador tenha feito a comunicação junto aos órgãos
competentes. Isso porque, a partir do momento em que a Previdência Social e a CEF lançam
a informação do empregado, deve obrigatoriamente constar que ele, de fato, está em
condição de desemprego, sendo esta uma justificativa que enseja o recebimento do benefício
e a movimentação da conta (novo § 10 do art. 477 da CLT):
§ 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência
Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a
movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas
hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido
realizada. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Sabe-se que não é em qualquer forma de extinção do contrato de trabalho que o
empregado tem direito de receber seguro-desemprego. De acordo com o inciso II do art. 7º
da CF/1988, o seguro-desemprego só é devido no caso de desemprego involuntário:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
No entanto, não é mais necessário que o empregado porte documentos específicos,
fornecidos pelo empregador, para que tenha direito a receber este benefício. A assinatura na
CTPS e desde que o empregador informe os órgãos competentes sobre a extinção do contrato
de trabalho que justifica o recebimento do benefício.
385
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
386
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
3
Cheque visado não, pois não há como o empregado analfabeto lê-lo.
387
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Art. 5o Revogam-se:
I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:
j) §§ 1º, 3º e 7º do art. 477;
388
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Art. 5o Revogam-se:
I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:
j) §§ 1º, 3º e 7º do art. 477;
389
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
390
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
até dez dias contados a partir do término do contrato. (Redação dada pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
a) (revogada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017);
b) (revogada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017).
Não se esqueça disto. Não se fala mais de datas, de prazos de pagamento das verbas
rescisórias condicionadas ao tipo de aviso-prévio. Agora, o prazo é um só.
Não importa se o aviso-prévio foi trabalhado ou indenizado ou se houve dispensa etc.
O prazo para pagamento das verbas rescisórias será até (ou seja, no máximo de) 10 (dez)
dias após o término do contrato de trabalho.
Art. 5o Revogam-se:
I - os seguintes dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943:
j) §§ 1º, 3º e 7º do art. 477;
391
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
4
Aos órgãos competentes.
392
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v RESILIÇÃO DE CONTRATO
A resilição de contrato é proveniente de uma manifestação unilateral.
O pedido de demissão é um exemplo de resilição de contrato, porque este se extinguirá
a partir do pedido de demissão do empregado, que pede para sair.
A dispensa imotivada ou sem justa causa é outro exemplo de resilição contratual por
vontade do empregador.
Não se trata de uma vontade de ambos. Não é conduta praticada por ambos. Diz
respeito a vontade de um ou de outro.
v RESOLUÇÃO DE CONTRATO
A resolução de contrato é quando ocorre a prática de ato faltoso pelo empregado, pelo
empregador ou por ambos.
Rescisão indireta, justa causa e culpa recíproca são exemplos de resolução de contrato.
393
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v RESCISÃO DE CONTRATO
A rescisão de contrato é quando há alguma circunstância que traduza nulidade
contratual tendo em vista a inobservância dos requisitos jurídico-formais do art. 104 do
CC/2002 (capacidade das partes, livre manifestação de vontade, forma prescrita ou não
definida em lei ou licitude do objeto):
Livro III - Dos Fatos Jurídicos
Título I - Do Negócio Jurídico
Capítulo I - Disposições Gerais
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Se não observado qualquer um destes requisitos, o contrato pode ser declarado nulo
e, havendo a nulidade contratual, há a rescisão, que é o vocábulo que mais se utiliza na
prática trabalhista.
Feita esta rápida conceituação destas três nomenclaturas, passa-se à análise das
modalidades extintivas do contrato de trabalho, até que se chegue à extinção por comum
acordo entre as partes, que é a novidade com a Reforma Trabalhista.
394
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 44
Modalidades de Extinção
do Contrato de Trabalho
v MODALIDADES EXTINTIVAS DO CONTRATO DE
TRABALHO
Há várias formas de extinção deste vínculo obrigacional, deste instrumento jurídico.
v DISPENSA ARBITRÁRIA
A primeira delas é reconhecida como dispensa arbitrária (inciso I do art. 7º da
CF/1988):
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;
A dispensa arbitrária – também chamada de dispensa imotivada ou sem justa causa –
é proveniente de uma liberdade, de um ato unilateral do empregador para extinguir o
contrato de emprego a qualquer momento.
O inciso I do art. 7º da CF/1988 diz que são direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social, a vedação à dispensa
arbitrária, desde que regulamentada em lei complementar. Porém, não há lei complementar
vigente no país que proíba a dispensa arbitrária ou imotivada.
As garantias provisórias de emprego legalmente reconhecidas limitam este poder do
empregador, mas limitar não significa impedir. Pode ser que o empregador, mesmo tendo
seu empregado garantia provisória de emprego, o dispense arbitrariamente.
Há duas situações: ou o empregador terá que reintegrar seu empregado – conforme
decisão judicial ou como ato próprio – ou terá que pagar indenização ao seu empregado,
correspondente ao somatório de todas as parcelas trabalhistas mais reflexos do período
estabilitário, sem prejuízo de outras indenizações.
395
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v RESCISÃO INDIRETA1
Art. 483 da CLT:
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a
devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários
aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor
excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua
família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso
de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de
forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
§ 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o
contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com
a continuação do serviço.
§ 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é
facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
§ 3º Nas hipóteses das letras “d” e “g”, poderá o empregado pleitear a rescisão
de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações,
permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela
Lei nº 4.825, de 05/11/1965)
O art. 483 da CLT foi mantido na sua íntegra pela Reforma Trabalhista em relação às
condutas que, se praticadas pelo empregador, podem motivar a extinção do contrato de
trabalho.
Na dispensa arbitrária, o empregador quer mandar seu empregado embora, quem não
praticou nenhuma conduta que justifique tal ato.
Já na rescisão indireta, o empregador pratica ato faltoso. Logo, rescisão indireta é a
modalidade de extinção do contrato de trabalho proveniente da prática de conduta faltosa
pelo empregador. O empregador é quem “pisa na bola”. Portanto, o empregado é quem pede
a rescisão indireta do contrato. O empregador não simplesmente reconhecerá que está
“pisando na bola” e mandar seu empregado embora “indiretamente”. Não é assim que
funciona.
1
Exemplo de resolução do contrato.
396
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v FALÊNCIA DA EMPRESA
Apresenta-se a falência da empresa neste rol de hipóteses de extinção do contrato de
trabalho para que sempre se tenha o cuidado e o raciocínio de que, diante de tantas alterações
trabalhistas, a alteridade continua sendo uma característica do empregador. Cabe ao
empregador responder pelos riscos da atividade econômica. Diante de tantas alterações, não
houve regulamentação da cogestão nem a transferência da alteridade para os empregados.
Por isso, coloca-se a falência da empresa neste rol, pois esta pode acarretar a extinção
do contrato de trabalho a partir do momento em que o estabelecimento ou a própria empresa
deixar de existir. Portanto, não há como o empregado continuar a sê-lo se a pessoa jurídica
deixar de existir.
Esta forma de extinção do contrato de trabalho é de responsabilidade do empregador.
Este é quem arca com as despesas provenientes desta modalidade de extinção do contrato de
trabalho.
v PEDIDO DE DEMISSÃO
O pedido de demissão é ato unilateral atribuído ao empregado. Se o empregador tem
a liberdade de dispensar o empregado a qualquer momento, este tem a liberdade de pedir
demissão a qualquer momento, inclusive, durante o período estabilitário (ex.: gravidez).
As garantias provisórias de emprego protegem os empregados diante da dispensa
arbitrária. O empregado pode pedir demissão durante o período estabilitário.
Evidente que o empregador tem que se resguardar de todas as provas necessárias para
que, se necessário, comprove que se tratou, de fato, de um pedido de demissão, pois o
empregado pode pedir demissão e, no dia seguinte, ajuizar, de má-fé, uma reclamação
trabalhista. Portanto, o empregador sempre tem que se resguardar de um conjunto de provas
que sempre convalidarão seu ato e a prática regular destes atos contratuais e jurídicos.
397
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v ATO DE IMPROBIDADE
Para o Direito do Trabalho, não há vinculação da improbidade como sendo desvio
exclusivamente de dinheiro. Para o Direito do Trabalho, a improbidade é qualquer conduta
desonesta praticada pelo empregado.
398
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v ADVERTÊNCIA
A primeira delas é a advertência, que pode ser verbal ou escrita.
v SUSPENSÃO
A segunda delas é a suspensão, que será, no máximo, de 30 (trinta) dias2.
2
Acima de 30 (trinta) dias, é rescisão indireta do contrato de trabalho.
399
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v MAU PROCEDIMENTO
Mau procedimento é qualquer comportamento desregrado do empregado que não
tenha natureza sexual. Portanto, incontinência de conduta e mau procedimento são coisas
diferentes.
O mau procedimento independe da definição de ordens. Aos empregados que praticam
condutas desregradas para as quais é desnecessária a definição de ordens, há o
enquadramento como mau procedimento.
400
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
401
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v ATO DE INSUBORDINAÇÃO
Insubordinação é a não observância à ordem específica, individualizada; é o contrário
de subordinação.
Ser subordinado é acatar diretrizes específicas, individualizadas, definidas pelo
empregador em relação à prestação de serviço. Logo, ser insubordinado é não acatar estas
diretrizes específicas.
402
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v ABANDONO DE EMPREGO
Lembra-se que, para que seja caracterizado abandono de emprego, é necessário que
haja a ausência do empregado por período superior a 30 (trinta) dias consecutivos. Portanto,
a contagem das ausências deve ser consecutiva.
3
Cuidado para quem fizer provas objetivas de concurso público cujos editais forem publicados após a
publicação da Lei 13.467/2017.
403
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Se o empregado perde sua habilitação por culpa, esta perda não pode fundamentar a
rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa. Somente a perda de sua habilitação por
conduta dolosa justificará a rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa.
Esta é a novidade da Reforma Trabalhista no art. 482 da CLT, que traz o rol de
condutas que, se praticadas pelo empregado, podem vir a justificar a extinção do contrato de
trabalho por justa causa.
v CULPA RECÍPROCA
Culpa recíproca é aquela na qual há a prática de ato faltoso, tanto pelo empregado,
como pelo empregador.
v SÚMULA Nº 14 DO TST
Importante saber, com relação à culpa recíproca, que são devidos, pela metade, as
férias proporcionais, o 13º (décimo terceiro) salário e o aviso-prévio:
Súmula nº 14 do TST
CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484
da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do
aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
404
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v NÃO HÁ SEGURO-DESEMPREGO
Na culpa recíproca, o empregado não tem direito de receber seguro-desemprego,
porque o inciso II do art. 7º da CF/88 determina que o seguro-desemprego só é devido no
caso de desemprego involuntário:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
Desemprego involuntário é aquele no qual o empregado não contribuiu para sua
ocorrência. Na culpa recíproca, como há prática de ato faltoso, tanto pelo empregado, como
pelo empregador, o empregado contribuiu. Por isso, não é devido o seguro-desemprego.
Dito isso, destaca-se uma inconstitucionalidade reconhecer o seguro-desemprego na
culpa recíproca.
405
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 45
Extinção do Contrato por
Acordo entre as Partes
v ALÍNEA “M” DO ART. 482 DA CLT
Atenção! Não se esqueça de que, pela Lei nº 13.467 foi acrescida a alínea “m” no art.
482 da CLT, segundo a qual a perda, por conduta dolosa, da carteira de habilitação no caso
de motoristas profissionais também motiva a extinção do contrato de trabalho por justa
causa:
Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da
profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
v CULPA RECÍPROCA
A culpa recíproca é a extinção do contrato de trabalho tendo em vista a associação da
rescisão indireta e da justa causa do empregado.
Destaca-se que empregado e empregador contribuem, a partir da prática de conduta
faltosa, para a extinção do contrato de trabalho.
Não importa quem primeiro tenha praticado esta conduta. O que interessa é que, se
analisada isoladamente a conduta do empregador e, se analisada isoladamente a conduta do
empregado, consegue-se caracterizar e inserir estas condutas dentro dos artigos 482 e 483,
ambos da CLT:
406
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
407
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v SÚMULA Nº 14 DO TST
Viu-se que, na culpa recíproca, tem-se que considerar a Súmula 14 do TST. Esta não
sofreu qualquer alteração, pois a culpa recíproca, como modalidade de extinção do contrato
de trabalho, também não sofreu qualquer alteração.
Tratando-se de culpa recíproca, pela Súmula 14 do TST, são devidos, pela metade,
férias proporcionais, aviso-prévio e 13º (décimo terceiro) salário:
Súmula nº 14 do TST
CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da
CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso
prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
408
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
1
O empregado quer sair, mas não quer pedir demissão, e seu empregador quer dispensá-lo, mas não
quer arcar com o pagamento de todas as despesas rescisórias.
2
Ou seja, algumas parcelas são devidas pela metade.
409
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
na extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes, há a mesma situação: algumas
parcelas serão devidas pela metade3.
Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado
e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído
pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
I - por metade: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
a) o aviso prévio, se indenizado; e (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
Contudo, houve uma ressalva no texto da alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da
CLT. O aviso-prévio só será devido pela metade na extinção do contrato de trabalho por
acordo entre as partes se indenizado.
Muito cuidado com isto, porque não se pode afirmar que, na extinção do contrato de
trabalho por acordo entre as partes, o aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, será cumprido
pela metade. Não é este o texto da alínea “a” do inciso I do novo art. 484-A da CLT.
Se o aviso-prévio for indenizado na extinção do contrato de trabalho por acordo entre
as partes, ele será devido pela metade.
Já para a culpa recíproca, não há tipo de aviso-prévio especificado na Súmula nº 14
do TST. Não se sabe se o aviso-prévio é o trabalhado ou o indenizado. Porém, na alínea “a”
do inciso I do novo art. 484-A da CLT, sabe-se.
3
Cuidado para quem for fazer concurso público cujo edital for publicado após a publicação da Lei
13.467/2017, em que já serão consideradas as novas regras trabalhistas para não confundirem culpa recíproca
com extinção do contrato por acordo entre as partes.
Aqueles que não farão concurso público e estão acompanhando para fins de atualização do Direito do
Trabalho, pensem que a prática que existia, a qual o empregado não quer pedir demissão, mas quer sair, e que
o empregador não quer dispensá-lo, foi regulamentada por esta forma de extinção do contrato de trabalho.
410
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
411
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
4
A força maior, no Direito do Trabalho, está associada a fenômenos da natureza, a circunstâncias de
imprevisibilidade por parte do empregador (ex.: catástrofes naturais).
5
Ou seja, ao invés de o empregador pagar 40% (quarenta por cento) ao seu empregado, ele pagará 20%
(vinte por cento).
6
Parcelas normais da extinção do contrato de trabalho.
412
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Cuidado com as provas objetivas. Na culpa recíproca, por força do inciso I do art. 20
da Lei 8.036/1990, o FGTS pode ser sacado integralmente:
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas
seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força
maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 24/08/2001)
§ 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza
o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Destaca-se que não era preciso haver previsão expressa, pois, de acordo com o inciso
II do art. 7º da CF/1988, o seguro-desemprego só é devido no caso de desemprego
involuntário:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
Quando se fala em extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes,
automaticamente, percebe-se a voluntariedade do empregado em extinguir este contrato. A
relação de emprego está sendo extinta, porque o empregado também quer sua extinção.
Portanto, não se justifica haver o reconhecimento do pagamento de seguro-desemprego na
extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes.
413
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v CULPA RECÍPROCA
v AVISO-PRÉVIO NA CULPA RECÍPROCA
Reitera-se que a Súmula 14 do TST não identifica o aviso-prévio:
Súmula nº 14 do TST
CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da
CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso
prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
Pode ser o trabalhado ou o indenizado. A Súmula 14 do TST não o definiu.
414
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
7
Para quem for fazer concurso público – especialmente Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) –, se
atenham à literalidade da Súmula 14 do TST. A prática não é cobrada em prova objetiva de TRTs e de Ministério
Público (MP). Então, muito cuidado com isso.
8
As questões objetivas cobradas em concurso público, exame da OAB etc. não pedem para especificar o
tipo de 13º (décimo terceiro) salário devido.
415
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
9
Nem a extinção do contrato de trabalho por acordo entre as partes.
416
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
417
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
10
As férias proporcionais e o 13º (décimo terceiro) salário proporcional serão devidos integralmente.
11
Como a professora disse há pouco, nem se precisava do § 2º do novo art. 484-A da CLT.
12
Contratos plúrimos são aqueles em que há pluralidade de empregados contratados em um mesmo
instrumento. As regras contratuais e as condições de trabalho são comuns para todos os empregados inseridos na
condição de contratados por esta(s) empresa(s).
418
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v QUITAÇÃO PLENA
Ø Onde ficam os princípios da indisponibilidade e da irrenunciabilidade?
Se for feito um acordo considerando o Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada,
será considerado que houve quitação plena dos direitos decorrentes da relação empregatícia.
Ou seja, o pagamento integral de todas as parcelas trabalhistas, o que significa dizer que o
empregado não poderá questioná-las judicialmente em momento posterior.
13
Ou seja, a partir da Reforma Trabalhista.
14
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
Ou seja, a substituição de um número muito grande de trabalhadores por máquinas, o que traria também o
desemprego em massa.
419
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
420
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 46
Representação dos
Empregados
v NOVOS ARTIGOS 507-A E 507-B, AMBOS DA CLT
Mencionou-se anterior, que, para finalizar estas regras ou orientações novas e
alteradas, sobre as formas de extinção do contrato de trabalho, seria necessária a leitura dos
novos artigos 507-A e 507-B, ambos da CLT.
Não se trata de mera alteração de dispositivo celetista que já existia. Há aqui a inserção
de novas regras no título que trata de contratos de emprego.
421
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
422
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
1
Ou seja, a comissão de representantes dos empregados será constituída. Portanto, não há uma
faculdade. Há uma obrigação. Trata-se de uma necessidade.
423
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição
de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Atenção! Não se está falando aqui de comissão integrante, de Comissão Interna de
Prevenção de Acidentes (CIPA), de comissão de empregados que integrará sindicato, da
comissão de empregados que fiscaliza operações referentes à remuneração a título de
gorjetas.
A comissão de representantes dos empregados é outra comissão, que tem como
requisito, geral e básico, o número de empregados que a empresa possui (mais de 200
empregados).
Repisa-se: se a empresa tem 200 (duzentos) empregados, ela não precisa desta
comissão. Porém, se ela tiver mais de 200 (duzentos) empregados, será necessária a
existência desta comissão, para facilitar o diálogo entre empregados e empregador. Há uma
vinculação direta.
Atenção! Não se está falando aqui de intervenção sindical, nem de intervenção
coletiva.
v COMPOSIÇÃO
A composição da comissão de representantes dos empregados (ou seja, o número de
seus membros) depende do número de empregados da empresa.
424
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
425
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v ELEIÇÃO
De acordo com o novo art. 510-C da CLT, os membros da comissão de representantes
dos empregados são eleitos.
426
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Art. 165. Os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s) não poderão
sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo
disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de
22/12/1977)
Parágrafo único. Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de
reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos
mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.
(Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)
427
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave
devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº
7.543, de 02/10/1986)
2
Atua de forma independente e não depende de sindicato ou de qualquer outra organização para definir regras
de funcionamento, atuação etc.
3
Há restrições à candidatura, que serão vistas mais à frente.
428
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
429
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
contrato suspenso são incompatíveis com esta hipótese de garantia provisória de emprego.
Por essa razão, estes não podem se candidatar.
v POSSE
A posse dos membros eleitos para a comissão de representantes dos empregados
ocorrerá no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior (§ 4º do
novo art. 510-C da CLT):
§ 4o A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término
do mandato anterior. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
430
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
representantes dos empregados, esta poderá ser integrada por um número menor do que o
estipulado.
A professora repete que os números de 3 (três), 5 (cinco) e 7 (sete) membros não são
absolutos. Há a ressalva no § 5º do novo art. 510-C da CLT.
431
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
4
Perceba que, em momento algum, foi falado que o membro da comissão de representantes dos
empregados terá suplente. Não há suplência para membro da comissão de representantes dos empregados. Não
há esta regra.
432
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº
7.543, de 02/10/1986)
433
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 47
Contribuição Sindical
v CONTRIBUIÇÃO SINDICAL: VALOR
COBRADO/RECEBIDO PELOS SINDICATOS INTEGRANTE DO
CHAMADO SISTEMA DE CUSTEIO SINDICAL
A contribuição sindical tem sido motivo de indignação sindical, pois, até então, era
tida como tributo. Ou seja, era obrigatório que o empregador descontasse da folha de
pagamento do seu empregado o valor correspondente a 1 (um) dia de trabalho, que era
considerado a forma de custeio do sistema confederativo sindical brasileiro1.
Portanto, o pagamento da contribuição sindical era obrigatório. Isto é,
independentemente de autorização do empregado que faz parte do sindicato, tendo em vista
sua integração em categoria profissional ou econômica do empregador.
Agora, não é mais independentemente de autorização. A contribuição sindical só será
recolhida se houver autorização, expressa e por escrito, do empregado neste sentido. Ou seja,
esta fonte de custeio do sistema confederativo brasileiro deixou de ter natureza de tributo,
tendo sido este o grande reflexo da Reforma Trabalhista implementada no Direito Coletivo
do Trabalho.
Além do poder das negociações coletivas e da previsão expressa no art. 620 da CLT –
de que o acordo coletivo sempre prevalecerá em relação à convenção coletiva2 –, houve a
alteração desta forma de custeio do sistema confederativo brasileiro. A contribuição sindical
perdeu sua natureza de obrigatoriedade; não é mais obrigatório o pagamento da contribuição
sindical.
1
Sistema confederativo brasileiro, pois há sindicatos, federações e confederações.
2
Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão
sobre as estipuladas em Acordo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967)
Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão
sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467,
de 13/07/2017)
434
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v OBSERVAÇÃO
A título de observação, para que não haja qualquer tipo de confusão conceitual,
apresenta-se aqui os conceitos de contribuição e pequenas diferenças3 entre contribuição
sindical, contribuição confederativa, contribuição assistencial e mensalidade sindical.
v CONTRIBUIÇÃO SINDICAL
A contribuição sindical possuía natureza de tributo e era obrigatória, mas não possuía
natureza de tributo nos termos do inciso IV do art. 8º da CF/1988. Eram os artigos 578 e 579
3
Questão muito sintetizada, muito resumida.
435
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
da CLT, antes da Reforma Trabalhista, que determinavam sua obrigatoriedade, uma vez que
seu pagamento independia da autorização do empregado:
Capítulo III - Da Contribuição Sindical
Seção I - Da Fixação e do Recolhimento do Imposto Sindical
Art. 578. As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das
categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas
pelas referidas entidades serão, sob a denominação do “imposto sindical”, pagas,
recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo. (Vide Decreto-Lei nº
229, de 28/02/1967) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
Art. 579. A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de
uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal,
em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou,
inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 5914. (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 229, de 28/02/1967) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
Agora, não há mais esta mais.
A contribuição sindical era paga por qualquer membro do sindicato.
Ø Como funcionava o pagamento da contribuição sindical?
A partir do momento em que há um sindicato que representa o empregado na base
territorial deste, automaticamente, a empresa deveria realizar o desconto na folha de
pagamento e fazer o repasse deste valor para o sindicato. Ou seja, não era uma coisa que o
empregado pedia para ser feita, nem era uma coisa que o empregado queria: era automática.
Hoje, não funciona mais dessa forma. Neste cenário, portanto, houve alteração
mediante a Lei 13.467/2017.
v CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA
A contribuição confederativa tem destinação para o custeio do sistema confederativo,
é fixada em assembleia geral e cobrada apenas dos filiados.
Ø Qual a diferença entre membro do sindicato e filiado ao sindicato?
4
Art. 591. Inexistindo sindicato, os percentuais previstos na alínea c do inciso I e na alínea
d do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação serão creditados à federação
correspondente à mesma categoria econômica ou profissional. (Redação dada pela Lei nº
11.648, de 31/03/2008) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, os percentuais previstos nas alíneas a e
b do inciso I e nas alíneas a e c do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação caberão
à confederação. (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
436
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
v CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL
A contribuição assistencial está voltada para compensar os custos durante a
negociação coletiva. Esta é cobrada apenas dos filiados aos sindicatos e seu desconto depende
de autorização.
v MENSALIDADE SINDICAL
A mensalidade sindical está voltada para a manutenção de atividades recreativas e
assistenciais (como, por exemplo, plano de saúde, clubes etc.), é cobrada apenas dos filiados
aos sindicatos e seu desconto depende de autorização.
Neste rol de que o desconto depende de autorização, serão inseridas também as
contribuições sindicais.
437
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
438
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
A parte final do art. 578 da CLT, depois da Reforma Trabalhista, enfatiza a necessidade
de autorização para que se proceda ao desconto da contribuição sindical.
5
Art. 591. Inexistindo sindicato, os percentuais previstos na alínea c do inciso I e na alínea
d do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação serão creditados à federação
correspondente à mesma categoria econômica ou profissional. (Redação dada pela Lei nº
11.648, de 31/03/2008) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, os percentuais previstos nas alíneas a e
b do inciso I e nas alíneas a e c do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação caberão
à confederação. (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
439
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
6
Perceba que as leituras que a professora está fazendo para você não são meras alterações de
dispositivos que já existiam na CLT. São novos dispositivos, novas regras. Foram 100% (cem por cento)
alterados, porque a natureza da contribuição sindical foi alterada. A contribuição sindical não é mais obrigatória
nem é mais tributo (não tem mais natureza de tributo).
440
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
7
Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e
expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou
de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou
profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.
(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
441
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
442
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
8
Não podem ser alterados pelas partes.
9
Podem ser flexibilizados.
10
Empregados, empregadores, sindicatos.
443
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
11
Para que você nunca mais se esqueça, convenção coletiva de trabalho é entre “c”indicato dos
trabalhadores e “c”indicato das empresas.
444
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
12
Administradores, empresários, gerentes, estudantes de concurso público e do exame da OAB, advogados.
13
Trata-se de uma empresa específica ou um conjunto de empresas específicas com um sindicato de
empregados.
14
Se há 50 (cinquenta) empresas filiadas ao sindicato, a convenção coletiva de trabalho será válida para
todas, com seus respectivos empregados. Já o acordo coletivo de trabalho, é para a empresa que participou da
negociação coletiva com os sindicatos de trabalhadores que também participaram da negociação coletiva.
445
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
15
Livro III - Dos Fatos Jurídicos
Título I - Do Negócio Jurídico
Capítulo I - Disposições Gerais
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
446
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Tema 48
ACT e CCT: Direitos que
Podem e não Podem ser
Suprimidos/Negociados
v OS INSTRUMENTOS COLETIVOS PREVALECERÃO EM
DETRIMENTO DAS LEIS QUANDO DISPUSEREM SOBRE (NOVO
ART. 611-A DA CLT)
Direitos que, nos termos do novo art. 611-A da CLT1, poderão ser suprimidos. Ou seja,
direitos negociados que prevalecerão sobre direitos legislados.
1
O novo art. 611-A da CLT não é dispositivo preexistente alterado, mas dispositivo novo, inserido no
texto da CLT por meio da Lei 13.467, de 13/07/2017.
447
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
2
Associado ao sistema de compensação de jornada de trabalho.
448
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
3
Como já falado na extinção dos contratos de trabalho.
449
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
450
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Portanto, houve uma atribuição de competência muito grande aos sindicatos, para
regulamentarem estes institutos, regulamentados de forma superficial pela CLT.
451
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
452
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
4
Lembra-se que, antes da Reforma Trabalhista, o intervalo intrajornada não podia ser reduzido por instrumento
coletivo, mas agora, poderá.
453
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
que beneficia o empregador, não tem que haver, automaticamente, para a validade desta,
outra que beneficie o empregado. Isso é o que dispõe o § 2º do novo art. 611-A da CLT:
§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por
não caracterizar um vício do negócio jurídico. (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
Não é necessário que haja contrapartida para validar cláusula que flexibiliza direito
trabalhista. Neste caso, a recíproca é verdadeira. Se há cláusula que beneficie empregado,
para a validade desta, não tem que haver, obrigatoriamente, cláusula que beneficie
empregador para que seja validada.
454
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
5
Livro III - Dos Fatos Jurídicos
Título I - Do Negócio Jurídico
Capítulo I - Disposições Gerais
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
455
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
6
É o que o Min. Maurício Godinho Delgado chama de “patamar civilizatório mínimo”, composto por direitos de
indisponibilidade absoluta.
7
Classificados como integrantes do patamar civilizatório mínimo
8
Assim como os direitos do art. 7º da CF/1988.
456
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
457
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
458
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
459
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
9
Lembra-se que houve mudança da regra de fracionamento. As férias poderão ser fracionadas em até 3 (três)
períodos, desde que um deles não seja inferior a 14 (quatorze) dias (§ 1º do art. 134, com redação dada pela Lei nº
13.467/2017):
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas
em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias
corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
460
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho,
o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Redação dada pelo
Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco)
vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze)
faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e
três) faltas; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta
e duas) faltas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 1º É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
§ 2º O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de
serviço. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13/04/1977)
Até 5 (cinco) faltas injustificadas, 30 (trinta) dias de férias. De 6 (seis) a 14 (quatorze)
faltas injustificadas, 24 (vinte e quatro) dias de férias e assim sucessivamente. A cada 9
(nove) faltas injustificadas, redução de 6 (seis) dias de férias.
461
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
462
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
463
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
poderão ser alterados por negociação coletiva, desde que para reconhecer um percentual
maior:
Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de
tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de
adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e
10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos
graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22/12/1977)
§ 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes
de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei
nº 6.514, de 22/12/1977)
Não poderá haver instrumento coletivo para a redução nem para a supressão dos
percentuais mínimos para os adicionais de insalubridade e de periculosidade, já definidos em
lei.
464
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de
13/07/2017)
A ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois)
anos após a extinção do contrato de trabalho, é direito previsto no inciso XXIX do art. 7º da
CF/1988:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de
dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
465
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
466
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
art. 582, caput do art. 583, art. 587 e caput do art. 602, todos da CLT e com redação dada
pela Lei 13.467/2017):
Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos
seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições
devidas ao sindicato, quando por este notificados. (Redação dada pela Lei nº
13.467, de 13/07/2017)
Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias
econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas
entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e
aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente
autorizadas. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/2017)
10
Art. 591. Inexistindo sindicato, os percentuais previstos na alínea c do inciso I e na
alínea d do inciso II do caput do art. 589 desta Consolidação serão creditados à federação
correspondente à mesma categoria econômica ou profissional. (Redação dada pela Lei nº
11.648, de 31/03/2008) (Vide Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, os percentuais previstos nas
alíneas a e b do inciso I e nas alíneas a e c do inciso II do caput do art. 589 desta
Consolidação caberão à confederação. (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 31/03/2008)
467
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
468
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
469
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
470
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
471
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
472
Direito do Trabalho – Professora Lilian Katiusca
473