1.

DESARROLLE LAS EXCEPCIONES QUE NO ANULAN LO ACTUADO,

TAMPOCO DAN POR CONCLUIDO EL PROCESO.
La que tenemos en el artículo 446 inc 1 C.P.C. sobre la Incompetencia la
que cuando es un cuestionamiento a la competencia territorial relativa se
tiene que tomar en cuenta lo que señala el artículo 451 inc. 6 del C.P.C. que
a la letra señala:

Artículo 451.- Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada
alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de
excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes:
"6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción
de competencia territorial relativa. El Juez competente continuará con el
trámite del proceso en el estado en que éste se encuentre. Si lo considera
pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede
renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo
a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50.

Es decir que por primera vez vemos una excepción que no concluye ni
suspende el proceso sino que lo que se hace es que el Juez que es advertido
con esta excepción "REMITE o TRASLADA" todo lo actuado al Juez
competente, situación que es advertida en el artículo 36 del C.P.C. que
señala lo siguiente:

Artículo 36.- Efectos de la incompetencia

Al declarar su incompetencia, el Juez declarará asimismo la nulidad de lo
actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lo dispuesto en el
inciso 6) del artículo 451.

Dado que hasta ahora no hay nombre para esta "nueva excepción" me atreví
a bautizarla con el nombre de EXCEPCIÓN TRASLATORIA en virtud que lo
que sucede es que el proceso es "trasladado" a un juez competente quien lo
impulsará y finalmente emitirá una sentencia.

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 El Dr. Alberto Hinostroza Minguez ha señalado que existen Excepciones
sustantivas que se encuentran enmarcadas en el Código civil como la
excepción de retención, de incumplimiento, caducidad del plazo y de
saneamiento pero tengo las siguientes objeciones:
No son excepciones procesales y por tanto no se pueden articular en el
Proceso Civil, salvo que se trate de un proceso sumarísimo donde todo se
presenta en un solo acto.
Solo se pueden usar en el ejercicio del contradictorio o mejor dicho en la
contestación como un argumento más.
La legislación procesal no las regula por lo que no le asigna un plazo para su
presentación.
El mismo autor señala que son derivadas del incumplimiento de obligaciones
contenidas en el libro del mismo nombre en nuestro código civil por lo que
son más una defensa de fondo que de forma.
Estas excepciones sustantivas podría suspender el proceso
momentáneamente más no impedirían que se llegue a un pronunciamiento
en el fondo del asunto.

2. INVESTIGUE SOBRE LAS PARTICULARIDADES DE LOS PROCESOS

CONTENCIOSOS
a) Principios del proceso contencioso administrativo:
El proceso se regirá por los siguientes principios (Ley N° 27584, arto 2):
Principio de integración; en virtud del cual los jueces no pueden dejar de
resolver por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, se aplicarán los
principios del Derecho Administrativo que regulan la actuación de los entes
administrativos (Ley N° 27444, arts. 230 y IV del Título Preliminar).

Principio de igualdad procesal; por el cual tanto el Estado como el

administrado deberán ser tratados con igualdad en la tramitación de la litis.

Principio de favorecimiento del proceso; en aplicación del cual no se podrá

rechazar liminarmente la demanda en caso de incertidumbre del agotamiento
de la vía administrativa o sobre la procedencia de la demanda.

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Principio de suplencia de oficio; en virtud del cual el juez deberá suplir las
deficiencias formales en que incurran las partes.

Adicionalmente, el proceso se regirá por los principios del Derecho Procesal:

legalidad, inmediación, concentración, celeridad, entre otros, previstos en el
arto 6 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. N° 017-93-JUS),
y, en los casos que resulten compatibles, supletoriamente por los principios
del Derecho Procesal Civil, desarrollados en el Título Preliminar del Código
Procesal Civil (en adelante CPC).

b) Entidades que conforman la Administración Pública:

Por regla general son impugnables los actos administrativos, entendiéndose
por tales a las declaraciones de las entidades de la Administración Pública
que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producir
efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta (Ley N° 27444, arto 1.1). A
su vez, se consideran entidades de la Administración Pública (Ley N° 27444,
arto I del Título Preliminar):
Al Poder Ejecutivo, incluyendo los Ministerios y Organismos Públicos
Descentralizados (por ejemplo eI INDECI, ,NPE, CORDELlCA);
Al Poder Legislativo, salvo en lo referente ~ aquellos actos referidos
exclusivamente a la función parlamentaria;
Al Poder Judicial, con excepción de las actuaciones y resoluciones propias
de la función jurisdiccional;
A los Gobiernos Regionales;
A los Gobiernos Locales;
A los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes
confieren autonomía (por ejemplo INDECOPI, OSIPTEL, SCR);

A las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,

cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por
tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público, salvo
mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y, A las personas
jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen

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función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del
Estado, conforme a la normativa de la materia (por ejemplo las Cámaras de
Comercio o Colegios Profesionales que actúan como oficinas delegadas de
la Comisión de Reestructuración Patrimonial deI INDECOPI).

c) Actos y actuaciones impugnables en el proceso contencioso

administrativo:
Son impugnables en el proceso contencioso administrativo las siguientes
actuaciones administrativas (Ley N° 27584, artA):

1. Los actos administrativos y cualquier otra manifestación administrativa. Es

decir que puede ser impugnada tanto una resolución de autoridad
administrativa como un requerimiento de información de la misma, por
ejemplo.

2. Las declaraciones de silencios administrativos positivo o negativo, así

como la inercia, es decir cuando la Administración Pública paraliza
injustificadamente el trámite o cuando sucede cualquier otra omisión
atribuible a aquella, tal como el no otorgar información sobre la evolución o
estado de un expediente, por ejemplo.

3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo, o también

denominado "vía de hecho".
4. Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la
validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la
Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o
se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia
(Ley N° 26872, arto 6 lit. b Y Ley N° 26572, arto 1 inc.. 4 y art. 2).

5. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio

de la Administración Pública.

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d) Pretensiones que pueden ser intentadas:
Siendo la finalidad del proceso contencioso administrativo el control jurídico
de las actuaciones de la Administración Pública (aspecto objetivo) y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (aspecto
subjetivo), pueden demandarse las siguientes pretensiones:

1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos

administrativos. Son vicios que acarrean la nulidad del acto administrativo
(Ley N° 27444, arto 10):
La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias;

El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez (Ley N° 72444,

arto 3), salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del
acto a que se refiere el arto 14 de la Ley N° 27444;

Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación

automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o
cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites
esenciales para su adquisición; y los actos administrativos que sean
constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de la
misma.

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente

tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material

que no se sustente en acto administrativo.

4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada

actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud
de acto administrativo firme (Ley N° 27584, arto 5).

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Estas pretensiones pueden acumularse en un solo proceso, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos (Ley N° 27584, arto 6):

Que sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional, esto es, del juez
especializado en lo contencioso administrativo;

Que no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma
subordinada o alternativa (CPC, art. 87);

Que sean tramitables en una misma vía procedimental (sumarísimo o

abreviado); y,

Que exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto, o tengan el
mismo título, o tengan elementos comunes en la causa de pedir (CPC, arto
84).

e) Competencia:
Por razón del territorio.- A elección del demandante, es competente para
conocer el proceso el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar
donde se produjo la actuación impugnable (Ley N° 27584, arto 8).

Por razón de la materia.- De acuerdo a la naturaleza de la pretensión, es

competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera
instancia, el Juez Especializado en lo contencioso administrativo. Cuando se
trata de impugnación contra resoluciones expedidas por el Banco Central de
Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del
INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal
Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera
instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.
En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la
Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso.

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En los distritos judiciales donde no exista Juez o Sala Especializada en lo
contencioso administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto
en su caso, o la Sala Civil correspondiente (Ley N° 27584, arto 9, modificado
por la Ley N° 27709 del 26/04/2002).

f) Sujeto activo del proceso:

Corresponde la legitimidad para obrar activa al titular de la situación jurídica
sustancial o de los derechos subjetivos que hayan sido o estén siendo
vulnerados por la actuación administrativa que es materia del proceso. De
igual modo, tiene la condición de sujeto activo la entidad pública facultada por
ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos
subjetivos (por ejemplo, derechos pensionarios), previa expedición de
resolución motivada en la que se identifique el agravio que el acto
administrativo produce a la legalidad administrativa y al inteo rés público, y
siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto
declare su nulidad de oficio en sede administrativa. Sobre este último
requisito, el arto 202.4 de la Ley N° 27444 precisa que el plazo es de dos
años, contados desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la
nulidad en sede. administrativa, es decir, un año contado desde que el acto
quedó firme.

Si la actuación de la Administración Pública que es materia de impugnación

vulnera un interés difuso (por ejemplo, defensa del medio ambiente o
derechos de los consumidores), tendrán legitimidad para iniciar el proceso
contencioso administrativo el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo o
cualquier persona natural o jurídica (Ley N° 27584, arto 12).

g) Sujeto pasivo del proceso:

La demanda contencioso administrativa se dirige, según el caso, 1 contra:

La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la

declaración administrativa impugnada;

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La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del
proceso;

La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su

resarcimiento es discutido en el proceso;

La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento

administrativo trilateral;

El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad

pretenda la entidad administrativa que lo expidió (Ley N° 27584, arto 11 párr.
2°);

La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se

deriven derechos de la actuación impugnada (Ley N° 27584, arto 11 párr. 2°);

Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos
o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o
autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos
precedentemente, según corresponda (Ley N° 27584, arto 13).

La representación y defensa de las entidades administrativas estará a cargo

de la Procuraduría Pública competente o, cuando lo señale la norma
correspondiente, por el representante judicial de la entidad debidamente
autorizado.

Todo representante judicial de las entidades administrativas, dentro del

término para contestar la demanda, pondrá en conocimiento del titular de la
entidad su opinión profesional motivada sobre la legalidad del acto
impugnado, recomendándole las accipnes necesarias en caso de que
considere procedente la pretensión (Ley N° 27584, art 15).

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h) Intervención del Ministerio Público:
El Ministerio Público interviene de dos maneras (Ley N° 27584, arto 14):
Como parte, cuando asume el rol de actor en la defensa de intereses difusos,
de conformidad con las leyes de la materia; y, Como dictamin~dor, antes de
la expedición de la resolución final que pone fin a la instancia" y en casación.
En este supuesto, el órgano jurisdiccional le notificará con las resoluciones
que expida.

i) Vía procedimental:
La tramitación de las demandas en materia contenciosa administrativa puede
efectuarse por la vía del proceso sumarísimo o por la vía del proceso
abreviado, según la clase de pretensión o pretensiones que se intenten.

En la vía sumarísima.- Se tramitan como proceso sumarísimo las siguientes

pretensiones (CPC, arts. 546 a/559):

El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto

administrativo.

Se ordene a la Administración la realización de una determinada actuación a

que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme.

En este proceso el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de cinco días de

remitido el expediente. Emitido el dictamen, se expedirá sentencia en el plazo
de cinco días (Ley N° 27584, arto 24).

En la vía abreviada.- Se tramitan como proceso abreviado, las siguientes

pretensiones (CPC, arts. 486 a/494):

La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente

tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

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 En este proceso el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de 25 días de
remitido el expediente. Emitido el dictamen se expedirá sentencia en el plazo
de veinticinco días (Ley N° 27584, arto 25).

La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como

pretensión principal (Ley N° 27584, arto 25), lo que significa que si algún acto
u omisión de la Administración causó un perjuicio al administrado, este podrá
pedir una indemnización en el proceso contencioso. Aquí, la pretensión
principal no será la realización o corrección de dicho acto, sino la propia
indemnización por daños y perjuicios.

j) Las vías paralelas:

Además del proceso contencioso administrativo, la persona que considere
que sus derechos constitucionales están siendo amenazados o vulnerados
por la Administración Pública puede solicitar la tutela de sus derechos a
través de la acción de amparo o alguna otra acción de garantía que resulte
procedente. No obstante, el ejercicio de la vía ordinaria, esto es, la del
proceso contencioso administrativo, excluye el de la acción de garantía y,
asimismo, en esta no cabe solicitar una pretensión indemnizatoria (Ley N°
27584, art.3).

3. FUNDAMENTACIÓN DE LA FIJACIÓN DE LOS PUNTOS

CONTROVERTIDOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO.
La fijación de puntos controvertidos es una etapa del proceso civil que se
realiza inmediatamente después de la etapa conciliatoria, y obviamente
cuando ésta ha fracasado por cualesquiera de las causas previstas en la ley;
por tanto, siempre tiene lugar durante el desarrollo de una Audiencia, sea
ésta Conciliatoria o de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento
Probatorio para el proceso de conocimiento, Audiencia de Saneamiento
Procesal y Conciliación para el proceso abreviado, o Audiencia Única para
los procesos Sumarísimo y Ejecutivo, éste último cuando se ha formulado
contradicción.

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Lo importante es que el Juez, luego de dejar constancia de que no se ha
podido llegar a una conciliación entre las partes, debe proceder a enumerar
los puntos controvertidos y, especialmente, los que van a ser materia de
prueba, conforme lo señala la primera parte del artículo 471° del Código
Procesal Civil.

Pero ¿qué entendemos por puntos controvertidos? Existe una tendencia

parcialmente generalizada, y por cierto errónea, en la Judicatura de identificar
los puntos controvertidos con las pretensiones contenidas en la demanda o
en la reconvención o en la contradicción formulada por el demandado o
reconvenido; de tal manera, por ejemplo, que si la pretensión procesal de la
demanda es obligación de dar suma de dinero, se establece como punto
controvertido: la obligación del demandado de dar la suma de dinero x; o si
la pretensión es divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal, se fije como punto controvertido: el abandono injustificado que hizo
el demandado de la casa conyugal.

En ambos casos lo correcto es que el Juez señale como puntos

controvertidos las divergencias que hubieren entre las partes sobre
determinados hechos: como la afirmación, en cuanto al primer caso, que hace
el demandante en el sentido de que la obligación se generó en un contrato
de mutuo celebrado por escrito entre ambas partes y la afirmación del
demandado de que nunca existió tal contrato, pues la firma que se le atribuye
no es suya; o la afirmación del actor de que la obligación se encuentra
insoluta y la afirmación del demandado de que la misma ya ha sido pagada
en su integridad. Aquí el Juzgador deberá fijar como puntos controvertidos,
según el caso, determinar si la firma del demandado contenida en el contrato
de mutuo le pertenece, a fin de saber si la obligación es válida o no lo es; o
establecer si el demandado ha efectuado el pago de dicha obligación, si éste
convino con su existencia y validez pero contradijo su exigibilidad por haberla
satisfecho con anterioridad.

En el segundo caso, se tendrán que fijar los puntos controvertidos también

en función de los hechos afirmados en la demanda y negados en la

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contestación, como por ejemplo: si existen discrepancias sobre la fecha en
que se efectuó la salida del demandado del hogar conyugal, a afectos de que
se verifique o no el cumplimiento del plazo de dos años, como mínimo, que
exige la ley como un requisito para que se configure esta causal; o si el
demandado ha manifestado que su alejamiento de la casa conyugal tuvo
razones justificatorias, este hecho necesariamente será punto controvertido,
puesto que su probanza es determinante para resolver la controversia.

Es decir, los Jueces deben fijar los puntos controvertidos con relación a los
hechos afirmados en la demanda o en la reconvención que han sido
contradichos en la contestación efectuada por el demandado o reconvenido,
lo que contrario sensu significa que si un hecho contenido en la demanda o
en la reconvención no ha sido negado por la otra parte, no constituye punto
controvertido y no debe ser sometido a prueba; así como tampoco serán
objeto de probanza los hechos públicos y notorios y los hechos que se
presumen como ciertos por la ley, entre otros, conforme lo señala el artículo
190° del Código Procesal Civil. Esto, a su vez, aclara que los puntos
controvertidos no son las pretensiones procesales propuestas por las partes,
sino los hechos que las sustentan y que han sido contradichos por la parte
contraria; pues, como lo señala el profesor Jorge Carrión Lugo (“Tratado de
Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Editorial Grijley, 1ra. Reimpresión de la 1ra.
Edición, año 2000, Pág. 532), “los puntos controvertidos, debemos entender
que se refieren a los hechos sobre los cuales existen discrepancias entre las
partes. Es que son los hechos los que van a ser objeto de los medios
probatorios; son los hechos los que van a ser materia de probanza”.

Sin embargo, el tema no es sencillo como de alguna manera parece, pues en

muchos casos la materia controvertida es un derecho indisponible o puede
ser que el demandado ha sido declarado rebelde, y no obstante la presunción
de veracidad relativa de los hechos expuestos en la demanda que contempla
el art. 461° del Código Procesal Civil, éstos no producen convicción en el
Juzgador para dictar sentencia en forma anticipada (Art. 473°, inc. 2° del
Código Acotado), lo que lo obliga a fijar los puntos controvertidos y pasar
luego a la etapa probatoria. Entonces ¿cómo establecer los puntos

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controvertidos si no existe negación de los hechos que sustentan la
pretensión? Sin querer agotar la interrogante, creemos que en estos casos el
Órgano Jurisdiccional debe seleccionar los principales hechos que
fundamentan la pretensión o pretensiones materia del proceso y que no le
producen convicción, a efectos de someterlos a prueba, y fijarlos como
puntos controvertidos. No olvidemos que es posible que, aun en estos
supuestos, la demanda sea declarada infundada.

Finalmente es pertinente subrayar que una adecuada y correcta fijación de

los puntos controvertidos, cuya responsabilidad por cierto no es exclusiva del
Juzgador sino es compartida con las partes y sus abogados, permitirá
concentrar todo el tiempo, esfuerzo e inteligencia de los sujetos procesales
en la actuación de los medios probatorios que tiendan a acreditarlos, evitando
derroche inútil de energías en hechos no controvertidos; todo lo que facilitará
en gran medida la expedición de una sentencia coherente, ordenada, clara y
precisa, que sea fiel reflejo de lo actuado y probado en el proceso; y así el
conflicto de intereses será resuelto con mayor aproximación a la verdad.

Puntos controvertidos
Los puntos controvertidos se originan en los hechos incorporados al proceso
con la demanda y la pretensión diseñada en ella, de los hechos invocados
por el demandado al ejercer el derecho de contradicción (demanda
reconvencional), estos pueden ser afirmados, negados en parte, negados o
desconocidos, resulta entonces que los únicos hechos que deben ser materia
de prueba los hechos afirmados que a su vez sean negados discutidos o
discutibles, debiendo precisar que no es materia de prueba los hechos
aceptados por la otra parte, notorios llamados también de pública evidencia,
los que tengan a su favor la presunción legal, los irrelevantes y los imposibles
(art. 190 del CPC), es decir sólo será materia de prueba los hechos
sustanciales que son parte de la pretensión resistidos (no aceptados) por la
otra parte -demandado o demandante si existe reconvención-, son los que
constituyen los puntos controvertidos, los que en su oportunidad procesal
serán materia de prueba.

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Podemos concluir señalando que los puntos controvertidos son los hechos
en el que las partes no están de acuerdo como consecuencia del ejercicio del
derecho de contradicción.

Mecanismo procesal de la fijación de los puntos controvertidos

Antes de la modificatoria introducida por el decreto legislativo mencionado,
esta tarea importante, requería de una audiencia especial para tal fin, donde
el Juez, con intervención de las partes, fijaba los puntos controvertidos (arts.
468 y 493 del CPC).

A partir de la publicación del Decreto Legislativo Nº 1070, los artículos antes

referidos han sido modificados, de cuyo texto se advierte, que una vez
notificadas las partes con el auto de saneamiento procesal, dentro del plazo
de 3 días, propondrán al Juez por escrito los puntos controvertidos, con o sin
la propuesta el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos (quiere decir
que las partes no están obligadas a fijar sus puntos controvertidos).

Esto significa que el Juez emitirá un auto contenido en una resolución, en

donde evidentemente motivará su decisión (lo que no sucedía en la audiencia
destinada para tal fin), este hecho reafirma la importancia de la fijación de
puntos controvertidos en el proceso y la posibilidad de que sean las partes
quienes propongan y/o cuestionen esta decisión judicial, aspecto medular del
proceso, lo que en definitiva contribuirá a que exista mayor coherencia en el
proceso, determinando además la actuación probatoria del mismo.

Sin embargo, es evidente el sacrificio de la oralidad y la inmediación que

estaban presentes en la audiencia antes de la modificación, lo que daba al
Juez la oportunidad de escuchar a las partes e ir depurando el conflicto a lo
esencial para su resolución. Es de esperar también que en el nuevo esquema
se genera una fuente de impugnaciones relacionada a la fijación de puntos
controvertidos que la jurisprudencia deberá ir regulando.

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4. ANALICE LA TUTELA CAUTELAR COMO ELEMENTO DE LA TUTELA
JURISDICCIONAL EFECTIVA.
La tutela cautelar (o medidas cautelares), viene a ser una de las formas de
tutela jurisdiccional que brinda el ordenamiento jurídico.

Solo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanzara su plena

eficacia el proceso. Como esta meta se vislumbra ciertamente lejana al inicio
del proceso la solución idónea estriba en anticiparla o al menos asegurarla.
La medida cautelar anticipa su ejecución o asegura su éxito

La tutela cautelar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional.

Su objetivo es garantizar la eficacia práctica o utilidad social de las decisiones
jurisdiccionales que reconocen los derechos de los ciudadanos. Pues, ante
la ausencia de instrumentos que garanticen oportuna y eficazmente que, el
reconocimiento que el Estado hace de un derecho vulnerado o discutido,
pueda concretizarse o ejecutarse, las sentencias estimatorias serian, al
momento de su dictado, meras declaraciones líricas que defraudarían las
expectativas que razonablemente se habían cifrado en ellas. Empero para
garantizar la adecuada utilización del arsenal de medidas cautelares que
nuestro ordenamiento (sean en materia civil, penal, laboral, etc), ofrece, el
presente estudio realiza un examen sumario -pero no por eso incompleto- de
los presupuestos y conceptos fundamentales que, consideramos deben
manejarse en esta materia.

El derecho a la tutela jurisdiccional, entendido como el derecho de toda

persona de recurrir al Estado para que nos provea de jurisdicción en
resguardo de nuestros derechos sustantivos, no solo comprende esta
posibilidad de acceder a la justicia, ni se colma cuando el proceso que este
ejercicio genera se desarrolla respetando las mínimas garantías (debido
proceso), luego del cual se expide una resolución fundada en derecho; sino
que, nos debe garantizar además, que lo resuelto en la sentencia sea eficaz,
es decir, ejecutable en la realidad. Pues, tutela que no es efectiva no es tutela.

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Para la consecución de una tutela jurisdiccional efectiva, resulta
imprescindible reconocer la existencia de un valor-jurídico inherente al
proceso: la eficacia. El oriflama de lo que Peyrano denomina el Derecho
Procesal postmoderno, caracterizado principalmente por la "performatividad"
en el proceso -aunque consideramos inadecuada la denominación su sentido
es graficar el creciente interés de la ciencia procesal por la eficacia-. Otra de
sus características es, la perdida de interés en los "grandes temas" de antaño
(Acción, Jurisdicción y Proceso, por ejemplo), cuyo exagerado y repetitivo
tratamiento doctrinario produjo en una etapa de la historia de la Ciencia del
Derecho Procesal (propiamente dicha), lo que Monrroy Galvez denominó su
"crisis". Originada por "el crecimiento desmesurado de estudios procesales
en el plano teórico sin que tal abundancia de ideas y teorías -regularmente
originales y casi siempre expresadas en contra a otras desarrolladas
previamente- tuviera como destino su utilidad social". Precisando el mismo
autor que la "crisis" consistió en que los Juristas reiteraban y se contradecían
investigando los mismos temas, simplemente alterando la ruta de acceso en
que los estudiaban.

Empero, felizmente esta "crisis" hoy en día está siendo superada. Así,
habiéndose llegado a un panorama claro y estable respecto a los "grandes
temas" del derecho procesal, y contándose con una Teoría General del
Proceso sólida, urge volver los ojos a la eficacia, e incidir en aspectos de
mayor utilidad y servicio practico, que honren al proceso como "el instrumento
más efectivo para establecer y dinamitar el nexo entre derecho y sociedad,
lugar en que aquel se concreta o se aplica".

En este contexto, aparecen elaboraciones concretas, como son, la aplicación

de la Teoría del Proceso en el Derecho Constitucional, dando nacimiento al
ya autónomo, Derecho Procesal Constitucional, la protección de intereses
difusos, la tutela de urgencia, un afianzamiento de la Tutela Cautelar, la tutela
diferenciada, la tutela anticipada, y demás variantes. En fin, trabajos en torno
a temas menos especulativos y más prácticos.

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En suma, siguiendo a Monrroy Palacios definimos a la tutela cautelar
(medidas cautelares) como "el instrumento procesal que contribuye a una
tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya
con una solución que pueda ser concretada no solo en el plano jurídico, sino
también en el plano fáctico".

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