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por Frédéric CHHUM, abogado de la Corte de Paris al despacho de abogados CHHUM AVOCATS y
Marilou OLLIVIER alumna abogada en l’HEDAC
Desde el 1 de enero de 2017, las empresas deben poner en práctica las condiciones de ejercicio,
por los empleados de sus derecho de desconectarse, (droit à la déconnexion) de conformidad con
la ley El Khomri del 8 de agosto de 2016 (Loi n°2016-1088 du 8 août 2016).
Pero ¿de qué trata? y como este derecho de desconectarse puede ser garantizado ?
Partiendo del hecho de que las TIC (técnicas de información y la comunicación) podían constituir
un factor importante de riesgo para la salud de los trabajadores, la loi El Khomri del 8 de agosto de
2016 ha dedicado un nuevo derecho de desconectarse para los empleados.
El artículo L.2242-8, 7° del Codigo del Trabajo dispone que « La la negociación anual (négocation
annuelle) sobre la igualdad profesional (égalité professionnelle) entre mujeres y hombres y la
calidad de vida loboral (qualité de vie au travail) trata sobre […] las modalidades de pleno ejercicio
por el empleado, de su derecho de desconectarse y el establecimiento por la empresa, de
dispositivos de regulación (dispositids de régulation) de la utilización de los instrumentos digitales,
para garantizar el respecto de los tiempos de descanso y de vacaciones (assurer le respect des
temps de repos et de congé) y también de la vida personal y familiar (vie personnel et familiale)»
El «derecho de desconectarse» que no esté definido por la ley puede ser definido como el derecho
para el empleador (droit pour le salarié) de no permanecer conecto a una herramienta informática
professional (outil numérique professionnel), fuera de su tiempo de trabajo (en dehors de son
temps de travail) para cumplir este doble ojetivo.
Por cierto, es precisamente esa finalidad, protectora de la salud de los trabajadores (finalité
protectrice de la santé des travailleurs), que explica el reconocimiento del «derecho de
desconectarse» (consécration du droit à la déconnexion), constituye una de las pocas medidas no
ponen en duda por los detractores de esta ley.
La negociación sobre este tema se impone a las empresas que emplean al meno 50 (entreprises
qui emploient au moins 50 salariés) trabajadores (articulo L 2242-8 del Código del trabajo).
Además, todas las empresas en las que un acuerdo permite de recurrir a la tarifa jornada (forfait
jours) deberían negociar una cláusula sobre el derecho de desconectarse, independientemente de
sus efectivos (articulo L.3121-65 del Codigo del Trabajo)
Todos los trabajadores sin excepción están afectados por el «derecho de desconectarse».
Sin embargo, es necesario reconocer que las modalidades de ejercer de este derecho podrán
diferir según la categoría de empleados de que se trata.
En primer lugar, la ley El Khomri reserva un trato especial a los empleados sujeto a una tarifa
jornada , (salariés soumis à un forfait jours) porque prevé que el convenio colectivo (accord
collectif) que permite el recurso a estas tarifas, ahora deve también contener las modalidades
según las cuales el trabajador puede ejercer este derecho (artículos L.3121-64 y 3121-65 del
Código del Trabajo )
Luego, una segunda categoría de empleados debe ser contemplada de manera especial : se trata
de los cuadros dirigentes (cadres dirigeants).
Por una parte, éstos, por su propia naturaleza, no están sometidos ni a las disposiciones relativas
a la duración del trabajo ni a las relativas al descanso.
Por otra parte, las responsabilidades relacionadas a sus funciones (responsabilités attachées à
leurs fonctions) justifican que sus derecho de desconectarse se reduzca frente a los otros
empleados.
Por tanto, estos empleados deberán no sólo dar ejemplo sino y sobretodo respetar el derecho
desconexión (droit à la déconnexion) de sus subordinados ( artículo L.3111-2 del Código del
Trabajo)
Por último, los teletrabajadores (télétravailleurs) deberían ser objeto de una atención especial ya
que se tratará ahora, para las empresas de fusionar las estipulaciones de los acuerdos colectivos
(accords collectifs), que deben prever las franjas horarias en las que el empleador puede
habitualmente contactar el empleado en teletrabajo (salarié en télétravail) (artículo L.1222-10 del
Código del Trabajo) y las relativas al derecho de desconectarse.
3.1) Aplicación del derecho a la desconexión por acuerdo colectivo o carta unilateral
El derecho de desconectarse, tal como descrito en la ley Trabajo (loi Travail) deberá ser
establecido ;
por una carta elaborada unilateralmente por el empleador pues aviso del Comité de
Empresa (comité d’entreprise) o en falta, de los delegados del personal.
3.2) Falta de sanción para el empleador que no respetara a sus nuevas obligaciones
El hecho, para el empleador de no respetar su obligación de negociar puede dar lugar a una pena
de un año de cárcel (peine d’un an d’emprisonnement) y a una multa de 3.750 euros (artículo L.
2243-2 del Código del Trabajo).
Así, el empleador que se abstenga elaborar una carta tras el fracas de las negociaciones, no podrá
ser sancionado por ese solo hecho.
Si los perímetros de las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión permanecen pop
definidos, ya podemos inspirarnos de los acuerdos suscritos por ciertas empresas previamente a la
ley Trabajo, sobre este tema.
En efecto, número de gran grupos (Solvay, Thalès, Orange, Société Générale etc.) ya habían
incluido el derecho de desconectarse en el campo de sus negociación colectiva y han logrado a
acuerdos que aplican las modalidades como la falta de obligación de responder a los mensajes, o
la obligación de justificar de una emergencia para utilizar la mensajería profesional (messagerie
professionelle) y/o el
teléfono profesional fuera de las franjas horarias definidas (plages horaires définies).
Las empresas que deben, para la primera vez, negociar sobre el tema de la desconexión, podrán
inspirarse.