INFORME DE INVESTIGACIÓN 103/2014-2015

TENENCIA COMPARTIDA

LISETH MARINA MELCHOR INFANTES

Especialista Parlamentaria

Lima, 06 de enero de 2015

Edif. Luis Alberto Sánchez, Jr. Huallaga 364 – Of. 111, Cercado de Lima. Lima 1 - Perú
Tel.: (511) 311-7777 anexo 6151 │ email: investigacion@congreso.gob.pe
http://www.congreso.gob.pe/dgp/Didp/index.html
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 3

1. CONCEPTO DE TENENCIA COMPARTIDA 4

1.1 CRITERIOS QUE DETERMINAN QUE PROCEDA LA TENENCIA
COMPARTIDA 5

2. MARCO LEGAL SOBRE TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ 5

3. OPINION DE LOS EXPERTOS EN LA MATERIA 7

4. TENENCIA COMPARTIDA EN ARGENTINA,COLOMBIA Y MÉXICO 10

5. CONCLUSIONES 12

BIBLIOGRAFÍA

2
 INTRODUCCIÓN

El Departamento de Investigación y Documentación Parlamentaria, a través del Área

de Servicios de Investigación, presenta el siguiente informe sobre tenencia
compartida, con especial énfasis en cuanto a su aplicación en nuestro país.

Para su elaboración, se han considerado como principales objetivos, las opiniones de

expertos en la materia, los criterios que determinan la procedibilidad de la tenencia
compartida y cómo se trata el tema en otros países.

Con el fin de brindar información veraz y actual sobre la materia se ha consultado con
bibliografía especializada sobre el tema, así como datos publicados en las páginas
electrónicas; siendo una limitación el no haber obtenido el número de sentencias
expedidas a favor de la tenencia compartida, desde su entrada en vigencia.

La estructuración del informe, cuya investigación es de tipo exploratorio-descriptivo, ha

sido la siguiente: breve descripción de tenencia compartida, los principales dispositivos
legales relacionados a la tenencia compartida en el Perú, opiniones de expertos en la
materia, los criterios que determinan la procedibilidad de la tenencia compartida, y
aquellos estados que la aplican por judicatura o por norma.

El Área de Servicios de Investigación aspira a que este trabajo contribuya con el

análisis que desarrollen los órganos parlamentarios en cumplimiento de sus
funciones.

3
 TENENCIA COMPARTIDA

1. CONCEPTO DE TENENCIA COMPARTIDA

Para comenzar, la tenencia se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos;
relación que sirve de base para el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento
de los deberes, es decir la vida en común, lo que significa vivir bajo un mismo techo.
Estas relaciones personales (padres e hijos) son toda la base para que operen los
demás atributos de la patria potestad, ya que si el padre o madre no ejerce la llamada
tenencia, cómo se podría estar frente a un proceso educativo, cómo podría
representarlo legalmente, o cómo podría ejercer una corrección moderada, sólo para
mencionar algunos de los atributos que confiere la patria potestad. (Aguilar Llanos,
2009:192)

De la misma manera, en lo que se refiere al término compartir, ello significa repartir,

dividir una cosa con otro, compartir una cantidad con otra persona, dividir el tiempo de
convivencia con el hijo entre ambos padres, como lo establece la Declaración de
Langeac (Francia) en 1999, que cuando los padres no pueden ponerse de acuerdo,
los niños deben pasar igual periodo de tiempo con cada padre, y más concretamente
en los casos donde los padres simplemente no logran alcanzar un acuerdo
directamente o a través de la mediación, los jueces tomarán las decisiones por ellos.

Al respecto, cabe señalar que en el Perú, la Ley Nº 29269 de fecha 4 de octubre del
2008, que modifica los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en el
primero de ellos, faculta al Juez para disponer la tenencia compartida, y en el
segundo, precisa que el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a
quien mejor garantice el derecho del niño o adolescente a mantener contacto con el
otro progenitor. (Aguilar Llanos, 2009:191)

Lo antes manifestado por el experto Aguilar Llanos, no implicaría que las autoridades
tengan derecho para decidir respecto al tiempo que los niños permanezcan con cada
uno de los padres, sino con el modo en que se distribuya el tiempo entre padres, bajo
la regla del 50% y 50% en el caso de tenencia compartida. (Aguilar Llanos, 2009:195)

4
 1.1 Criterios que determinan que proceda la tenencia compartida

Entre los criterios que existen y que hacen posible considerar la aplicación de la
custodia compartida, tenemos por ejemplo, en primer lugar el reconocimiento de
ambos padres, de la importancia del papel que juegan ambos en el crecimiento y
desarrollo integral de los hijos y sus nuevas responsabilidades. (Pérez,2014)

Asimismo, está la importancia de ambos padres que tengan claro el papel de cada uno
en la crianza y desarrollo de los menores, durante y después de los acuerdos a los
que lleguen y que sean confirmados por la autoridad judicial competente; también la
posibilidad de llegar a acuerdos, evaluada por el juez, entre los padres es un elemento
esencial para poder confirmar y resolver a favor de la custodia compartida, y por
último, cuando ambos padres mantienen una alta autoestima, flexibilidad, y apertura al
apoyo y la ayuda mutua a favor de los hijos, independientemente del divorcio y sus
causas, por tanto no representen una amenaza para la convivencia y desarrollo de los
menores con alguno de los padres. (Pérez,2014)

2. MARCO LEGAL SOBRE TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ

En el siguiente cuadro se describen brevemente algunas de las principales normas

promulgadas:

Cuadro 1
Normatividad relacionada a la Tenencia Compartida

NORMA ARTÍCULO DE LA NORMA DESCRIPCIÓN

Constitución Política del Perú
1993
Artículo 6º.- Política Nacional de
población. Paternidad y maternidad
responsables.- La política nacional
de población tiene como objetivo
difundir y promover la paternidad y
maternidad responsables. Reconoce
el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el
Estado asegura los programas de
educación y las informaciones
adecuadas y el acceso a los medios,
que no afecten la vida o la salud.
Promueve la paternidad y
maternidad responsable.
Asimismo, reconoce el
derecho de las familias y de las
personas a decidir.
Señala que el deber y derecho
de los padres es alimentar,
educar y dar seguridad a sus
hijos. Los hijos
tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres.

Es deber y derecho de los padres Todos los hijos tienen iguales

alimentar, educar y dar seguridad a derechos y deberes.
sus hijos. Los hijos tienen el deber de
respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales

derechos y deberes. Está prohibida
toda mención sobre el estado civil de
los padres y sobre la naturaleza de la
filiación en los registros civiles y en
cualquier otro documento de

5
 NORMA ARTÍCULO DE LA NORMA
identidad.
Artículo 81.- Tenencia.- Cuando los
Ley 27337 padres estén separados de hecho, la
tenencia de los niños, niñas o
Ley que aprueba el Nuevo
Código de los Niños y adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos y tomando en
Adolescentes.
cuenta el parecer del niño, niña o
8 de Agosto del 2000 adolescente. De no existir acuerdo o si
este resulta perjudicial para los hijos,
la tenencia la resolverá el juez
especializado dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento.”
Artículo 84.- Facultad del Juez.- En
caso de no existir acuerdo sobre la
Tenencia, el Juez resolverá teniendo
en cuenta lo siguiente: a) El hijo
deberá permanecer con el progenitor
con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable; b) El
hijo menor de tres años permanecerá
con la madre; y c) Para el que no
obtenga la Tenencia o Custodia del
niño o del adolescente, debe
señalarse un Régimen de Visitas.
Artículo 81.- Tenencia.- Cuando los
Ley 29269 padres estén separados de hecho, la
Ley que modifica los artículos tenencia de los niños, niñas o
81º y 84º del Código de los adolescentes se determina de común
Niños y Adolescentes acuerdo entre ellos y tomando en
incorporando la tenencia cuenta el parecer del niño, niña o
compartida. adolescente. De no existir acuerdo o si
este resulta perjudicial para los hijos,
16 de Octubre de 2008 la tenencia la resolverá el juez
especializado dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño,
niña o adolescente.”
DESCRIPCIÓN
Precisa que en caso de los
padres separados, se
determina la tenencia de los
hijos por común acuerdo. Y si
por alguna razón causara
perjuicio a los niños niñas o
adolescentes, por no existir
acuerdo entre los padres,
entonces la tenencia lo
resolverá el juez especializado.
Al no existir acuerdo, el juez
tendrá en cuenta al momento
de resolver, que el menor
permanecerá con quien haya
convivido mayor tiempo, el
menor de 3 años permanece
con la madre, y se señalará un
régimen de visita en caso no se
obtenga la tenencia del niño o
adolescente.
Con la modificatoria del artículo
81, el juez puede disponer la
tenencia compartida, tal como
se distingue en su segundo
párrafo, salvaguardando el
interés superior del niño, niña o
adolescente.
En el artículo 84, con la
modificatoria, el juez otorga la
tenencia a uno de los
progenitores que mejor
garantice la tenencia del niño o
niña o adolescente a mantener
contacto con el otro progenitor.

Artículo 84.- Facultad del Juez.- En

caso de no existir acuerdo sobre la
Tenencia, el Juez resolverá teniendo
en cuenta lo siguiente: a) El hijo
deberá permanecer con el progenitor
con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable; b) El
hijo menor de tres años permanecerá
con la madre; y c) Para el que no
obtenga la Tenencia o Custodia del
niño o del adolescente, debe
señalarse un Régimen de Visitas. En
cualquiera de los supuestos, el juez
priorizará el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del niño, niña o
adolescente a mantener contacto con
el otro progenitor.

6
3. OPINIONES DE LOS EXPERTOS EN LA MATERIA

La tenencia compartida es un tema de familia muy discutible en cuanto a su resultado,

en lo que se refiere a sus ventajas o desventajas, es por esa razón que se tiene en
cuenta la opinión de los expertos en materia de familia; entre ellos destacan los
siguientes:

Opiniones a favor de la tenencia compartida:

La experiencia nos ha demostrado que, en un proceso de tenencia, es

frecuente su otorgamiento a la madre; más aún cuando el hijo o los
hijos son pequeños. Algunos de los argumentos, pueden ser: que es
aquella la persona más idónea para encargarse de la crianza de los
hijos, les prodiga más ternura y protección, o tal vez porque en
muchos casos, es el padre quien provee al hogar los recursos
económicos necesarios para su subsistencia, debiendo para ello
ausentarse para ir a su centro laboral.

No obstante, podemos citar posiciones que sostienen que la tenencia

compartida, es un híbrido, una situación tal, que deja al hijo o hijos, sin
un hogar fijo, o que los cosifica, sin tener presente que los niños
necesitan de un lugar estable donde vivir y desarrollarse y, a su vez,
de un código coherente bajo el cual desenvolverse; vale decir, reglas
claras y uniformes que los guíen y conduzcan. (Aguilar Saldivar, 2009)

La opinión que antecede es una realidad que acontece en nuestra sociedad, en cuanto
al tema de divorcio y posterior definición de tenencia, ya que muchas veces es a la
madre a quien se da la custodia de los hijos, y es el padre quien se encuentra bajo el
llamado régimen de visitas.

A continuación, el experto Javier Ignacio Arrieta García, en su artículo: «Aplicación de

la Tenencia Compartida», opina al respecto:

La tenencia compartida se encuentra sustentada en la igualdad de

derechos que debe existir entre ambos padres, y principalmente, en el
Principio del Interés Superior del Niño, toda vez que este tiene el
derecho de disfrutar del amor y cuidado de sus dos progenitores, por
lo que somos de la opinión que esta nueva institución trae consigo
ventajas comparativas respecto al carácter mono parental que solo se
encontraba vigente en nuestro ordenamiento antes de la entrada en
vigencia de la Ley Nª 29269, el cual implica que solo uno de los
progenitores debe gozar de la tenencia del menor, fijándose un

7
 régimen de visitas para el otro, lo cual no siempre resulta lo más
beneficioso para el menor involucrado en un proceso de tenencia.

El fin de la Ley Nº 29269 es hacer menor traumático para los menores

la separación de sus padres, ya que estos van a seguir teniendo con
los menores los mismos derechos, obligaciones y cuidados que tenían
cuando vivían junto con el otro progenitor y así lograr que la relación
entre el menor y estos se mantenga fluida, pensando
fundamentalmente en el interés del menor y en su desarrollo
psicológico, moral y físico.

La mencionada tenencia monoparental ha dado muchas veces lugar al

llamado Síndrome de Alineación Parental, que podríamos decir que en
términos simples es la manipulación que hace uno de los padres sobre
su menor hijo con el fin de que este tome una actitud de rechazo
frente al otro progenitor. (Arrieta, 2012:259, 260)

En consecuencia, según lo citado anteriormente se puede afirmar que es determinante

el acuerdo entre los padres, ya que sin ello, sería perjudicial para los hijos, y se debe
tener en cuenta en todo momento el interés superior del niño o niña o adolescente.

Continuando con las opiniones, la experta Rosa Yanina Solano Jaime, manifiesta lo
siguiente:

La tenencia monoparental es perjudicial para el progenitor a quien no

le queda otro remedio que realizar una o más constataciones
policiales para efectivizar su régimen de visitas, convirtiéndose en un
círculo vicioso que no logró solucionar la autoridad judicial y fue
ahonda más el distanciamiento con el hijo que no logra ver. Es dentro
de este contexto en el que se desarrolla el niño o adolescente; por un
lado, teniendo a uno de sus progenitores más cerca. Lo que
inevitablemente afianzará sus vínculos con este, y, por el otro,
teniendo a un progenitor con el que no se relaciona produciendo un
distanciamiento no querido. (Solano, 2008:166)

Según lo citado por la experta, se tiene que garantizar a los hijos la posibilidad de
disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de pareja que haya
de existir; así, ambos padres podrán vivir con sus hijos de manera alternada, ya sea
por periodos largos o cortos, siendo su objeto de mantener vivo el vínculo de
paternabilidad.

8
Y para Gonzales Martínez Eugenia:

La custodia compartida es la modalidad de ejercicio de la patria

potestad, que como regla general es la que mejor protege el interés
del menor, del mismo modo, posibilita la mejor relación en condiciones
de paridad con ambos padres y consecuentemente, respeta en mayor
medida el principio de igualdad entre ellos. (Gonzales, 2009)

De acuerdo a lo manifestado por la experta sobre tenencia compartida, debe ser

protegido el interés del menor, y con eso se respeta el principio de igualdad entre
ambos progenitores.

Los expertos del Centro Médico Ballester de argentina, manifiestan:

La tenencia compartida, es una opción superadora en la actualidad,

alguno de sus beneficios son que ambos padres siguen cumpliendo un
rol activo en la educación y crianza del niño, que los padres acuerden
las decisiones importantes respecto a los hijos en común, tales como
establecimientos educativos donde concurren, lugares de residencia,
tratamientos médicos, vacaciones, cumpleaños y otras fiestas; que
compartan los gastos de manutención; que los niños no padezcan el
sentimiento de abandono que suele provocar la situación de ruptura
familiar. (Centro Médico Ballester, 2009)

Del mismo modo, son de la opinión que la tenencia compartida pretende lograr una
equitativa distribución de responsabilidades, y garantizar mejores condiciones de vida
para los hijos al no colocarlos en una situación de permanentes tironeos e
inestabilidades que por lo general se presentan en los quebrantos familiares.

Opiniones en contra de la tenencia compartida:

Una posición contraria al otorgar custodia a un menor, es la esbozada por el licenciado

y catedrático José Efraín Hernández Acevedo, quien sostiene lo siguiente:

En contra veo los efectos que puede tener en el menor la inestabilidad

de no tener un hogar fijo y que su vida se lleve a cabo por ejemplo una
semana en casa de papá y la otra en casa de mamá. Sea cual sea la
decisión que se tome debemos recordar que la misma siempre tiene
que procurar el mejor bienestar del menor. (Hernández, s.a.:4)

9
De acuerdo a lo expuesto por el especialista la custodia compartida crearía una
inestabilidad en el menor al no poder convivir en un lugar fijo.

De igual postura contraria a una modalidad de la tenencia compartida (tenencia

alterna), es la que manifiesta el profesor honorario de Derecho Civil de la Universidad
católica de Argentina, el Dr. Mazzinghi: que la solución podría ser placentera para los
progenitores pero no recomendable para los hijos, ya que carece de la necesaria
estabilidad. Bajo esta modalidad los padres empiezan a competir entre ellos tratando
de agradar al menor lo que los perjudica en su educación. (Medina, 2001:2)

4. TENENCIA COMPARTIDA EN ARGENTINA, COLOMBIA Y MÉXICO

Argentina:

El Código Civil argentino señala en su art. 206 que:

Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar
libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su
cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria
potestad.

Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo

causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa
edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel
a quien el Juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán
sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

En los últimos tiempos, en Argentina, hay una tendencia a proponer la tenencia

compartida de los hijos menores a aquellos padres en proceso de divorcio.

Colombia:

Si bien es cierto la tenencia compartida no está regulada en forma expresa en la ley, sí

está protegida a través de la decisión del juez, que se fundamenta en el principio del
interés superior del niño. (Bermudez,2008)

México:

Es en el año 2004 que se reforma el Código Civil para el Distrito Federal, y se inserta
la figura de la tenencia compartida en la legislación mexicana. Y referente al tema
señala que la custodia compartida garantiza el mejor interés del menor en cuanto a su
situación con respecto a los padres, su vida y desarrollo familiar. (Pérez, 2014)

10
Es así que el artículo 282 del Código Civil, se refiere a las medidas provisionales que
se deberán dictar por el juez de familia desde que se presente la demanda de divorcio
y durante el juicio, asimismo establece disposición relativa a la custodia, en su nueva
modalidad de compartida: “V. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común
acuerdo hubieren designado los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose
compartir la custodia”. (Pérez, 2014)

Al final, se señala la posibilidad de optar por la custodia compartida, y por su

redacción, que la custodia compartida podrá ejercerse por los padres, siempre que
ambos consientan q en ello exista un acuerdo entre ellos, se trata pues de una
posibilidad de la disposición para aquellos que se encuentran en un divorcio, y que
deberá ser ratificada por el juez de familia. (Pérez, 2014)

Por otro lado, el artículo 283 del Código Civil establece:

Deberá procurarse en lo posible el régimen de la custodia compartida

del padre y madre, pudiendo los niños y las niñas permanecer de
manera plena e ilimitada con ambos padres, en caso de que algún
ascendiente tuviese la custodia, el otro que no la posee, después de los
7 años podrá demandar en lo posible custodia para ambos padres, lo
anterior en función de las posibilidades de éstos y aquellos, así como
que no exista con alguno de los progenitores peligro alguno para su
normal desarrollo. (Pérez, 2014)

Según lo manifestado por el experto Pérez, se observa que el Código Civil posibilita al
padre el poder tener o compartir la custodia.

11
5. CONCLUSIONES

 Nuestro país acoge a la tenencia compartida en la Constitución Política del

Perú y el Código de Niños y Adolescentes. Asimismo, en el Perú la tenencia
compartida está regulada, pero deja a criterio del juez para poder aplicarla;
guarda similitud con lo que manifiesta el código civil de México y Argentina.

 Algunos expertos que opinan a favor de la tenencia compartida manifiestan que

es la mejor opción para el buen cuidado, gozo y crianza de los hijos.

 Los expertos que opinan en contra de la tenencia compartida coinciden que la

tenencia compartida genera una inestabilidad en los hijos, nada recomendable
para su bienestar.

 Si bien es cierto que algunos países que no tienen regulado en su

ordenamiento jurídico la tenencia compartida, la tienen admitida en la práctica
por su judicatura, porque no está prohibida expresamente en su regulación.

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BIBLIOGRAFÍA

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