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2.1 INTRODUCCIÓN
Actividades de Planeación
Una vez se han obtenido las especificaciones y condiciones para el bien o servicio
a contratar a través de un proceso de selección, debe darse un soporte al valor del
futuro contrato, el cual en la mayoría de los casos se obtiene a través de un
estudio de mercado, consistente en la comparación de un conjunto de pre-
cotizaciones obtenidas de diferentes proveedores disponibles en el mercado a
partir de la información preliminar que les brinde la entidad con las
especificaciones y condiciones hasta ahora construidas.
Estos productos, deben tener como marco lo que se exigen los procesos de planificación
a las entidades estatales en materia de contratación, tal como lo recuerda el “Manual de
buenas prácticas para la gestión contractual pública”, emitido por el Departamento
Administrativo Nacional de Planeación en el año 2004, que establece:
Actividades Precontractuales
2.3.1 Verificación de la inclusión del objeto del contrato dentro del plan de
contratación
Según corresponda a los procedimientos definidos por cada entidad, puede ser
necesario que antes del inicio del proceso contractual, se requiera la sustentación
sobre la necesidad de la adquisición del bien o servicio ante un comité de
contratación.
2.3.2 Elaboración de los estudios previos
Los estudios previos, como insumo básico para la elaboración del pliego de
condiciones, deben contener como mínimo los siguientes aspectos:
x) Anexos:
iii. Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes
o servicios.
Esta es una actividad muy importante del proceso precontractual por cuanto define
cuál será la modalidad a través del cual se seleccionará el contratista. Resulta muy
conveniente que esta definición, se realice conjuntamente con el apoyo de la
oficina jurídica de la entidad, la dependencia que tenga cargo el tema de
contratación o quien haga sus veces.
Vale la pena anotar, que la modalidad del proceso de selección determina las
características del pliego de condiciones, especialmente en lo referente a los
criterios de evaluación y el nivel de formalidad del respectivo proceso, siendo muy
importante que la orientación jurídica del mismo corresponda a la que más
convenga en función del objeto del proceso de selección, su cuantía y
complejidad.
• Licitación pública
• Selección abreviada
• Concurso de méritos y
• Contratación Directa
iii. Se deben priorizar las condiciones del bien o servicio que se desea
adquirir, tales como la obtención de un precio bajo o, por el contrario, de un
producto con determinadas características, sin importar el precio de
adquisición. Un ejemplo para este caso, lo encontramos en los criterios que
se pueden solicitar para el suministro de un sistema de seguridad
perimetral; si se prefiere adquirir a menor precio, se debe otorgar mayor
cantidad de puntos al ítem precio, pero si por el contrario para la
administración es más importante la ejecución de ciertos servicios conexos
o las condiciones de garantía, debe hacerse mayor énfasis al componente
de servicios conexos y garantía que ofrezca el proponente, otorgando
mayor puntaje a estos factores en la evaluación.
Proceso de selección
La minuta del contrato es el testimonio por escrito de las reglas de juego que regirán las
relaciones entre la entidad y el contratista, y donde constarán las obligaciones a las
cuales se comprometen las partes. Del correcto diseño e implementación del citado
documento, depende en gran medida el buen desarrollo del proceso, facilitará el
cumplimiento de las obligaciones, permitirá una correcta supervisión del producto,
respetará los derechos del contratista, pero en especial, evitará controversias judiciales y
administrativas con los particulares.
La mayoría de las entidades cuentan con modelos de minuta que, de manera general,
atienden los requerimientos según la tipología de cada contrato. No obstante lo anterior,
es muy importante que la dependencia solicitante efectúe los aportes que considere
convenientes para lograr que el documento sea lo más preciso posible y esté
debidamente adaptado al objeto contractual.
De acuerdo con el Código Civil, que es la norma que fundamenta en gran medida las
relaciones contractuales en el ordenamiento jurídico colombiano, para poder suscribir
cualquier tipo de contrato, se requieren tres (3) elementos indispensables, como son: (i) el
consentimiento (que las partes se comprometan libre de presiones, sin que nadie los
obligue), (ii) objeto y causa lícita 1, y (iii) que las partes tengan capacidad, esto es, que
puedan comprometer a la entidad que representan. En el caso de empresas o
sociedades, los únicos que pueden firmar son aquellos que figuren en el certificado de
existencia y representación legal expedido por la respectiva Cámara de Comercio, como
representantes legales. Debe revisarse en el capítulo de facultades del representante
legal, si el gerente o presidente requiere de alguna autorización por parte de la asamblea
de accionistas o de la junta directiva, para suscribir contratos por determinada cuantía. En
el caso de que se requiera y no se aporte la autorización, el contrato no será válido.
En marco que rige a las entidades del orden distrital, dentro de las funciones asignadas al
Alcalde Mayor de Bogotá, en el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, se encuentra:
1
Causa lícita se refiere a que el motivo que induce el acto o contrato no esté prohibido por la ley,
ni sea contrario a las buenas costumbres
"15. Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad
con la ley y los acuerdos del concejo. Tales facultades podrán ser delegadas en
los secretarios y jefes de departamento administrativo."
Esta facultad para contratar, fue expresamente delegada por el Alcalde Mayor, mediante
el Decreto 854 el artículo 60 consagra:
Con lo anterior, queda totalmente clara la capacidad que tiene para contratar los
Secretarios de despacho, Directores de Departamento y Gerente de la Unidad Ejecutiva
de Servicios Públicos, o los funcionarios de nivel directivo de las entidades en las que
estos las han delegado.
a) Adiciones
En este sentido, es muy importante que exista una justificación muy clara sobre la
necesidad de asignar más recursos a la ejecución del contrato y que ésta no esté
fundamentada en razones que puedan atribuirse a aspectos tales como falta de
planeación de las actividades a desarrollar.
b) Prórrogas
Una prórroga consiste en ampliación del plazo de ejecución o de entrega de los productos
o servicios, respecto a la fecha inicialmente pactada.
En todo caso, se requiere efectuar una justificación que establezcan las razones por
motivos por los cuales se requiere el tiempo adicional, teniendo presente que estas no
pueden obedecer a incumplimientos que el contratista, sino a situaciones que
imposibiliten la entrega en el plazo inicialmente pactado.
c) Aclaraciones
d) Modificaciones
Estas se presentan cuando es necesario cambiar cualquier aspecto del contrato, ya sea
por condiciones de ejecución, por razones de conveniencia para la entidad o por común
acuerdo entre las partes, afectando obligaciones o actividades establecidas inicialmente.
En este sentido es necesario tener en cuenta, que el objeto del contrato es inmodificable.
Una cesión se presenta cuando una de las partes del contrato es sustituida por un tercero.
La sustitución respecto de las obligaciones contractuales puede ser total o parcial.
Este proceso estará a cargo de un supervisor o interventor, que puede ser una persona
natural o jurídica designada por la entidad y bajo cuyo responsabilidad estará la vigilancia
de la ejecución de las actividades, la ejecución de los trámites y la vocería de la entidad,
con el objetivo de que se cumpla a cabalidad el objeto del contrato.
En cualquier caso, debe garantizarse que el interventor es una persona idónea para
supervisar las actividades del contratista y que además conoce los detalles relativos a la
verificación de los entregables, trámites administrativos como los relativos al pago y que
tiene la capacidad para resolver situaciones que se puedan presentar durante la
ejecución.
Las actas de interventoría deben dar cuenta del avance en la ejecución del respectivo
contrato, del seguimiento efectuado al mismo, de las instrucciones impartidas por parte
del interventor al contratista, de los compromisos o tareas a cargo de cada una de las
partes y su cumplimiento, entre otros aspectos.
Esta etapa, agrupa las actividades que se desarrollan una vez ha terminado el plazo de
ejecución del contrato.
Es la actividad que finaliza el proceso contractual, donde las partes intervinientes evalúan
lo acontecido durante el plazo contractual, y se cancelan las obligaciones mutuas
pendientes. Adquieren especial importancia los informes producidos por el o los
encargados de la supervisión e interventoría del contrato.
La Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61, fija las condiciones y plazos en los cuales
debe efectuarse tal procedimiento, aplicando los principios contenidos a lo largo del
estatuto contractual y las cláusulas, en especial las fórmulas adoptadas para ajuste de
precios y restablecimiento del equilibrio contractual, cuando proceda.
b) Liquidación unilateral
Sobre esta instancia contractual, han sido abundantes los pronunciamientos del
Consejo de Estado, los cuales vale la pena incluir, por la ilustración que arrojan
sobre la materia.
"La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes
definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la
ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado
lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se
pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación
finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con
posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento."
"En cuanto al término dentro del cual debe procederse a la liquidación puede
advertirse que el régimen normativo, partiendo desde el establecimiento
convencional del término para ello hasta llegar a la liquidación judicial del contrato,
pretende que la relación jurídica contractual quede sometida finalmente a un corte
de cuentas en el que se establezcan los saldos a favor o en contra de las partes,
sin que esta situación sea indefinida.”
b) La liquidación debe hacerse a más tardar antes del vencimiento de los cuatro
meses siguientes a la finalización del contrato, o a la expedición del acto
administrativo que ordene la terminación, o la fecha de acuerdo que lo
disponga. Aquí se prevé un plazo para el procedimiento de liquidación.
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Fallo 12037 de 2001