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  • Francisco Lucas Pires - O Factor Comunitário No Desenvolvimento Constitucional Português

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    Francisco Lucas Pires - O factor comunitário no desenvolvimento constitucional português

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    STVDIA IVRIDICA 46 COLLOQUIA5 (Comiseio Redaccora ALMEIDA COSTA —EHRHARDT SOARES — CASTANHEIRA NEVES LOPES PORTO—FARIA COSTA Redacror Delepado JOSE de FARIA COSTA ‘COIMBRA EDITORA Eudigio subsidiada parcialmente pela Fundasio para a Ciéncia c a Tecnologia UNIVERSIDADE DE COIMBRA —BOLETIM DA FACULDADE DE DIREITO BOLETIM DA FACULDADE DE DIREITO UNIVERSIDADE DE COIMBRA. 20 ANOS DA CONSTITUICAO DE 1976 ‘MicuEL GaLvAo TeLEs \ViTAL Moreira J6NaTAS MACHADO Lucas PIRES GRUPO DE ALUNOS DO 1.° ANO Manuet Porto ‘Marceto Neves BENEDITA URBANO Micuet. NocuEiRA Ds BRiTo Lufs Nunes DE ALMEIDA ‘Sousa FRANCO JorcE Minanpa, MARCELO REBELO DE SOUSA ‘MARIO SOARES 2000 COIMBRA EDITORA —— © FACTOR COMUNITARIO NO DESENVOLVIMENTO CONSTITUCIONAL PORTUGUES ‘Lucas Pires I — O contexto externa: recessio do estado-nacional-territorial e reestrutu- zasio supranacional Go globo ‘Ao contriétio do frequentemente sugerido, © Estado-Nagio nao é uma obra da natureza mas um produto histérico, Nasceu na Europa com a frag- mentagio da cristandade medieval ea unificacio autoritiria de territérios que um poder sucessivamente mais concentrado e autoritariamente federador acabou por reunit. Coma descolonizagio, estender-se-ia depois a todo o globo, com a dife- renga de que, a0 contrétio do ocidente, onde o Estado € pés-nacional, em grande parte do resto do mundo, é a Nagio que é pés-estatal. Hoje, a autodeterminagéo das Nagées ¢ a sua constituigo em Estados sobe- anos chegou ao auge: ha cerca de 186 estlosrepresentados nas Nagées Unids. Para- doxalmente, porém, & chegados aqui que se comegam a acentuar os limites do Estado-nagao ¢ se agrava um processo de desgaste critico, Esté em causa, nomea- estamos mais em nossa casa, no nosso pequeno continente fracturado, ‘ediverso” mas implicados num devir “que nio se limita mais 20 da nossa terra A”. Apenas se espera que desta vez a representagiio europeia deste novo sna mundial possa ser pactfica. Para jé, £4 nossa volta que o process de inte- io politica vai mais adiantado e que a crise do Estado-nagio bate mais do, 0 primeito passando de comunidade econdémica 2 unigo politica e 0 indo de Estado dirigente a Estado subsidisrio. . Agora meso, ts fi do milo, vemos aguas ao evo- io, die-se-ia a passagem do respectivo Cabo das Tormentas, Esto em causa sa ne ce ace eatcareee eae cal tinica, assim como a definigéo de uma fronteira, através do alargamento este — etapas decisivas da formagéo de uma unidade politica. Fa prova da Silidade desta ser tanto mais importante quanto visa chegar a uma unidade polt- zo tinico continente onde se produsi a mais completa diferenciagito dos poves vo das urias actividades do exprito humano (9). O desafia 6, aids, nada mais ‘a menos, ode exemplifcar a verosimelbanca das unidadespolttcas multiculeu- » estrusuralmente phuralitas, perante 0 mundo futuro. Claro que para Hi desta necessidade de acomodagio, o Estadlo-Nagio con- 1a ser um valor insubstieutvel como quadto de seguranga, identidade e demo- sia. As noticias sobre a sua morte comesam mesmo a soar como altamente geradas, De certo modo, valotizou-se até como rede de seguransa, espécie de ‘ato doméstico no meio da insustentével leveza da “casa-comum” europeia. que acontece é que pata ser efica intra muroso Estado precisa que alguém asse- eas suas fungbes ¢ até os seus objectivos ¢ estruturas mais essenciais — como () “La Diversieé de Europe, Hétitage et Avenie® (tad), in L'Heritage de UEurope, 9, 6. (0) Hans-Georg Gadamer, ibid, p. 9 —~ O fcsor comunitiro no desenvolvimento contcuinalporgats 219 as da democracia — para Id das suas frontetas, a nveis mais globais, E é neste enquadramento que se Ihe pode chamar Estado-subsididtio. © Estado funciona agora como o ikime “valor-refigio” na reorganizagao dos expagos polis que se iniciow a seguir & queda do muro de Beri e ao fim da bipo- aridade internacional. Com uma ONU falida ¢ & espera de reforma, as unida- des politicas regionsis ainda titubeantes, e um fraccionamento regionalista nem sempre pacifico, o Estado-Nacio chega a ser visto como a velha casa dos pais, ‘imo anteparo dos filhos com um futuro incerto. A Nagao, por sua vec, recentna-se como unidade de cultura, enquanto os aspectos econdémicos, étnicos ¢ politicos de pertinéncia nacional se difuem mais, De certo modo, 0 supranacionalicmo liberal sebretudo de “vis"econdimiea, estinnula «asd, como que por antonomdsia, este renascimento cultural da nagto, provocado, de resto, também, pela abertura externa. Nao sert, alts, por acaso, que na verséo cvi- Yizada desta evolugio se fala, cada vee mais, de Estado de Cultura, Hé, porém, uma versio nfo civilizada deste percurso. De facto, este “regresso ao ventre da mae”, tornou-se, mui:as vezes, uma forga radicalizadora. Eo que se chama o regresso do nacionalismo. $6 que, em geral, este néo mos. tra ter um horizonte de futuro e aparenta ser mais um fendmeno de ressaca do ‘que alternativa. A razio principal é simples: » nacionalismo jd ndo tem por si uma possibilidade de reabilitagio ow crenga no Estado! Att porque a ligica verticalizadora deste se choca, cada vez mais, com o intrinseco borizantalismo da “ociedade de infor- adgio”. Alem diso, etd desamparado da capacidade mobilizadora que Use empres- tavam as grandes narrativas ideolbgicas afinal mediadoras e beneficiérias, ao mesmo tempo, da forga do Eztado, Nestas condigées, a febre nacionalista pode ser mais um mecanismo regulador da mundializacio e da europeizacio, ou o seu peso de consciéncia, do que um descaminho possivel (6), O Estado continua a manter, porém, uma disciplina de condigées estritas sob qualquer acto de transferéncia de soberania, a stber 0 objecto de transferéncia é 0 exercicio, nfo a titularidade do poder soberano; a transferéncia tem apenas um objectivo limitado ¢ determinado de maneira xpress para lida qual nfo pode set exercida; é suposto que pode ser revogads. (9) O nacionalismo pode evestir, porém, formas moderadss come a do nacionalismo liberal. Eu prépro jé apele a esta nocio (Margo de 1983), em telacfo a0 objectivo de uma, [Nagéo duplamente aberta e competitive, para dentroe pars fora. Seria 2 nagfo da sociedade aberta, mas que para sec aberta tinha de serculturalmente fort €economicamente compe- ticva. Em geral, porém, o conceito pode acabar préximo de um “thatcherismo” ¢ foi sssim {que jo vi sorizado por Jesus Huerta de Soto, “A Thsory of Liberal Nationalism”, én l Poll fico, Ano 1%, n.° 4, 1995, pp. 583-598, a 20 anos da Consttugao de 1976 Avverdade, porém, é que estas condigées, mesmo quando formalmente res peitadas, sio largamente ilusdrias, chocam-se com uma dinamica de cresci- ‘mento dos “‘poderes implicit” e de outras formas de apropriacio de competéncia art. 235.° do TUE, por exemplo) por parte das organizagées supranacionais. ‘Tanto a competéncia especifica uma vex delegada, como aquelas outras criadas em nome de necessidades funcionais da prépria organizacio em causa, acabam por escapar 20 controlo de qualquer autoridade ou Tribunal Consticucional nacional. Mas onde situar um limite ou, pelo menos, um ponto de equilibrio entre co nacional eo supranacional? Uma fronteira fixa, separando competéncias exclu- sivas do Estado de competéncias transferiveis ou concorrentes é impossivel numa situagio mével e cm que a maioria das competéncias jd é concorrente. ‘A ideia de subsidariedade visa, em todo 0 caso, uma regulacfo ideal. Até agora foi interpretada, no caso da UE, de modo dominantemente técnico, como necessidade de fundamentagéo ¢ teansparéncia dos actos comunitérios. Pode, porém, desenvolver-se como uma ideia de cardcter processual ¢ & natural que desempenhe um maior papel no futuro, assegurando um acordo consensual entre 08 niveis nacional e supranacional. E sintomatico, porém, que o crtério da subsidariedade jf sesitue acima dos Estados e acabe por poder determinar, a partir de um ponto idealmente neutro, ‘mesmo quando negocial e com objectivos de garantia, a competéncia que aque- les (Estados) ances se atribuiam exclusiva e unilateralmente. Julgo que esse facto mais estruturante do que a ideia de que a subsidariedade foi introduzida na contracorrente da expansio das competéncias comunitétias ¢ para a ttavat Appartir de agora, a arbitragem da repartigdo de competéncias que digam respeito a0 ptéprio Estado jé nao pode ser feita (apenas) no interior dele e da sua Cons- tituigéo. E Portugal e os portugueses? Na fractura entre Estado-nagio perfeito, extrema atlintica da integracio europeia, porto nortista da Comunidade de Povos de Lingua Portuguesa, tradicio e geografia de abertura 20 mundo, Portugal aparece colocado num meridiano ou ponto de equilibrio de algumas das prin- cipais tenses do mundo pés-moderno. Eu diria que néo hé muito mais posi- «es tio privilegiadas em relacéo aos novos tempos, pelo menos em termos de observasio. Poderia temer-se, no entanto, que uma travessia completa répida da qua- lidade de império extra-europen até ao actual acantonamento na periferia con- tinental europeia, implicasse uma ruptura de identidade. E, no entanto, 0 fio nao parece quebrado se é que nfo foi reatado no ponto de onde se fizera a distancia. Pelo menos, dados avalizados pela ciéncia social permitiam recentemente con- — O factor comunitirio no desenvolvimento contitucional portuguts 221 cluir que os portugueses, ao mesmo tempo que sio di sh it sio dos mais orgulhosos da sua nacionalidade (quase vinte pontos acima da média europeia),preferem, porém, identificar-se, em primeiro lugar, com a respectiva regio e sio também convi tos europeus 7). A-serassim, seria dificlalguém vest melhor a pele de uma situa- ‘¢fo tio pluralista como a actual. I — Constieuigio Europeia e Constituigéo Nacional: Cocxisténcia ou Con- Alito? A situacio esbocada mostraria que a Histéria actual esté prenhe de formas novas. Por trés das abelhinhas que metodicamente continuam a cumprir os seus deveres, ouvem-se zangSes no ar, desenhando espagos mais vastos de dominio, protecsio ¢ luta pela identificagio ea emancipasio politicas. Felizmente que os novos partos desta histéria sero mais indolores, como promete a contribuigio que o diteito jé dew & soldadura da coastrugio pluralista da unidade europeia, A fase politica a que esta chegou interroga, porém, o constitucionalismo, se que nao apela a um novo constitucioralismo. Desde logo, a “meganorma” que €0 “graal” de todo 0 constitucionalismo, parece agora mais longe e mais volé- til, com outta colocagéo e outra natureza. Forsa, no minimo, a deslocagio do vvelho constitucionalismo da sua concentracio sobre o velho Estado-nacional-ter- ritorial. Esté em causa saber se a soberania da constituicéo nacional nfo deixou também de ser nica ¢ exclusiva, ¢, ainda mais, absoluta ou total, dentro embora dos seus objectivos e parimetros demozréticos. A adaptasio & nova situagdo comegou por se revelar na abertura crescente das constituigées nacionais, quer do ponto de vista formal (principio da recep- ‘0 automitica, accitagio do efeito directo...) quer do ponto de vista material (redusio da carga dirigente). Ao mesmo tempo, desenvolvia-se por dentro das leis fundamentais nacionais um direito consticucional internacional, o qual, entre nés, por exemplo, nio s6 foi fazendo novas conquistas através de cada revie sio constitucional, como adquiriu uma muito maior centralidade no conjunto da unidade da Consticuisso. Em paralelo, ia-se aprofundando, ainda quando através de manifestagées dis- persas, ur novo direito constitucional suropeu. Os dois movimentos seguiam ©) CE David Corl, “Muliple Natioeal Identities Immigration and Racism, in Spain and Portugal”, Brian Jenkins e Spyros Sof (eds), Nation and Identity in Contemporary Europe, Londres e Nova Torque, 1996, p. 166 m 20 anos da Constitute de 1976 ‘pas, influenciando os seus andamentos numa expécie de metabolism reciproco al ponto de encontro faturo, primeiro—o como que procura de um aque transporta a Unio Europeia a cavalo das constituigées nacionais — é ainda ‘matricial, o mais forte e mais legitimado. E tendo-se visto retemperado depois dda crise pés-maastrichiana da construcio, alguns pensam que seria mais natural cencubar através dele 2 constitucionalizasio da Europa (8). O segundo —o que quer levara Unido nas asas da constiruigéo europeia— & porém, mais ofere. Fun- ciona como vanguarda ¢ espevitador. Oferece uma plataforma de entendi- fo ainda demasiado distineas mento entre ou irreconcilidveis entre si. ‘Os movimentos da constituigéo europeia tém em todo o caso precedido os da constituigio nacional, como se viu na sequela de Meastriche que acabou por determinar a revisio de mais de metade destas. Masa ideia de uma eurocons- tituigdo, para Id da sua coneretizagio através dos Tratados e, sobretudo, do seu Sinico pilar nao intergovernamental, corresponde no s6 a fingBes © necessida- des diferentes, como transporta a ideia de uma passagem para outro hemisfério, com processos, estruturas e nfveis de actuaco néo apenas de outa escala mas tam- bém diversos, di-se-ia tipicamente pés-modernos. Na interpretacio de J. Weiller, a Constituigdo europeia implicaria mesmo ais do que isso — ruptura de quem esté em condig6es de oferecer a reinter- pretagio de um passado penoso e adiantar uma promessa de pio e mel, paz¢ pros- peridade, que constituiria o elemento “teolégico” de qualquer constituciona- lismo (°). Uma visio téo épica corteria 0 tisco de nos fazer esquecer que jé nfo pode ser uma revolugio ou uma guerra — mas o antidoto absoluto delas — xrspectivas que, no plano nacional, a introduzir ou consolidar essa nova visio constitucional. © que fax falta sim, lista, gradualista © pragmética, sio simultaneamente @ ‘quase-hobesiana em que, no seu conjunto, a Europa numa éptica mais 1 ordenagio da situ pés-muro de Berlim esté virtualmente imersa e a legitimagio das normas ¢ ins- tiruigdes jd vigentes que podem servir de base a tal ordenasao. 'Em tltima andlise, as consequéncias da hipétese épica como da realista, podem, no entanto, nao diferir muito quanto a um aspecto essencial que tem a (© Bo catode Petr Hiei, “Programas sobre Europa in Consttuciones projec tos consitucionle recientes", in Ror Actuals del Estado Corstiaconal (xd), Ona 1996, p. 125 (GJ 1.11, Weiler “Wewill Do, And Hearken (x. 10017) — Reflections on Com- mon Constttonal Law for the European Union, in Roland Bieber e Pere Widmer (ede), [uinace conititucionnel earopéen, Zusique, 1995, pp- 417 € ss =< 0 factor comunitirio no desenvolvimento consttucianalportgués 223 ver, lids, com o respeito da autonomia de cada uma. A euroconstituigSo tam- bém aspira a uma legitimidade prépria, fungio natural das finalidades espectfi- cas que prossegue. Aliés, como remeter a legitimidade da Unio para os Esta- dos-membros, isto é, para uma base de tipo étnico-nacional, quando, devido a0 seu elemento prometaico, ela necessita de basear 0 seu “contrato social” “inter-estatal” sobre um fundamento que sugere a origem dos problemas passa- dost Este é, aliés, o né do seu problema actual, pois nao serd a moeda-tinica a suprir a falta de uma plena cidadania do destino europeu enquanto tal. Prova- velmente, a questio teré mesmo de esperar por um mais clara definigio pessoal ¢ territorial do ser europe, mesmo que formatada & volta de uma ambicao tio modesta e formal como a do “patriotismo constitucional” de Habermas. Como quer que seja, esta constituisio é de outro tipo. Também, por isso, no ensombra a constituigio nacional. ‘Tem mais de uma “construgio” de que uma “ordem’ e mais de uma “funcao” (®) que de uma “forma”. Deixa, alids, por resolver a questio da sua forma tiltima. Se tem tendéncia para se adiantar é por ser, até intrinsecamente, uma constituigo de mudanga (Wandelsverfassung). uma Constituigéo, no apenas “aberta”, mas da sociedade aberta e do plura- lismo, © seu processo constituinte, embora regulado, esté, além disso, mais exposto. E mais plistico e mais limitado. E, pois, o contrério de uma “consti- tuigio dirigente” e de uma “constituigao global”, desde logo na medida em que estas supécm ainda uma “soberania (total) da Consticuigio”. ‘A “unio cada vex mais estreita” fart. A) que é 2 pauta de fins mais con- densados desta norma fundamental tem sido, als, caracterizada essencialmente como sendo um “processo”. Foi assim que o entendew, por exemplo, o Tribu- nal Constitucional aleméo na sua sentenga sobre Maastricht, E € até quanto mais avanga a construgo que mais se pretende sublinhar e garantir a subsidariedade c abertura desse processo. “Tal abertura em relagio &s Constiruigbes nacionais significa, desde logo, o respeito da tespectiva identidade (1?) e reserva de soberania — lugates ideais de (0) Masia Luiza Fernandes Bateban considers os Tratados —o seu primeizo pilar em 0 em sentido funcional” (‘La Come di Giustiia Quale Elemento Exsensile Nella definizione di Costtuzione Europes", n Revs Iabana 4 Dives Pubblico Comunitére, 996, p- 225). (0) Sobre este conceito, emborareferindo-sesobretudo ao dirito elemo, pode verse “Die ldenitt dr Verfasung in ihrer unabindelichenInhalten” jn Tsense © Kirch- hf (Ffersg), Handbuch det Staanreche der Bandarepublit Deuachland, vl, Heiddelberg, 1987, pp. 775-814. todo 0 caso — como uma “const 204 20 anos dt Consttuigo de 1976 contetidos mais materiais ou menos processuais do que os que uma constituigéo ceuropeia comporta. Se esta fosse reproduzida do modelo cléssico nacional obri gatia, mais cedo ou mais tarde, & hetero ou 3 auto-rupcura das constituigBes nacio- nais, isto é, a um momento constituinte de separacio, com estalido préprio e audi- vel, de inimizade e contfito. Néo €0 caso. A supremacia das normas comunititias dir-se-ia, ela propria, subsididria. E limitada as esferas das competéncias que lhes sio atribuidas ¢ deve ser interpretada como diferenciacfo de tarefss, de acordo com o principio de sub- sidariedade, entre um circulo mais amplo e outro mais restrito, os quais se situam, porém, em niveis diferentes, nao necessariamente hierarquizados. Objectivamente, encontrar-nos-iamos jé perante uma situacso de repatti-

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