2017/2018

Discricionariedade
Administrativa

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Fernanda Paula Oliveira

Considerações introdutórias

Fernanda Paula Oliveira 2

Vinculação e discricionariedade como dois pólos

de uma mesma realidade: há um continuum entre
vinculação e discricionariedade

Fernanda Paula Oliveira 3

Fernanda Paula Oliveira 1

2017/2018

Actividade administrativa

1. Sempre vinculada (definida na lei)

• fins
• competências
2. Pode ser ou não discricionária
• conteúdo
• procedimento
• momento
• oportunidade

Fernanda Paula Oliveira 4

Discricionaridade

※ ideia de escolha (deixada pela lei)

※ de acordo com parâmetros/critérios

(discricionariedade não é arbítrio)

※ está sujeita a um controlo que, em todo o caso,

não pode substituir o juízo/escolha feito pela
Administração (proibição de uma dupla
Administração”) Fernanda Paula Oliveira 5

Fundamento do poder
discricionário

Fernanda Paula Oliveira 6

Fernanda Paula Oliveira 2

2017/2018

Fundamento do poder
discricionário

‣ Sec. XIX: poder originário (não pré-ocupado pela Lei)

e livre (sem critérios), logo não controlável judicialmente

‣ A partir do sec. XX: a discricionariedade como a

concessão do legislador de um poder próprio para a
decisão dos casos concretos (princípio da competência
ou da precedência da lei)

Fernanda Paula Oliveira 7

Razões da atribuição de
poderes discricionários

Fernanda Paula Oliveira 8

Impossibilidade prática de o legislador prever tudo

Maior aptidão técnica, estrutural e procedimental da
Administração
Maior proximidade à realidade dos factos e o seu
consequente maior conhecimento dessa realidade
Legitimidade da Administração enquanto poder público
Irrepetibilidade de certas decisões
Responsabilidade (a Administração responde pelos seus
atos, razão pela qual deve ter um espaço de decisão
própria)
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Fernanda Paula Oliveira

Fernanda Paula Oliveira 3

2017/2018

Âmbito do poder discricionário

Fernanda Paula Oliveira 10

Âmbito do poder discricionário

• É um poder conferido por lei.

• Como é que a lei confere esse poder? Quais as

técnicas que o legislador utiliza para conferir poder
discricionário à Administração

Fernanda Paula Oliveira 11

Técnicas de
concessão de
poderes
discricionários

Fernanda Paula Oliveira 12

Fernanda Paula Oliveira 4

2017/2018

A estrutura das normas jurídicas

administrativas

Norma

• hipótese: os pressupostos da atuação da administração

(contém a descrição típica de uma situação)

• estatuição: o conteúdo do acto (consequências jurídicas)

O elemento de ligação entre a hipótese e a estatuição (funtor

deôntico): o devido (deve), o permitido/autorizado (pode) e o
proibido.

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A - As indeterminações estruturais
※ A. Normas programadas de forma condicional

‣ Normas permissivas: Se X, pode Y (discricionariedade

de decisão)

‣ Normas com escolha em alternativa (discricionariedade

de escolha):
‣ Se X deve Y, Z, W
‣ Se X, pode Y, Z, W

Discricionariedade como escolha de soluções

Fernanda Paula Oliveira 14

Vinculação

Norma de estrutura condicional que determina que à verificação

concreta de um determinado pressuposto, se segue uma
determinada consequência jurídica

‣ Se X deve Y

Fernanda Paula Oliveira 15

Fernanda Paula Oliveira 5

2017/2018

※ B Normas programadas de forma final: não

são programadas seguindo um esquema “se...então”, mas
segundo um esquema “meios/fins”

‣ Indica os objectivos
‣ Indica os fins
‣ Deixa à Administração a escolha dos meios

O caso das normas de planeamento que atribuem à Administração

uma discricionariedade de planeamento — fala-se aqui por vezes
de discricionariedade criativa ou de liberdade de conformação
Fernanda Paula Oliveira 16

B- As indeterminações conceituais

Utilização de conceitos que têm uma imprecisão que fazem com

que o seu sentido não seja de antemão determinado

Conceitos:
‣ Interesse público
‣ Utilidade pública
‣ Bem comum
‣ Equilíbrio da sociedade
‣ Conveniência de serviço
‣ Solução adequada
Fernanda Paula Oliveira 17

Quando a lei utiliza conceitos indeterminados, tal

significa também a concessão de poderes
discricionários?

A questão apenas assume relevo quando a lei utiliza

conceitos indeterminados no lado da hipótese legal

Fernanda Paula Oliveira 18

Fernanda Paula Oliveira 6

2017/2018

C. Exclusão desta problemática

※ Conceitos classificatórios: falsos conceitos indeterminados pois

podem ser perfeitamente preenchidos em sede de interpretação com
recurso a conhecimentos técnico-científicos (v.g. jurídicos), com
recursos a considerações de tempo e de lugar (v.g. usos da terra) ou
com apelo a conhecimentos médios objectivos (experiência da
vida)— não concedem poderes discricionários

※ Conceitos subjectivos: são de tal forma vagos que se reconhece

que concedem poderes discricionários (conveniência de serviço,
abastecimento adequado dos mercados, medidas adequadas)

Fernanda Paula Oliveira 19

Fernanda Paula Oliveira

Os conceitos imprecisos tipo: os

verdadeiros conceitos indeterminados

Zona de incerteza

Zona de certeza
negativa Zona de certeza positiva

Remetem a Administração para juízos de valor da sua própria

responsabilidade
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Fernanda Paula Oliveira

Mesmo para quem negava inicialmente, começou a

defender-se que concediam discricionariedade quando
ligados a:
Juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas
(jurista de reconhecido mérito, filme de qualidade,
aptidão agrícola, estética das povoações)

Situações com elementos de prognose (justo receio de

ser perseguido, perigo para o trânsito, ameaça de ruína)

Situações que envolvem a ponderação de interesses

complexos: localização de um aterro sanitário

Decisões com consequências políticas (recusa de

visto a uma personalidade de relevo internacional) 21
Fernanda Paula Oliveira

Fernanda Paula Oliveira 7

2017/2018

Posição
tradicional em
Portugal

Fernanda Paula Oliveira 22

I. Concepção tradicional em Portugal

Discricionaridade: liberdade de escolha entre as várias

soluções tidas como igualmente possíveis pela lei (a
administração escolhe livremente por uma das soluções
apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas qualquer
uma delas)

Zona não jurídica: não sujeita a controlo judicial

Fernanda Paula Oliveira 23

• A discricionariedade só tem a ver com faculdades

de ação (indeterminações estruturais) =/=
discricionariedade como margem de volição.
• Conceitos indeterminados no lado da hipótese: é um puro
problema de interpretação (está em jogo uma só solução
correta do ponto de vista da lei). A interpretação de
conceitos indeterminados como margem de cognição.

• Admissão de situações de discricionariedade imprópria

(géneros menores de discricionariedade: liberdade
probatória (apuramento do valor de um imóvel para efeitos
fiscais), discricionariedade técnica (decisão de construção de
uma barragem) e justiça administrativa (notação de
funcionários, classificação de alunos)
Fernanda Paula Oliveira 24

Fernanda Paula Oliveira 8

2017/2018

Uma corrente doutrinal mais moderna

Parte da concepção tradicional (conceitos indeterminados não

conferem discricionariedade), mas admite que alguns não são
totalmente controláveis, passando a falar em espaços (margens)
de apreciação ou de decisão, como um terceiro género entre
discricionariedade e vinculação

Fernanda Paula Oliveira 25

Criticas à posição
tradicional

Fernanda Paula Oliveira 26

II. Críticas à posição tradicional em Portugal

A interpretação não significa encontrar uma vontade pré-

existente, implicando antes uma concretização criadora que é
ainda mais evidente quando o legislador usa conceitos
indeterminados.
Não é afinal fácil a separação nítida entre hipótese e estatuição:
a utilização de conceitos indeterminados é também, como a
discricionariedade, o reconhecimento pelo legislador, da
impossibilidade de prever todas as situações da vida real.
Num Estado de Direito nenhuma escolha pode ser indiferente: a
Administração tem sempre de procurar a melhor solução para a
satisfação do interesses público devendo orientar-se por
princípios jurídicos. Assim, a decisão legítima, mesmo no uso
de poderes discricionários, é só uma.
O perigo da discricionariedade imprópria, que não sendo
discricionariedade, não é controlada pelos tribunais. 27

Fernanda Paula Oliveira 9

2017/2018

Posição adotada
quando ao
Âmbito do poder
discricionário

Fernanda Paula Oliveira 28

1. Um conceito unitário e amplo de

discricionaridade: abrange não apenas os
efeitos, mas também as condições da decisão,
incluindo a identificação do interesse público
quando a lei não define de modo preciso as
circunstâncias de facto que o revelam

Discricionaridade como uma forma de complemento de

uma abertura normativa, quer na hipótese, quer na
estatuição
Fernanda Paula Oliveira 29

Um conceito amplo de discricionariedade:

Espaço de avaliação e decisão próprio, da responsabilidade (autoria)

da Administração e que engloba:

Decorrente de uma indeterminação legal (conceitual ou estrutural)

Sujeito a um controlo atenuado (fiscalização) pelo juiz

Fernanda Paula Oliveira 30

Fernanda Paula Oliveira 10

2017/2018

No âmbito da discricionaridade há uma repartição de competências

Lei concede o poder discricionário

Administração: autoria Tribunal controla a

com responsabilidade compatibilidade com
por ela as normas legais e os
princípios jurídicos
Fernanda Paula Oliveira 31

Discricionariedade abrange (técnicas de concessão

de discricionariedade):

As situações de indeterminação estrutural, englobando

faculdades diretas de ação
i) normas permissivas;
ii) normas com soluções em alternativa pré determinadas;
iii) normas com soluções alternativas não pré determinadas;
iv) normas programadas de forma final

As situações de indeterminação conceitual, englobando os espaços

de apreciação na aplicação dos conceitos indeterminados
i) quer se encontrem no lado da hipótese — discricionaridade de
apreciação
ii) quer se encontrem na estatuição da norma — discricionaridade de
ação 32

Discricionariedade abrange (técnicas de concessão

de discricionariedade):

As situações de liberdade de conformação na

administração constitutiva e planificadora
Prerrogativas de avaliação
i. juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas
especializadas,
ii. decisões com elementos de prognose,

iii. ponderação de interesses complexos

iv. decisões com consequências políticas

Fernanda Paula Oliveira 33

Fernanda Paula Oliveira 11

2017/2018

Em suma

Tendo em conta a conceção ampla ou unitária do poder discricionário, a

resposta é que ela resulta das situações de abertura ou indeterminação das
normas, quer ela se encontre

no lado da estatuição da norma, formulada como preceito de possibilidade

ou como faculdade de acção,

quer no lado da hipótese, através da utilização de conceitos indeterminados,

quer ainda de normas jurídicas que misturam técnicas (normas acopladas)

ou de normas que contêm meras atribuições de fins legais

Fernanda Paula Oliveira 34

Natureza do poder discricionário

Fernanda Paula Oliveira 35

Um poder jurídico

1. Um poder concedido pelo legislador

2. Um poder jurídico que exige da Administração uma tensão

criadora do direito para o caso concreto, exprimindo a
autonomia deste poder no contexto de poderes
constitucionalmente separados

3. A decisão é orientada por critérios jurídicos (o fim e os

princípios jurídicos)
Fernanda Paula Oliveira 36

Fernanda Paula Oliveira 12

2017/2018

Na zona da discricionaridade a actividade

administrativa é material e funcionalmente jurídica:,

visa a criação do direito para o caso concreto

orientada pelo fim da norma

regulada por uma racionalidade jurídica (em

obediência aos princípios fundamentais da atividade
administrativa)
Fernanda Paula Oliveira 37

Controlo judicial das decisões

discricionárias

Fernanda Paula Oliveira 38

Controlo judicial
O exercício de poderes discricionários é
suscetível de fiscalização pelo juiz.
até onde podem ir os tribunais administrativos
quando estão em causa os poderes
discricionários da Administração?

Fernanda Paula Oliveira 39

Fernanda Paula Oliveira 13

2017/2018

Controlo externo
Controlo dos aspetos vinculados
Anulação pelo tribunal se a administração atua fora
das atribuições, em violação das competências dos
órgãos ou sem legitimação;
O desvio de poder subjetivo: se se demonstrar que a
Administração se serviu dos poderes discricionários
para prosseguir interesses (públicos ou privados)
diferentes daqueles que a lei tinha em vista ao
conceder-lhe tal competência discricionária

Fernanda Paula Oliveira 40

Controlo interno
Na zona de discricionariedade o parâmetro
de controlo não pode agora ser a lei, que é
deliberadamente lacunosa:
Controlo dos princípios jurídicos que devem
nortear a Administração,
Para evitar a “dupla administração” pelos tribunais
só a violação ostensiva ou intolerável destes
princípios (desvio de poder objetivo)

Fernanda Paula Oliveira 41

Controlo interno
Erro de facto, se a Administração baseou a sua decisão em
factos inexistentes ou falseados
Erro manifesto de apreciação, quando se torna evidente
que a Administração avaliou ou qualificou mal a realidade
(está aqui em causa um “juízo valorativo”), embora se tenha
baseado em factos verdadeiros, correspondentes à realidade.
Anulação quando o tribunal verifique que a avaliação feita
pela Administração é manifestamente desacertada e
inaceitável, quando o erro é ostensivo e notório, percetível
a uma pessoa sem os conhecimentos da Administração
(campo de eleição é o do preenchimento de conceitos
indeterminados típicos).
Fernanda Paula Oliveira 42

Fernanda Paula Oliveira 14

2017/2018

Controlo interno
Fiscalização mas não reexame (o controlo é atenuado)
Mas a necessidade de se reconhecer um poder
acrescido de controlo judicial (dever de reexame) em
determinadas situações, por exemplo a necessidade
de uma proteção plena dos particulares e dos seus
direitos (especialmente dos direitos, liberdades e
garantias).
Nestes, como noutros casos similares, deve reservar-
se a última palavra ao juiz

Fernanda Paula Oliveira 43

A condenação à prática de um ato ou à adoção ou

abstenção de um comportamento só em casos de
redução da discricionariedade a zero (quanto em face
dos dados concretos se consegue identificar uma única
solução juridicamente possível

Fernanda Paula Oliveira 44

Garantias dos particulares

Fernanda Paula Oliveira 45

Fernanda Paula Oliveira 15

2017/2018

O poder discricionário desempenha um papel positivo para a

realização do interesse público

As garantias do particular perante o poder discricionário: o poder

discricionário não está sujeito a um controlo total pelos tribunais, o que não
significa que os particulares fiquem desprotegidos perante ele

Garantias políticas (provedor de justiça, controlo parlamentar)

Garantias jurídicas: a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades

e garantias e sua revisão pelos tribunais; em matéria de reserva
parlamentar a densidade legal tem de ser acrescida

Obrigatoriedade de fundamentação

Maior garantia procedimental

Fernanda Paula Oliveira 46

O poder discricionário desempenha um papel positivo para a

realização do interesse público

As garantias do particular perante o poder discricionário: o poder

discricionário não está sujeito a um controlo total pelos tribunais, o que não
significa que os particulares fiquem desprotegidos perante ele

Garantias políticas (provedor de justiça, controlo parlamentar)

Garantias jurídicas: a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades

e garantias e sua revisão pelos tribunais; em matéria de reserva
parlamentar a densidade legal tem de ser acrescida

Obrigatoriedade de fundamentação

Maior garantia procedimental

Fernanda Paula Oliveira 47

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