Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación

Departamento de Lenguas y Literaturas Modernas

Derecho 2 aplicado a la traducción

UNIDAD V

Derechos personales. Contratos: definición. Clasificación y formación del consentimiento.

Objeto. Causa. Forma. Prueba. Efectos e interpretación de los contratos. Contratos
conexos. Contratos de consumo. Compraventa. Permuta. Suministro. Locación. Leasing.
Obra y servicios. Transporte. Mandato. Consignación. Corretaje. Depósito. Contratos
bancarios. Cuenta corriente. Factoraje. Contratos asociativos. Contratos celebrados en
bolsa o mercado de comercio. Agenda. Concesión. Franquicia. Mutuo. Comodato.
Donación. Fianza. Juego y apuesta. Renta vitalicia. Cesión de derechos. Transacción.
Arbitraje. Fideicomiso.

Bibliografía Unidad V
Garrido Cordobera, L. (2015). Incidencias del Códígo Cívif y Comercial. Contratos en
genera{ /3. Director Alberto J. Brueres. Hammurabí. José Luis Depalma. Editor. Buenos
Aires. Capítulos: 11, 1/1, IV, V, VI.
Hersalis, M. (2015). tncídencías del Código Civil y Comercial. Contratos en particular./ 5.
Director Alberto J. Brueres. Hammurabi. José Luis Depalma. Editor. Buenos Aires.

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 Lidia Garrido Cordobera

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Contratos en general
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Contratos discrecionales. Constitucionalización. Buena fe. Facultades

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1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercia!. 3. Contratos Alberto J. Bueres ~ammo
CDD346.02 • Fechade catalogación:5/612015 dirección JOSE Luis DEPALMAt EDITOR
 Creemos que el contrato está hecho por y para los hombres, debe ser un hábil
instrumento en sus manos, pudiendo modificarse sin perder su esencia, porque el
hombre y la sociedad cambian, pero debe siempre poder responder a su razón de
ser de trascendencia, de ir más allá del mero materialismo, de adecuarse a su épo-
ca, siempre conforme a la ética y al principio de buena fe y no sólo desde las nego-
ciaciones, sino aun en el momento de su exti ndón o sobre todo allí.
Recordemos cierto dicho que antes se oía amen udo, "nadie es bueno si no es un
buen hijo, un buen padre, un buen hermano, un buen amigo y un buen cónyuge",
a lo que Santos Briz agregaba "y un buen contratante".
La reforma producida en la legislación, creemos y aspiramos, nos brindará luz
de
en ese camino a fin lograr seguridad jurídica, pero sin sacrificar la justicia con-
tractual, incorporando institutos y reglas que la doctrina venia sosteniendo y, mu-
chas veces, la jurisprudencia aplicando.
Viviremos tiempos de ajustes y de revisión hasta encontrar -como el río-, e!
cauce madre, pero serán épocas sin ninguna duda fructíferas, como lo fueron al na-
cimiento de nuestros códigos de Vélezy Acevedo, y como lo fue la reforma de la!ey
17 .711. De nosotros dependerá que no sea letra muerta o se desvíe en interpreta-
ciones antojadizas.

lidia M. R. Garrido Cordobera

 Capítulo]
las disposiciones generales
de los contratos en el CCCN

§ 1. Nociones de contratos receptadas

Sabemos que el concepto de contrato no ha permanecido inmutable en el tiem-

po y ha receptado las diferentes corrientes filosóficas e históricas 1. Es un concepto
cambiante según las costumbres e ideas imperantes. Con él nos referimos a dife-
rentes situaciones; la teoría tradicional del contrato se ha visto impactada por las
transformaciones sociales operadas en el ámbito de la negociación, la autonomía
de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento, pe ro los prl ncipios ge·
nerales de buena fe y de solidaridad continúan, en nuestro criterio, más presentes
que nunca, y están estrechamente vinculados a las ideas de cómo la sociedad y el
mercado deben ser organizados.
En el Código observaremos varias nociones de contratos:,el paritario (art. 957),
el contrato por adhesión a dáusulas_.9.ru-i,.g.rales.e_rediseuestas(art 984) y el contra·
to de consumo (art. 1093), por lo tanto, se reconocen diferenciasen el poder de ne·
godadón, lo que indefectiblemente lleva a plasmar diferenterégimen de ~s
a fin de.proteger la buena fe y corregir la debilidad contractual.
Pero es ímportante el alcance gue se le g_q.&~9.jurldico bilatera I de contenido
2atrimonial, denominado contrato, pues no sólo será creador de derechos credito-
rios y reales, si no también de las modificaciones, transmisiones ~ la exti ncíón o dís-
tracto\.
a)" Aplícacióndedoctrinadelosartículosdel Códigode Vélez

1 - Noc1ón de contrato
Siguiendo a Garrido y Zaga, decimos que el concepto de contrato es un produc-
to del arte de los juristas profesionales con el que dan cauce y solución a determi·
na dos conflictos de intereses. La disputa acerca de si en determinad o caso ha habi-

1 VeaseGarrido-Zago, Contratoscivilesycomerclales,1985; Alteríni, Contratos.Teoríage­

neral, 1998; Loranzetti, Tratadode los contratos./'arte general, ?004; Mosset lturraspe- Piedeca-
32 Lidia M. R. Garrido Cordobera
do acuerdo de voluntades encubre el verdadero problema del derecho contrac-
tual, que es el de saber qué circunstancias oblígan a reconocer eficacia a una obli-
gación. 'Cuando un tribunal declara la eficacia de un contrato, lo hace para evitar
la frustración de expectativa legítimamente fundada quede ordinario surge como
resultado de verdaderas manifestaciones de voluntad, pero que también pueden
haber surgido por otras causas2•
Conforme a lo que dice Videla Escalada, existe una base uniforme mínima que
ubica al contrato, en el cuadro de tas instituciones del derecho, cómo acto jurídico
bilateral, patrimonial y creador de derechos credltorios, Este concepto es el más
restringido, puntualiza el mencionado autor, significa ya un régimen jurídico de
notoria amplitud, demostrada por la importancia adquirida por el contrato del de-
recho francés, pero ha sido ampliada por otras legislaciones, yendo más allá de la
simple creación de obligaciones; así acontece con e! derecho civil italiano: "En el
derecho italiano el contrato se define por el art, 1321 del Cód. Civ.y Com. de 1942
como el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o disolver entre ellos
una relación jurídica patrimonial"3.
Esa definkión ha permitido que se señale que los contratos suelen distinguirse
en constitutivos {son la mayor parte), modificativos {por ejemplo, novación, pacto
de daclén en pago, cesión de crédito, "expromisión, carga de deuda ajena, y simila-
res), y sokrtorios; estos últimos son, por lo general, también liberatorios (compen-
sación contractual, remisión contractual de la deuda, mutuo disenso)4•
En e! derecho español, Puig Brutau entiende que por contrato debe aceptarse
el concepto del art.1321 del ((italiano cuando expresa: "El contrato esel acuerdo
de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellos una relación ju-
rídlca patrimonial II s. Este es el concepto amplio del contrato, al cual arriba el indi-
cado autor, pero se presenta objetivamente opuesto, o más amplio, que lo dispues-
to en el art, 1254 del CC español, donde se dedara que "el contrato existe desde
sas, Contrátos.Aspectos generales,2005; Díez-Picazo • Gullón Ballesteros, Sístema de derechoci­
vil, 9• ed., 2005; López de Zava!ia. Teoria de los contratos,t. 1, "Parte general", 1971; Spota, Insti­
tuciones de derechocivil. Contratos, 1974.
2 Puig Brutau, Fundamentosde derecho civil, t. U, vol. I, "Doctrina general del contrato",
1954. ps, 8y9.
3 Vi dela Escalada, "Visión general del contrato", en Videla Escalada, Cátedrade contratos,
1971, t. l. p. 22.
~ Messlneo, Manual de derechocivil y comerdal, t. IV, "Derecho de las obligaciones. Parte
general", 1979, p.435. '·
s Puig Brutau, Fundamentosde derecho civil, t. U, vol. 1, ~ooctr1na general del contrato",
1954,p-51.
Incidencias del CCCN ­ · Contratos en general 33
que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio" 6.
Señala Messineo que el significado más auténtico del contrato es aquel por el
cual el mismo se presenta como una subespede (la principal} del negocio jurídico
bilateral patrimonial; ~n cuanto a él. debe tenerse siempre presente la doctrina ge-
neral del negocio jurjdíco.Agrega que, en el contrato, !as dos declaraciones de vo-
l untad de las cuales ésél la resultante, se presuponen mutuamente; de manera que
una sola de ellas no es un negado jurídico unilateral, sino un fragmento de ne99.-
do jurídico bilaté:ral. Afirma que del contrato, que debe concebirse así, ha de man-
tenerse rigurosamente diferenciada toda otra figura en que se presenten dos ne-
gocios jurídicos unilaterales, que, aun combinándose en sus efectos, sigan siendo
autónomos desde el punto de vista de la estructura, tal. por ejemplo, el caso del de-
nominado contrato de derecho público. Añade que a las convenciones en sentido
propio les son inapHcables las normas sobre el contrato que estén influenciadas por
el contenido patrimonial de este último 7.
En opinión de Segovia, la acepción lata de la palabra "contratos" (normas de
convención) es preferible a la restringida, porque los mismos principios rigen en
general las convenciones que crean obligaciones, las que tienen por objeto dere-
chos reales, asf como las que conservan, modifican o extinguen los derechos perso-
nales o rea les. Este destacado jurista agrega que también Freitas reconoció la exís-
tenda de contratos constitutivos de derechos reales y de cesión de derechos reales
sobre cosas de otros y susefectos y que deben ser juzgados por las disposiciones del
Libro Tercero y por las disposiciones generales sobre contratos, obligaciones yac-
tos jurídicos que no fe sean opuestos'',
Mosset lturraspe entiende que el contrato como acto o negocio jurídico civil
presenta las siguientes notas distintivas:
a) Es bilateral, por requerir o necesitar el consentimiento de dos o más perso-
nas.
b) Tiene que realizarse entre vivos.
e) Tiene que tener contenido patrimonial, por tener un objetivo susceptible
de una apreciación pecuniaria.
6 l'uig Brutau, Fundamentos de derechocivil, t. U, voil, #Doctrina genera! del contrato",
1954, p.47.
7 Messineo, Manual de derechodvil y comercial,t. IV, "Derecho de las obligaciones. Parte
general'', 1979, p. 434, § 133:
8 Segovia, El CódigoCivil de la RepúblicaArgentina consu expfícacióny critica bajo la for-
ma denotas, 1881, tl, p,325.
 Lidia M. R. Garrido Cordobera
34
d) Debesercausadoporserla causa fin un elemento estructural y el contrato re-
gla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas
patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio9.
Es esencial para el desarrollo de nuestras ideas recordar que la teoría contrac-
tual está estrechamente vinculada a cómo la sociedad y e! mercado deben ser or-
ganizados. Pasemos entonces revista a algunas opiniones doctrinales.
Para Mac Neil, el contrato esun instrumento de previsión de futuro que utiliza
de manera accesoria la voluntad de las partes, siendo sensible a los cambios de la
realidad social, ya que existe una relación entre e! contrato y las circunstancias que
lo rodean y para Posnerel contrato seria un instrumento.de coordinación eficien-
te que debe utilizarse por las partes de manera no oportunista afín de evitar cos-
tosas medidas de autoprotección 10•
La teoría del contrato relacional está basada en cuatro ejes: el primero es que
toda transacción esta inmersa en relaciones complejas; el segundo, que el enten-
dertoda transacción requiere entender todos los elementos esenciales de las rela-
ciones circundantes; el tercero, que el análisis efectivo requiere el reconocimiento
y la consideración de todos los elementos esencia les de las relaciones circundantes
que pudieran afectar significativamente la transacción, y el cuarto, que el análisis
combinado y contextua I de las relaciones y transacciones es más eficiente y prod u-
ce un resultado analítico final más completo y seguro que el que se obtiene con el
análisis no contextual de las transacciones 11.
Según Mac Neil, contrato quiere decir relaciones de intercambio entre gente
que ha intercambiado, está intercambiando o espera intercambiar en el futuro. Su-
pone relaciones complejas entre diversas partes en las que los vínculos personales
de solidaridad, confianza y cooperación son determinantes, se vincula con sus cir-
cunstancias y, en consecuencia, si ellas varían las partes están implícitamente obli-
gadas a adaptar el contrato, Es una visión superadora de la teoría del análisís eco-
nómico.
En e! derecho moderno, no podemos pasar por alto ta concepción de Ghestin
que se asienta en Jo útil y lo justo; se sostiene entonces que se [e otorga fuerza obll-
gatoria al acuerdo de voluntades si e! mismo presenta utilidad social y justicia con-
tractual. Creemosqueesta línea de pensamiento nos lleva directamente al tema de
lo justo y a la buena fe contractual con todas sus impl lcandas,
S Mosset lturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, 1970, p. 11.
10 Cfr. Nicolau, "El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato", en Trata do de
la buena feen el derecho, Marcos M. Córdoba (dir.)-Viviana Kluger- Lidia M: R. Garrido Cordobe-
ra (coords), 2004.
\l Nicolau. Fundamentosdel derecho contractual, 2009, p. 14 y siguientes.
Incidenciasdel CCCN ­ Contratos en general 35
Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una
unión de intereses equilibrados, un instrumento de coordinación legal. la obra de
la mutua confianza, y se sitúa en la éfüla de un juez que deberá saber ser, cuando
1:'.~~
corresponda, juez de equidad 12•
&l contrato, como expresión hUQ1~!1~uemtr~ cirCU(l~tancíado
en un tiempo-espacio, es !oque en [a doctrina alemana configuró la base de! négo-.
cio jurídico. Como categoría es susceptible de diversas el aslficaciones teóricas, con
importancia práctica (contratos consensuados, mégacontratos, nacionales, inter-
nacionales, conexos, de colaboración, civiles, comerciales, etcétera). Los contratos
responden a categorías y conceptualízaciones y, por ello, los sistematizamos y ha-
blamos de tipos contractuales englobantes de cada contrato particular 14.
Podemos señalar que la doctrina argentina ha tenido matices coincidentes, que
denomina remos uniformes, y algunos elementos cambiantes que producen las di·
ferendas que los pueden separar de autor a autor. Videla Escalada sostiene que se-
rían elementos uniformes: ·
a) La pluralidad de partes dotadas de voluntad.
b) La licitud. ·
e) El acuerdo entre aquéllas.
d) La ubicación dentro del.ámbito jurídico.
e) El reflejo de los efectos, básicamente sobre la esfera de los sujetos en la re-
lación jurídica.
f> La aptitud suficiente para engendrar derechos creditorlos.
Apuntaba e! autor citado como elementos variables o discordantes:
1. La amplitud de las consecuencias jurídicas del acto.
2. El ámbito donde ésta pueda aplicarse 1s.
Por lo que venimos exponiendo y sostenido con anterioridad, definimos al con-
trato como un acto jurfdíco bilateral destinado a reglar los derechos de las partes
12 Alterini-López Cabana, la autonomía de la voluntaden e/contratomoderno, 1989, p. 71
y siguientes.
13 · GarridoCordobera, La interpretaciónde losaetosjurfdícos, en "RevistaZeus", 1987; ídem,
"Interpretación", en Garrido· Zago- Garrido Cordobera, Contratosc;ívi/esycomerdaies, t. 1, "Par-
te genera!", 2014;ldem, en Garrido-lago, Contratoscivilesycomerciafes, act. de Lidia M. R. Garrí·
do Cordobera, 1998, t. 1.
14 Garrido Cordobera, en Garrido - Za~o, Contratostivitesy comerciales,act. de Lidia M. R.
Garrido Cordobera, 1998, t. 1.
15 Vldela Escalada, "Visión general del contrato", en Vide!a Escalada, Cátedra de contratos,
1971, t. l, p.14.
36 Udia M. R. Garrido Cordobera
en el ámbito patrimonial, incluyendo tanto los derechos creditorios como los inte-
lectuales o de derechos reales (por ejemplo, contrato de prenda, de anticresis, etcé-
tera), abarcando su regulación la creación, modtñcación, transferencia, o extin-
ción de estos derechos 16. · La nota al a rt. 1137 nos permlteobservarque en cualqu ierforma que se interpre-
2 - Breve referencia a la definición
del Código Civil de Vélez Sarsfíeld:
$U análisis
Según el art, 1137 de nuestro anterior Código Civil, "hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destí na·
da a reglar sus derechos".
En consecuencia, resultaría necesario que:
1. Exista pluralidad de personas; lo correcto es la existendade dos o más par·
tes, porque pueden existir actos jurídicos plurilaterales que no sean contra-
tos. Podemos agregar que generalmente en elcontrato hay, necesariamen-
te, por lo menos dos partes {en la venta, en la locadón, en el comodato, etcé-
tera), pero es factible que el contrato se celebre entre un mayor número de
partes (por ejemplo, la sociedad).
2. Exista una declaración de voluntad común, es decir, un acuerdo de vol unta-
des de las partes contratantes; de no llegar a haber este acuerdo de volun-
tades, el contrato no puede existir.
3. Esa de da ración de vol untad común esté destinada a reglar los derechos en-
tre las partes. Todo acto jurídico puede tener por efecto crear, modificar,
transferir, o aniquilar derechos (art. 944), es decir, derechos y obligaciones
(art.499); por ello dice Salvatque el objeto del contrato debe ser siempre un
objeto jurídico y que si este objeto jurídico falta, el contrato no exíste, citan-
do el ejemplo dado porVélez Sarsfielden la nota del art. 1137 del CC, en el
que si dos personas se ponen de acuerdo para auxiliarse mutuamente con
sus consejos y su ejemplo en la persecución de la-virtud, de la ciencia o del ar-
te, no constituye ello un contrato.
En la nota del art. 1137, nuestro codificador comienza por citar la opinión de Sa-
vigny, en cuanto se debe tener presente el objeto de fa voluntad, que para que de·
rlve en contrato tiene que ser relativo a una relación de derecho; luego cita a Frei-
tas, opinando que el jurista brasileño es más claro en la materia, transcribiendo el
art 1830 del Esbo~o, y omitiendo las remisiones del texto del jurista brasileño: "ha-
16 Garrido-lago-Garrido Cordobera, Contratosciviiesycomerdales,t.t, "Parte general",
2014.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 3.7
brá contrato, cuando dos o más personas acordaren entre sí alguna obligación, u
obligaciones reciprocas) a que correspondan derechos creditorios;o la modifica-
ción de tales obligaciones".
te la posición de nuestro codificador, nunca ella tiene la extensión que resulta del
texto de la ley, porque tras considerar que es más claro Freitas, transcribe la opinión
de Mafnz, para quien los contratos tienen por objeto crear oextinguirobligadones;
pero parece inclinarse porla oplníón de Aubry y Ra u, para quienes convención es el
acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico, y contrato es I a
convención en que una o más personas se obligan hacia una o más personas a una
prestación cualquiera,ytodavía agrega Vélez Sarsfield que Duranton, distinguien-
do las convenciones de los contratos, dice que ellas no comprenden sólo los contra-
tos, si no que abrazan todos los pactos particulares que se le pueden agregar. Adara
que todo contrato es una convención; pero no toda convención, aunque tenga efec-
tos civiles, es contrato. La palabra "convención" es un término genérico que se apli-
ca a todo típo de negocio o de cláusula que las partes tengan en mira.
Sín duda alguna, la postura de nuestro codificador ha sido relativamente res-
trictiva al anotar, pero en el art. 1137, en cambio, ha definido al contrato en el sen-
tido asignado por la doctrina a la convención jurídica, yendo aún más allá de quie-
nes interpretan que eLcontrato permite no sólo crear sino también modificar,
transformar y extinguir obligaéiones patrimoniales jurídicamente exigibles.
No olvidemos que, dentro de la estructura del Código Civil, el acuerdo de volun-
tades común (art. 1137) era un hecho voluntario (art, 897) y lícito (art. 898). Debe-
rnos destacar que hay hechos jurídkos que siendo humanos, voluntariosy lícitos no
tienen por fin inmediato'alguna adquisición, modlñcadén'o extinción de dere-
chos, aunque sí tienen consecuencia de tipo jurídico (por ejemplo, la constitución
de domicilio, actos reales importantes por sí al alcanzar un resultado de hecho, cut-
tivo, edificación).
El art. 944 del CC, definiendo a los actos [urld leos, indicaba que son tos actos vo-
luntarios lídtos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar,transferir, conservar o aniquilar derechos. Esta normatí-
vidad legal es aceptada por un amplio sector de la doctrina, que si tiene contenido
patrimonial representa la existencia de un contrato. Para otro sector rnlnorltario,
de esas_actividades posibles se extrae la de crear relaciones jurídicas exigibles de
contenido patrimonial como el verdadero sentido de contrato, recogiendo aque-
lla expresión de Freltas de contrato forzoso o contrato obligatorio 17.
17 En una u otra postura,se sostenía que no eran contratos: a) el matrimonio que sólo resul-
ta un acto jurídícocomplejo; b} los esponsales; e) la adopción; d) la designación de un agente de
la administración pública; e) la expropiación; f} la constitución coactiva de medianerfa.
38 Lidia M. R. Garrido Cordobera
Recordemos, para tener en claro el panorama argentino, la nota del art. i 137,
contradictoria respecto del texto del artículo, ya que en dicha nota se critica a Sa-
vigny y parece indicar que Vélez Sarsfield adoptaría la postura de Freítas según el
texto del art. 1830 del Esbo~o.
Si bien ello no ocurre, la nota nos sirve para la comprensión del alcance que el
codificador quiso dar a los contratos.
Se debe compartir la postura de Videla E.scalada, para quien en el contrato pre-
valece y rige su ubicación dentro del campo patrimonial, por oposición al específi-
co del derecho de familia.
Ello permite excluirdel contenido del contratoal matrimonio,Ja adopción y de-
más manifestaciones del régimen de familia. Tambiéndebe a los a las constitucio-
nes y a los tratados internacionales.
Estamos frente a una convención simple cuando las partes han acordado y han
prestado su consentimiento, sin que de ese acuerdo, de ese consentimiento válida·
mente prestado, se derive o tenga origen una coacción jurídica. Frente a una con-
vención jurídica, cuando existen consecuencias en el derecho, sólo recibirá el norn-
bre de contrato cuando para la mayoría de la doctrina produce, modifica o extin-
gue obligaciones de contenido patrimonial. Por ello, cuando la convención jurídi-
ca se desenvuelve en el campo de lo patrimonial, estamosfrente a un contrato y en
estos casos los términos "convención jurídica" y "contrato" resultan para la tesis
amplia intercambiables y para la tesis restrictiva dos supuestos a los cuales, en de-
finitiva, se aplicaban, en nuestro derecho, las normas determinadas para los con-
tratos y, por remisión, las que son propias de los actos jurídicos bilaterales.
3 - Naturaleza juridica del contrato.
Su distinción
En el estudio de la naturaleza jurídica siempre se sostuvoque el contrato es una
especie de actojurídico, cuando son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que
tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar,.transferrr, conservar o aniquilar derechos.
E!lo sirve-para determinar que existe contrato cuando proviene de un acto I ícl-
to que por su bilateralidad debe reunir las mismas condiciones para-las respectivas
partes que lo celebran y con fines patrimoniales.
El contratoes, entonces, una especiede acto jurídico bilateral y con contenido pa-
trimonial; de esta definición surge la importancia y trascendencia dentro de los ac-
tos [urídicos del contrato con relación al contenido patrimonial que lo caracteriza.
Limitar el ámbito del derecho patrimonial ha creado dificultades, pero enten-
demos que cuando hablamos de derecho patrimonial nos estamos refiriendo al
que comprende los llamados derechos reales, los creditorios y los intelectuales, y
que fue dentro de este esquema en que Vélez Sarsfield normatlvizó aí contrato a
pesar de la definición contenida en el art. 1137 del ce
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 39
4 - El contrato ysu importancia ética y económica
No cabe duda de que fue propósito concreto de nuestro codificador,. que resul-
taba correlativo y congruente con su postura jurídica, económicayfilosófica, hacer
del contrato un elemento idóneo para asegurar la posibilidad fáctica de su ejecu-
tabiHdad porta vía í udicíal.
Una comparación de la extensión del tratamiento acordado en el articulado de!
Código a la sección destinada a los contratos permite apreciar cómo Vélez fe acor-
dó preferencia con respecto a las demás fuentes de las obligaciones.
Era necesario asegurar la plena libertad contractual en función volitiva de las
partes, como también crear un vínculo que fuese, a la vez, obligatorio en el cumpli-
miento de las prestacionesque se hubieran convenido, e idóneo como elemento
de exigibilidad en su etapa de cumplimiento.
Había que contemplar el propósito de que resultase definitivo el acuerdoy que
con plena libertad las partes llegasen a promulgar lo que se denominaba "la ley de
derecho privado", que estaba regulando su haber patrimonial futuro 18•
No era una mera invocación doctrinaria, sino que por el contrario resultaba que
la norma había encontrado un camino adecuado para el aseguramiento del respe-
to a lo convenido. El país comenzaba una nueva etapa de organización política,
económica y cultural, y en dicho proceso estaría presente un Código de derecho
privado, que conforme a la época regulase todas y cada una de las manifestaciones
interdependientes que celebraran las partes, respetando la nueva normatividad
que a ese efecto se creaba.
Los hombres de la generación de Vélez Sarsfíeld tenían claro que el propósito
que aseguraba el Preámbulo de nuestra Constituciónsólo podía ser cumplido si las
normas del derecho privado se ajustaban positivamente a presupuestos que respe-
tasen la voluntad de los participantes, así como les asegurasen, cualquiera fuese su
nacionalidad, la posible exigencia mediante la vía judicial de lo que había sido pac-
tado libremente.
A este período histórico de orden, progreso y crecimiento era necesario dotar-
lo de instrumentos jurídicos idóneos para su completo y eficaz desarrollo; un con-
trato fuerte, seguro y eficaz qualmpulsase el desarrolloeconómico debía serviral
propósito tenido en cuenta por el legislador.
Cabe reconocer que el propósito de Vélez Sarsfield se cumplió a partí rde la san·
ción de su Código, y el contrato, corno fuera concebido y regulado, sirvió como ins-
trumento idóneo tanto para posibilitar el crecimiento de la actividad comercial,
is Recordemos lo dicho en la nota al art, 943: ºFinalmente, dejaríamos de ser responsables
de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendartodosnuestroserrores, o todas nuestras lm-
prudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, errorni violenciayconlassotemnidades re·
queridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
40 Lidia M. R. Garrido Cordobera
como para promover la radicación no sólo de capitalesextranjeros, sino también
de personas de otras nacionalidades,que resultaron tentadas ante la seguridad e
igualdadjurídicas que les brindaba e! nuevo ordenamiento regulatorío del dere-
cho privado en nuestro país,
El principiode integridadde las reíaclonescontractuales ha estado siempre con-
dicionado, más en los tiempos actuales, pero siguiendo con la etapa previa a la ac-
tual reforma nos basta tener presenteciertas normasdel Código Civil, que comple-
mentaban los prindpiosesendalesde losarts. 21 (orden públko)y953 {objeto lici-
to), nos referimos a los arts. 954{lesión), 1071 (abuso de derecho) y 1198 {buena fe)
para establecer cómo la intangibilidadno es tal cuando concurren superiores inte-
reses de carácter sodoeconómlce Y-ético.
Se ha señalado que tas nocionestenidas por tanto tiempo intangibles han per-
dido en la actualidad gran parte de su alcance, y la idea de contrato como institu-
ción de dogmas inmutables, con un ídad en el espacio y en el tiempo, tiende a de-
sapa recer para ser sustituida por otra con arreglo a la cual el contrato se caracteri-
za porsu adaptación a las d rcunstandasde época y de I ugar.
La concepcióndel contrato como algo permanente, no cambiable,fijo, acusa un
grave error, hoy nos es dado asistir a la eclosión de este proceso, observamos que
los viejos moldes, con arreglo a loscualessemodelaban los contratos, tienden a de-
saparecero sufren tantas y tan profundas modificacionesque resultan inútilespa-
ra estampar en ellos las modernas convenciones.
En la fórmula feliz de dirígismo ha sido Josserand quien ha resumido en adrni-
rabie síntesis la orientación del derecho contractual contemporáneo; ha expresa·
do que visiblementeel contrato escapa de más en más a la acción común concerta-
da de las partes; deja de ser una entente que interviene bajo la éjída de la libertad,
realizada por el juego de voluntades iguales y autónomas, para convertirse en una
operacióndirigida, sea por los poderes públicos representados aquí por ei ieg:Sla·
dor y por el juez, sea por uno solamentede los contratantes que impone su fórmu-
la y sus condicionesal otro 19.
Aclarando aún más los conceptos,explica que por el impulso de perentorias ra·
zones de orden económico,e!legisladorcontemporáneo ha considerado ne cesa río
no dejar I i brada a la exclusiva voluntadde las partes la determi nación delconteni-
do obligacíonal,y es así cómo, con el fin de dar cumplidasatisfacción a intereses co-
lectivos permanentes unos y otrostransitorios, ha asumido una facultad reglamen·
taria de la que antes no hacía uso y ha sancionado reglas obligatorias limitativas de
la voluntad individual.
Sin embargo, se señala la necesidadde mantener la fuerza obligatoria del con-
trato porque, conforme a Sumner Maine, es un axiomacontemporáneo: "El deber
19 Acuña Anzorena, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentesde lasobligacio·
nes, 2" ed. act. por Arturo Acuña Arizorena, 1957, t.l, notas 1 Oc y 10d.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 41
de mantener la propia palabra es una de las conquistas más lentas de la civilización y
si uno se pregunta sobre la importancia de tal axioma se debe contestar que la vida
moderna, cada vez más intensa e Intrincada, requiere que las relaciones que los hom-
bres establecen entre sí cuenten con principios que regulen la conducta de los par-
tícula res con trazos firmes y permanentes,sean ellos jurídicos o jurídico-éticosa la
vez. Conviene recordar,un¡¡ vez más a Josserand que decía que: cuando el legisla-
dor se empeña en enervada fuerza obligatoriacontractual, prepara el divorcio en-
tre la ley' positiva y el derecho natural; fatalmente, este divorcio será seguido de
una reconciliadón,sin la cual la civilización sucumbiría; mas, en ta espera de este fe-
liz desenlace, causa estragos y provoca ruinas que difícilmente serán reparables: el
dirigismo debeserunfactorde orden y·no una escuela de anarquía jurídica y social;
un método científico aplicado con espíritu de finalidad y no una experiencia capri-
chosa, hecha de reacciones bruscasy de peligrosossobresaltos" 20.
b) El contrato moderno
Habiendo cambiado las condiciones sociales existentes a la fecha de sanción del
Código Civil, se produjo, además, desde principiosdel siglo xx, una transformación
técnko-científica que trastrocó fundamentalmente toda la arquitectura sobre la
que se asentaban los principios sustentados en el siglo anterior; es decir, no sólo
han cambiado las condiciones en que se desarrolla la sociedad humana, sino que
también se ha producido transformacióntécnico-dentlfica que ha permitido una
total transformacióncultu raí y jurídica.
Como consecuencia de ello debió admitirse el cuestionamiento no sólo de las
posturas ideológicas, económicas, jurídicas y filosóficas,sino también de la legisla·
ción positiva del derecho privado.
El contrato, base y sustento de toda una época, comenzó a sufrir los embates de
quienes admitían que, modificadas las condiciones existentes y habiendo a pared·
do una gran cantidad de nuevas relaciones contractuales o de forma de contrata-
ción, debía también adecuarse toda la normatividad pertinente.
Se habló de Iacrisís del contrato, crisis que, según Gastaidi,.no fue tal, pues "ca-
da día se contrataba y se contrata más. La crisis pudo ser cualitativa,'pero no cuan·
titativa21•
No podemos negar la existencia en la esfera contractual de situaciones fácticas
que faltaba regular, la existencia de nuevos contratos no normativizados por la le-
20
Citados por Arui'iaAnzorena, en Salvat, Tratadodederechocivilargentino.Fuentesde las
ob!igadones, z• ed. act por Arturo Acuña Anzorena, 1957, t.t ps. 24 a 26.
i, Gastaldi, La modemacontratadónen el Código Civil,en separata de la "Revista del Cole-
gio de Abogados de Mercedes", 1984, nº 1.
42 Lidia M. R. Garrido Cordobera
gislación, ni que habían variado fundamentalmente la forma de celebración del
acuerdo o, lo que la etapa genética en que nacela relación [urídica,
E! consentimiento, en muchos casos, hoy se presta de manera distinta al tradi-
cional acuerdo que regulaban las legislaciones de siglos pasados, aún vigentes.
La moderna técnica, los progresos científicos (Internet), la interrelación de los
intereses (conexidad), y sobre todo, la urgencia de acordar la vinculación jurídica,
ha hecho nacer los llamados contratos tipos, las condicionesgenerales, los contra-
tos por adhesión. Esto significa la necesidad de un replanteo conceptual respecto
de la autonomía de la voluntad y de la forma en que actualmente en muchos casos
se presta el consentimiento o se celebra el contrato.
Hay también un ingrediente trascendente que es el reconocimiento de situado·
nessociales y categorías de individuos (los consumidores}en los que predominan
intereses superioresque deben ser contempladas por los poderes públicos en una
regulacíóníurídica que modifique en determinadas circunstanciasel alcancey sen-
tido de la plena vigencia de la autonomía de la voluntad (Ley de Defensa de los
Consumidores).
De todos modos, podemos decir con Santos Briz que: "El enfoque de lo social
dentro del derecho cívil ha de partir de una visión de! derecho fundamentalmente
personallsta {lo que no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual la
conciliacióny armonía de los fines individualesy social es se resllce sobre la base del
reconocimiento,e! respeto y et rango preferente que en la jerarquía de los valores
correspondea la persona humana. Todo derecho se ordena en definitiva al fin del
hombre, aunque la vida de éste se desenvuelvesiempre en los medíos sociales" 22•
En consecuencia, es necesarioadmitir que en el derecho contemporáneo, como
resultado de las lógicas y fundamentales modificacionesproducidas en el ordena-
miento social, el contrato ha sufridotransformad enes estructurales que deben ser
reconocidas por la legislación positiva, y tratar, en la medida de lo posible, de orga-
nizar legislativamenteel encuadramiento de las nuevas formas de contratar y de
los nuevoscontratos que surgen como consecuenciade las diferentes relaciones de
derecho privado que se producen a diario en nuestra sociedad.
El contrato tradicional, aquel que tenía su base de sustanciación en la normati-
vidad existente que le reconoda su fuerza legal, ubicándolo en la termínologfa
doctrinariao legal como contrato nominado o típico, no alcanza para comprender
y regular nuevas relaciones de tipo contractual, que día a día van surgiendo como
lógica consecuenciade las nuevasformas de relacionespatrimoniales entre los par-
ticulares. Pero aun en el esquema tradicional, en el fundamento de que la autono-
mía de la voluntad puede generarla ley a que deberán someterse las partes, nos ve-
22 Santos Briz, Derecho civil. Teoría y práetic~. t. l. "Introducción y doctrinas generales",
1977,p.14.
lncidendas del CCCN ­ Contratos en general 43
mos obligados a admitir la fundamentaciónpráctica de la necesidad de reconocer
que es casualmente esa facultad propia de las partes la que genera--wando no
viola límites legales expresos, orden público o buenas costumbres- nuevas sítua-
dor:0; ~jcticasque por la cambiante rapidez de su creación no se encuentran nor-
rnadas en texto legal alguno.
La doctrina denomina a estas nuevas relaciones contractuales como contratos
atípícos, superando la limitación que importaba llamarlos innominados, por cuan-
to al reproducirse los convenios generalmente adquieren o reciben nombres que
los identifican, aunque todavía no encuentren la respectiva legislación positiva
que los convierta en acuerdos con base legal para exigir autónomamente su cum-
plimiento. Sin embargo, veremos que el Código Civil y Comercial no adopta esta
postura y mantiene la terminología de contratos nominados e i nnomi na dos.
Según Masnatta "El esquema tradicional es desbordado por la realidad. ·El con-
trato no es solamente un testimonio de la libertad humana, manifestada en el cam-
bio de voluntades. Es también una técnica. Es necesario que esta voluntad, esa li-
bertad, tome forma en una convención a la cual la ley determina aspectos y efectos
(... } Esta técnica necesariamente va a sufrir el reflejode las profundas transforma·
dones económicas y sociales que plantea el dinamismo contemporáneo. La vida
económica, obedeciendo a las leyes de uniformidad y repetición con que el hom-
bre moderno busca dominar !a realidad caótica, nos brinda la aparición primero, y
la proliferación inmediata después, de formas de predisposidón del contenido de
los contratos"23,
• Evolución técnica del contrato
1 - La prerredacción
Altratar el contrato en el derecho contemporáneo,hemos mencionado en fer-
ma somera la evolución del concepto del acuerdo a causa de la transformación
operada en el mundo; es evidente que el maquinismo modificó el alcance y la es·
tructura de la sociedad, por lo que resulta necesario reconocer la influencia del
cambio en relación a la figura del contrato24•
Dijimos que se celebran cada vez más contratos, pero también manifestamos
que esta situación, cuantftativamente importante, no había evitado que se hablara
de la llamada crisis del contrato como simple consecuencia de que el consentimien-
to, uno de los elementos esenciales o estructurales inherentes a la existencia del
acuerdo, se presta en forma diferente a! previsto y reconocido por los códigos, que,
siguiendo al francés, puntualizaron el reconocimiento a outrance de la autonomía
23 Masnatta, Las nuevas fronterasdel contrato, 1965, p. 32.
14 Garrido Cordobera, Las cláusulas abusivasy la mirada del análisiseconómico del derecho,
RCyS, marzo 2014; ídem, Nuevas perspectivasde fa teoría general del contrato, LL, ejemplar del
11/12113.
 lidia M. R. Garrido Cordobera
44
de la vol untad como base legítima para crearla ley que dentro del derecho privado
de tas partes iba a regular sus relaciones patrimoniales convenidas libremente.
Como apunta Atilio Alterini25: "El siglo xixaslstló a un fenómeno nuevo, inédi-
to, que fue la revolución industrial. La máquina derivó en subproductos, como e!
urbanismo y el maquinismo, originándose el fenómeno de la concentración de la
industria y de los negocios, exigió la estandarización del tráfico, tanto que en el
mundo moderno serla imposiblela contratación sin dicha 'estandarización'. A con-
secuencia de este fenómeno, el contrato, tal como lo entendió la legislación indi-
vidualista y liberal, no sólo entró en crisis, si no que debió adecuar sus modalidades
de celebración a otros presupuestos, que estaban regidos por la nueva situación
fáctica que gobernaba el mundo de la relación patrimonial privada después del
arribo del maquinismo".
El lo hizo surgir nuevos postulados, necesarios para la adaptabilidad de! contra-
to a la época actual, que generados por er maquinismofueron perfeccionándose
en lo técnico y mostrando sus falencias para superar la problemática soda I que se
derivaba de la suplantación del hombre por ta máquina.
El siglo xx, en permanente evolución técnico-científica, mostró las falencias que
a veces sufre el hombre para adaptarse en~¡ plano jurídico. La urgencia que domi-
na el tráfico negocia! ha venido imponiendo en las últimas décadas una especie de
contratos normados o contratos tipo, que se caracterizan por la predeterminación
de! contenido contractual.
En esta situación, la libertad contractual aparece seriamente reducida, pues
mientras una de las partes ha preparado o redactado el contrato, la otra debe so-
meterse a esa prerredacdón o no celebrar el acuerdo.
Algunos contratos-tipo estampados en formularios son admitidos por la legis-
lación, por ejemplo, contratos de seguros, pues quien celebra un seguro debe so-
meterse al contrato prerredactado que constituye una póliza tipo aceptada por e!
organismo de control del Estado.
11 - Contratosa condicionesgenerales
En el tráfico negodal modernortas ·condiciones-generalesson consecuencia de
la "estandarizadón" o normativizadón uniforme y suelen fortificar la posición de
los empresarios, quienes al imponer dichas condiciones mejoran su situación con·
tractual, disminuyendosus riesgos, eliminando muchasde sus responsabilidades,Y
sometiendo, en fin, al otro contratante a circunstanciasque le son desfavorables,
lo que ha motivado el tema de las cláusulas abusivas26•
25 Alterinl, "La regulacióndel contrato unlforme",en La ,r:mtratadrlr, M el tráfico contem·
por/meo, 1979, t. 11, p. 28.
26 Alterini, "La regulación del contrato uniforme", en La contratadónen el tráfico contem-
poráneo, 1979, t. ll, p. 29.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 45
Recordemos que en la CE existe expresamente una Directiva que cubre estas sl-
tuaciones27y que el.Código Civil y Comercial alude a ellas en la Sección 2ª, a partir
del art. 984a unque las regula juntamente con el contrato celebrado por adhesión.
/// - Elcontratopor adhesíón
Pese a que este tema será tratado en profundidad en e! Capítulo 111, debemos
puntualizar que estos contratos constituyen una nueva forma de contratación, en
!a que el consentimiento tiene matices diferentes de los llamadostradicionales uti-
lizados en épocas anteriores.
Es una modalidad específica, que continúa siendo un acuerdo contractual, con
las mismas connotaciones, pero con una manera distinta de prestar el consentí·
miento, por la diferente postura que sustenta cada una de I as partes28• Se ~rata de
condicionesque, puestas con anterioridad por una de las partes o por uri tercero
según el Código Civil y Comercial, motivan la adhesión de la otra parte si es que és-
ta quiere llegar a celebrar el contrato.
No estamos frente a una cate..g.ima.e.w~.!f!uratm.ka,~.tl
serlos contrato~pe c;,_~mer~Y.Etl}!~. ~-r'!!~.9-moc!_~,et~$.~~J11, sino gµe giflerejp
forma en que se !lega a cel~rar o t¡restar el consentí ro..ifillÍQ, se refiere_ ~glo ª-ltlJ.Q.
de los elementos esencia !ei~l'.fLqyei:m..m9dificasu~c_g¡,la voluntad libremen-
te expresada en cuanto a querer CO-%!~·
L.~ ¡:mrt.!a!Jieo.ü~JL9.S.füUi9-ª:d.d.e..n.Q.~~L~.bm...tls.9Etr2.t5l, J!,!Qql¿§!,.?.t ~~-g~qgiu~
hacerlo, ~Pe someterse a las condiciones preestabled~e~.P-Qܪ.Q!f~_Ri!.áe.Expre--
Sá"t,á víéie1á EscaTacfá":•'As7cónio.pueafconfrai:aise~por' correspondencia o 'por'
agentes o 'por' teléfono, con las peculiares consecuencias jurídicas que cada uno
de esos modos origina, igual mente puede celebrarse el acto 'por' adhesión, y tam-
bién, eh ta les circunstancias, el lo ha de produdr ciertos efectos propios".
-~~sgn~e_QJ~!Jª,.§.Q.~eacuer~o de rui_rt~J>.ª-zj~ten,.g~~icio!)~XE.~
~~~~DS:l~,;¡s: por t.Jnlado, l~~~~l~!1 ..~C;!.LJ[l_?.Q!;JªsJ1_pllJ.D!esJ~e~i~~~
~QJlgig.Q11~.&.Rrn.Q!~!!..estas,Y.e9l~!~r.o, ~~~--v?l.!:l.r:!.!~~9~.:~l:.~~~!.~~.!_a_por~
hfil@l~s.
GarridoyZago insístían en que estosdos &e!'flentosqueson tipificantes del con-
tratg_RQLí'J¡;l.h~.o result~~~~~~r!~~)'...9.!.~int~ s~ee.rab!~.Y-2.~rt§~~[~Q,~.§_
~Q.S_\!QlhlmM.!;$.J!ifor:.emes, que ª!~~!l..c!Ja eigJ~á de dos partes con intereses
----
~~~~§iqs, conforme se.!~9.~Le_r_i:.E.~~9::!~~ep~a,_ha~.!?.E~~!::.!~~:
' ' ..
27 Directiva 93/13; Garrido Cordobera, Nuevasperspetfü'élsde la teoría general del contra·
to, LL, ejemplar del 11112/13; idem, Las cláusulas abusivas y la mirada del análisis económico del de·
recho, RCyS, mar.zo2014.
28 En ellos, conforme a la opinión de Lafarlle, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la
forma de manifestarse o de constituirse el consentimiento.
46 Lidia M. R. Garrido Cordobere
Reconocemos con estos autores que ha~ una desigu:aldjl~P.!fill...0...9.~Q
de ~f11.i¡l..Q2nfl~J.mntrn.tP,e.g~g!:JJf.t}.~&!~?Í9Y?IJ.\:!§!~,,t)S2g~"ªi~nta:tp.rJ.~Y..~D-
~J-~!,1lS..ü.Q...~~~s.:1fi1:w:J~Jªltt?ertaddt~cepta r_2119_qllil,9?Dfi9JMft@J?.gt\lg~-1
jwklica_indispensab!epar? !a exi~tend~_del ~o; utilizamos la denominación
g~.§stígulan_te,;0_e ag_l1.~f~l]1~.P.ªr'l.J!ª~er¡rp,g.~a. !.9s.si¿~WlD~inientes.
IV ­ Contratosde consumo
Si bien, para abordar adecuadamente e I terna, debería hacerse un recorrido his-
tórico, para entender y sopesarla aparición de esta categoría de sujetos, que irrurn-
pe en el sistema, sea como microsístema o llevándonos a la revisión de las normas
contractuales (todos somos consumidores), ello excede al objeto de esta obra.
Sin embargo, hay que tener presente, una vez más, que el derecho contractual
ha evolucionado de fas dogmas absolutos de los códigos decimonónicos al concep-
to de contrato con finalidad social y de un concepto estático normativo a un con·
e.epto social económico y valoratívo, hablándose del contrato relacional. Pasamos
de presuponer la igualdad de los ce-contratantes a distínguk sus desigualdades y
a intentar corregirlas mediante una serie de Instituciones. de vislumbrar el contra-
to desde que se celebra, a abarcarlo en las etapas de la negociación y acompañar·
lo después de la finalización y de sus consecuencias propias, de hablar solamente
de contratos negociados a contratos predispuestos, formularios y a condiciones
generales, de que todo esté en los códigos al imperio de las leyes especiales.
En los tiempos que corren el derecho tiene ciertas características destacables,
segun recordaba A!terini29, y hemos señalado con anterioridad que la protección
a cierta categoría denominada "los consumidores" se va a evidenciaren dos ámbi-
tos dentro del derecho privado: el área contractual y el área de la responsabllí-
dad30 y que los derechos constitucional, administrativo, internadonal y procesal
también se ocupan de la protección de estos intereses, a punto tal que e! tema se
ha convertido en uno de los más populares del momento.
En el ámbito irrternadonal y de derecho comparado, el tema ha sido objeto de
tratamiento legislativo, de declaraciones y directrices que marcan las pautas más
sobresalientes de esto que algunos han denominado "derechodel.consumo" y que
nosotros llamamos derecho del consumidor; resaltando al sujeto tutelado31.
En la Argentina, en e! área patrimonial, fue notable la irrupción de las relacio-
nesde consumo, que cruzan transversalmente el sistema y cuyos principios son pre-
29 Alterini, Más allá del Código, LL, ejemplar del 4/3/1 O.
30 Véase Garrido Cordobera- Busto Lago, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada.
2010.
31 Parra tucan, Dañosporproduetosyprotecdón al consumídor, 1990; Marco Molina,La-res-
ponsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos, 2007; Seuba Hernández, La orotec­
ción de la saludante fa regulación intemacion;;,Ide los produetos farmace/Jticas,2010.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 47
valentes (conf. art. 3º, ley 24.240), puesto que es una legislación de orden público.
Se tiende a proteger a los consumidores de los empresarios que elaboran y po-
nen en circulación bienes y servidos para el consumo, o realizan contratos con és-
tos, en los que se utilizan técnicas de prerredacdón, pero la noción misma de con-
sumidores implica una toma de posición, ya que enrolar en ella únicamente a las
personas físicas que contraten sobre bienes o servicios implicará excluir a las em-
presas de las técnicas de proteccíón32.
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC)fuesancionada el 22 de septiem-
bre de 1993, con un veto en materia de garantías legales y en responsabilidad por
productos; un año después, en 1994, recién asistimos un hito fundamental, a la
consagración a nivel constitucional de los derechos del consumidor en el art.42 de
la CN, lo cual impulsó una profunda y vigorosa relectura de la ley3~; la reforma en
· el 2008 introduce sustanciales modificaciones por la ley 26.361, aunque ciertos ins-
titutos despertaron fuertes críticas, como el daño directo o el modo en que se re-
ceptó los daños punitívos34y finalmente et Código Civil y Comercia( regula en e!Tl-
tulo 111 los contratos de consumo a partir del art. 1092.
Encontrarnos entre el catálogo de de rechos35 de los consumidores, sin que ello
implique una nómina taxativa, los siguientes:
1. De ser informado.
2. be ser escuchado.
3. De peticionar cotectivamente ante las autoridades.
4. De ser resarcí do de los daños.
5. De educación.
6. De protecdón-".
32 Cfr. Mosset lturraspe · Lorenzetti, Defensa del consumidor.Ley24.240, 1993; Farina, De·
fensadelconsumidorydel usuario, 1994; Pkasso-Vá:2:quezferreyra(dirs.),1.eydeDefelltadelCon-
sumídor coment.Iday snoteds, 2009.
33
• Ge!li, Constitución de le Nación Argentina comentaday concordada, 2003; Rinessi, Rela­
clon de consumo y derechos del consumidor, 2006; Mosset lturraspe, Defen~adel consumidor,
2003; torenzetti, Consumidores,2003.
34
Alterini, Las reformasa la Ley de Defensa del Consumidor(primeralectura20 años des·
pués),LL, "Suplemento Reforma a Je ley de Defensa del Consumidor", abr. 2008; Pizarro. Stiglitz,
Reformas;, la Leyde Defensa del Consumidor,U, ejemplar del 16/3/0!l;Picasso-VázquezFerreyra
(dírs.), leydeDefensadel Consumidorcomentaday anotada, 2009.
35 Pérez Bustamante, Derechosocie!de consumo, 2004.
36
Rusconi, Manual de derecho del consumidor,2009; Pages Lloverás, "Protección judicial
del consumidor", en Manual de derecho del consumidor,Dante D. Rustoni (coord.), 2009, p. 451 y
siguientes.
48 LidiaM. R. GarridoCordobera
La reforma de 1994 regló en el art. 42 de un modo expreso la protección de los
consumidoresen el territorio nacional 37, estableciéndose que "los consumidoresy
usuarios de bienesy servidos tienen derecho; en la relación de consumo; a la pro·
tección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecua·
da y veraz; a la libertad de elección y a condicionesde trato digno y equitativo", y
en su párr. 2° se manifiesta enfáticamente que "/asautoridades oroveerán a la pro·
tección de estos derechos".
Esta norma, según manifiesta Gelli, reconoce como fuente, aunque con varian-
tes, el art. 51 de la Constitución española de 197838; lorenzetti lo menciona como
un derecho fundamenta!39,y Farina al hablar,del mandato constitucional dice que
se basa en el reconocimiento del aspecto social del moderno contrato de masa, re-
cordando, como advierte SantosBriz, que todo derecho se ordena en definitiva al
fin del hombre4°. - - · ' ·· - ·
Por su importancia ysu actualidad, hay que recalcar que el texto constitucional
incorpora el término "relación de consumo", lo que hasta la reforma de la ley de
protección al consumidor en 2008 obligó a una cuestión de armonizaciónlnterpre-
tativa, ya que la ley de 1993 tenía un concepto más restringido y recién con la últi-
ma modificación se consagra con esos términos en el texto de la ley.
Recordemos que en la Argentina nos encontramosen pleno auge de la interre-
lación del derecho privado y la Constitución) en el proceso que se ha denominado
constitucionalizadón del derecho privado.
La relación de consumo es uno de los ej~ de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240, pues surge del art. 3º y del 1092 del CCCN (a cuyo comentario en extenso re-
mitimos). Se lo considera como el vínculo j ur_ídíco entre proveedor y consumidor o
usuario, adecuándose a la mencionada garantía constitucional:
Cuando tiene su fuente en un contrato según el art. 1094 del CCCN, éste podrá
se onerosoo gratuito y se dará entre un consumidor o usuario final (persona huma-
na o jurídica) con otra que actúa profesional u ocasionalmente o empresa produc-
tora de bienes o prestadora de servicios pública o privada, que tenga por objeto la
adquisldón.uso o goce de los bienes o servidos por parte de los consumidores o
- usuarlos-parasu uso prívado, familiar o social.
La LDC dispone en el art. 38 la regulación aplicable a los contratos de adhesión
y a los contratosformularios, estableciendo:que la autoridad de aplicación vigila-
rá que los contratos no contengan cláusulas previstas con los alcances de lo dls-
sr Existían desde la vuelta a la democracia en 1985 una serie de constituciones y leyes provin-
ciales que ya los consagraban ensu territorio. Rusconl, Manual de derecho del consumidor,2009.
3s Gelli, Constituciónde la Nadón Argentinacomentaday concorda'da,200"3. p. 371.
39 Lorenzetti, Contratos, 2003, p. 76.
40 Farina, Defensa del consumidory del usuario, 1994, p. 5.
Incidenciasdel CCCN ­ Contratos en general 49
puesto en el art. 37 y el Código Cívi! y Comercial también reglando lo que se ha con·
siderado un piso mínimo uniforme en la regulación de consumo.
No hay discusiones en doctrina en cuanto a que toda interpretación se orienta
en sentido de la tutela del consumldor", pues es una normativa que tiene tal fina-
lidad y por el art. 3° de laLDC ".•• encaso de duda, sobre la interpretación de los
principios queestab{ece la ley prevalecerá la más favorable para el consumidor"42,
lo que nos enfrentará con la modificación del plazo de prescripción del art. 50 de la
LDCestablecido en el anexo del Código Civil y Comercial.
e) Síntesisy valoraciónde la reformaen estepunto
El art. 1092 en análisis recepta la definición doctrinal encuadrando a los contra·
tosen la categoría de actosjurídicos bilaterales o plurilaterales de contenido patri-
monial, siendo por supuesto un acto entre vivos, y acepta la mayor amplitud del ne-
gocio, desde fa creación hasta la extinción del mismo, abarcando entonces las
transformaciones de las relaciones jurídicas, no sólo la creación, sino la regulación,
modificación, transferencia y extinción y no exdusivamente de las obligaciones si·
no también los derechos reales e intelectuales:
Resulta terminológicamentemás correcto que el Código de Vélez, aclarando
que las partesson el centro de ímputadén de las relaciones y no las personas, y que
el consentimiento de las mismas es necesario para configurarlo, no aludiendo a la
declaración de voluntad como lo hacía el Código Civil.
§2. la Importancia de recepción de los derechosconstitucionales
de la libertad y de la propiedad
a) Lavinwlacíónconstituáonaideltema contractual
Al aludir a las basesiconstltucíonales del derecho de los contratos estamos ya
evidenciando la toma de posición frente al tema de reconocer la existencia de va-
sos comunicantes entre;las disposiciones del derecho civil ycomercialy los derechos
fundamentales consagra~os en la Carta Magna, posición que se ve reafirmada le-
41- Dijimos que desde la sanción del primertexto normativo siempre la interpretacióntendla
a la que fe brinde mayor protección, obteniendo desde entonces carta de dudadanía en nuestro
ordenamiento jurídico un nuevo principio general, el dela protección al consumidor (favorconsu·
mídor o in dubio pro consumidor).
42 Pérez Bustamante, "La reforma de la Ley de Defensa.al Consumidor", en Reformaa la Ley
de Defensa del Consumidor;Roberto vázquez Ferreyra (dir.}, 2008; Pizarro-Stíglitz, Reformasa la
Ley de Defensadel Consumidor,LL, ejemplar del 1613/09.
 Capítulo II
Clasif lcacíones, Presupuestos y elementos
de los contratos

§ 5. Clasificaciones de los contratos

El Código Civil y Comercia I va a mantener ciertas categorías de contratos dadas
por Vélez Sarsfield y no va a receptar las clasificaciones más modernas, como la de
la función económica. Suprime la categoría de contratosreales, más alláde mante-
nerse en ciertos supuestos la necesidad de la entrega de la cosa, el art, 1554 de do-
naciones manuales de cosas muebles no registra bles o títu los al portador exige la
tradición del objeto donado.
Creemos que se encuentran implícitas y deserrolladas las categorlasde contra-
tos paritarios, por adhesión, de consumo, de larga duración y conexos.

a) Contratesunilaterales,bilaterales
yplurilaterales(art. 966, CCCM1)

Es conveniente volver a recalcar que debe evitarse la confusión entre los actos
jurídicos unilaterales y los contratos unilaterales que son siempre actos jurtdicos bi-
laterales, porque un contrato sin dos partes no tiene et carácter de tal; en cambio,
en nuestro derecho son abundantes los casos de actosJuridicos unilaterales, con in·
tervención de una sola parte y con efectosjurídicos.
Al art. 966 del CCCN es plenamente aplicable su antecedente del Código de Vé-
lez y la doctrina que de él se elaboró. En la nota al art. 1138 se aclaraba que los con-
tratos. unilaterales, conteniendo sólo una obligación, no exigen sino sólo una ac-
dón; sin embargo, recordemos que puede suceder que el deudor cumpliendo la
prestación a la cual está obfigado haya sufrido pérdidas. o hecho gastos que deba

1 Garrido Cordobera - Piccinino Centeno, comentario a! art. 966, en Código Civil y Comer­
cial de /¡¡ Nación comentado, Julio C. Rivera • Gracie!a Medina (dirs.) • Marlano Esper (coord.),
2014,t.l!I.
78 Lidia M. R. Garrido Cordobera
pagarle el acreedor, y la ley en tal caso le concede a I efecto una acción; pero esa ac-
ción no es sino una consecuenciade actos extrínsecos y no una consecuencia direc-
ta de la obligación primitiva.
Salvat específicaba que la clasificación en unilaterales o bilaterales considera el
momento de la formación, y si hay obligaciones a cargo de una sola parte, el con-
trato es unilateral; si la hay a cargo de ambas partes, el contrato es bilateral. Agre-
gaba, en cuanto a los acontecimientos ulteriores, que ellos no pueden modificar la
naturaleza de los contratos, tanto más sí se tiene en cuepta que esos acontecimien-
tos pueden no llegar a existir.
Los contratos bilaterales son aquellos en que las partes se obligan recíproca-
mente la una hada la otra. Es decir que en el contrato perfectamente bilateral hay
un entrecruzamiento de obligaciones reciprocas que no consiste simplemente en
la entrega de la cosa; por ejemplo, en la compraventa por parte del vendedor y el
pago del precio por parte del adquirente, hay, en realidad, un doble juego de obli-
gaciones; de allí su reciprocidad.
Es conveniente destacar desde ya que, con precisión técnica, el codificador en
el art, 966 habla de aplicación supletoria de la bilateralidad a los contratos pi urí-
laterales, receptando Jo que la doctrina argentina venía sosteniend,gt:s"·o no los
define.
Lorenzetti identifica como pertenecientes a esta categoría los contratos de j ue-
go, los asociativos atípicos y la transacción cuando intervienen más de dos partes,
y Rivera agrega las uniones transitorias de empresas, agrupaciones de colabora-
ción, cesión de posición contractual y la delegación lmperfecta-.
b} Contratosa título onerosoy gratuito (art. 967,CCCN5)
Dejando a salvo las cuestionesterminolóqicasexiste una correspondencia entre
el art. 967 del CCCNcon el art. 1139 del CC, por lo cual es de aplicación lo dicho por
nuestra doctrina. Al respecto, Garrido4 defiende la existencia de esta clasificadón
coincidiendo con Messineo, porque sibien todos loscontratos bilaterales son one-
rosos, no todos los unilaterales lo son, por lo cual.las'razones.que.la.justíñcan son
aquí el sacrificio patrimonial de las partes, y en cambio, en la blíaterallded, la reci-
procidad de las obligaciones.
2
Rivera, comentario at art. 966, en Código Ovily Comercialde la Nación comentado,Julio
C. Rivera • Graciela Medina {dírs.) • Mariano Esper (coord.), 2014, t. m, p. 426.
3 Garrido Cordobera • Pkciníno Centeno, comentario al art. 967, en CódigoCivily Comercial
de la Nadóncomentado,Ju!ioC. Rivera· Gracie!a Medina (dírs.) • Mariano Esper {coord.}, 2014, t.111.
4
Garrido.-Zago • Garrido Cordobera, Contratos civilesy comercia/es,t. 1, "Parte general",
2014, p.153ysiguientes.
Incidenciasdel CCCN ­ Contratosen general 79
Lafaifle, concita de Planiol, RipertyBoulanger, recuerda la incorrección dallen-
gua je en que se i ocurre al decir que un contrato es a título oneroso, pues un contra-
to no tiene título, es ef mismo contrato que puede servir de título para la adquisi-
ción que, ésta sí, puede ser a título oneroso o gratuito.
Son a título gratuito cuando aseguran, a una u otra de las partes, alguna venta-
ja, independiente de toda prestación de su parte. El ejemplo típico de contrato de
esta clase .es el de donación; el donante se desprende de la cosa donada y ta trans-
mite al donatario, sin que este último esté obligado a prestación alguna para con
él. También puede agregarse el comodato, que siempre es gratuito.
La determinacíón del carácter gratuito u oneroso de un contrato es una cues-
tión de hecho, librada a la apreciación de los jueces y tribunales en cada caso parti-
cular. Para resolverla serápredso tener en cuenta todos I os antecedentes de la ope-
ración y sus elementos materiales y psicológicos.
En general, el carácter del contrato es único: o es un contrato a titulo oneroso o
es un contrato a título gratuito; en opinión de Salvat no puede ser oneroso hasta
cierta parte y a título gratuito en lo demás. Este criterio no corresponde a la posición
del codificador del antiguo Código ni del nuevo; por ejemplo, en mate ria de dona-
ciones, ya que el art. 1564 establece el alcance de la onerosídad en las donaciones y
concuerda con el criterio del art, 1824del CCde Vélez, por ello se ha llegado a admi-
tir el carácter mixto de los contratos unilaterales inicia [mente gratuitos; en tal caso
son considerados gratuitos hasta el limite que no genere un sacrificio económico, en
esa parte adquieren el carácter de oneroso con los efectos que son propios por na-
turaleza de tales contratos, como son la evícdón y los vicios redhibltorios,
e) Contratos conmutativosy a/eatoríos(art.968, CCCW)
En forma expresa, nuestro codificador originarío no se había referido a esta cla-
sificación, pero definió y reguló los contratos aleatorios y los conmutativos; lamen-
ción legal se incorpora a nuestra legisfadón por la reforma de 1968, cuando se es-
tablece en el parr. 2º det art. 1198 la aplicación de la imprevisión.
Expresan Garrido y Zago que ef contrato es conmutativo cuando las partes des-
de el momento de su celebración conocen la importancia y equivalencia económi-
ca de las prestaciones otorgadas o a otorgarse con motivo de! cumplimiento del
contrato y que es conveniente recordar que el contrato es bilateral cuando existen
obligaciones redproeas; es oneroso cuando las ventajas que el contrato concede a
una u otra parte no le es dada si no por una prestación ·que ella ha hecho o se com-
promete a hacer, y es conmutativo cuando esas ventajas estimadas al momento de
la cefebradón de! contrato guardan entre sí la adecuada equivalencia económica.
Son tres aspectos que se complementan pero que no deben con fu ndírse.
Saivat ha explicado que los contratos son conmutativos cuando las ventajas que
ellos proporcionan a las partes son dertasy susceptibles de apreciación inmediata:
80 lidia M. R. Garrida Cordobera
hay entre ellas una especie de compensación recíproca, que no depende de even-
tualidad alguna. La mayoría de los contratos a título oneroso, bilaterales o unilate-
rales, son contratos conmutativos, por ejemplo: la compraventa, la locación, el
préstamo, etcétera; las ventajas que cada parte recibe son ciertas y susceptibles de
una apreciación inmediata; en la compraventa, la cosa y el precio son ventajas cier-
tas que cada u na de las partes aprecia inmediatamente; en el préstamo hay para e!
prestamista la ventaja de la colocación de su capital y el interés que recoge, y para
el prestatario, la del goce de aquél, y estas ventajas son ciertas y susceptibles de
apreciadón inmediata. Recordemos que la nota tipifkante de! carácter conmuta-
tivo consiste en el carácter económicamente equivalente de las contraprestaciones
mutuas; aplicable, con mayorfacilidad a los contratos bilaterales, pero extensibles
a los unilaterales onerosos.
Explicando la definición de contrato aleatorio podemos indicar que se ha toma-
do en cuenta la posibilidad de contratos bilaterales o unilater-ales, por ejemplo, las
ventas de cosas futuras, sujetas a su existencia, la venta será aleatoria o la renta vi-
talicia en la cual el alea está marcado por la duración de la vida del cabeza o el de
juego o apuesta.
d} Contratos nominadose innominados (art. 970, CCCN)
Se continúa con la denominación romana y del Código Civil en suart. 1143,y no
se recepta la clasificación doctrinaria y jurisprudencia! de contratos típicos y atípi-
cos. tópez de Zavalía señalaba que un contrato es nominado (típico) cuando la to-
talidad de sus dáusulas esenciales se adecua a un tipo especial. sin que tenga irn-
portancia el nombre dado por las partes.
El art. 970 del CCCNalude a la clasificación, pero sólo dice que serán nomina· .
dos o innominados según la ley los regule o no, sino más bien lo que establece son
las reglas o un orden de prelación para resolver los problemas que pueden plan-
tearse con los contratos innominados, que está dado en primerlugar por la volun-
tad de las partes (inc. a), luego las normas generales de los· contratos y obligacio-
nes·(inc. b), dándose-importancia a los usos yprácticas . deLlugar de celebración
(ínc, e), donde se nota la influencia del derecho mercantil, y recién como último es·
calón la aplicación de los contratos nominados (típicos) afines y que deben ser
compatibles y adecuarse a la finalidad; aquí debe tenerse en cuenta que cualquier
regla de los contratos típicos que se aplique, debe hacérselo en la inteligencia de
que armoniza con fa finalidad perseguida por los contratantes, de tal modo que
se cumpla con lo que las partes verosímilmente han querido con la conformación
de ese contrato.
Por supuesto, ante todo será necesario determinar si las dudas pueden ser re·
sueltas conforme a la ley privada que las partes se hayan dado (inc. a, art, 970). El
contrato nominado se rige por las reglas del tipo (sometido por ende al derecho irn-
Incidenciasdel CCCN ­ Contratosen general 81
peratívo correspondiente y llenándose sus lagunas por el derecho supletorío esta-
tuido en _,i!). Si un problema determinado no puede ser resuelto atendiendo a di-
chas nóFV.!~, se acude a las reglas generales de los contratos, y sólo a falta de ellas
se busca el tipo análogo. .
Son innominados cuando la ley no los regule especialmente. Puig Brutau ha se-
ñalado la conveniendá de llamar la atención sobre la diferencia que se establece
sobre dos clases de contratos atípicos. Puede tratarse de un contrato propiamente
atípico, pues no encaja en ninguna de_ las figuras con específica regµlación ni respon-
de a una cornbí nación de elementos de figuras contractuales típicas, pero también
puede tratarse de una figura contractual que ofrezca dudas por combinar elemen-
tos que correspondan a formas típicas de la ley. En el caso de una figura contractual
que ofrezca dudas por combinar formas típicas diferentes el problema sólo exige
diferente atención en cuanto a las normas propias de los contratos combinados
que serán puntos de referencia de posible aplicación.
Nosotros siempre hemos manejado una doble clasificación en nominados o ino-
minadossegun tengan un nombre dado por la ley, ytípicosoatipicossegún tengan
una regulación legal, además hemos compartido con Ghersi la utilización de típid-
dad legal y tipiddad social; creemos que podría haberse modernizado la termino-
logía en este punto.
e) Contratosformales (art. 969, CCCN)
Aquí tampoco se dice qué es un contrato formal sino que se disponen los efec-
tos que se producen cuando se incumple fa formalidad establecida.
Desde el punto de su incidencia con relación a la celebración del acto y a sus con-
secuencias jurídicas los actos no formales son aquellos para los cuales la ley no ha
señalado ni fijado forma determinada, y se rigen por el principio de libertad de las
forma.
Los actos formales se dividen en dos grandes categorías: a) actos formales ad
solemnitatem (la ley ha establecido una determinada forma que no puede ser su-
plida por ninguna otra y que no permitirá tener por celebrado el contrato), y b) ac-
tos formales no solemnes, de formas ad probationem.
Cifuentes expresa que los actos formales deben dividirse en tres clases: los de so·
lemnidad absoluta, los de solemnidad relativa y los formales no solemnes. Lo im-
portante de esta clasificación es que admite una categoría intermedia, que sí bien
no requiere la forma como elemento constitutivo del negocio ad substantiam, es·
tablece una formalidad que no permite plenamente fa validez en su origen del ac-
to, aunque admite la conversión del negocio. Son aquellos contratos que, en caso
de no haber cumplido con fa formalidad exigida, admiten su conversión, con lo cual
el acto pasa a ser un acto distinto, que adquirirá validez como consecuencia del
otorgamiento, por ejemplo, de la respectiva escritura pública.
82 Lidía M, R. Garrido Cordobera
Conforme al texto del Código Civil y Comercial existentres cateqoríesde contra-
tos, basándonosen las formalidades requeridas para su celebración:
a) Contratos no formales, los cuales no están sujetos a formas de ninguna cla-
se y pueden serotorgados como las partes estimen conveniente, aun verbal-
mente, con las particulares dificultades de la prueba (conforme al último
párrafo del art. 969), esto se articula con los arts, 284, 1015 y 1020.
b) Contratos formales relativos, para los cuales se exigen determinadas for-
mas, para que produzcan sus efectos propios, y mientras no se cumpla con
ese requisitosólo valen como contratos en los que se obligan a realizarlo, es
la conversióndel negocio jurídico. Rivera dice que el Código Civil y Comer-
cial considera que solo obliga a realizar el contrato definitivo con la forma
exigida por la ley, siendo sólo un contrato preliminar(Bueres, tópez de Za-
valía) y no es un contrato obl igacionaldefínitivo5•
e) Contratos formales ad solemnitatem o de sofemnídad absoluta, en los cua-
les la observancia de la forma prescripta es esencial para la existencia del
contrato, de modo que si ellas no han sido respetadasel contrato es nulo
{primera parte del art, 969). Coincide con lo establecido en el art, 285 del
CCCN. Se mantienen como ejemplo las donaciones de inmueblesy de rentas
periódicasy vital idas, y se agrega la donacíon de cosas muebles regístrables
(art, 1552).
§ 6. Presupuestosy elementosde (os contratos
Corresponde ahora analizar los requisitos tácticos o presupuestos necesarios
para la existencia del contrato. La teoría los ! lama elementos esencialeso requisl-
tos, y en la legislación comparada, diferentes códigos los han enunciado, superan·
do en consecuenciala interpretación que debemos hacer en nuestro derecho posi-
tivo por no existir tal enunciación sistemática.
Desdeya conviene advertir la posibilidad de la existenciade elementos esencia-
les y particu1ares de los distintos tipos contractuales, y'a posteriorí trataremos los
llamados elementos naturales y accidentales.
El codífkador francés dispuso en su art. 1108 cuatro condicionesesencialespa-
ra la validezde una convención:el consentimiento de la parte quese obliga; su ca·
paddad de contratar; un objeto cierto que constituye la materia de la obligación;
una causa lícita en la relación contractual. El Código Civil español, ensu art, 1261,
en una enunciación general dispone que no hay contrato sino cuando concurren
5 Rivera, comentario al art. 966, en c.ódigo Civil yComerd,1/ de la Nación comentado, Julio
C. Rívera - Graóe!a Medina (dirs.)- Mariano Esp~r (coord.),. 2014, t. ltl, p. 430.
Incidenciasdel CCCN ­ Contratosen general 83
los requisitos siguientes: 1) consentimiento de los contratantes; 2) objeto cierto
que sea materia del contrato; 3) causa de la obligación que se establece,
Contrariamente, Vélez Sarsfield no colocó una disposición expresa en la cual
enumerara los elementos del contrato6; pero sí los legisló en capítulos sucesivos,
cuando al hablar de los contratos en general se ocupó: 1) del consentimiento; 2)
de la capacidad de los contratantes; 3) del objeto, y 4) de la forma.
El Código Civil y Comercial establece en el Capítulo llt las reglas sobre consenti-
miento, en el capítulo IV, "lncapaddad e inhabilidad", en el Capítulo V, "Objeto",
en el Capítulo VI, "Causa" y en el Capítulo VH, "Forma".
Nosotros valoramos la enunciación, aunque no participamos del criterio que
hace de fa capacidad un elemento esencial, y por el contrario, nos sumamos a los
que la consideran un presupuesto de vafídezy a la forma como un requisito del ac-
to jurí díco.
Entendemos que el consentimiento (que debe manifestarse por oferta o pro-
puesta de una de las partes y aceptarse por la otra) no es otra cosa que e! acuerdo
al que llegan los contratantes sobre una declaración de voluntad común que está
destinada a reglar sus derechos. Es decir, el consentimiento se vincula con e! plano
genético del contrato y es casualmente lo que le da nacimí ento.
Cuando las partes celebran e1 contrato, éste se perfeccionay produce sus efectos,
sin perjuicio de lo que se. dspusíere sobre la forma, para generar susefectos propios
desde que las partes hubiesen redprocamenteprestado su consentimiento.
En el objeto, remitiéndonos además a las disposiciones respectivas para los re-
quisitos, vamos a distinguir prestación, que debe tener contenido patrimon.lal del
interés, que puede ser extrapatrimonial {art. 1003).
Finalmente mencionaremos que el conceptode causa es referidaa la causa fin,
finalidad, elemento teleológico indispensable (según Ios causalistesyneocausalis-
tas) para la existencia delcontrato. Es la causa que se diferencia del objeto, que res-
ponde este último alá pregunta ¿qué es? y, en cambio, la causa responde a la pre-
gunta ¿por qué es?, pero entendemos necesario tener presente que si admití mos
como elementos esendales el consentimiento, el objeto y la causa, esta enuncia-
ción parte del presupuesto de que hacemos expresa diferencia entre la noción de
objeto (cosa o hecho) :y la causa {finalidad).
Además, conforme a pacífica y concordante doctrina, separamos los llamados
elementos esenciales,sin los cuales no existe el contrato, de los presupuestos de va-
!idez para la existencia del mismo, que atañen a su posible nulidad cuando no han
sido cumplidos, por ejemplo, la capacidad o la forma esencia l.
El elemento esendaldebe existir para que nazca el contrato; e! presupuesto de
la valldsz debe existir para que el contrato cuyo nacimiento se ha producido no
6 Salvat, Tratado pe derecho civil argemino. Fuentes de las obligaciones,2• ed. act. por
Arturo Acuña Anzorena, 1957, t. l, p. 48.
84 Udía M. R. GarridoCordobera
pueda ser atacado y decretarse su nulidad. En el segundo, el contrato puede ser nu-
lo por vicios existentes en el momento de su celebración, pero que no obstaron a su
nacimiento.
a) lncapacídade ínhabílídad para contratar
Re{ordemosque entendemos por capacidad la aptitud de la persona para ser ti-
tular de relaciones jurídicas, pudiendo adquirir derechos y contraer obligaciones,
habiéndose doctrinariamente puntualizado que se debe distinguí r la capacidad de
ejercicio (art. 23) de la capacidad de derecho (art. 22)7. La primera, absoluta o rela-
tiva, Y la segunda, siempre relativa, en función de la razón de ser de la prohibición
que la determina, que en realidad no tiene en cuenta la aptitud física del agente,
su discernimiento, su aptitud, sino solamente la situación fáctica que se regula en
atención al interés prioritario que se debe proteger.
La capacidad de ejercicio puede ser suplida, en el momento del nacimiento de
la relación jurídica, por la representación que e1 mismo legislador ha colocado pa-
ra que quien no puede por sf ejercer el derecho pueda sertítular del mismo, cele-
brando el acto el padre, tutor o curador.
El Código Civil y Comercial regula la capacidad a partir del art, 22, establecien-
do en su art, 24 que son incapaces de ejercicio, las personas por nacer, las que no
cuentan dieciocho años o trece y la madurez suficiente de acuerdo a los ara. 24 y
25, Y los declarados incapaces por sentencia judicial en la extensión y con los alcan-
ces de la misma {conforme al art. 32 y en el art. 48 hace lo propio con la inhablllta-
dón, regulándose la figura del pródigo}.
- Régimen en materia de contratos
El Código Civil y Comercial, en materia de contratos en el art. 1000 establece
que, declarada la nulidad del contrato realizado por persona incapaz o con capaci-
dad restringida, el contratante capaz no podrá reclamar la restitución de lo paga-
do o gastado, salvo si derivó en enriquecimiento del patrimonio de la parte inca-
paz o con capacidadrestdng ida ..
El fundamento es evitar el enriquecimiento sin causa (art.1794, CCCN), y la ley lí ·
mita el alcance de los derechos de la parte capaz sólo a la medida del enriquecimien-
to, por ejemplo, en el caso del mandato conferido a un incapaz (art, 1323, CCC/',fJ.
El art 1001 específicamente regula el tema de las inhabilidades para contratar
diciendo: "No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los
que estánimpe~ídospara hacerlo conforme a disposicionesespeciales. los contra­
7
Garrido - Zago. Garrido. Cordobera, Contratoscivilesy comerciales,t. 1, "Parte genera!",
2014, p. 1nysiguiente,.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 85
tos cuya'célebradón está prohibida a determinadossujetos tampoco pueden ser
otorgadospor interpósitapersona".
Este articulo presenta variaciones respecto al 1160 del CC: no existe ya una refe-
rencia a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos, que para cierta parte
de la doctrina no configuraban supuestos de incapacidad sino de inoponibiHdad o
de desapoderamiento y sólo comprende a los que no pueden contratar, para sí o en
interés de otro, porque tienen limitacíones a su capacidad para sertitularde dere-
chos (art. 22, CCCN), reenviando a I~ disposiciones especiales de los diversos con­
tratos para establecer quiénes están impedidos de contratar.
Para Colambres se darían las situaciones especiales reguladas además del art.
1002, en materia de consignación (art. 1341), corretaje (art. 1348), comodato (art.
1535), fideicomiso {art. 1676)8, supuestos a los que deben adicionarse según Jua-
nes las prohibicíones que impiden a los emancipados fa celebración de ciertos con-
tratos (arts. 28 y 1548).
La violación de la prohibición por interposición de persona en la celebración del
acto hará procedente, en su caso, una acción de simulación que hará caer el acto
nulo. ·
Sabemos que las restricciones a la capacidad jurídica para contratar revisten ca-
rácter excepcional, y no comprenderían a los pródigos del art. 48 del CCCN, porque
éstos pueden contratar con la asistencia de un apoyo designado judicialmente (art,
43,CCCN}.
Finalmente, el art. 1002 del CCCN establece quiénes no pueden contratar en in-
terés propio, denominándolas inhabilidades especiales. Serían:
a) Losfuncionarios públicos,respectode bienesde cuya administracióno ena­
jenación están o han estado encargados.
b) Losjueces, turcionetiosy auxí/íaresde la justicia, los árbitrosy medíadores,
y sus auxiliares,respecto de bienesrelacionadoscon procesosen los que in-.
te,vianeno han intervenido,
e) Los abogados y procuradores,respecto de bienes litigiosos en procesos en
los que intervienen o han intervenído.
d) Los cónyuges, bajoel régimen de comunidad,entre sf.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraven-
ta sobre los bienes de tas testamentarías que estén a su cargo.
Las categorías de personas mencionadas en la norma no están habilitadas jurídi-
camente para contratar por razones de interés pú blíco (prevenir influencias indebi-
8 Colombres, comentario al art. 1001, en Código Civily Comercial de la Nación comentado,
Julio C. Rivera· Graciela Medina (dirs.) • Mariano Esper (coord.), 2014,.t. llJ, p. 496.
 Lidia M. R. Garrido Cordobera
86
das, o aprovechamientosreprochables)o, en razón de que los bienes están bajo su
manejo o influencia, pues en razón de la posición jurídica que ocupa el interesado
con relación a ellos de algún modo podría acarrearle ventajas para sí y desventajas
para la comunidad o las partes.
El art. 1102 subsume supuestos de incapacidad de derecho que el C6digo de Vé-
lez regulaba a través de disposicionesdispersasen distintos capítulos.
Párrafoespecial merece el ínc.c) que contiene una pauta moralizadora pero dr-
cunscrípta a los cónyuges que esten en el régimen de la comunidad de bienes.
A diferencia del Código de Vélez, el nuevo Código Civil y Comercial ha flexibili-
zado el régimen patrimonial del matrimonio, y ha recogido la doctrina nacional
acerca de la convenienciay necesidadde adecuar las relaciones económicas entre
cónyuges al cambio de circunstanciasque ha experimentado la sociedad. Esto se
proyectaen la posibilidad de los cónyuges de optarporelsistema de comunidad de
gananciales, o el de separación de bienes, con la particularidad de que el primero
operará como régimen subsidiarlo si no se ha formulado la opción autorizada por
el ordenamiento (arts. 446 y 463, CCCN).
b) E/objeto
1 - Aplicación de los principios generales
Conforme al art. 1003, y teniendo presente fo dispuesto para los actos jurídicos,
el objeto del contrato debe tener las siguientes condiciones:
a) Ser lícito.
b) Posible, material y jurídicamente.
e} Ser un objeto determínado o determinable.
d} Susceptiblede valoracióneconómicay corresponder a un interés de las par·
tes aunque sea extrapatrimonia! {art. ,1003), presentes o futuros (art. 1007).
La normativa aplicable a la que se remite-es el art, 279 del CCCN que alude.alos
bienes y a los hechos y pone como-límite-a larnoral y·buenas·costumbres;-elorden
público o ta lesión de derechos aj e nos o la dignidad de la persona.
Teniendo presente lo dispuesto con respecto a los bienes se requieren dos con·
dkiones: a} que se trate de bienes que estén en el comercio; b) "que por un moti-
vo especial, la ley no haya prohibidoque sean objeto de algún contrato u {porejem·
pío, herencias no deferidas) y a los hechos que no sean: a) hechos ilícitos, imposi-
bles o contrarios a moral y las buenas costumbres; b) no ser hechos prohibidos por
las leyes, y e} no ser hechos que perjudiquen los derechos de un tercero o la digni-
dad humana, pudiendo ser conductas omitidas o de acción.
El art. 1003 viene a poner fin a la discusión respecto a I requisito patrimonial en
el objeto y a la posibilidad de la existencia de un interés que puede ser extrapatri-
lncídendas del CCCN ­ Contratos en general 87
monlal, el que puede serfundado en razones de otra índole puramente subjetivas
dela parte.
2 - Objetos prohibidos
En el art. 1004 se establecen los objetos prohibidos diciendo que no pueden ser
objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las le-
yes, sean contrariosa la moral, al orden público, a la dignidad de la persona huma-
na, o lesivos de los derechosajenos; ni los bienes que por un motivo especia! se pro-
híbe que lo sean, y espedficamente menciona los derechos sobre el cuerpo huma·
no, siendo en ese supuesto de aplicación los arts, 17 y 56.
Vemos un correlato eón la norma del objeto del acto jurídico pese a una diferen-
cia en ta redacción y la evidente unión con las normas de la Constitución Nacional
y los tratados de derechos humanos.
3 - Situaciones especiales
1 - El cuerpo humano como objetodel contrato
El art. 1004 establece que cuando sea objeto del contrato el cuerpo humano se
deberá aplicar la normativa del art. 17 que dispone que el cuerpo humano o sus
partes "no tienen un vaforcome_rcía/, sino afectívo, terapéutico, científico, huma­
nitario o socialy sólo pueden ser dísponib!es por su titular siempre que se respete
alguno de esos valores••• ". Esto en realidad presenta el problema de falta de con·
ten ido patrimonial en el objeto aunque es entend ible pues se pretende que no sea
objeto de lucro. la norma, creemos, debería ser completada con una !ey especial
para elcaso.
Por su parte, el art. 56 contiene la prohibición de disponer del propio cuerpo
cuando se ocasione una disminución permanente, con la excepción de que el lo sea
requerido para el mejoramiento de la salud de la misma persona; y sólo de modo
excepcional de otra persona distinta. El consentimiento no puede ser suplido, sino
que resulta esencialmente revocable.
lf ­ Determinacíónporun tef(ero
Recordemos que en materia de bienes ef objeto puede estar determinado o ser
determinable y que en materia de obligaciones aludimos a las clasificaciones de
dar que, a su vez, podíanreferircosas ciertas, fungibles, no fungibles o a obligacio-
nes de !;Jénero, pudiendo ser estas últimas de género limitado. El Código Civil y
Comercial trae precisas reglas para la elección (arts. 762, 785) y e! art, 1005 da la
pauta general diciendo que el objeto del contrato debe ser determinado en cuan-
to a su especie, aunque no lo sea en su cantidad, con tal que ésta sea determinable.
El objeto del contrato puede ser determinado en forma exacta, con su individuali-
zación, o bien proporcionando los datos o elementosnecesarlos para que aquélla
88 Lfdia M. R. Garrido Cordober«
sea posible. La cantidad es determinable cuando existen bases suficientes para su
determinación.
El art. 1006 viene a solucionar el supuesto de determinación del objeto por un
tercero, estableciendo que las partes pueden pactar que la determinación del ob-
jeto sea efectuada por un tercero en caso de que el tercero no realice la elección,
sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos o por
los usos y costumbres; puede recurrirse a la determinación judída!.
Se infiere que las partes de! contrato han establecido una cláusula de designa-
ción de un tercero a quien se atribuye la facultad de determinación de todo o una
parte, de objeto del contrato.
EL supuesto contem piado en esta norma encuentra aplicación concreta en el
contrato de compraventa, en el que se autoriza a que las partes designen en el con-
trato a un tercero para que determine el precio del acuerdo (art. 1134, CCCN), y an-
te fa falta de esa determinación, se atribuye al juez la facultad de hacerla, por el
procedimiento más breve que prevea la ley local. En este caso, el régimen dispues-
to.varía respecto del que establecía el Código Civil, en el que la falta de determina·
ción del precio por parte det tercero traía como consecuencia quela venta queda-
ra sin efecto (art. 1350, CQ.
111 - Bienes futuros
Una cosa es futura cuando su existencia posible depende de! desenvolvimiento
propio de causas naturales, o bien depende de la actividad humana, identificándo-
se como un resultado de ella 9.
Tratándose exclusivamente de bienes futuros cuya existencia no dependa de la
voluntad o accionar de una de las partes, si la cosa no llega a existir, el contrato re-
sulta ineficaz por falta de objeto, salvo que el contrato sea aleatorio. El art, 1007
habla de promesa de trasmitir el objeto cuando llegue a existir.
IV ­ fJíenes ajenos
Conforme al art. 1008 del CCCN, IÓs bien es ajenos pueden ser objeto de los con-
tratos y si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa,
sólo está ob! igado a e mplear los medios necesarios para que la prestación se reali-
ce; si por su cufpa, el bien no se transmite, deberá reparar los daños causados. Pero
también puede suceder que haya garantizado el resultado y si éste no se cumple,
deberá indemnizar al contratante.
La norma además contempla la situación del que ha contratado sobre bienes
ajen-os como pro pi os en la cual sería responsable de los daños si no hace entrega de
ellos.
9 Aparicio, Contratos. Parte general, 2001, t. 2, p. 244.
Inckiencies del CCCN ­ Contratos en general 89
El CCCN elimina toda mención al delito de estelionato, cuestión aludida en los
arts. 1178 y 1179 del CC, sin perjuicio de la responsabilidad que surge del contrato
celebrado sobre bienes ajenos como propios ante la falta de entrega de ellos.
V­ Bienes litigiosos o gravados
El art. 1009 establece que los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas
cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de los
terceros sobre ellos y adara que quien contrata de mala fe sobre ese tipo de bienes
como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha
obrado de buena fe.
Es común que se contrate la venta de un bien inmueble sobre el que pesa un em-
bargo o una hipoteca y que el vendedor en ese acto lo levante o bien el comprador
asuma la deuda.
la mención expresa de la buena y lama la fe resulta muy esclarecedora para evi-
tar díl;.idones aunque se arribaba a igual solución aplicando los principios gene·
rales.
VI ­ Herencia futura
La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden ser-
lo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares con la excepción
de un supuesto específico contenido en el mismo art, 101 O o lo que expresamente
se disponga en una ley.
Dice Salvat que: 1) los contratos sobre herencias futuras son odiosos e lnmora-
les porque se especula con la muerte de una persona; la parte que se beneficia con
esta clase de contratos está interesada en que la muerte del dueño de la herencia
se produzca cuanto antes; 2} los contratos sobre herencias futuras son peligrosos,
porque el estipulante, en miras del interés que acabamos de enunciar, puede llegar
a valerse de procedimientos criminales para apresurar la muerte del de cujus,y 3}
los contratos sobre herencias futuras, si fueren autorizados por la ley, constituirían
un med lo de. vi o ladádlmente las disposiciones sobre la legítima hereditaria, que
e1 legislador-ha considerado como una institución de orden sodal y ha querido po-
ner a cubierto de toda especulación que pudiese comprometerla.
La prohibición que estudiamos tiene evidentemente un muy amplio campo, ya
que se aplica: a) tanto para el caso de herencia testamentaria, como en el de suce-
sión sb intestato; b) la prohibición funciona tanto ante el desconocimiento del
dueño de la herencia como si el contrato se ce lebrecon su participación, y e) la pro·
hibi dón al canza a! contrato que recaiga sobre la totafidad o una parte de la herén -
da, y también cuando se trate de derechos hereditarios eventuales sobre objetos
partícula res,
Los contratos sobre herencias futuras son actos nulos por estar prohibido el ob-
jeto principal del acto, y reposando esta nulidad sobre motivos de orden público,
90 UdíaM. R. Garrido Córdobera
la misma resulta de carácter absoluto, y no cubierta por la prescripcióny aunque el
contrato se celebre con el consentimiento de [apersona de cuya sucesión se trate o
respectode derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, siempre
estará viciado de nulidad.
Se suprime del tratamiento en el Código Civjl y Comercialel art. 1176del CC que
decía: "Los contratos hechos simuftáneamentesobre bienes presentes y sobre bie-
nes que dependen de una sucesión aún no deferida, son nulos en el todo, cuando
han sido concluidospor un solo y mismo precio; a menos que aquel en cuyo prove-
cho se ha hecho el contrato consienta en que la!totalidad del preciosea sólo por los
bienes presentes".
La operación contractualtenia que haber sldo establecida por un precio único,
y con ello estamos frente a una única operaciónque no sería posible separar y des-
doblar sin violar los motivosfundamentalessobre los cuales la prohibición de con-
tratar sobre herencia futura reposa; en consecuencia, cuando esta condición con-
curre el contrato es alcanzado por la nulidad.·
Sin embargo, se sostenía que cuando el posible beneficiario admite que todo el
precio ha sido convenido respecto de! bien existente o presente descartando su de-
recho sobre lo que podría corresponderlerespecto a la herencia, el contrato pue-
de tener validez pero sólo con relación a los bienes presentes.
La excepción contemplada en la norma del art, 101 O alude a los pactos relativos
a una explotación productiva o a participacionessocietarias de cualquiertlpo,con
miras a la conservaciónde la unidad de la gesti6n empresaria o a aquellosque tien-
den a la prevencióno solución de conflictos,pudiendo estos pactos sí incluir dispo-
siciones referidas a futuros derechos hereditariosy establecer compensaciones en
favor de algunos legitimarios. · e) causa
Se estable expresamente que estos pactos son válidos, aclarando que lo serán,
siendo o no parte el futuro causante y su cónyuge, poniendo como límite que no
afecten la legítima hereditaria, los derechosde! cónyuge, ni los derechos de terceros,
· En lo que constituye una innovación del régimen anterior, el CCCNdeja a salvo
la validez de los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones
-societarias de cualqulertlpo, con mlrasa la conservadén.de.la unidad de la gestión
empresariao a la prevención 6 solución de conflictos, que pueden incluir disposi-
ciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en
favor de otros legitimarios. Ello as! en la medida en que se respete la legítima here-
ditaria, los derechos del cónyuge,y los derechos de terceros.
Vfl ­ Los contratos de larga duración
El Código Civil y Comercial considera que en los contratos de larga duración, el
tiempo es esencial para el cumplimiento de] objeto, para que se produzcan los
efectosqueridos por las parteso se satisfaga~ las necesidades que las indujo a con-
tratar y expresamente lo contempla en una norma (art. 1011 ).
lncídendas def CCCN ­ Contratos en general
Integran esta categoría los contratos que forman parte de "canales de comer-
cialización", donde los bienes y servicios de un fabricante o productor llegan al
usuario a través de un distribuidor, al que se lo conoce con esa denominación o
también como agente, concesionario p franquidado según las modalidades que
adopte el vínculo establecido entre los contratantes, los contratos de sumí n istro o
aprovisionamiento serían en principio también todos aquellos en los que las inver-
siones de las partes requieren ser amortizadas como, por ejemplo, la explotación
de un bosque o construccióny alquiler de una estación de servicio, entre otros.
Se estableceen la norma lo que se habla sostenidoen la doctrina y en la jurispru-
dencia respecto a su ejercido, pues las partesdeben ejercitar sus derechos confor-
me con el deber de colaboración, siendo ésta una clara manifestación de la buena
fe contractual en la etapade ejecución, respetando la reciprocidad de las obliga-
ciones del contrato considerada en relación a la duración total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de
renegocíar de buena fe y no: incurrir en ejercicio abusivo de su derechos de extin-
ción contractual; esto es éoncordante con otras disposiciones del Código Civil y
Comercial tanto en m~teria contractual como en el Título Preliminar; pero se pue-
den generar ciertas dudas respecto a si se trata de rescisión de un contrato sí n pla-
zo o entraríamos en el supuesto de alteración de las expectativasde una de ellas o
en la alteración o la imprevisión (resolución).
Aquí se evidencia el concepto de contrato relacional sostenido entre nosotros
por Nicolau y la necesidad dé ver a los contratoscomo cooperativosno confronta-
tivos.
La distinción básica la señala Vélez Sarsfiefd en su nota al art. 499, al decirque el
Código francésy losdemás:códigos que lo han tomado por modelo han confundido
fas causas de los contratos con las causasde las obligaciones. Respecto de estas últi-
mas indica que nacen, además de los contratosy cuasicontratos que son los actos lí-
citos, de los actos Ilídtos, delitos y cuasidelitos y de las relaciones de famifia, agre-
gando que la causa de ellas {las obligaciones)debe hallarseen estas fuentes que las
originan, no sólo en los contratos, Arias decía que fa causa en las obligaciones y. so-
bre todo, en los contratos es uno de los puntos más confusos del derecho civil.
Respecto de la teoría de la causa históricamente podemos precisar, básicamen-
te, la siguiente trilogía: a} doctrina clásica; b) anticausalismo, y e) neocausalismo,
con sus vertientes objetiva; subjetiva y dualista 10.
10
Garrido-Zago • Garrido Cordobera, Contratos civile,y comerciales, t. 1, "Parte general",
2014, p. 281 y siguientes.
 Udia M. R. Garrido Cordobera
92
Se puede partir de la observación de que todo negocio j urídico cumple una fun-
dón económica y social y que el ordenamiento jurídico reconoce como relevante
para sus fines y que esto es suficiente para justificar la tutela acordada a la autono-
mía privada.
Messineo expresa que suele declrsa que en dicha función reside la causa del ne-
gocio, en sentido objetivo; la cual sirve para individualizare! determinado tipo del
negociofrente a todos los otros ti pos 11•
Valorandoesa concepción manifiesta que sus enunciados son exactísimos, pero
no conduyentes,porque, cuando se cree identificar la causa de! negocio por un ele·
mento del mismo (función económicaysocíal), en realidad identifica todo el nego-
cio tomado en sí, o sea que se define su contenido complejo y el efecto que de él de·
rlva Así, por ejemplo, cuando se dice que e! contrato de compraventa ejercita la
función de provocar el intercambio económíco de una cosa contra un precio, no se
necesita mucho esfuerzo para darse cuenta de que, de ese modo, se da la definición
del típico contenido del contrato de compraventa, visto en su integridad y no en un
elemento.
Causa, en este primer sentido, equivale a noción concreta, funcional, no mera-
mente estructural del contenido de determinado negocio y, como tal, no puede
faltar nunca; si faltase esta causa, faltaría el negocio in toto.
Pero adara que puesto que esto no agrega nada al concepto de determinado
negocio, el concepto de causa, en este primer sentido, es una superafectadón y po-
dría suprimirse sin daño alguno 12•
Se puede hablar de causa del negocio en otro sentido; como resultado jurídico
objetivo que al sujeto le es posible conseg ul r valiéndose del determinado negocio.
Aquí en vez de contemplar al negocio en su función total, se toma en examen su
resultado objetivo con referencia a lo que cada participante puede obtener al ser-
virse de determinado negocio: resultado que es diverso, según que se considere al
uno o al otro de los partid pantes.
Puede decirse, como ejemplo, que a! realizar un arrendamiento, et arrendador
consigue el resultado de obtener la utilidad de la cosa arrendada, bajo la forma de
canon {predo),mien:tras el arrendatario consigue el resultado de tener el goce
temporal de una cosa ajena.
Con esto no se consigue gran cosa. puesto que, también aquí, la causa no dice
nada que no esté Im plídto en el concepto de que cada negocio en concreto ofrece
el ordenamiento jurídico; la causa es aquí una descripción parcial del contenido del
negocio, descripción que da su noción meramente conceptual.
rt Messineo, Manual de derecho civif y comercial, t. l!, "Doctrinas gen'erales•, 1979, p. 369, §
38, nº 1.
12 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. l!, "Doctrinas generales", 1979, p. 370.
lncldencirJS riel CCCN ­ Contratos en general 93
En su juicio crítico enseña que tanto del primero como del segundo significado
de ta causa que hemos expuesto (causa-función y causa-resultado), escapa toda
aclaración de! "porqué" el sujeto emite la declaración de voluntad.
Por eso sostiene que en !ugar de hacerlo por.concepto de fundón o de resulta-
do, la causa del negocio debe definirse partiendo del concepto de fin o finalidad.
Mientras el negocio es considerado como un medio pero sin referencia al suje-
to, para cuya utilidad se ha dispuesto y que to emplea, no se puede apreciar ade-
cuadamente la causa. 1 nd lea que en cambio quien no se detenga en éstos, sino que
considere que et negocio no entra en su momento dinámico, a menos quesea pues·
to en movimiento por un sujeto y que el sujeto se val e de él para conseguir el efec-
to propio del negocio, viene a poner de relieve la que es verdaderamente la causa,
esto es, identifica la causa del negocio con la finalidad del mismo, estableciendo la
ecuación causa= finalidad. La causa del negocio es, en efecto, su finalidad eh el
sentido de que el sujeto, en tanto emplea el negocio jurídico (contrato), se prome-
te obtener de él un determinado efecto ( que valga para satisfaceruna necesidad y
un interés suyo); la causa, por lo tanto, viene a ser elemento teleológico y el neqo-
cio aparece como aspecto de un medio, con relación a un fin 13.
Messin eo afirma que la causa es impersonal; el motivo es persona I y eminente-
mente subjetivo. Por consiguiente, hacer de la causa la fina I ida d del negocio j urí-
dico (contrato) no significa, en modo alguno, confundirla con el motivo 14.
Recordemos que esta distinción es muy importante, pues los motivos para ser
tenidos en cuenta por el derecho deben objetivarse y además por la relación de la
causa con ta frustración del fin del contrato.
1 - Distinción entre causa y objeto
Puede afirmarse que el objeto consiste en la materia sobre la que versa el acto,
vale decir el aspecto objetivo del contrato se relaciona con los bienes o los hechos
sobre los cuales versa; en cambio, la causa es la finalidad buscada por las partes, o
sea, la razón de ser del acto.
SiEimpre, por lo tanto, debe existir una causa finar como elemento de todo con-
trato;" por ello hemos dicho que para el Código Civil yComercial son elementos esen-
ciales de los contratos: a} e! consentimiento; b) el objeto; e) la finalidad o causa.
2 - Aplkacíón de los principios generales
Recordemos que Vélez no mencionaba a fa causa como elemento estructural
del contrato, probablemente por influjo de Freltas, que en su Esbo~o omitió deli-
beradamente toda referencia a la causa fin, asumíendo una posición claramente
13
Messinso, Manual de derecho cívi/ycomerdal, t.11, "Doctrinas generales", 1979, p. 371.
i4 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t.11, "Dcctrinas generales", 1979, p. 372.
94 Udia M. R. Garrido Cordobera
anticausalista. Sin embargo, al tratar las obliqadones, los arts. 500 a 502 reprodu-
cen los del modelo francés que fuera la expresión más refinada de estirpe causalis-
ta y esta ambivalencia dio motivo a una airada polémka doctrinaria referida a la in-
terpretación de estas normas. · ·
El CódigoCivil y Comercialtornala posición~e regular en la materiade contratos
la causa fin y con ello se supera una de las discrepanciasdoctrinariasmás encendidas
en nuestro país y se califica a la causa como un, elemento esencia\ del contrato.
Conforme al art, 1 o 12 del CCCl'J se apíicana la causa de los contratos las disposi-
ciones de la Sección 2:", Capitulo 5, Título IV, Libro Primero del CCCN.
Se define a ta causa como el fin inmediato autorizado por et ordenamiento [url-
dico que ha sidodeterminantede la voluntad,de las partes {art.281),tarnbién la in-
tegran los motivos exteriorizadoscuando ellos sean lícitos y han sido incorporados
al acto en forma expresa, o tádta, si fueren esendales para ambos; según Rivera si
los motivos son individuales se convierten en causa si son exteriorizados Y sólo
aceptaríamosla expresión tácita si son comunesy esenciales 15•
El art. 282 regula la presunción de causa aunque no esté expresada en el acto,
mientras no se pruebe lo contrario y aunque ésta fuese.falsa, concordando con el
art 1013.
Si bien la existencia de la obligación o de.las deudas no se presume (ya que no
puede presumirseninguna situaciónque entrañe una restricciónsin libertad inma-
nente a toda persona, véase.art. 727 del CCCN), una vez acreditada la existencia de
una obligación, fa misma hace suponer que ti,ene razón de ser legítima, ya que, pro-
bado o demostrado un efecto, es razonable lndudr que se funda en alguna causa,
aun cuando ésta permanezca oculta oen la penumbra. En consecuencia, la prueba
de que no existe la causa, ni por consiguiente la obligación, es de resorte del deu-
dor, en todo de acuerdo con los principios que rigen ta carga de la prueba. El onus
probandi incumbe al que recepciona, ya qu~ el deudor pretende modificar una si-
tuación jurfdkaadquirida, al menos aparentemente, por el acreedor.
Desde esa perspectiva teleológica en qué se construye la noción de contrato,se
exige una dírecdón particular a !a voluntad, alcanzar un resultado que las partes
descuentan al contratar y que produce determinados efectos jurídicos.
3 - Disposiciones especiales de causa de los contratos
l­ Necesidad de causa
la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, Y
subsistir durante su ejecución; la falta de causa da lugar, según los casos, a la nuli-
dad, adecuación o extinción del contrato (ert, 1013).
15 Colambres, comentario al art. 1 OOt, en Có¡:figo Civily Comercialde la Nacíón comentado,
Julio C. Rivera-Gradela Medina (dirs.}- Mariana E$per (coord.), 2014, t.111. p. 526.
lncidfmcias del CCCN ­ Contratos en general 95
El texto del Código Civily Comercial ratifica y jerarquiza et rol de la causa fin en
su etapa deformación (tratativasy perfeccionamiento)y de ejecución(cumplimien-
to) abriendo la posíbilidad de plantear su frustración, receptada en el art. 1090 y
despeja así toda dude.relativa al valor estructural de este elemento en la gestación,
perfeccionamientoy cumplimiento contractual, superando discusión que el Códi-
go Civil planteaba en la interpretación de los arts. 500 a 502.
El Código Civil y Comercial recepta la construcción teleológica de ta noción de
contrato, que exige una dirección particular a la voluntad para alcanzar un resul-
tado que las partes descuentan al contratar y que produce determinados efectos
jurídicos.
La nulidad, extinción o adecuación al negocio que carece de causa fin o la pier-
de, está prevista en la norma y esto reafirma que la pervivencia del negocio sólo se
mantiene si está dotado de una causa licita, que es la que leotorqa fundamento co-
mo regulación dotada de sentido y validez.
11 ­ Causa ilícita
El art. 1014 dispone expresamente la nulidad del contrato cuando: a) su causa
es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, o b) cuando
ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común; asi, ha a por·
tado claridad a las consecuencias derivadas del acto, despejando cualquier duda al
respecto.
Se amplían los supuestos,manteniendo no sólo a aquellos reñidos con la moral,
el orden público o las bu.enas costumbres,sino también incorporando los supues-
tos de ilicitud o inmoralidad perseguidos por ambas partes.
Sí sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, ésta no tiene de-
recho a invocar el contrato frente a la otra que obró de fuena fe, liberando a esta
última de la obligación de cumplir con lo que ha ofrecido y aún no ha satisfecho, y
permitiendo que reclame lo entregado.
Cuando ambas partes han actuado por la fuerza determinante de móviles ilíci-
tos; no hay duda de que ataca su estructura, que no sólo formalmente debe ser lí-
cita. Cuandounasola-deJas parteshafundadosu hacer en causa ilícita, la doctrina
se divide con respecto a las consecuenáas. Una primera postura sostiene que el vi-·
do ínsito en la conducta de una de las partes no constituye vicio del acto sino en los
casos en que el otro otorgante haya compartido el móvif ilícito o, al menos, lo ha-
ya conocido.
Para otros, el acto reviste causa ilícita cuando la finalidad de cualquiera de los
otorgantes adolezca de este vicio y aun cuando el otro contratante no haya parti-
cipado en él, lo cual sin embargo le permitiría al otorgante inocente pedir la de-
claración de nulidad; el Código Civil y Comercial parecería tomar partido por esta
postura.
 Capltulo Ill
El consentimiento en los contratos

s 7. Nociones
Como acto jurídico bilateral, el contrato necesita dos voluntades diferentes,
aunque encaminadas a un fin común. Para su nacimiento y validez precisará, en
consecuenda,el acuerdo de voluntades, que sólo será posible rnedlante la yuxta-
posición ::;,~, :.:,s mismas en el consentimiento.
Si bien admitimos que los nuevos estilos de vida han modificado los esquemas
clásicos en los que se mueve la materia contractual obligando a hacer día a día un
replanteo general sobre sus caracteres y modalidades, estableciendo nuevas pau-
tas legislativas, en nuestro estudio seguíremoslas disposiciones legislativas exis-
tentes y su correspondiente interpretación doctrinaria y jurisprudencia!.
Estamos frente a I acto i urldico de probable mayortrascendenciaen el desenvol-
vimiento diario de nuestra sociedad en su actividad negodal, y es por ello que ad-
quiere significación el establecer con claridad el akancey las consecuenciasque de·
rívan del acuerdo, al que se llega indudablemente por medio del consentimiento,
que no es otra cosa que la exteriorización común de ambas partes para lograr rno-
díñcar sus derechos en el orden patrimonial.
Etimológicamente, la expresión "consentimiento" deriva del latín consensus,
que proviene a su vez de cum y sentire; lo cual supone, en consecuencia, el-acuerdo
de dos o más voluntades sobre un mismo punto. El consentimiento de las partes es
inherente a la existencia misma del contrato, ya que, por defi nidón y conforme al
art. 1137, "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una de-
claración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Según Sa!vat, la voluntad de cada una de ellas es un acto unilateral, pero el con-
sentimiento, representando el concurso o la unión de esas voluntades individuales,
es ya un acto bilateral.
Coincidente con ello, ha dicho Barbero: "El contratocomo negocio bilatera I no
es !a yuxtaposición de dos negocios unilaterales sino la resultante negocia! unita-
ria de manifestaciones provenientes de dos o más partes".
98 Lidia M. R. Garrido Cordobera
Estas expresiones, "provenientes de dos o más partes", deben estar di rígidas a
la contraparte (por ello se llaman receptidas), debiendo ser, además, cruzadas o
cambiadas entre sí, a íos fines del mutuo conocimiento necesario.
Respecto de qué debe entenderse por consentimiento, la doctrina se encuen-
tra dividida:
1. Para atgunos (conf, Salvat), el consentimiento es siempre un acto bilateral,
consistente en el acuerdo de la voluntad de las partes.
2._ Para otros, es un hecho individual que se traduce en la adhesión respectiva
• que resulta de la oferta de uno de los contratantes y de la aceptación por el
otro.
3. Finalmente, una tercera posición conciliatoria asigna al término una doble
significación. En un sentido etimológico, expresa et acuerdo de voluntades
de las partes. En una acepción más restringida, designa la conformidad o ad-
hesión de cada una de las partes a las condiciones del contrato.
Debemos admitir que el acuerdo sobre una declaración de voluntad común re-
quiere algo más que el intercambio de las diferentes manifestaciones de voluntad;
precisa una resultante que no es otra que la integración recíproca de esas volunta-
.des en un negocio común o unitario. Ruggiero opina que "consentimiento es e!
acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos
se dirigen a un fin común, fundiéndose", Y no podemos pensar que a! fusionarse
las distintas manifestaciones de voluntad engendren otra voluntad superior, dis-
tinta de la voluntad común, que contendrían en sí las voluntades singulares.
Conforme a lo expresado, es evidente que el consentimiento en el momento de
la celebración del contrato es elemento esencial para la existencia del acuerdo que
reglará la actuación posterior de las partes, que presupone la existencia d~ capaci-
dad en los otorgantes y la inexistencia de vicios de la voluntad, como así también
los límites impuestos por el ordenamiento Jurídico.
a) La reguladón en elCCCII/
El nuevo ordenamiento simplifica y ordena las normas referidas al consentí-
miento, adhiriendo las mismas al tráfico moderno e, innovando en materia de la
teoría para la conclusión del mismo, adoptando la teoría de la recepción.
Regula también institutos como los acuerdos parciales y sus efectos (art. 982) y,
sobre todo, incorpora una sección para los contratos por adhesión a condiciones
generales (art. 984 y ss.), otro para las tratatívas contractuales (Sección 3ª), los con·
tratos preliminares (art. 994 y ss.), el pacto de preferencia (art. 987), y el contrato
sujeto a conformidad (art, 999).
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 99
b) Los términosdel consentimiento:ofertay aceptación
Debemos tener presente que la vol untad se expresa también tácitamente, por
lo cual las corrientes modernas se indinan por sustituir la clásica distinción entre
manifestación expresa y tácita, por la de manifestación directa o indirecta. Al pro-
poner esta nueva dasíffcadón se tiene en cuenta, antes que los medios de exterio-
rización de la voluntad: palabra (hablada o escrita} o signos, el fin inmediato per-
seguido con ladedaraclón.
Entendemos por manifestación di recta !a destinada a hacer conocer al destina-
tario, de manera precisa e inmediata, lo que el declarante entiende expresar. La,
manifestación indirecta, por el contrario, es la que se exterioriza mediante actos
que, si bien en realídad no tienen por fin directo e inmediato expresar la voluntad,
son incompatibles, por la contradicción que significan, con una voluntad diversa 1.
1 - La oferta
ConceptuaHzándola podemos decir que es la exteriorización o declaración de
voluntad unilateral y recepticia, que tiene por destinatario al aceptante. En cense-
cuenda, no se trata de un negocio jurídico, sino de un acto unilatera I que tiene por
fin lograr el asenti mientode la persona a que ha sido destinada a efectos de hacer
surgir el contrato. Quien realiza la oferta se llama oferente, ofertante o proponen-
te; mientas que aquel a quien va airigida es denominado aceptante .
Es definida en el Código Civil y Comercia! en su a rt. 972 como la manifestación
dirigida a persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y
con las precisiones necesarias para establecer I os efectos que debe producir de ser
aceptada.
La norma en análisis difiere de la del art.1148 del Cede Vélez, que no contem-
plaba la posibilidad de serdirigida a persona "determinable"; sin embargo, un im-
portante sector de la doctrina naci onal venia propiciando la validez de la oferta he·
cha al público cuando reunía las condiciones y el destinatario era determ inable{Se·
govia, Salvat, Spota, Fontanarrosa, Garrido Cordobera), posición que se refirmara
por el art. 7° de la LDC.
Losrequlsitosde la oferta son: a) que ésta sea receptida, es decir, dirlgidaa per-
sona o personas determinables; b) que sea hecha sobre un contrato en especial, es
decir que se debe especificar concretamente cuál esel contrato que se pretende ce-
lebrar (compraventa, locación, comodato, etcétera); e) debe contener todos los
antecedentes constitutivos de los contratos, con ro que se significa que debe traer
en sí las diferentes modalidades que en el contrato a celebrarse se quieren incluir;
es decir, por ejemplo, si fuere una compraventa, la oferta indicará el precio, pero
I
Garrido -Zago • Garrido Cordobera, Contratosdvilesy comerda/es,t. 1, "Parte general",
2014, p. 207 y siguientes.
 lidía M. R. Garrído Cordobera
100
además la forma de pago, el posible interés a pagar por saldo de precio en el caso
dequesedenfaciHdades, el plazo en que e! mismo debe ser pagado,etcétera.
La intención de obligarse con la oferta se presume salvo que fuese con fines de
enseñanza, o locandi, o bien se exprese con la frase ad referendum, sin comprom i-
s o, sujeta a revisión2. .
Rivera señala que la ausencia de ciertos elementos de la oferta no Implica que
ellos no puedan ser integrados con elementos externos a ellos, por ejemplo, las
prácticas comerciales habidas entre las partes o los usos habituales de la rama del
negocio en el que se desenvuelven las· partes pueden integrar las omisiones de la
oferta.Ejemplo de esa integración es el art. 1143, que remite al precio en plaza pa-
ra esas mercaderías en el momento de ce!eb ración del contrato.
E! Código Civ[I y Comercial también regula como una situación particular en e!
art. 974 fa oferta dirigida a personas indeterminadas, que es considerada comoin-
vitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las drcunstan-
cias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente y, en este caso, se
la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
Para calificar la oferta al público no es determinante el número más o menos
grandede los destinatarios, ni que éstos sean conocidos o desconocidos por el ofe-
rente, sino sólo e! hecho de que el oferente se dirija de manera no individual sino
colectiva, utilizando un medio de com unlcadón de masa 3•
Señala Vivas que debe, pues, distinguirse la oferta al público de esta simple in·
vitación a oír ofertas, la primera es una propuesta contractual en cuanto resulte eu-
tosufkiente; mientras que la invitación al público, usual en la publicidad comercia!
se sirve de I as circulares y otros medios para poner en conocimiento de la el íentela
la existencia de mercaderías u otros servicios.
La auténtica oferta al público sucede en el caso de las vidrieras de las casas de co-
mercio donde se ofrece una mercadería, indicándose el precio donde hay oferta al
público y su aceptación hace surgir el contrato, mientras que en el ejemplo del
"cartel" de "se alquila", la invitación a oír ofertas carece de las notas inherentes a
una propuesta contractual.
Sin embargo, et Código Civil y Comercial adara que cuando de lostérrninos o cír-
cunsta ncias de su emisión resulte la intención de contratar del que emite I a oferta,
encontraremos el carácter vinculante y la aceptación del destinatario concluirá el
contrato; sin embargo, esta solución está condicionada a que dicha oferta queda
sujeta a la condición de entendérsela emitida por el tiempo y en las condiciones ad-
mitidas por los usos.
2 Rivera, comentarioal art. 972, en Código Civily Comercialde la Nación comentado,Julio
C. Rivera - GracielaMedina (dirs.) . Mariano Esper (coord.), 2014, t.111, p. 440.
3 Roppo, El contrato,trad. de Eugenia Aríano Deho, 2009, p. 124.
tnckienties de{ CCCN ­ Contratos en general 101
La fuerza obligatoria de la oferta surge expresamente del art. 974, que estable-
ce que l;; oferta obfiga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus tér-
minos, á0 ie. naturaieza del negado o de las circunstancias de! caso.
En la actualidad, cada vez con mayor firmeza se pregona la existenda de la res-
ponsabilidad como lógica consecuencia de la ob!igadón unilateral quecontraería
el oferente a! dirigir su oferta, pues toda oferta genera para su autor una obliga-
ción a su cargo por el hecho mismo de formularla y con independencia de la acep-
tación del destlnatario".
Algunos códigos modernos la admiten en e! plano legislativo, y doctrinaria-
mente cada vez es mayor la cantidad de autores que la recepdonan. La teoría tle-
ne su fundamentación jurídica en la decla radón unilateral como fuente de obliga-
ciones. Según Salvat, manteniendo la fuerza obligatoria de las propuestas duran·
te un término fijo o prudencialmente estimado, se descarta la posibilidad de r-e-
tractadones abusivas.
El Código Civil y Comercial adopta el criterio consagrado por el BGB afemán,
que atribuye eficacia vinculatoria a la oferta, salvo que se haya excluido su vincula-
ción, estableciéndose de ese modo una presunción de su fuerza obligatoria.
Las excepciones previstas serían: a) que surja de los propios términos de la ofer-
ta; b) que surja de la naturaleza del negodo; e) que surja de las circunstancias de!
caso.
2 - Aceptación
Tanto la aceptación como la oferta son un acto jurídico unilateral, constituido
por una expresión de voluntad que está dirigida al ofertante, y que cuando es con-
gruente y afirmativa resulta idónea para considerar celebrado el contrato.
En consecuencia, podemos decir que la aceptación, manifestación unilateral de
una de las partes, complementa fa otra manifestación unilateral, exteriorizada por
la oferta, y al unirse ambas, dan nacimiento al contrato.
Los requisitos que podemos indicar son:
a) Que se trata de una declaración unilateral de vol untad d irígida o encamina-
a
da cerrar el ciclo del contrato, es decir, a hacer nacer el acuerdo mediante
la respuesta afirmativa de la oferta recibida.
b) Et carácter de recepticia, pues la obligación del aceptante surge de la recep-
ció;; por el ofertante de su conformidad con la propuesta.
c) D< "ser total mente congruente con la oferta recibida, es decir, debe coin-
cidir en un todo con la proposición enviada, ya que, según el art, 978, cual-
4 Garrido - Zago - Garrido Cordobera, Contratoscivilesy comercia/es,t 1, "Parte general",
2014, p.212ysiguientes. .
 Udía M. R. Garrido Cordobera
quiera modificaciónque se hiciere en la oferta al aceptarla importará la pro-
puesta de un nuevo contrato.
d) Supone, además, la existencia de una oferta subsistente, para tener plena
vigenciay lograr la formación del contrato.
Conforme al art, 978 del CCCN para que el contrato se concluya, la aceptación
debe expresar la plena conformidadcon la oferta; debe ser por regla Usa Y llana.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su
aceptaciónno vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato;
hasta aquícoincidecon el sistemaanterior, pero se agrega un párrafo por el cual las
modificacionespueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato
al aceptante. · de un neqodo, no sólo porque ellas no se realizan al aceptar la oferta, sino también
Esta disposición reposa sobre la idea consistente en que la modificación de las
condiciones establecidasen la oferta implica tácitamente su rechazo; las nuevas
condicionesrepresentan la proposiciónde un nuevo contrato; la persona a quien
la oferta había sido dirigida se convierte a su vez en proponente .
Conformeal art. 979,toda deda ración o acto del destinatario que revele la con-
formidad con la oferta constituye aceptación, y dispone que el silencio importe
aceptación sólo cuando exista el deber de expedirse.
Esto se vincula con lo dispuestoen el Código (ivil y Comercial en los arts. 262 a
264 en materia de manifestaciónde la voluntad en los hechos y actos jurídicos.
La ley omite la mención de este deber, el que puede resultar de la voluntad de
las partes, de los usos o de las prácticasque las partes hayan estableddo entre ellas,
o de una relación entre e! silencio actual y las declaracionesprecedentes, tal vez por
considerarlosobreabundante{conforme al art. 263).
. La aceptacióndebe ser oportuna, si estamos entre presentes, de un modo ínme-
diato Y si estamos entre ausentes, la misma debe llegar al oferente dentro de un
cierto plazo {arts. 974 y 980, CCCN).
El plazo puede ser indicado por el mismo oferente; en su ausencia, el art, 974, in
fine establece que será aquel en que razonablemente puede esperarse la recep-
ción de la respuesta, expedida por los mediosusualesde comunicación.El plazo pa-
ra la aceptaciónentre ausentes coincide con el plazo de eficacia de la oferta: ven:
cido el plazo, la oferta deviene ineficaz,y una aceptación posterior, tardía es ina-
decuada para celebrarel contrato. . dejando a salvo dos situaciones; a) que la convención o la ley autoricen a la mayo-
e) Las modifkadones de la oferta
Dijimos que es necesario que el oferente sea daro y concreto en cuanto a las di-
ferentes particularidadesdel contrato cuya celebración persigue, pues la más míni-
ma modificación a las condiciones propuestas que ocurra en la aceptación hará na-
Incidencias del CCCN ­ Contratosen general 103
cer una nueva oferta, que parte en este caso del presunto aceptante convertido en
oferente. No habrá modificaciónde la propuesta, sino que simplemente aquélla ha-
brá caducado y estaremosfrente a una nueva gestación contractual.·
El lo significaque la aceptacióno respuesta debe limitarse a aceptar la oferta, no
siendo posibleconsignar en ella modificaciónalguna a la oferta red bida, por cuan·
to importa ría la proposición de una nueva oferta no vinculada a la anterior.
Por ello es que, a unque resulte reiterativo, es necesario insistiren que la oferta
debe ser hecha con todas las modalidades particulares del contrato que se quiere
celebrar.
La ley habla de "cualquier modificación", entendiendo portales a las modifica-
ciones propuestas al aceptar la oferta, con las cuáles no es posible confundir las
proposiciones o contra proposicionesque se suceden en el curso de la tramitadón
porque aplicarla a éstas implicarla hacer imposíble toda conversaciónsobre un ne-
gocio.
Entre presentes, según ekart, 978 del CCCN, esas modificaciones pueden ser ad-
mitidaspor el oferentesi lo comunica de inmediato al aceptante; pensernosque la
aceptación contiene variantes insignificantei;, no relevantes.
Parecía en la doctrina excesivodecir que el contrato no se ha celebrado, se sos-
tiene que se trata de la aplicación de la regla de la buena fe que permite la celebra-
ción de! contrato aun cuando la conformidad no sea total y absoluta y siempre que
las modificacionesformuladas en la aceptación sean admitidas por el oferente y
comunicadas al aceptante.
d) Los contratosplurilaterales
El Código Civil y Comercial dispone en concordanciacon haber estableddo y re-
conocido la categoría de los contratos pluri1aterales que si el contrato ha de ser ce-
lebrado por varias partes y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a va-
rios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados,
excepto que enla convencióno en la ley se autorice a la mayoría de ellos para cele-
brado en nombre de todos o permitan su conclusiónsólo entre q ulenes lo han con-
sentido (art, 977).
La norma contempla expresamente los supuestos de conclusión del negocio,
ría de ellos para celebrarlo en nombre de todo; b) que la convención o la ley per-
mitan su condusión sólo entre quienes lo han consentido.
En los contratos plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones res-
pecto de todos los demás; la conclusión del negocio se presenta más compleja por
cuanto es preciso establecer a quién y en qué forma deben manifestarse las diver-
sas voluntades y cuándo se consideraque ha mediado consentimiento.
104 LidiaM. R. Garrido Cordobera
e) la retracción y la caduddad
A continuación nos vamos a ocupar de la duración temporal de la oferta y de
la posibilidad de que ella sea retractada o caduque, y de la aceptación y cuáles son
las implicancias prácticas de cualquiera de esas situaciones.
El poder de retractaciónes una manifestaciónde la autonomía yde la libertad,
consistente en dsddiryvalorar cada uno en su propio interés, que et ordenamien-
to reconoce siempre que no perjudique a terceros.
Recordemosque hablamosaquí de caducidad para referirnos a hechos que le
ocurren a los sujetos independientemente de su voluntad de padecerlo, corno la
muerte y la incapacidad, que van a i_nfluiren el futuro contrato quítándoleeficada
al consentimiento.
1 - Retracción
E! Código Civil y Comercial admite la oferta revocable y la irrevocable; la regla
es que la ofertacon plazo es irrevocabley obliga por todo el término, salvo que sea
revocable y se la retracte conforme a I último párrafo del art. 97 4 ("Cuando se hace
a una personaque no estápresente,sin fijación de plazo para la aceptación, el pro­
ponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablementeespe­
rarse /a recepción de la respuesta, expedída por los medios usuales de comunics­
ción. Losplazosde vigenciade la oferta comienzana correr desde la fecha de su re­
cepción, excepto que contengan previsión diferente. El oferente, y en su caso sus
herederos, están obfígadosa mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia,
a menos que, siendorevocable,la retracten"). La retractaciónsupone un acto po-
sitivo de retiro de una oferta ya realizada.
Cuando la oferta llega a su destinatario, el proponente ya no puede impedir,
mediante revocación, que la aceptación.en tiempo útil perfeccione el contrato; en
ese supuesto, la oferta tiene una duración determinada ex lege: el lapso en que el
oferente puede esperar la llegada de la aceptación en circunstancias normales. Pa-
ra Rivera este tipo de norma abierta genera cierta incertidumbre pues "que es ra-
zonable"·queda en manos de los jueces en cada caso. Los plazos de vigencia de la
oferta principian-desde su recepción, en sintonía con el principio de la recepción
consagrado en los arts. 971 y 983.
Además, conforme al art. 975 del CCCN, la oferta dirigida a una persona deter-
minada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el des-
tinatario antes o al mismo tiempo que dicha oferta.
Vemosentoncesque la oferta obliga al proponente (salvo supuestos específicos
previstos),pero éste podría retractaria mediante un acto positivo de retiro de una
oferta ya enviada, siempre que la retractación llegara antes o simultáneamente
con la oferta, excepto que sea irrevocable.
Se deja a salvo el supuesto de revocación de la oferta previsto en el art. 7º de la
LDC que establece la utilización de los mismos medios empleados para la oferta.
lncídendasdel CCCN ­ Contratosen general
105
La aceptación también puede ser retractaday el art. 981 establece para otorgar-
le eficacia que la comunicación de su retiro sea recibida por el destinatario antes O
al mismo tiempo que ella.
La retractación de la aceptación debe ser recibida porel oferente antes o al mis-
mo tiempo que ella, tal como sucede con la retractaciónde la oferta (art. 975).
Esa libertad que aludimosut supradebe conciliarse con el respeto de los com-
promísos vol untariamente asumidos, y por eso el poder de retractaciónpuede ejer-
citarse ~?19 hasta que el compromíso contractual no haya surgido, es decir, hasta
que el contrato (que se desearía impedir) no se haya celebrado; celebrado e[ con-
trato, éste vincula a las partes,y el arrepentimiento sería tardío, según Roppo.
La retractaciónde la aceptación impide el contratosólo si el aceptante logra ha-
cerla llegar al oferente antes o simultáneamente de que le llegue la aceptación; en
la práctica, habiendo la aceptación partido antes que la revocación,obviamente'es
necesario que ésta sea comunicada con un medio más veloz; si es recepdonada en
tiempo oportuno, ninguna responsabilídad cabe al aceptante; por el contrarío, si
lo fuera con posterioridad, el contrato quedó perfeccionado y se torna obligatorio
para las partes (art. 959).
2 - Caducidad por muerte o incapacidad
de las partes
La oferta caduca cuando e! proponente o el destinatario de ella fallecen o se in-
capacitan, antes de la recepción de su aceptación; vemos que aquí el ciclo del con-
sentimiento no se cierra.
la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes operan con eficacia ani-
quilativa aun después de la aceptación, y mientras el proponente no haya recibido
la aceptacións. .
Producidos cualquiera de estas drcuntandas en la persona del oferente, aquel
a quien la oferta había sido dirigida no puede aceptar e invocar esta aceptación
contra los herederoso representantes de aq ué/, pues el art. 976 del CCCNen análi-
sis dice expresa y categóricamente que "caduca". Lo mismo en el caso de muerte
del que se ría e[ aceptante, donde tampoco pueden sus herederos aceptarla e invo-
car su aceptación contra el oferente.
Sin embargo, el que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del
oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdi-
das, tiene derecho a reclamarsu reparación conforme lo establece expresamente
el art. 976 del CCCN.
Rivera señala que resulta curioso que no se prevee el derecho del oferente a ser
indemnizado de la misma manera cuando el que falleció es el aceptante, pues en
5
Lóp_ezdeZavalía, Teoríade los contratos, t.j, "Partegeneral", 1971, p. 187.
106 Lídia M. R. Garrido Cordobera
el caso de haber recibido la aceptación sin conocer esta circuntancia podría haber
incurrido en gastos O sufrido pérdidas6• Creemos que en ese supuesto el círculo
contractual se ha cerrado con la recepciónde la aceptación y los derechosY debe·
res pasaran a los sucesores con las limitaciones propias de las obligacionesintulto
persona e.
Se trata de un supuesto de responsabilidad defoente legal (obligaciónex lege),
por acto lícito, razón por la cual la indemnizaciónno cubre todo el daño negativo
sufrido, sino los gastos y pérdidas que se realizan al ínído de la ejecución.
fJ Los acuerdospard{41es
Los acuerdos pardales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la
formalidad que en su caso corresponda, expresan su cqnsentimiento sobre los ele·
mentas esenciales particulares.: · ·
En la norma incorporada por el Código Ovil y Comercial el contrato puede ~on·
cluirse mediante acuerdos parciales en tanto las partes expresen su consenümien-
to sobre los elementos esenciales particulares, mientras que el Código c;ivil reque-
ria de un acuerdo total, sobre todos y cada uno de los puntos en discusión,,sindls-
tínguir entre elementos esencialesy secundarios,
La norma actual adopta la teoría de la punktation, la que distingue entre dáu-
sulas esenciales y secundarias;en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exis-
ta disensosobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.
En doctrina, y especialmente en sistemas extranjeros, hace más de cuarenta
años se abren paso cada vez con mayor fuerza las posicionesque hacen verque el
contrato no es de nacimiento espontáneo, sino.por el contrarío, que a é'. s1;, llega
portratativas y gestiones que en determinadas.circunstanáasgeneran obligado·
nes y derechos entre los que las realizan7• · la circunstancia que las partes tuvieron esa voluntad contractual, aun cuando re·
En estos casos conviene averiguar en qué puntos estaban de acuerdo Y cuáles
eran las disonanciasque en definitiva iban a hacerfracas_arel acuerdo. Es decir, po-
demos considerardos clasesde proposicionesexistentes entre las partes: a) las que
eran recíprocamente aceptadas,y b) aquellas que, no pudiendo ser solucionadas,
en definitivá iban a impedir la concreción del contrato..
Una vez establecidasestas premisas, cabe determinar si los puntos coincidentes
eran principales o accesorios,resultandode ello la posible responsabilidad de las par-
tes intervinientes. Como es posible que las tratatívas ~ayan sido documentadas
6 Rivera, comentario al art. 976, en Código Civily C:omerda( de la Nacíón comentado, Julio
C. Rivera -Graciela Medina (dírs.)- Mariano Esper (coord.}, 2014, t, 111, p. 447 • ·.,
7 Garrido-Zago-GarrídoCordobera, Contratosdvilesycomercíales,t. t. "Parte general",
2014, p. 215ysiguientes.
Incidencias del CCCN ­ Contratosen general 107
mediante las correspondientes comunicaciones o preacuerdos, en el derecho ale-
mán ha surgido la teoría de la punktation, también denominada de las minutas
vinculadas, que tiene en consideración los diferentes borradores entrecruzados o
suscriptos por las partes, y dentro de ellos, si los acuerdos a que se ha arribado ver-
san sobre puntos esenciales.o no del contrato a celebrarse.
Dijimos que para la teoría de la punktation (minuta) debe distinguirse entre
cláusulas esencialesy cláusulas secundarías, y establecer acabada mente si las par-
tes, respecto de las primeras, habían o no llegado a un acuerdo.
En el caso de la existencia del acuerdo sobre las cláusulas esenciales, instrumen-
tadas en el correspondiente borrador o minuta, el acuerdo sería válido y el contra-
to debe entenderse cond uido.
Esta posición, de raigambre alemana, ha sido recepáonada por el Código suizo
de las Obfigaeíones,que en el art. 2° expresamente disponía: "Si las partes se pusié-
ran de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido,
aun cuando los puntos secundarioshubieran sido reservados,A falta de conformi-
dad sobre los puntossecundarios,el juez los estableceteniendo en cuenta la natu-
raleza del negocio. Quedan reservadas las disposiciones que rigen las formas de los
contratos". ·
Es decir,mientras las partes van llegando al acuerdo sobre e! contrato van ins-
trumentando su conformidad mediante la confecciónde borradoreso minutas, de
donde surgiría si tal acuerdo.es sobre los puntos esenciales del contrato a celebrar-
se o si, por el contrario, lo es sólo sobre lo particular o no esencial. De esta determi-
naciónsurgirá si dichosborradores o minutas son vinculantes y obligan a las partes
a la celebración del contrato omo,
Por ello, dice Spota que.conforme a la doctrina en análisis: "Existe contrato si
media acuerdo sobre los puntos esencialesdel contrato y pueda desprendersede
servaron.expresa o impllcitamente,la consideraciónde p.untosaccesorios,es decir,
sea que se trate del disenso ma,:iifi esto o del disenso oculto (... )sólo se forma el con·
trato sí el acuerdo sobre todo lo que resulta indispensable para la convención no
cae en el campo de lo impreciso".
El Código Civil y Comercial contínua diciendo que, en tal situación, el contrato
queda integrado conforme a las reglas del art. 964, pues si bien esos puntos secun-
dariosen la negociación pueden ser posteriormente llenados por la voluntad de las
partes,de no hacerlo se integrara el contrato conforme a lo dispuesto en el artícu-
lo mencionado.
Pero en caso de duda de si ha existido acuerdo o no sobre los puntos esenciales
el Código Civil y Comercial toma posición por considerar que el contratose tendrá
por no concluido y reforzando esta idea expresa que no se considera acuerdo par-
cial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elemen·
tos o de todos elfos creemos que se está hablando justamentede la emisión de una
108 Udia M. R. Garrido Cordobera
minuta o borrador no acordado, pu es es sólo un documento provisorio, resumen o
extracto sobre el que pueden realizarse ajustes y cambios.
g) Regla para la condusión de! consentimiento
E! art, 971 de! CCCNestablece que !oscontratosseconduyen con la recepción de
la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente pa-
ra demostrar la existencia de un acuerdo.
Recordemos que para lossostenedores de teoría de la recepción el momento de
la formación del contrato es aquel en que la aceptación llega a destino, o sea, a po-
der del oferente; la misma res u Ita plausible desde el punto de vista de la seguridad
jurídica, ya que el momento queda precisado por la recepción de la respuesta, Y no,
como ocurre con la teoría de la información, con el conocimiento que de ella efec-
túa el oferente.
Fue el sistema adoptado por Freitas en su E,boro (arts, 1840 y 1841), el que com-
pleta el sistema mediante la fijación de plazos para la validez y subsistencia de la
oferta, aplicado, además, por el Código suizo de las Obligaciones, el mexicano, el
soviético, el uruguayo, pero no por el Código Civil3•
La voluntad negocia! no puede adquirir relevancia jurídica si no se manifiestas,
si no se exterioriza de modo inequívoco (arts. 259,262, 263 y 264, CCCN).
Señala Rivera que esta norma se aplica a los contratos discrecionales Y en cuan-
to al supuesto de la conducta de las partes suficiente para demostrar que hay
acuerdo, expresa que el juez debe tener en cuenta varias cuestiones como l_a pres-
cripta por el art. 982 de acuerdos parciales, las conductas de las partes y, sobre to-
do, la aplicación de los actos propios (art. 1067}1º-
h) Régimenentre los presentes y ausentes
El art, 980 regula ambos sistemas estableciendo que la aceptación perfecciona
el contrato si es entre presentes, cuando es manifestada; y entre ausentes, cuando
es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta.
Esto se une con el art, 974 que; alhablar de la fuerza obligatoria-dela-oferta,
también establece que la oferta hecha a una persona presente o la formulada por
un medio de comunicación simultáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser acep-
tada inmediatamente.
E Garrido - Zago - Garrido Cordobera, Contratos civiles y comerc:íales, t. 1, "Parte general",
2014, p. 240ysiguientes.
9
Spota, ln;titudones de derecho civil. Contratos, 1974, vol.I, p. 237 ·
'ºRivera, comentario al art, 971, en Código Civily Comercia! de fa Nación comentado, Julic
C. Rivera-Grade!a Medina (dirs.)- MarianoEsper (coord.), 2014, t.1!1, p. 438.
fncidencias del CCCN ­ Contra tos en general 109
Cuando I a oferta es formulada a una persona presente o por medio de comuni-
cación simultánea, como ser telefónicamente, chat, o una videoconferencia, y en
tanto no contuviere plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente.
Es decir, e! tiempo útil para contestar es el inmediato, sin solución de continui-
dad 11• Se ·:,~1Fier1de que tal manifestación requiere la percepción directa del ofe-
rente, no osoiendo d[sti nguír si estarnos frente a una oferta verbal o por escrito; se
aplica la misma solución en cuanto a que la aceptación debe ser inmediata.
También prescribe que cuando se hace a una persona que no está presente, sin
fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el mo-
mento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, ex-
pedida por los medios usuales de comunicación.
Adara que los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha
de su recepción, excepto que contengan una previsión diferente.
Recordemos que el oferente, y en su caso .sus herederos, están obligados a man-
tener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la
retracten o estemos en el supuesto de caducidad.
Vemos que el consentimiento, tal como normaba el Código Civil, puede tener lu-
gar entre presentes o entre ausentes. Con respecto al primero, debe señalarse que,
conforme a la norma del art, 974, la oferta, sin fijación de plazo, hecha a persona
presente o por medio de comu nícadón, sólo puede ser aceptada inmediatamente.
La cuestión planteada respecto de la celebración de los contratos entre perso-
nas que están separadas físicamente por la distancia había dado lugar al surgi-
miento de diversas teorías para determinar el verdadero momento en que el con-
trato queda,efectlvamente celebrado. El Código Civíl y Comercia! ha tomado, co-
mo dij irnos, postura por consagrar la teoría de la recepción. Debemos además aco-
tar que el progreso, fundamentalmente en materia de comunicaciones, ha compli-
cado en mucho las diferentes posiciones, ya que el teléfono o e! télex permiten que
a la distancia las partes puedan estar en comunicación directa, cosa que no ocurría
con anterioridad.
Entre ausentes, el art, 1154 del CC acogía la teoría de la "emisión" o" envio" co-
mo regla general, a diferencia del Código Civil y Comercial que adopta la de la" re-
cepción". Recordemos que esta teoría parte de la idea de que nadie puede quedar
obligado sin hallarse en fa posi bil idad de saberlo y esa posibilldad existe cuando la
respuesta del aceptante ha llegado a su destino.
En el acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la presencia de dos volunta-
des en e! proceso de su gestación, cuyos contenidos, lugares y momentos de exte-
riorización son diversos 12.
Mossettturraspe, Contrato!, 1988, p.107.
11
12 Mosset lturraspe, Contratos,1988, p. 108
 Lidia M. R, GarridoCordobera
110
Debemos puntualizar que el Código Civil y Comercial contiene además artícu-
los para la formación del consentimiento en los contratos de consumo celebrados
a distancia {art. 11 OS).
§8. Los contratos por adhesión
a cláusulas generales predispuestas
a) Conceptoyevoluclón
Estos contratosconstituyen una nueva forma de contratación, en que el censen-
timíento tiene matices diferentes de los llamados tradicionales utilizados en ápo-
cas anteriores 13.
Al tratar el contrato en el Capítulo 1, hemos mencionado en forma somera la
evolución del concepto del acuerdo a causa de la transformación operada en el
mundo; es más que evidente que el maquinismo modificó el aícancey la estructu-
ra de la sociedad, y en la figura del contrato. · ·
La revolución industrial hizo surgirnuevos postulados, necesarios para la adap-
tabilidad del contrato a la época actual, que generada por el maquinismo fue P;~-
fecdonándose en lo técnico y mostrando sus falencias para superar la problemátl-
ca social que se derivaba de la suplantación del hombre por la máquina.
Dijimos que se celebran cada vez más contratos, pero también manifestamos
que esta situación, cuantitativamente importante, no había evitado que se habl~-
ra de la llamada crisis del contrato como simple consecuencia de que el consenti-
miento, uno de los llamados elementos esenciales o estructurales inherentes a la
existencia del acuerdo, se presta en forma diferente al previsto y reconocido por los
códigos, que siguiendo el francés puntualizaron el reconocimiento a ultranza de la
autonomía de la voluntad como base legítima para crear la ley que dentro del de-
recho privado de las partes iba a regular sus relaciones patrimoniales convenidas li-
bremente.
El siglo xx mostró las fa lencias que a veces sufre el hombre para adaptarse en el
plano jurídico a las necesidades económicas, . ·
La urgencia que domina el tráfico negocia! ha venido imponiendo en las últimas
décadas los contratos normados o contratos tipo, que se caracterizan por la prede-
terminación del contenido contractual.
En esta situación, la libertad contractual: aparece seriamente reducida, pues
mientras una de las partes ha preparado o redactado: el contrato, la otra debe so-
meterse a esa prerredacción o no celebrar el acuerdo.
13 Garrido-Zago-Garrido Cordobera, Contri3tós civilesy .comerciales,t. 1, "Part~ g<:nera!",
2014, p. 78ysiguientes.
Incidenciasdel CCCN ­ Contratos en general 111
Ello ha permitido a García Amigo afirmar, en opinión que compartimos: "las
condiciones generales de los contratos son una manifestación típica del derecho
de la economía moderna; realmentetiene sentido cuando una empresa realiza ser-
vidos o produce bienes de una manera sistemática y regular para el gran público,
para una clientela indeterminada y actuando un tráfico en gran escala. Es eviden-
te que el nacimiento de las condiciones generales de los contratosse debe a fas exi-
gencias que la moderna économla demanda a la dogmática del contrato, como ve-
hículo jurídico utilizado para el intercambio de los bienes en una economía basada
en la división de trabajo: ellas representan un paso más en la evolución técnica de
dicho instrumento jurídico y corresponden a las necesidades económicas y sociales
de nuestra época, de la querepresentan un medio técnico-jurídico inseparable(. .. )
En resumen, la utilización de condiciones generales representa la racionalización
de la técnica contractual, como manifestación concreta del proceso racionalizador
de la total activídad de una'empresa ".
Recordemos que algur:ios contratostipo estampados en formularios son adm itl-
dos por la legislación, por-ejemplo, contratos relacionados con seguros, la prehori-
zontalidad o propiedad horizontal, pues quien celebra un seguro debe someterse
al contrato prerredactado que constituye una póliza tipo aceptada por la Superin-
tendencia de Seguros, y quien adquiere un departamento en propiedad horizon-
tal debe adherirse al reglamentQ del edificio preexistente y también a un boleto
prerredactado por la empresa vendedora, que es igual para todos los adquirentes
de departamentos de eseedlfído.
En el_ tráfico negocia! moderno, las condiciones generales son consecuencia de
la "estandarización", y fqrtifican la posición de los empresarios, quienes al impo-
ner dichas condiciones mejoran su situación contractual, disminuyendo sus ries-
gos, eliminando muchas de sus responsabilidades, y sometiendo en fin al otro con-
tratante a circunstancias que le son desfavorables.
Ossorio dice que: "Constituye una típica y cada vez más frecuente modalidad de
contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija
las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se
propone, sin que quienes quieran participar. en él tengan otra alternativa que
aceptarlo o rechazarlo en.su totalidad; es decir, adherirse o no a los términos del
contrato preestablecido, sin posibilidad de discutir su contenido ... " 14_
Para Valfespinos, contrato de adhesión es aquel en el cual el contenido contrac-
tual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes, al qué se
deberá adherir el ca-contratante que desee formalizar una relación jurídica obli-
gatoria 1s.
14 Ossorioy Florit, Diccionariode cienciasjuridíras,polítícasysocia/es,1974.
15 Vallespinos, El contrato por adhesíóna condicionesgenerales, 1984, p. 237.
112 Lidia M. R. Garrido Cordobera
Se trata, pues, de una modalidad específica que continúa siendo un acuerdo
contractual, con las mísmas connotaciones, pero con una manera distinta de pres-
tar el consentimiento, por la diferente posición negoáal que sustenta cada una de
las partes. Ya hemos puntualizado que este tipo de contratos ha sido la consecuen-
cia de! maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo xx.16.
'Son condicionesque, puestas precontractualmente por una de las partes,moti·
van la adhesión de la otra parte si es que ésta quiere llegar a celebrar el contrato.
Este sistema o modalidad da origen o nacimiento a los llamados contratospor ad-
hesión que comenzaron llamándose contratos de adhesión. En ellos, conforme a la
opinión de Lafaílle, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la forma de mani-
festarse o de constituirse el consentimiento.
El origen de la terminología empleada tuvo comienzo en Saleilles, quien la po-
pularizó en su obra sobre la declaración de voluntad, modificándosela con el cam-
bio de la preposición" de" que ha sido reemplazada por la partícula" por", habién-
dose asimismo adoptado otras terminologías, como, por ejemplo, "contrato tipo"
y" condiciones generales" como se lo llama en España. En e! proyecto de reformas.
de 1936se lo denominó "ofertasat público".
Comoapunta Videla Escalada17: "El cambio de preposición, pese a su escasa en-
tidad, significa una variación fundamental en el concepto mismo de la figura, ya
que descarta la posibilidad de equiparar a estas convenciones con los contratos es-
peciales, que han encontrado ubicación en los códigos civiles a lo !argo de los tiem-
pos, y señala que sólo se encuentra en juego, y asume características especiales,
uno de los elementos esencia les del contrato: el consentimiento".
No estamos frente a una categoría especial o una figura típica, como podrían
ser los contratos de compraventa,locación, comodato, etcétera,sino que difiere la
forma en que se llega a celebrar o prestar el consentimiento. Forma que se refiere
sólo a uno de los elementos esenciales pero que no modifica su esencia, la volun-
tad libremente expresada en cuanto a querer concretar el acuerdo. La parte tiene
la posibilidad de no celebrar el contrato, aunque, si se decide a hacerlo, debe some-
terse a las condiciones preestablecidas por la otra parte.Dice Videla Escalada que
así como puede contratarse "por" correspondencia o "por" agentes o "por" telé-
fono, con las peculiares consecuencias jurídicas que cada uno de esos modos orígi-
na, igl$1mente puede celebrarse el acto "por" adhesión, y también, en tales cir-
constancias, ello ha de producir ciertos efectos propios.
Tratando de puntualizar las características especificas de este tipo contractual,
pueden ser notas distintivas: 1) simplificación del acuerdo; 2) desigualdad de las
16
Garrido- Zago • Garrído Cordobera, Contratos cíviJes y comercieies; t. 1, "Parte genera!",
2014.
17 Videla facalada, "Contratos por adhesión", en /:studios de derecho civil en homenaje a
Hector Lafaille, 1968, p. 718.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 113
partes; 3) papel del Estado; 4) promesa pública, firme e irrevocable, y 5) predo-
minio del interés general18.
Aclaramos:
1. La simplificación del acuerdo. que hace que el aceptante no pueda diferir o
modificarla propuestaya prerredactada a la quede be adherirse, motiva una
notoria economía de tiempo, que está también asegurada por la irrevoca-
bilidad de la oferta, que porsu parte impide al proponente modificarla o re-
tractarse.
2. La desigualdad de las partes consiste en que una de ellas ha tenído el privi-
legio de determinar las condiciones en que debe ser aceptada la propuesta,
y es la que origína los mayores problemasen el análisis de esta categoría eor
haber facilitado los posibles abusos en perjuicio de! contratante más débil.
3. El papel del Estado está dirigido a evitar los posibles abusos en perjuicio del
contratante más débil. El Estado puede tomar intervención en esta clase de
contratos por intermedio de los tres poderes que lo componen: el Legislati-
vo, por la sanción de leyes que establezcan las condiciones generales a que
deben ajustarse estos actos en general o determinadas hipótesisen partícu-
lar; et Ejecutivo, por la pertlnente vía de reglamentación que posibilita e!
control sobre las cláusulas establecidas por los oferentes o proponentes;y
finalmente, el Judicial, que en la interpretación y valorización de cada uno
cfa los. casos especificos que lleguen a dirimirse ante él, puede corregir el
contrato o llegar hasta su anulación si apareciese viciada la voluntad del
aceptante.
4. La promesa pública, firme e irrevocable tiene estado público desde el mo-
mento en que se emite y no puede luego ser modificada por el oferente,
quien también queda sujeto y atado al cumplimiento de las condiciones ge·
nerales que ha cristalizado en la formulación de su oferta.
5. El predominio del interésgeneral está dado por la simplificación del sistema
que permite contrataciones acordes con la realidad fáctíca producida como
lógica consecuenda del desarrollo tecnológico de la sociedad.
Planiol, Ripert y Esmein señalan cinco elementos o rasgos característicos: a)
una oferta de carácter general y permanente; b) el oferente goza de un monopo-
lio de hecho o, al menos, de una gran fuerza económica; e) el objeto del contrato
es la prestación de un servicio de utilidad pública; d) la oferta se instrumenta co-
18 Lafaille, Derecho civil, t. VIIJ, "Tratado de los contratos", 1953, vot. l, n• 122..
114 lídfa M. R. Garrido Cordobera
mo contratotipo cuyas condicionesgenerales so.n presentadas en bloque a los di-
versos destinatarios; e} existe un conjunto de cláusulasfavorables para quien las
formula19.
Vallespinosentiende que para que quede configurado el contrato por adhesión
son necesarios dos momentos jurídicos, que consisten en su preelaboradón por
una de las partesy en su perfeccionamiento o formación.
No se trata dé una oferta para su consideración y discusión,si no de una situa-
ción jurídica que presenta una sola opción para que quede configurado el contra-
to: la aceptación lisa y llana de las condiciones generales elaboradas. La oferta, en
este supuesto,está di rígida al público en general, haciéndosela conocer,en la ma-
yoría de los casos, mediante la publícldad. En un segundo momento en la forma-
ción del contrato se produce la entrega del contrato tipo-en forma de solicitud,
formulario impreso, etcétera-, cuando se ponen en contacto oferente y posible
adherente.El modelo no se entrega para su discusiónsino simplemente para que
el aceptante manifiesteo nos u adhesión a las condicionespreestablecidas y que fi-
guran condicionandosu posibleconformidad. Si dicha propuesta es aceptada, de-
be serlo mediante la simple adhesión a las condicionesgenerales predispuestas
que han llegadoal aceptante.
Val lespínos pone de resalto la importancia que se debe asignar a estos dos mo-
mentos trascendentes en la formación del contrato, cuyo análisis detallado nos
permitirá compararlocon la situación similar que se plantea ante una forfr':Atdón
de oferta común en cualquierotro tipo de contrato20•
Para este autor es allí donde notamos diferencias con la dáslca estructura del
contrato,ya que se ha producido una modificación en uno de sus elementos; pre-
dsamente en la declaraciónde voluntad común; Puntualiza que él habla de modi-
ficacióny no de extincióno desaparldón, por cuanto, en definitiva,considera que
en este tipo de contratos están dados todos los presupuestos necesarios para la
existencia del contrato clásico o tradicional.
Agrega que tan sólo hay una alteración en el acuerdo de voluntades, que apa-
rece como "impuesto" o, con más precisión, preelaborado por una de las partes,
preelaboraciónque hace que la otra parte sólo tenga libertad de tomarlo o no, si-
tuación que existirá aun en los supuestos en los cuales como consecuencia de un
monopolio la posibilidad de contratar determinado servido se agotada con !a
empresa o entidad que ha formulado la propuesta o ha remitido el correspon-
diente formulariode solicitud.Aun en estos supuestos quedaría siempre para el
19 P!aniol, Marce!. Ripert, Georges- Esmein, Paul, Tratadopráctico de derecho civil francés,
t. V!, "Obligaciones'', cit. porVídela Escalada, "Contratos por adhesión", en Estudiosde derecho
civil en homenajea HéctorLafaí/le, 1968, p. 72A
º
2 Vallespínos, El contrato por adhesióna condicionesgenerales, 1984, p. 241.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 115
aceptante adherente la posibilidad de no querer celebrar el contrato, pues sin su
consentimiento no nacerá la relación contractual.
En consecuencia, en el acuerdo de partes existen dos posiciones da rasy bien di-
ferenciadas: por un lado, la expresiónde una de las voluntades mediante condicio-
nes generales predispuestas, y por e! otro, una voluntad que se manifiesta por la
adhesión a esas condiciones generales. Pero, insistimos, estos dos elementos que
son tlpffkantesdel contrato por adhesión, resultan necesariosy distintos, separa-
biesy pertenecientes a dos voluntades diferentes,que atañen a la existenciade dos
partes con intereses contrapuestos.Una moderna denominación permite hablar
de estipu!ante en lugar de oferente, y de ad he rente en lugar de aceptante.
Ana lízando la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, adherimos a la po-
sicióncontractuallsta, por admitir, conforme lo hemos expresado, que sólo hay una
modificacióny no una supresión de la voluntad de! aceptante.
Hay, sí, una desigualdad en el plano genético de la formación del contrato, pe-
ro dicha desigualdad no es atentatoria o excluyente de! requisito especificode la
libertad de aceptar o no que configura la potestad jurídica indispensable para fa
existenciadel acuerdo.
En opinión de Videla Escalada21, puede intentarse dar un concepto diciendo
que hay contrato por adhesión cuando en un acto jurídico bilateral destina do a re-
glar los derechos de las partes en el ámbito patrimonial, la redacción del contrato,
o sea, las cláusulasde la convención,queda librada a una sola de las partes, mien*
tras que la otra puede sólo concretarse a aceptarla o no, pero no a modificarla; es
decir que aquella a la que denominamos proponentegoza de un mayor poder con·
tractual, en cuanto a esa convención, respecto dela otra parte, ya quetienela po-
sibilidad de prestar-un servicio o realizar un hecho de interés general, que puede
hasta configurarun hecho de verdadero monopolio: que, además, la redacción del
contrato constituye un todo.orqánico, de posible contenido favorable para quien
la preparó¡ que la oferta es abierta al público, teniendo carácter firme e lrrevoca-
ble;todo ro cual permite la simplificación del acuerdo, generando una desigualdad
entre las partesque puede hasta motivar la íntervención del Estado en forma pre-
de
ventiva-o¡iosterior,.en-ejercick>-deLpoder público, por cualquiera sus órganos
propios, para evitar los eventuales perjuicios derivadosde la posible existencia de
un abuso en las condiciones predispuestas.
Coincidimos,con la tesis que admite, a pesar de las connotacionespropias de es-
te tipo de acuerdos, que en toslllamados contratos por adhesión a condiciones ge-
nerales está presente el consentimiento, y que resulta necesaria la voluntad de am-
bas partes para que se concrete.
i1 Vi dela Escalada, "Contratos. por adhesión", en Estudiosde derecho civil en homenajea
HéetorLafai/Je, 1968, p. 730_
 116 Lidia M. R. Garrido Cordobera
b) Régimen légaf
1 - Defín ición y requisitos
El art, 984 del CCCN incorpora una definición legal de contrato por adhesión po-
niendo el acento en que uno de los contratantes {adherente) se limita a adherir a
lo establecido previamente por la otra o un tercero sin haber participado en la re-
dacción, criticada por Rivera por considerar más claro poner el acento en que una
de las partes se vio precisada a dar su consentimiento22. . predisponerte, generalmente autor de la cláusula general.
Lo hace diciendo expresamente que el contrato por adhesión es aquel median·
te el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas uni-
lateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya partid·
pado en su redacción.
La jurisprudencia comercial ha establecido desde la década de los '80 ciertos pa-
rámetros particulares para el tratamientode las dáusulas generales y el art, íD de la
Ley de Defensa del Consumidor establece el contenido del denominado documen-
to de venta en los contratos de consumo,que se vuelcan en la norma del art, 985.
Son requisitos de las mismas ser comprensibles (poder ser entendidas por co-
contratante), autosuticientes (lo que limita la situación de remisión a cuerpos no
entregados), su redacción debe ser clara (no oscura o ambigua), completa (autosu-
ficiente), y fácilmente legible (se debe a la exigencia usual del tamaño del tipo de
letra, de a!li la denominada letra chica del contrato).
Expresamentese establece que se tienen por no convenidas aquellas que efec-
túan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del pre·
disponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
El texto del artículo reafirma esta solución, pero engloba las dossituaciones po-
sibles: la de la entrega simultánea y la anterior que no son iguales por la premura a
veces de celebrar el negocio.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o si-
milares Y creemos que esto resulta muy acertado pues permite su aplicación a los
contratos por adhesión realízad~s por estos medios, puesto que no siempre estare-
mos en el ámbito de los contratosde consumo, donde se recurre a las disposiciones
especiales. Vemos que en estos casos ya no se discutí rá y se recurrirá a una norma ex·
presa que establece la aplicación de la normativa de los contratospor adhesión.
2 - Las cláusulas particulares
En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pudieron siempre estable-
cer las cláusulas particulares en materia contractual respetando pautas generales
del límite establecido por el ordenamiento en general y en los contratos en partí-
22
Rivera, cornentarlo al art, 97 t, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio
C. Rivera- Graciela Medina (dirs.). Mariano Esper (coord.), 2014, t.111. p. 438.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 117
cu lar. Esto es muydaro en materia de contratosparitarios y tenía aún mayor i rnpor-
tanda en los contratos por adhesión como lo sostuvo nuestra doctrina y juríspru-
dencia al darle preeminecia en la interpretación de esta modalidad contractual.
En el art, 986 del CCCN se hace referencia a aquellas cláusulas que son negocia·
das individualmente y que son insertas en el contrato por adhesión ampliando, ¡¡.
mitando, suprimiendo o hasta interpretando una de las cláusulas generales, recep-
clonando et valor de la autonomía de ambas partes por encima de la voluntad del
Recordemosque la cláusula general es la que ha sido redactada con alcance ge-
neral para ser utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie y
será predispuesta cuando haya sido determinada unilateralmente por una de las
partes.
Vemosa fin de evitar discusiones que se cubren todos los posibles aspectosde la
dinámica hasta la interpretación auténtica.
En caso de incompatiblidad entre las cláusulas generales y las particulares pre-
valecen estas últimas; se considera a éstas el fruto de la libre discusión y plena au·
tonomía de fas partes .
Estas cláusulas particulares, aunque el articulo no lo dice expresamente, tienen
que respetar siempre los límites impuestos por la buena fe y el orden público.
3 - Interpretación de las cláusulas ambiguas
La jurisprudencia y la doctrina han sostenido reiteradamente este tipo de ínter·
pretación contra el autor de la norma en caso de ser la redacción ambigua {cuando
da I ugar a más de un sentido), a modo de sanción por no cumplir con el pri nci pío de
claridad y buena fe que debe imperar en las transacciones.
Es positiva la incorporación expresa de una norma de interpretación contra el
predisponertetal como lo hace el art. 987 del CCCN, la que podemostambién unir
con el requisito de que fas cláusulas sean comprensibles {art. 985), aunque debe-
mos recordar la experiencia de que cada vez que la jurisprudencia identifica una de
estas cláusulasen las condicionesgenerales éstas son redactadas cada vez de mane-
ra más clara en contra del predisponente. · ·
4- Cláusulasabusivas
Hemos dicho que el hecho de que una parte tenga menor poder de negociación
que otra puede ser decisivo; el mero consentimiento de tas partes, si ellas están en
situaciones demasiado desiguales, no siempre basta para garantizar la justicia del
contrato.En esta corriente jurídica, Josserand señaló que la defensa del débil jurí-
dico es la preocupación esencial del derecho moderno.
Vemos que la función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo
muchas veces mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que condi-
' dona la autonomía privada sobre el que se construirá el contrato estableciéndose
 Lidia M. R. Garrido Cordobera
118
ciertas normas cargadas de orden público que no pueden ser vulneradas Y otras
mediante normasde interpretación como es el caso de la debilidad ante una posi-
ción domí nante que determina soluciones especiales. · conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía con la noción de causa
. Frente a la existencia de este tipo de cláusulas abusivas en la Argentina se ha
aplicado en muchos casos el abuso de derecho (art, 1071,' CO y con anterioridad el
límite de la moral y buenas costumbres o la ilicitud (art, 953,CQ y planteándose la
nulidad o ineficacia parcial de la cláusula en cuestión.
Recordemosque el art, 37 de la LDC se refiere a las clausulasque invierten la car-
ga de la prueba, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor,
amplíen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños.
El decreto reglamentario de la Ley de Defensa al Constimidor nos brinda un con-
ceptoy establece que se considerarántérmlncsocléusulas abusivas las que afecten
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre obligaciones y dere-
chos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13. · en la dinámica contractual, sean ellas previstas para el caso concreto, como así tam-
En los contratosde contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas
abusivas o condiciones generalesIrritas hablando de su contraposición al conteni-
do ético, con la utilización de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas
costumbresy la debilidadjurídica de uno de los co-contrat¡mtesy suele contraata-
carse tal argumentacióndiciendo que no se tiene por qué presumir que el ce-con-
tratante tenido por débil es un ignorante. . , : Vemos que el Código Civil y Comercial considera expresamente que ni la apro-
El art. 988 del CCCN si bien da una fórmula abierta establece una serie de situa-
ciones en las cuales las cláusulas se tendrán por no escritas, éstas serán: las que des-
naturalicen las obligaciones del predisponerte {inc; á) o que amplían sus derechos
emanados de normas supletorias (ínc, b), lasque implican renuncia o restricción de
los derechos del adherernte {inc. b} y las que nó son razonablemente previsibles
por su contenido, redacción o presentación. · ' ··
La doctrina ha hablado en ciertos casos del vicio de sorpresa (Leíva Fernández)
y Rivera recalca que para saber si una cláusula es inusual deberemos tomaren cuen-
ta las estipuladonesregularmente usadas dentro del sector de que se trate y, ade-
mas, las negociacionesentabladas entre las partes23. · · ·
Son situaciones en las que se entiende que conl levan a fa pérdida del equilibrio
entre las prestaciones del contrato. Indican que se cambiaría lo que se considera la
normalidad del "ser" del contrato por eso sí hubiese una adecuada compensación
o contreprestadón,
Se trata de fórmulas abiertas que permiten al juez también efectuar un análisis
de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de la cláusula. Ccnsti-
23 Rivera, comentario al art. 989, en Código.Ovily <;omercia/ de la Nacióncomentiido, Julio
C. Rivera- Graciela Medina (dirs.) • Mariano Esper (coord.), 2014, t. !U, p. 467 ·
lncídendas del CCCN ­ Contratos en general 119
tuyen un estándar de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de
situaciones que conciernen :al mantenimiento de la equivalencia en la relación
final.
La aprobación expresa por el adherente de estas cláusulas siempre ha causado.
discusión en la doctrina y se ha sostenido que sería vélida si respeta los lfmites de la
buena fe y siempre que la aceptación de la cláusula tenga una causa justificada y
sea razonable.
La LDCpara el ámbito de consumo establece en el art. 38 la regulación aplicable
a los contratos de adhesión y a los contratosformularios, disponiendo que la auto-
ridad de aplicación vigilar~ que los contratos no contengan cláusulas previstas en
el art. 37. · ·
Dijimos que las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en et princi-
pio de autorreguladón y de la autonomía de la voluntad, y son de utilización usual
bién para la generalidad de la figura contractual {como, por ejemplo, las cláusulas
de escape o las de rescisión unilateral en contratos de franquicia, concesión o sumi-
nistro), pero no siempre serán consideradas válidas o serán respetadas en una revi-
sión judicial del contrato, p!Jes podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o
también de ejercido abusivo ~e fa misma.
bación por el ente de control administrativo de una cláusula hace obligatoria la
misma o no revisable por eljuez, sólo brinda !a apañen da de licitud, pudiendo e[
juez declararla nulidad de la misma, generalmente estamos frente a un caso de nu-
lidad pardal, y de ser necesario debe integrar el contrato para mantener la finali-
dad del mismo (art. 989), Rh,;era señala que la solución no es igual a la prevista en el
art. 398 del CCCN, donde el juez sólo puede integrar el acto si la cláusula es separa·
ble, mientras que el art. 989 prescinde del criterio de la separabilidad y operará
siempre la integración aunque se haya afectado por la cláusula abusiva la finalidad
del contratc24• .· ·
§ 9; tas tratatívascontractuales
Recordemos que la negociación forma parte esencial de cómo nos vinculamos
en el contrato y suele decirse ál referirse a su dinámica que es la ciencia que com-
prende et análisis sistemático de habilidades en el manejo de las relaciones inter-
ZA Rivera, comentario al art.·989, en Códígo Civil y Comercial de la Nad6ncomentado, Julio
C. Rivera-Graciela Medina (dirs.)' Mariano Esper (coord.), 2014, t.111, p. 469.
120 Lidia M. R. GarridoCordobera
personales, !a capacidad de convencer, de ser escuchado y escuchar, de saber qué
estrategia usar, cómo y cuándo hacer102s.
Vemos que se puede salir de la zona de autonomía, para relacionarse íntersub-
jetivamente, siendo libres para promover tratatlvas dirigidas a !a formación del
contrato y esta libertad consiste también en poder abandonarlas en cualquier mo-
mento; se verá, en cada caso, sí este extremo puede o no generar responsabilidad
por vulnerar el deber de buena fe.
La doctrina y la jurísprudencía habían aplicado criterios para cubrir la denomi-
nada etapa precontractual, pues la complejidad de la vida y los negocios hacen hoy
que no todos los contratos sean simples ni de concertación instantánea.
a) Libertad de negociación
Para solucionar la carencia expresa de normas, el Código Civil y Comercial con-
sagra en el art, 990 el principio de libertad en la negociación, tanto para iniciarlas,
como para abandonarlas sin responsabilidad y se relaciona con el prí ncí pío consti-
tucional yen este mismo CCCNcon el art. 958 que recepta et principio general de li-
bertad de contratación que se fundamentaen la libertad consagrada en el art. 19
delaCN.
La incorporación de esta etapa previa a la emisión de la oferta resulta un signí-
ficatívo aporte, ya que estas tratativas serán las bases posibles para el acuerdo y
fundamentalmente para la inteligencia de las posibles responsabilidades. Es una
etapa en I a que las partes discuten, preorde na n, cambian ideas, proyectan el acuer-
do, conciben y elaboran dáusulas, pactos, modalidadesy sanciones para la hipóte-
sis de incumplimiento. Se pueden distinguir, además, en esta etapa previa dos mo-
mentos: a) el de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas;
b) el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.
Es la fase inicial en el íter contractual, que comprende las pourpar/es o conver-
saciones previas que están destinadas a preparar el terreno para la oferta; adare-
mes que en esta etapa no existe la verdadera vinculación aún, pero ambas partes
están obligadas por la buena fe a cumplir con ciertos deberes;
Resulta claro que cualquiera de las partes puede apartarse de la negociación
preparatoria sin incurrir en responsabilidad en ese retiro si ha mediado buena fe,
pues no se impone la obligación de contratar pero sí de obrar con un comporta-
miento correcto y leal (deberes de corrección).
La violación del principio de buena fe se daría, por ejemplo, cuando se ejerce de
mala fe el derecho a retirarse, cuando se ha iniciado negociaciones sabiendo que
25 Garrido Cordobera, Las desigualdades negocialesy la trascendencia del poder en fa nego·
ciación contractual, en "Vniversítas", nº 115, ene.-jun'. 2008, p. 213; ídem, Las dáusulas abusivas y
la mirada del análisiseconómico del derecho, RCy5, marzo 2014.
lnddenciasdel CCCN ­ Contratos en general 121
no se conduirán, o cuando se continúan aun teniendo intención de romperlas osa-
biendo que no se concluirá el acuerdo. Vemos que se ha generado un estado de
confianza, la otra parte en la futura realización del negocio y que no le es atribui-
ble culpa o negligencia a quien creyó de buena fe en arribar a un contrato.
Para Fagella el fundamento de la responsabilidad tiene su origen en la viola-
ción del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar
negociaciones, surgiendo la obligación de obrar conforme a la equidad comercial
y a la buena fe, y en consecuencia, si una de las partes !a vulnera resultará su res-
ponsabilidad. · ·
Con respectos a los alcances de ella, el Código Civil y Comercia! no contiene aquí
una norma expresa que se refiera, por ejemplo, al interés negativo o gastos causa-
dos por la negociación y el daño causado por haber rechazado otra oferta, o el da-
ño emergente. Rivera dice que entonces sería de aplicación la normativa común de
responsabilidad del Código Ovil y Comercial y serían atribuibles todos los daños
que tengan una relación de causalidad adecuada26. ·
b) Deberesemanadosdela buena fe
Continuando reafirmemosque en la etapa previa al nacimiento del contrato, el
apartamiento de las negocíaciones -conforme algunos autores- hacía incurrir
en responsabilidad si tal conducta·era abusiva o intempestiva (abuso del derecho},
culposa (Brebbia) o vulneraba el deber de buena fe (Garrido, Leiva), su extensión
tampoco estaba regulada especialmente dentro de nuestro derecho positivo.
El art, 991 recepta la opinión doctrina! y jurísprudendal en materia detratativas
previas o preliminares de la obligación de negociar o comportarse de buena fe,
siendo además una aplicación del principio general plasmado en el art. 961 y del
art, 9°, 2 fir1 de evitar las discusiones sobre su aplicación a la etapa previa a la for-
mación del consentimiento o de la emisión válida de la oferta del art. 974.
Confirma que tal conducta debe observarse en toda la etapa de las negociacio-
nes, aun antes de formularse la oferta, y establece que la conducta contrariase con-
. figura cuando se da un apartamiento Injustificado, lo que sería una conducta con-
traria a la honestidad y una falta de lealtad para con la otra parte.
Debernos recordar nuevamente las nociones de daño positivo (o de cumpli-
miento) y daño negativo (o interés de confianza). Bueres señala que el interés ne-
gativo olnterés de confianza es aquel que se compone por todos los daños sufridos
por el acreedora causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se
concretó o que se extinguió, o, en otras palabras, los daños, en relación de causali-
dad adecuada, que ocasiona la frustración del acto.
26 Rivera, comentario al art. 991, en Código Civil y Comercial de fa Nación comentado, Julio
C. Rivera - Graciela Medina (dirs.}- Mariano Esper (coord.), 2014, t. 111, p. 475.
 lidia M. R. Garrido Cordobera
122
Diremos entonces que no existe la posibilidad de exigir el cumplimiento;sólo
cabe a! acreedor reclamarsus derechos a través del daño o interés negativo, que
podrá ser integrado por el daño emergente (gastos realizados durante las tratati-
vas) y por el lucro cesante (pérdida de contrataciones similares por estar pendien-
tes las tratatívas). El deber de confidencialidad también se derivaba implícitamen-
te de la aplicación del principiode la buena fe, pues el Código C1vi I no traía una nor-
ma expresa, y de la ley que establece la confidencialidad sobre la información de
serviciosy productos que estén bajo el ámbito de control de una persona y se d!vul·
guen indebidamente de manera contraria a los usos comerciales. Esta conducta
violatoriadel deber de confidendalldad daba Jugara la responsabilldad pre o post·
contractual, según corresponda et encuadre delhecho y siempre con fundamento
en el principiode la buena fe.
Et art. 991 del CCCN distingue en la información genera[, la de carácter confi-
dencial, aunque no las define, y esta última, en caso de ser difundida a terceros (la
utilicen o no) o utilizada por la contraparte ínapropiadamente, harán incurrir en
responsabifidada quien viola el pacto de confianza, vulnerando la buena fe.
· Según Rivera la regla es la no confidencialidadde la información en esta etapa,
salvo que expresamente se dé:ta1 carácter por la parte que la suministrao que exis-
ta un acuerdo de confidencialidadpropio de los contratos Intemadonalss. ·
Se dispone la obligaciónde reparar el daño sufrido, abarcando todos lost ubres
establecidos por et ordenamiento y reconocidostradicionalmente, siendo además
muy importante la referencia expresa a la ventaja indebida obtenida por la utiza-
don de la información confidencialque da lugar al nacímiento de la obligaciónde
indemnizar en la medida del propio enriquecimiento, siendo una pauta objetiva
del cuantificaciónconocida en España como daño lucrativo (Llamas Pombo).
· La inclusión de una norma específicadespeja cualquier duda respecto a los efec-
tos fluyentes en la negociación, pues estamos en la etapa previa al nacimiento de!
contrato y en la cual quizás ambas partes requieren que se les suministre informa-
ción esencial y confidencial para la toma de decisionesy cuya divulgaciónsin nin-
guna duda genera la vulneraciónde una de las manifestaciones de la buena beco-
mo el de la confianza. ·
e) !as cartasde intendón
De conformidad con los preceptos que regían en nuestro ordenamiento legal
positivo, para la existencia del consentimiento, y como consecuenciade él ta con-
creción de un contrato, era necesario un acuerdo total sobre todos y cada uno de
los puntos que conciernenal mismo. Para Vélez Sarsfield e! contrato nace y se per-
fecciona en forma que podemosconsiderar instantánea, cuando la aceptación lisa
y llana se une a la oferta aún subsistente.
Las cartas de intención del art. 993 del CCCN corresponden a las cartas misivas
de lasque se habla en el art, l 036, pero en relacióna su valor vinculante corno ofer-
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 123
ta decían Garrido y Zago que se trata de una propuesta dirigida a un tercero exte-
riorizada en la carta y que tiene por objeto producir un efecto provisorio que que-
da agotado en la preparación del contrato27• Por supuesto que no es instrumento
en el que consta un acuerdo, ni tampoco obliga a quien la emite.
En doctrina, y en sistemas extranjeros, existen posicionesque hacen ver que el
contrato no as de nedrnlento espontáneo, sino por el contrario, que a é! se llega
por tratativas y gestiones que pueden haber sido documentadas mediante las co-
rrespondientes cornunkadones o cartas de intención que expresan un consentí·
miento para negociar sobre ciertas bases y I imitadas a ciertas cuestiones relativas a
un futuro contrato. Cabe sf,distinguir esta situación de la teoría de la punktation o
de minutas vinculantes, donde ya hay acuerdo sobre los puntos esenciales.
Las cartas de intención son comunes en los contratos complejos o importantes
con elaboración prolongada y pueden tener un variado contenido que va desde'la
expresión de las partes de estar en conversación para la posible celebración de un
contrato, establecer ciertas bases para la negociación, las personas habilitadas pa-
ra llevarlas adelante, descripción de la información suministrada o a suministrar,
actos de confidencialidad,plazos de desarrollo de las negociaciones,y autorizacio-
nes para acceso a documentos2S .
Estos instrumentos o cartas de intención serán en caso de discusión de interpre-
tación restrictiva y ante la duda serán consideradas tratativas y sólo se considerará
que media una oferta si se cumplen con los requisitos para configurarla (arts. 972
y974).
§ 10. Regulación de ciertas modalidades contractuales
Se adopta la postura de incorporar metodológicamente la regulación de los
contratos preliminares, del pacto de preferencia y el contrato sujeto a conformi-
dad dentro del Capítulo 3 referido a la formación del consentimiento, y no corno
un supuesto de cláusulaso contratos particulares.
a) Los contratos preliminares
El art. 994 establece que los contratos preliminares deben contener el acuerdo
sobre fos elementos esenciales particulares que identifiquen e! contrato futuro de-
finitivo.·
27
Garrido -Zaqo - Garrido Cordobera, Contratoscivilesy comerciales. t. T, "Parte generat•;
2014.
28 Rivera, comentario al art. 993, en Código Civily Comercial de la Nación comentado, Julio
C. Rivera - Gracie!a Medina {dirs.)- Mariano Esper (coord), 2014, t. m. p. 478.
124 lidia M. R. GarridoCordober«
Podemos decir que el contrato preliminar es aquel en el que las partes asumen
la obligación de concluir en el futuro un contrato definitivo, por lo tanto, se gene-
ra una obligación de hacer.
Atañe al proceso formativo del contrato y se desenvuelve en miras al perfeccio-
namiento de un contrato y es una autolimitacíón a las libertades de conclusión y de
configuración.
El contrato preliminar es un contrato perfecto,con todos los elementos y preci-
siones particulares del contrato definitivo y, por lo tanto, una vez concluido, se ge-
nera una responsabilidad de tipo contractual='.
Spota explica que la finalidad práctica de esta figura consiste en que puede con·
tratarse en forma preliminar cuando no es posible material o [urídicamente o a
veces hasta conveniente relízar el contrato definitivo. Esto puede suceder por tra-
tarse de una cosa futura, que no esté disponible inmediatamente o se carecían de
ciertos datos (por eso parte de nuestra doctrina calificó al boleto de compraventa
como contrato preliminar).
La diferencia entre el contrato prelíminary el preparatorio consiste en que este
último no obliga a realizar el contrato, sino que regla las vinculaciones que las re·
girán si estos contratos llegan a existir; son los acuerdos marcos, contratosregla-
mentarios o normativos.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección del CCCNes de un
año, o uno menor que convengan las partes,quienes tienen la facultad de renovar-
lo a su vencimiento;se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción.
El Código Civil y Comercialcontempla ta promesa de celebrar un contratofuturo,
en el que ambas partesse.obligan a celebrarlo y los contratos de opción en los cuales
una de las partestíene el derecho irrevocable de aceptar el contrato definitivo.
El art. 995 del CCCN dispone que las partes pueden pactar la obligación de cele-
brar un contratofuturo y que el futuro contrato no puede ser de aquellos para los
cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad; quedarían excluidos la dona-
ción de inmuebles, de cosasmuebles registrables y rentasperiódicasyvítalldes (art,
1552).
Recordemos, y ~a norma lo dice, s aplicable elréqirnen.de.las obligaciones
de hacer.
La promesa de un contrato futuro obliga a las partes a celebrar el contrato de-
finitivo. No tienen la facultad de arrepentirse, de no contratar, salvo que se haya
convenido expresamente o exista pacto de seña penitencial.
Si una de las partes es renuente puede ser compelida al cumplimiento y, llegado
el caso, se procederá a su realización por e! juez.
zs López de Zavalfa, Teoría delos contratos, t.1, "Parte general", 1971, p.151 ysiguíentes.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 125
El supuesto paradigmático resulta ser el boleto de compraventa.El art. 1 Ot 7, inc.
a) del CCCN prevé que la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles debe realizarse por escritura pública y en los supuestos en que no
se cumplatal forma, en los que se genera una obligación de hacer (art, 1 o 18, CCCN).
Con respecto al contrato de opción, éste se regula en el art. 996, que establece
que el contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo otorga
al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo, pudiendo éste ser gratuito u
oneroso.
Como limitadones establece que debe observarse la forma exigida para el con-
trato definitivo, y no es transmísiblea un tercero, excepto que así se lo estipule por
las partes.
Nada dké/1:Spectoa !asopdonesrecíprocasmuy comunesen el campo de las so-
ciedades por acciones o contratoasociativo en elcu~I una parte puede obligar a la•
otra a venderle pero también ésta a comprarle.
Entendemos que en la opd ón contractual existe un derecho perfecto de uno de
los contratantes, que puede o no ejercerlo según sea su voluntad, Como ejemplo
más común tenemos un contrato de locación, en el que el locador, al celebrar el
contrato; ha dado opción al locatario para que utilice, si así lo desea, una prórroga
por un plazo fijado, habiéndose también convenido el caso de que el locatario ha-
ga uso de la opción otorgada en su favor. En dicho caso, si el locatario hace uso de
la opción, el locador no puede neqarse a aceptarla, por cuanto en la formación del
contrato ha prestado ya su conformidad30.
b) El pacto depreferencia
Vemos que el tratamiento metodológico de esta disposición varia respecto del
Código Civil que la estipulaba como una cláusula específicadentro del contratode
compraventa aunque por la autonomía de la voluntad, podía utilizarse en otros
contratos,como el de locación, asociativos, suministro, entre otros.
Sofía conceptualizárselo como el derecho que tiene uria de las partes a realizar
un negocio determinado si se cumple la condiciónestablecida por ellas.
Vemos que existe también una posible opción, pero que no configura un dere-
cho potestativosino modal (es decir que está sometido a condición, que necesita,
para que el titular de la opción pueda hacerla valer, que se produzca el hecho futu-
ro e incierto que las partes previeron al contratar). Por ejemplo, los pactos de prefe-
rencia y de mejor comprador son casos que no son puras y simples y en los cuales la
opción únicamente se puede ejerceral producirse el hecho tenido en consideración.
30
Garrido-Zago· Garrido Cordobera, Contratos dvilesycomerciales,t. 1, "Parte general",
2014.
126 Lidia M. R. Garrido Cordobera
El Código Civil y Comercial lo regula en el art. 997, estableciendo que el pacto de
preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si
decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes.
El pacto en sí supone que si el promitente decidiera concluir un contrato, debe
hacerlo con la beneficiaria del pacto, si es que esta última al menos equipara las
condiciones de contratación de un tercero oferente, puesno seria razonable obli-
garlo a realizarlo por un monto menor.
El art. 997 adopta la posición de parte de la doctrina de que.se genera una obli-
gación de hacer y no dos en cabeza de la misma partes, una de no hacer (por ejem-
plo, venderle a otro) y otra de hacer.
La regulación actual no sólo permite la utilización en los contratosde cambio en
términos generales, sino incluso en los asociativos, con la particularidad que en es-
tos últimos puede ser recíproco, pues adara expresamente que si se trata de partl-
c1 padones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos
asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco.
El Código Civil y Comercial establece como regla que los derechos y obligacio-
nes derivados de este pacto son transmisibles a terceros, con las condiciones y ex-
cepciones que las mismas partes hay<1n pactado. Esto sin perjuicio de que en el art,
1165 del CCCN mantenga el sistema anterior, eri cuanto a que el pacto de preferen-
cia incluido en un contrato de compraventa otorga un derecho personal y no pue-
de cederse ni pasa a los herederos.
Con respecto al procedimiento para ejercer et derecho, el art. 998 dispone que.
el otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración,
con los requisitosde la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo con-
trato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato que-
da concluido con la aceptación del o de los beneficiarios.
El Código Civily Comercial no prevé plazo para ejercitar el derecho concedido,
lo que supone que las partes deberán manejarse con prudencia y en cumplimiento
del parámetro de buena fe que se impone a todos los operadores del derecho.
En el pacto de preferencia, el vendedor no podrá ejercerlo sino cuando medie
voluntad del comprador de vender. la cosa o darla en pago, es decir que la prome-
sa de contratar está sometida a un evento condicionante determinado por las par-
tes, como en el ejemplo que da Spota en que el pacto se instituye en favor del arren-
datario para el hipotético caso de que el locador se decida a vender la casa alquila-
da. Aquí dependerá de este hecho futuro o incie'rtoque el arrendatario pueda ha-
cervalersu derecho, y no de la simple voluntad del arrendatario, como ocurre en el
caso que comentáramos de la opción.
Si media incumplimiento de este pacto, la doctrina ha discutido sobre la validez
o no del acto como no existe una normativa expresa y sabemos que deberían in-
demnizarse todo el perjuicio que resulte se debería tener en cuenta la buena o ma-
la fe de! adquirente.
lnddencias del CCCN ­ Contratos en general
127
Recordemos que el Proyecto de 2012 tenla una norma en el art. 1165 que deda
q~e ~I acto eraváfldo y se debían los daños y perjuicios a la otra partes, pero fue su-
prirnido.
e) Ef c.ontrato sujetoa conformidad
El.contrato s~jeto a conformidad, denominado.también ad referendum, impli-
ca la lncorporacíén expresa qel contrato sujeto a condición suspensiva.
Se habla de negocios ad referendum cuando la declaración de voluntad de urio
de los contratantes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaración de
voluntad (asentimiento, aprobación, homologación)31.
El art. 999 expresa que se denomina contrato sujeto a conformidad al contrato
cuyo pe~eccionamíento depende de una conformidad o ele una autorización y
queda sujetoa las reglas de lj:l condición suspensiva.
. S~pone entonces que su perfeccionamiento depende de la aprobación o auto-
mación de un tercero ajeno; en razón de ello, el período previo genera un verda-
dero estado de incertidumbre negocia!.
~l negocio es ~ondicionaf¡ pero como esa autorización o aprobación opera con
caracter.suspensivo, para el supuesto en que la misma no se cumpla las partes de-
ben r.~1tuirse lo que hubieren recibido con sus accesorios. Si, por el contrario, la
co.nd1c1on se cumplió al quedar perfeccionado el contrato, las partes deben cum-
plrr con las obligaciones que hubieren asumido.
V~mos queelcontrato adreferendumtlenecomo característica desu perfeccio-
nemtento el hecho de la aprobación por un tercero ajeno a I mismo y mientras ello
no ocurra el negocio queda.~omo latente.
~ diferen:ía con el contrato preliminar es que en éste hay dos partes que se
obligan a realizar un contrato futuro definitivo y cuyo contenido queda determi-
nado por el preliminar.
Casos de contratos sujeto~ a conformidad son las ventas de los tutores que re-
quieren aprobación por parte del juez o de los administradores de fas Sociedades
Anónimas cuando requieren ratificación de la asamblea societaria.
31
de
L6pez de Zavalia, Teoría loscontratos,t. 1, "Parte general". 1971, p. 152 y siguientes.
 Capítulo !V
Forma y prueba de los contratos

§ 11. Forma de los contratos

Ossorío 1 define a la forma como a la "figura, apariencia exterior de las personas
y cosas" y a la forma de los actosjurídicos como "los requisitos o solemnidades que
acompañan o revisten a los actos júrídicosy que son específicamentedeterminadas
por la ley. En algunos casos, también especialmente previstos, su omisión puede
acarrear hasta la nulidad del acto". En consecuencia, le forma son los requisitos o
solemnidades que revisten o csrecterizen a las diferentesactosjurfdicos. Es la par-
te externa, la que se ve, e/ continente, en alguna medida, que tiene que estar pre-
viamente determinada por la ley para que podamos hablar de forma solemne o ad
probationem,
La cuestión de trascendente importanciaen la primera época del derecho roma-
no, esencialmente formalista,fue perdiendo entidad, aunque no importancia, en
el curso delas diferentes épocas, y las legislaciones actuales adoptan en genera I el
presupuestode la libertad de formas; esdedr, los actos jurídicos que no tengan for-
mas preestablecidasdependerán de la voluntad de las partes, que podrán realizar-
lo en la forma que más les convenga a los recíprocosinteresesque están en juego.
Entendemos promisorio et sistema de la libertad de formas, por creer innecesa-
rio el ritual exagerado que caracterizó una determineda.épocahistórka del dere-
cho romano, que por otra parte justificamos en la apetencia de la época de dar se-
guridades que sólo podían ser dadas, respecto a los terceros, por la exteriorización
de las voluntades en alguna de las formas prescriptas por la ley. Se justifica y se en-
tiende aquella época por I as pocas probabilidades que se tenían, a no serporel cum-
plimiento estricto de la forma prescrlpta, para dar seguridad en los negociosjurídi-
cos, no sólo en. lo que atañe a las partes, sino también con relación a terceros',

1
Ossorioy Florit. Diccíonario de cíenciasjvrídfais,políticasy sociales, 1974, p. 325.
2
Garrido-Zago-GarddoCordobera, Contratoscivi/esycomerdales, t.1, "Parte general",
2014, p.294.
130 lidia M. R. Garrido Cordobera
En una primera acepción, la voz "forma" puede ser empleada para referir a los
modos de expresiónde la voluntad negocia!, y en este sentido, es correcto afirmar
que todos los actos son formales porque se alude al modo de exteriorizar, o hacer
visible socialmente la expresiónde la voluntad. Esta es una significación amplia de
la forma, como un elemento estructural del sctojurldico, ya que es el vehículo por
el cual e! sujetoexteriorie:asuvoluntad. En este sentido, decimos que todo acto tie-
ne una forma, porque sin ella no hay manera de hacer apreciable exteriormente la
declaración de voluntad privada.
En una segunda acepción se utiliza la palabra "forma" para afirmare! carécterso-
lemne de determinados actos jurídicos. Se trata de actos en los que la expresión de
voluntad debe ser realizada de una maneraprecisa,ordenada por fa ley. Así, en sen·
tido estricto, la forma permite distinguir los actos jurídicos formales y no formales.
Consideramos que existen tres categorías de contratos, basándonos en las for-
malidades requeridas para su celebración: a} contratos no formales, los cuales no
están sujetosa formas de ninguna clase y pueden ser otorgados cómo las partes es·
timen conveniente, aun verbalmente, con las particulares dificultades de la prue-
ba¡ b} contratos formales ad probationem, para los cuales se exige deter minadas
formas, pero únicamente a los efectos de asegurar la prueba de su existencia, de
suerte que el contrato es obligatorio, aunque ellas no hayan sido observadas, Y e)
contratos formales adsolemnitatem, en los cuales la observancia de la forma pres-
cripta es esencial para la existencia del contrato, de modo que si ella no ha sido res-
petada el contrato es nulo.
a) El principio en materia contractual
El art. 1015 del CCCN recepta el principio de libertad de formas reiterando la re-
gla del ert, 97 4 del CCy establece que sólo son formales los contratos a los cuales la
ley les impone una forma determinada. Conforme a lo establecido a la forma del
acto jurídico, pues conforme a! art. 284del CCCNlas partes son libres de escoger la
formalidad que estimen conveniente si la ley no designa una forma determinada
para la exteriorización de la vol untad.
De acuerdo con e! art. 1015 del CCCN, los contratos formales son únicamente los
·que tienen una forma ordenada pare! ordenamiento jurídico y esa solemnidad con-
dicionará la validez o la eficacia del contrato de acuerdo al art. 285, in fine del CCCN.
lo mismo sucederá en caso de que las partes hayan acordado la observancia de
una determinada formalidad en ejercicio de su autonomía privada y conforme lo
autoriza el art. 284, in fine que autoriza a las partes a convenir una forma más exi-
gente que la impuesta por la ley. . Comprendería: 1) contratos de compraventa, permuta, donación, de aportes
b) Modifícadanes
El art. l O 16 establece que la formalidad exigida para la celebración del contra·
to rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excep-
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 131
to que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que
exista disposición legal en contrario.
Esta norma contiene una previsión gen eral en orden a ta necesidad de observar
la misma formalidad exigida para la celebración del contrato al tiempo de introdu-
cir modificaciones de índole relevante.
Es una medida razonable para evitar que sealte re el contenido acordado por I as
partes, variando el alcance y naturaleza de los derechos y obfigaciones o reforman-
do aspectos esenciales del negocio, que desvirtuaría íos efectos normales del con-
trato en perjuicio de una de las partes y, en su caso. de las expectativas de terceros
interesados.
Esta exigencia no se justifica cuando sólo se afecten estipulaciones no relevan-
tes, por ser accesorias o secundarias, y también puede obviarse cuando medie dis-
posición iega! que así lo establezca. Creemos que es positivo que se hayan plasma-
do estas excepciones, pues no entorpecen la libertad comercial, aunque, por su-
puesto, cuando no se las utilice en fraude a la ley.
e) El requisito dela escritvrapúblka
El Código Ovil y Comercial reduce significativamente el enunciado de Josonce
incisos del art, 1184 del ce aunque no lo altera en sustancia.
El art. 1 O 17 establece que deben ser otorgados por escritura pública:
a) Los contratos que tienen por objeto la adquísldón, modificación o extinción
de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que
el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
administrativa.
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre in·
muebles.
e) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritu-
ra pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, de-
ben ser otorgados en escritura pública.
En el ínc, a) se encuentra fa excepción de la ex igenda de la escritura pública a los
actos de adquisición, modificación o exti ncíón de derechos reales sobre inmueb!es
que se realicen mediante subasta, judicial o administrativa.
de inmuebles en sociedad, etcétera; 2) a la constitución de usufructo o alouna
obligación o gravamen sobre los mismos, como pueden ser hipotecas y servidum-
bres; 3) al traspaso de derechos realessobre inmuebles de otro. Se trata de fa trans-
misión de una servidumbre en favor del adquirente de inmueble dominante.
 Lidia M. R. Garrido Cordobera
Vemos que en realidad en este primer inciso también quedaría comprendido el
supuesto contemplado en el ínc, b), que exige esa formalidad para los contratos
que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles, y esto coin-
cide con la norma expresa del art. 1618, inc, b) del CCCNque exige la escritura pú-
blica para la cesión de derechos litigiosos sobre inmuebles.
Además, respecto de los derechos litigiosos sobre inmuebles y de la transacción
entendía Uerena3 que una vez presentado al juez el escrito de transacción firma-
do por las partes, el acto quedaría completamente válido sin necesidad de escritu-
ra pública. Cuanto más, agrega, aquel a quien el acto favorece podría pedir la pro-
tocolización del documento de transacción, el cual serviría de título suficiente.
Entendernos, por el contrario, que en el supuesto y conforme al nuevo artículo
la transacción deberá ser hecha por escritura pública y que dicho requisito no po-
drá ser suplido ni siquiera por la protocolización, que partiendo de una de las par-
tes no reuniría las exigencias legales de su autenticidad para que pueda ser opues-
ta válidamente en acción judicial posterior",
El inc. e) reitera lo reglado en el art, 1184, inc, 1 O, del Código de. Vélez, y se con-
solida el principio de accesoriedad con relación a los actos accesorios del contrato
principal celebrado con esta formalidad. Tales actos accesorios deben confundirse,
pues no coinciden con las estipulaciones a que refiere el art. 1016, que regula las
modificaciones ulteriores que pueden introducirse al contrato.
El tercer inciso resulta una innovación y el inc. d) tiene ta particularidad de con-
solidar el principio de la autonomía de las partes en materia de forma, ratificando
lo dispuesto en el art, 284 del CCCN, permitiendo que los particulares opten por la
escritura pública como la forma más conveniente en todos los demás casos en los
que la ley nada dice, y se entiende como una cláusula residual que otorga carácter
obligatorio a toda disposición de! Código Civil y Comercial o de la voluntad de las
partes que establezca que se requiere escritura pública como medio de instrumen-
tación del contrato.
d) la omisióndela formay fa conversión
Conforme al art. 1018, el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto
constituye una obligación de hacenslernpre que el futuro contrato no requiera
una forma bajo sanción de nulidad, dejando a salvo entonces los.contratos solem-
nes, como la donación de bienes inmuebles, de cosas muebles registrables y de
prestaciones periódicas bajo pena de nulidad (art. 1552, CCCfl!J.
3 L!erena, Concordanciasycomentarios
del Código Civilargentino,3• ed, 1931, t. IV, p. 261.
4 Garrido. Zago. Garrí do Cordobera. Contratoscivilesy comerciales,t. 1, "Parte general•.
2014, p. 308.
Jncídencías del CCCN ­ Contratos en general
133
Esta norma debe leerse a la luz del art. 285 del CCCN,según el cual el acto que
no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras
no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las par-
tes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exi-
ja bajo sanción de nulidad.
Cuando se trata de una forma de carácter relativo, la ley, en lugar de sancionar
la inobservancia de la forma con la nulidad del acto, opera la conversión del nego-
cio jurídico, permitiendo que un acto se convierta en otro acto jurídico válido, de
contenido distintoS. Esta interpretación está inspirada en el principio de conserva-
ción del negocio jurídico.
Recordemos que cuando la forma es exigida con carácter relativo, no está en
cuestión la validez del acto, sino la plenitud de su eficacia, y, como consecuencia del
incumplimiento del requisito de forma, el acto no producirá la plenitud desusefec-
tos propio, síno otros efectos distintos, como es el de engendrar una obligación de
hacer, es decir, cumplir con la formalidad no observada.
El Código Civil y Comercial expresamente establece que si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contra-
prestaciones estén cumplidas, o asegurado su cumplimiento.
Aparicio trae a la memoria la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a las faculta-
~es judiciales y a la obligación de escríterar en el caso del boleto de compraventa de
inmuebles, pero vemos que se refiere también a los contratos verbales que debían
ser hechos por escrito como ocurría con la Ley de Locaciones Urbanas (ley 23.391).
§ 1-2. Prueba de los contratos
a) Noción
Messineo expresa que prueba es la representación de un hecho y, en conse-
cuencia, la demostración de la realidad {o de la irrealidad) del mismo. Si el hecho
no se prueba conforme a lo dispuesto por la ley, es como si no existiese.
~grega que son objeto de prueba los hechos jurídicos en general; y hasta puede
decirse que la prueba se dirige'precisamente·a·añrrnar hechos jurídicos. Sólo que
aquí la expresión "hecho jurídico" debe entenderse en su más amplia acepción, in-
cluyendo no sólo los hechos naturales, sino también los hechos humanos y los actos
y negocios jurídicos. Luego de indicar que Ia prueba del hecho genera la prueba de
la relación íurídica y de los derechos subjetivos, concluye este aspecto manifestan-
do que la prueba es un medio instructorio que opera de ordinario en el proceso 6.
5
Aparicio, Contratos.Partegeneral,2012, t. 3, p. 57.
6
Messineo, Manualde derechocivily comercial, t. U, "Doctrinas generales•, 1979, ps, 506 y
507.
 Lidia M.R. Garrido Coídobera
134
La prueba de los contratos consiste en determinar su existencia por elementos
objetivos aptos para su razonable apreciación en sede judicial.
Nos lleva este concepto a diferenciar los "medios" de los "modos" de prueba,
cuya distinción corresponde a esferas de competencia de la Nación Y de las provin-
cias, respectivamente. Modernamente la distinción no es tajante, en especial en los
países de organización centralizada, donde no caben los conf!ictosde co~pet~~-
da ni de inconstitucionalidad,como, en cambio, seda en los parses de organ1zac1on
federal.
Estimamos que medio representa con qué se prueba un contrato.y modo, cómo
se logra objetivizar tales medios.
Requerimos la presencia de elementos objetivos para considerar probado un
contrato, porque la ley imputa efectosa lo que se exterioriza; sin du~a,.no cabed~-
tenerse en la declaración y es conveniente penetrar en la esfera subjetiva, pero sm
sustituir los elementosobjetivos que denotan su presencia en el mundo jurídico.
Si bien aquí pueden entremezclarse los aspectos de prueba e interpretación,
no deben confundirse. El elementoobjetivoes apto para acreditar la existencia de
un contrato, con todos sus elementos, e incluso, su inserción en el.plexo normati·
vo; v. gr., un instrumento público, otorgado por ante un notario con registro habl-
litado, prueba la existencia del convenio. · Se ocupa también en aclarar que se considera principio de prueba instrumental
Ello no excluyesu impugnabilidad por las vías legales si existe un vicio descallfl-
cante o una incapacidad de derecho, pero en tal caso nos trasladamos a la labor
propia de interpretación del juzgador. Como indica Mes.sine?, la prueba~ u~ m.e·
dio instructorlo que opera de ordinario en el proceso;alh actua la potestadjurisdk-
cíonal del juez, quien dirá cuáles son los efectos válidos de la vol untad común.
La prueba se vincula con la razonable apreciación judicial, nuestra Corte S~pre-
ma, por vla de la sentencia arbitraria, ha acogido la tesis según la cual el magtstra·
do no puede apartarse del deber de valorar los medios de prueba, el modo como
han sido utilizados y si su conjunción prueba la existencia de una relación contrac-
tual. El apartamiento de este deber primario descalifica toda resolución judicial.
La aptitud de los elementos objetivos debe permitir la razonable apreciación en
sede judicial.
b) La regla en materia de medios de prueba
El Código Civil y Comercial en suart. 1019 establece que los contratos pueden ser
probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según
las reglas de la sana crltka, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales.
Omite toda enunciación concreta de mediosde prueba admisibles Y se pronun-
cia con gran amplitud de criterio. Expresa el principio de la libertad de los medios
de prueba y acepta la posibilidad de acreditar la existencia del contrato a travésde
todos los medios disponibles que sean eficaces para alcanzar ese resultado.
lnddendas del CCCN ­ Contratos en general 135
Deja librada al criterio del juez la apreciación razonada de la eficacia probato-
ría del medio utilizado, que deberá ajustarse a los principios de la lógica para alcan-
zar un convencimiento racional a través de las reglas de la sana critica 7. El sistema
de la libre convicción, que no significa libre arbitrio.
Excepto que una disposición legal que establezca un medí o especial, y en el ca-
so previsto por el mismo artículo de los contratos en los que usualmente es instru-
mentado bajo la forma documental (arts. 286 y 287, CCCN), que no podrán ser pro·
bados exdusivamente portestigos.
La norma general es lo suficientemente amplia y abarcativa como para dar ca-
bida a todos los medíos probatorios disponibles que la jurisprudencia ha ido recep-
tando.
e) taprueba de los contratos formales
El Código Civil y Comerdal establece en su art. 1020 que los contratosen los cua-
les la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por
otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de
haber sido cumplida la for,malidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución. · ·
a cualquier Instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte in-
teresada que haga veroslmll la existencia del contrato.
El articulo reitera el principio del art, 1191 del CC en materia de prueba de los
contratos donde la forma es ad probationem y resuelve el problema de la omisión
de la forma prescripta admitiendo la utilización de otros medios de prueba, entre
ellos, fa prueba de testigos, cuando ha mediado impedimento para disponer de
aquella formalidad, cuando haya comienzo de ejecución del contrato, o principio
de prueba instrumental. ~~o coincide con el concepto de principio de prueba por
escrito contenido en el art.1192· del ce.
El art. 286 del CCCNla define como aquella que se vuelca en instrumento pú bl i-
co, o en instrumentos particulares firmados o no firmados, cualquiera sea el sopor-
te en el que conste "siempre que su contenido sea representado con texto inteligi-
ble, aunque su lectura exija medios técnicos".
La ley 25.506 regula la eficacia probatoria del documento electrónico, el cual
puede ser admitido con el valor jurídico de un instrumento particular en general, e
incluso, con la eficacia probatoria de un instrumento privado si cuenta con firma
digital. Esta no es una firma ológrafa sino Un procedimiento electrónico, que otor-
ga confiabilidad al documento porque permite atribuirle autenticidad e integri-
dad, y con ello, acreditar la seguridad que el tráfico requiere.
7 Aparicio, Contratos.Parte general, 2012, t. 3, p. 137.
 LidÍa M. R. Garrido Cordobera Incidenciasd. ;; '. ·,­c;N ­ Contratos en general 137
136

Los nuevos recursos tecnológicos permiten la manifestación de voluntad en so· Los documentos electrónicos son admitidos como medio de prueba, ya que, se-
portes digitalizados carentes de firma autógrafa, y hoy han adquirido valor proba· gún Farina, quien cita a Giannantonío, no existe norma alguna c¡ue inhiba al juez
torio equivalente a otros medios de prueba. para recurrir a ellos o que prevea su admísibílidadsóloen el caso de falta de otros
Esta modalidad se ha impuesto en el tráfico rnercantH desde hace años y va des- medios de prueba o que le imponga una determinada eficacia probatoria.
de los tickets de parq uf metros hasta documentos electrónicos. Sin embargo, la incorporación de las modernas tecnologías de la información al
Hay que tener presente aquí también !o dispuesto en materia de contratos de ordenamiento jurídico argentino, a pesar de las normas sancionadas en la materia,
consumo y la utilízadón de medios electrónico prevista en e! art. 1106 del CCCN aun afrontaba dificultades y resistencias.
que considera que si empre que la ley exija que el contrato conste por escrito, tal re- Tanto la adhesión de las provincias a la.ley 25.506, como las decisiones de tribu-
caudo se considera satisfecho con la existencia de un soporte electrónico u otra tec- nales superiores de implementar infraestructuras de firma dig ita 1, el impulso a las
nología similar. notificaciones electrónicas, las contratadones estatales por medios electrónicos, et
domicilio fiscal electrónico, la factura electrónica, entre muchas otras iniciativas,
d) La prueba de los contratos celebrados por medios electrónicos van derribando las barreras culturales que pudieron justificar su exclusión, como
registros documenta les eficaces y, en muchos casos, extremadamente más confía-
Decíamos que en la actualidad se ha ido imponiendo la postura de considerar bles que el papel y la grafía.
elemento probatorio también al denominado documento electrónico, que si bien Señala Malina Quiroga que aun cuando no podamos invocarlas presunciones
tiene muchos inconvenientes es
una realidad de la economía. La informática tiene consagradas en la ley 25.506, porque no contamos con certificadores I icenciados pa-
aplicación en el derecho, v. gr., las cintas magnéticas, los archivos de computación ra la denominada firma digita 1, la eficacia probatoria de los registros digitales de·
y los micro fil ms8• · be reconocerse, pues se trata de documentos cuya autoría y no alteración pueden
Ya B ielsa previóq ue en un tiempo relativamente breve casi toda la actividad re- demostrarse, si se acude a los procedimientos adecuados",
ferente a la documentación se desarrollaría en forma automatizada, esto es, que En el caso de las firmas electrónicasavanzadas, aun cuando el certificado digi-
el documento tradicional sería sustituido por el documento electrónico. tal no provenga de un certíficador licenciado, su seguridad documental descansa
Por supuesto que se sigue sosteniendo, siguiendo a Fontanarrosa, la admisión en la tecnología empleada, más que en la presunción establecida por la ley. Los ca·
de nuevos medios de prueba teniendo siempre presentes la sana crítica, el resguar· sos judiciales actuales revelan que es posible resolver las cuestiones probatorias
do de los principios de la buena fe, la veracidad y la autenticidad. adecuándose a la sociedad de la información.
El contrato celebrado por medio de télex o fax es ya de uso común, y en Italia,
con una normativa similar al art. 1012 del ce, se lo considera como un instrumento
privado aunque carezca de firma.
Es cierto que !os juristas han prevenido respecto de la inseguridad de este tipo
de documentos debido a la posibilídad de su alteradón (por ejemplo, modificación
de archivos): también se ha intentado brindar alternativas postulándose e! uso de
particulares programas de control.veriflcedón de mensajes y el múltipletecleodel
texto por terminales distintas.
Además de estos inconvenientes, hay que tener en daro que si bien hay que per-
mitirla captación y utilización del avance tecnológico en la concreción de los nego·
dos, hay que resguardar la confianza de las partes y de los terceros respecto de la
seguridad jurídica que brindan estos nuevos ti pos de documentos.
Por ello se le reconoce una efüaci a probatoria limitada por ser un documento no
firmado, pudiendo afirmarse que se trataría de un principio de prueba por escrito.

8 Garrido·Zago -GarridoCordobera, Contratoscivilesycomercíaies, t. 1, "Parte genera!",

9 Moti na Quiroga, Documento y firma electrónicos o digitales, LL, 2008-F-1084.
2014, p. 338.
 Capítulo V
Efectos de los contratos

§ 13. El efecto relativo de los contratos

Se !laman efectos delcontrato a íasreladones que se determinan entre las par-
tes, y a veces, también frente a terceros; nacen por el solo hecho de la conclusión
del contrato¡ otros, para producl rse, presuponen que tenga lugar también la eíe-
cución del mismo. Esto plantea ciertas cuestiones como el alcance de la noción de
partes, de los sucesores,de los terceros y, necesariamente, de las obligacionesintuí-
tu personae.
Con referencia a las personas de los contratantes,ef principio fundamenta[ es
que el contrato tenga eficacia entre las partes, lo cual es perfectamente comprensi-
ble. Pareciera, inclusive, que et contrato no debe tener eficacia fuera de estos limi-
tes, pero ya habremosde observar excepcioneslegales con respectoa este principio.
Se ha señalado que si el;acuerdo de voluntadesque constituye el contrato está
destinado a reglar los derechos de quienes en él intervienen, es evidenteque el
propósitoperseguido no ha podido ser e! de involucrar a los extraños en sus conse-
cuencias,las cuales,por lo demás, no podrían afectarlos sin menoscabo de la líber-
tad individual y del derecho que a cada uno incumbe para administrar y disponer
delo suyo.
A los interesadosque personalmente actúan en el planteamíeete-y gesta<:ió n
del acuerdo quedan perfectamente asimilados aquellos que lo hacen por medio de
mandatario legal o judicial,ya que entonces favorecen o perjudican al permitente
como si ellos mismos hubieran pactado; cabe decir lo propio con referencia al me-
ro gestor en la estrecha medida del art, 22.97, esto es, en cuanto a la utilidad que
hubiere resultado 1.
El primero y fundamenta! efecto, cuando el contrato se ha perfeccionado, es
que el mismo adquiere ob:ligatoriedadentre las partes conforme al art, 959 del

1 Lafallle, Derechocivil,t. Vtll, "Iretedo de los contratos", 1953, vol.I, ps, 316 y 317, n• 262.
 140 lidia M. R. Garrido Cordobera
CCCN, dijimos que con esto se quiere expresar un concepto significativo; de que las
partes no pueden sustraerse al deber de observar.el contrato según el tenor del
mismo2.
En segundo lugar, e I contrato, en sí, produce un efecto que no puede ser disuel-
to, y ni siquiera parcialmente modificado, por voluntad unilateral,salvo los casosex-
presamente admitidospor la ley (revocabilidad unilateral y separación unílateral),
porque, como el contrato es ef resultado de la voluntad concorde de las partes,aquí
también, normalmente, hace falta el concursode las mismas voluntad es para efec-
tuar su disolución o modificación. Es e! principio de la intangibilidad del contrato.
En tercer lugar, el contrato genera como efecto el deber de cumplirlo. Se índi-
ca que la ejecucióndel contrato consiste en la prestación de la actividad necesaria
para hacer posible los efectos. La ejecución del contrato es definitiva, esto es, irre-
vocable y no sujeta a ser materia de arrepentimiento. En la ejecucióndel contrato,
los actos de I as partes forman estado y no pueden ser reducidos a la nada, a menos
que el contrato esté, por alguna razón, destinado a caer y nazca la obligación de
la restitución.
En cuarto lugar, los efectosdel contrato se deben siempre ajustar al contenido, o
sea, a las cláusulas del mismo, entendidas y llevadas hasta el punto al que pueden
llegar, en virtud de su interpretación. Los efectosno pueden ir más allá. Por ejemplo,
si uno de los contratantes ha callado la modalidad a la que entendía que se hubiese
sometido su prestacióno la contraprestación, tal modalidad no tiene valor, porque
ha sido callada y de cualquier manera no es conocida por la contraparte3•
En quinto lugar, una parte importante de la doctrina considera que el conteni-
do del contrato es un modo de adquisidónde los derechos;o sea que el contratoes
tras/atívo, conrtítutívoo modificativo. La medida de los efectos entre las partes,
cuandose trata de contratos traslativos,está dada por la extensión del derecho del
transmitente en aplicación del prindpio nemo plus iurís, propio de las adquisicio­
nes a título derivativo.Por ser norma básica, cabe recordar que esta disposición es-
tablece que nadie puede transmitir a otro, sobre un objeto, un derecho mejor o
más extenso que.elde. que.estaba investido y, recíprocamente,nadie puede adqui-
rirsobre unobjeto un derecho mejor o más extensoque el que tenía aquel dequ ien
lo adquiere.
Encsexto lugar, el contrato, normalmente, tiene un efecto benéfico cuando ha
dado lugar a la relación obligatoria o al desplazamiento del derecho real, en com-
. plemento con la tradición establecida en el Código. La relación, una vez constituí·
2 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t IV, "Derecho de las obligadones. Parte
general', 1979, p.491, § 136, nº 3c .,
3 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. IV, • Derecho de las obligaciones" Parte
general". 1979, p. 492. § 136, nº 3.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general
141
da, se desarrollasegún los principios que le son propios, teniendo en cuentasu pe-
culiar contenido, mientras que el contrato agota su función, slnalagrna llamado
genétíco.
No siempre el contratoestá lirnltado a un ciclo de vida tan restringido, pues me-
diante prestaciones recíprocas, y especialmente si tiene una ejecución continuada
o periódica, el mismo permanececon vida comofuente reguladora del ulterior de-
sarrollo de la relación hasta que ésta se agote y por eso se habla de un sinalagma
fundonal. Messineo marca la diferenciaentresinalagma genétícoysinalagma fun-
cional, explicando que cuando e[ sinalagma es genético el contrato establece la in-
terdependencia entre las obligaciones en el momento de su perfeccionamiento,
mientras que cuando es sína!agma funcional establece tal interdependencia tarn-
bién con respecto a las prestaciones a efectuar.
· El contrato vive una situación muy particular; producto de una transformación
general del orden jurídico, ya que éste ha dejado de lado la proclamación en voz al-
ta de muchasexpresiones hermosas, para adoptar un criterio más realistay anall-
zar si tales declaraciones se reflejan en la existencia cotidiana o sólo quedan en el
ámbito de!.;;~ manifestaciones de deseo4.
Tras el desarrollo de la denominada crisis del contrato en el análisis de elemen-
tos característicosdel contrato moderno, puede señalarse la simplificación del
acuerdo, la desigualdad de las partas, el aumento de la intervención del Estado, la
presencia de una promesa pública firme e irrevocable, el predominio del interés
general y el goce de un monopolio de hecho por parte del ofertante, lo que ha lle-
vado al dictado de reglas especíales más modernas.
La regla del efecto relativo de los contratos hoy no puede ya entendersetajan-
temente como que las convencionesno repercutende diferentes maneras sobre
los tercerossino que no hacen nacer derechos u obligaciones que los afectencomo
principio.
Se ha indicado que el problema del efecto relativo de íos contratos concierne a
la determinación de entre quiénes se producen los efectos del mismo, es decir, las
personasque están o no autorizadas para 1 nvocar los derechosemergentes de ellos
o sometidas a! cumplimiento de las obligaciones.que por. los mismosse han creado.
Esta materia se había reglamentado en ef Código Civil por dos -r~glas funda-
mentales: ·
1. Los efectosde los contratos se producen entre las partes o personas asimila-
das a ellas (arts. 503 y 1195, CQ. Nuestro Código CivH acuñaba el principio
enel art, 503, a! precisar que las obligacíon,.~no producen efecto sino entre
4
Garrido· Zago· GarridoCordobera, Contratosciví/esycomerciales, t. 1, "Parte general",
2014, p. 341 ysíguientesc
 Lidia M. R. Garrido Cordobera
142
acreedor y deudor, y los sucesores a quienes se transmitiesen activa y pasiva-
mente las obligaciones.
2. Los contratos no producen efecto con relación a terceros {a rt, 1195, in fine,
CC), si bien, este último aspecto tenla un carácter relativo y estaba someti-
do a excepciones.
ª' la regla general
El art, 1021 del CCCNestablece que el contrato sólo tiene efecto entre las partes
contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por
la ley. Se ha reubicado la cuestión, pero el principio que el Código Civil y Comercial
traecontinúasiendo el dela relatividad de los contratos, esto es, que genéricamen-
te las convenciones no tienen efecto sino entre las partes contratantes, volcando
en la nueva norma el mismo espírltu, reafirmándolo al sostener que los contratos
no producen efecto respecto a terceros, excepto los casos previstos por la ley. Re-
cordemos que se trata de un principio que no es absoluto, y que las excepciones es-
tán expresamente previstas en los contratos en particular y a pertlr del art 1025
que trata la incorporación de los terceros al contrato.
No obstante lo dicho, Stiglítz sostiene que el contrato en sí porta eficacia gene-
ral, entendiendo que debe ser respetado por todos y están obligados a reconocer
los efectos de la relación jurldíca sólo las partes,
b) La situad611 de Jos terceros·
Si el acuerdo de voluntades que constituye el contrato está destinado a reglar
los derechos de quienes en él intervienen, es evidente que elpropésíto perseguido
no ha podido ser el de involucrar a los extraños en sus consecuencias, las cuales, por
lo demás, no podrían afectarlos sin menoscabo de la libertad individual y del dere-
cho que a cada uno incumbe para administrar y disponer de lo suyo.
Del análisis armónico del Código de Véiez surgía la pauta de que los contratos
no pod ian perjudicar a terceros (arts. 1195 y 1199), no se podía contratar sobre he·
chos de terceros obligándolos a la prestación o sobre bienes ajenos como propios,
pero podían ser invocados por ellos en caso de operarla ratificación (arts, 1161 y
1162), y sí podían beneficiar a terceros mediante una cláusula denominada."valu-
ta" por la doctrina, situación prevista en el art, 504. En estos últimos dos supuestos,
una vez operada la ratificación del acto o la aceptación del beneficio se señalaba
que estaban asumiendo el carácter de parte en et primero y de tercero interesado
en el segundo y ya no de simple tercero.
El Código Civil y Comercial en el art, 1022 brinda una pauta clara reorganizan·
do la cuestión y plasmando una regla de este modo por la cual los contratos no in-
vol u eran a terceros pero, permitiendo excepciones lega les diciendo que el contra-
to no hace surgir obHgadones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 143
invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligadones que éstas no han conve-
nido con excepción de una disposidón legal.
Los terceros son entonces aquellos sujetos que no tienen con el negocio jurídi-
co relación alguna, suelen ser también simples terceros para distinguirlos de los
terceros interesados que tienen un interés legitimo afectado por la relación con-
tractual.
Recordemos que los contratos pueden aumentar o disminuir la solvencia de los
ce-contrata ntes, por eso pueden eíercer las acciones integradoras del patrimonio
{simulación, fraude, subrogatoria y la directa).
Los contratos no hacensurqlr obligaciones para ellos, ni pueden invocar dere-
chos contra las partes, salvo convención de ellas o disposición legal. Ef Códígo Civil
y Comercial trae en la Secd<'.ln 2ª las reglas expresas para la incorporación de los ter-
ceros al contrato a partir de los arts. 1025 a 1032.
Se trata de la contracción á favor de terceros (art. 1027), en nombre de terceros
(art 1025), promesa del hecho de un tercero (art, 1026), contrato por cuenta de
quien corresponda (art. 1030) y persona a designar (art, 1029}.
e} Los sujetos comprendidos
1 - Las partes del contrato
Es lógico que el efecto alcance a las partes, porque si el contrato tiene su base y
fundamento en la vol untad de las personas que lo celebran, es entre ellas que sus
efectossedeben produdr.:
Pero los efectos de los contratos se extienden también a otras personas que, sin
haber asistido personalmente, quedan equiparadas a las propias partes contra·
tantes.
Segt'm Llambías, parte es quien interviene en el negociojurídico ejerciendo una
prerrogativa que le es propia; diremos que puede o no intervenir directamente en
el acto, pues foque importa es que se le atribuyan los resultados, mientras otorgan-
tes es quien realiza materialmente el acto pudiéndolo hacerlo para sí o por otro o
en nombre.deotro.{representante,.comitente) ...
Conforme el art. 1023 del CCCNseconsidera parte delcontrato a quien: a) lo otor-
ga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por un
otorqante que actúa en su nombre e interés; e} manifiesta la vol untad contractual,
aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación.
El art. 1023 plasma los distintos supuestos para evitarconfuslonesentre sujetos
intervinientes en el contrato y las partes establ edendo que es parte quien actúa en
sunombre,aunque lo haga en interés ajeno en eí inc, a (serla el caso, por ejemplo,
del comisionista), el reprentado, en el inc, b {por ejemplo, mandato) y el que mani-
fiesta la voluntad contractual aunque rea lízada por un corredor o agente sin repre-
sentación, en el inc. e).
 144 Lidia M. R. Garrido Cordobera
Así, en el caso de las personasque, sín haber concurrido personalmente al otor-
gamientodel contrato, son las verdaderas interesadas y han estado representadas
en él por otras, sean mandatarioslegales, sean voluntarios, rige el prind pio de que
los actos real izados por e! mandatario dentro de los límites de sus poderes se repu-
tan hechos por el propio mandante, ya que entonces favorecen o perjudican a! per-
mitente como sí él mismo hubiera pactado, igual para el mero gestor en cuanto a
la uti!ídad que hubiere resultado.
Particularinterés presenta la recepción de la materia comercial evidenciada al
considerar parte en este artículo a quien actúa en su nombre, como en el inc, a}
donde encuadramos al comisionista y al mandato oculto, éste con sus particulari-
dades, y el inc. e), en el cual la voluntad que vale no es la del intermediarioque la da
a conocer, como ocurre con el corredor o el agente sin representación, pues ellos
son sólo un instrumentode la voluntad de otro.
2 - Los sucesores universales
El art.1195 del ce disponía que los efectos de los contratos se extienden, activa
y pasivamente, a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligacio-
nes que nacieren de ellos fuesen inherentes a las personas, o que resultase lo con-
trarío de una disposición expresa de la ley, de u na cláusula del contrato, o de su na-
turaleza misma; en consecuencia, conforme al art 3417 del ce, los efectos de los
contratosse transmiten también a los herederos, ya que ellos representan la per-
sona del causante y a ellos se transmiten todos sus derechos y obligaciones, por
cuanto nuestro régimen jurídico es la sucesión en la persona y no exclusivamente
en los bienes; por ello, a un cediendo la herencia, el heredero continúa revistiendo
tal carácter. DecíanGarrido y Andorno que era conveniente aclararque cuando ha·
blamos de ta sucesión mortis causa, no cabe hacer distingos entre las expresiones
de heredero y sucesor universal, siendo intercambiables ambos términos (arts,
3279, 3281, y argumento art 3719, CC). En consecuencia, cuando la ley diceque los
efectos de los contratos se extienden, activa y pasivamente,a los herederos Y suce-
- sores universales, está incurriendo, sí se refiere a la sucesión mortis causa, en una
posible reiteración del concepto.
Existía, sin embargo, una tendencia doctrinal y alguna recepdón jurispruden-
cia! según las cuales dichos términos no serian sinón irnos, pues al no hablar expre-
samente de la sucesiónmortis causa pueden referirse a ta suceslón universal de ca-
rácter patrimonial. Se ejemplificaba con el caso de la adquisición de una tienda
mercantil o fondo de comercio, en cuyo caso tendríamos un sucesor universal, pe-
ro no un heredero (art. 8º, !ey 11.867). Los partidarios de esta tendencia consideran
que la transmisiónde la tienda mercantilo del fondo de comerciotransformaal ce·
sionario de tal patrimonio separado en un sucesor universal que resulta titular de
esa universalidadjurídica. En opinión opuesta se estima que no se trata de la trans-
misión de una universalidad jurídica sino de una universalidad de hecho, con lo
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 145
cual en reslidad hay transmisión de un conjunto de cosas, pero susceptibles de ser
considerec.ss \1dividualrnente, y sin que integren una unidad jurídica, como Jo es
la sucesión mortis causa.
E! art. 1024 del CCCN expresa que los efectos del contrato se extienden, activa y
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él na-
cen sean inherentesa la persona, o que la transmisión sea incompatible con la natu-
raleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.
Este artículo elimina la reiteracióny, en consecuencia, el principio general es que
los efectos propios de los contratos se extienden a las partes celebrantes y a sus su-
cesores universales con la lógica limitación de ser obligacionesintuito personae o
inherentes a la persona, que la transmisión sea incom patlble con la naturaleza de
la obl igacíón, esté prohibida por una cláusula del contrato,o esta limitación surja
dela ley.
§ 14. Los terceros y el contrato
La regla es que los contratos no hacen surgir obligacíones para los terceros, ni
ellos podrían invocar derechoscontra las partes, salvo convención de las mismas en
ese sentido o disposición legal.
Son los terceros a quienes Dumoulin llamaba los penitus extranei, los cuales no
pueden a título alguno desempeñar el papel de acreedor o dedeudoren una rela-
ción jurídica concertada entre otras personas.
En realidad, el examen de esta cuestión, desde el punto de vista de los terceros
que no son acreedores de las partes, sólo sirve para poner de manifiesto el deber
jurfdico que a todos incumbe de no interferir o impedir el cumplimiento de! con-
trato. Ef contrato, en definitiva, da lugar a una situación en laque se dan acciones
contra el terceroque interfiere en su cumplimiento.
El principio general es que los contratos no aprovechan ní perjudican a las per-
sonas que no han concurrido al otorgamíento de ellos, ni han estado representa-
dos en su realización. Esas personas, extrañas al mismo, reciben el nombre de ter·
ceros. Este principio nos viene desde el derecho remano-sintetizado en un adagio
cuyas primeraspalabras son reiteradas constantemente:.Res inter eiios acta, que
reflejan el concepto deque las cosas otorgadas entre las partes no pueden aprove-
char ni perjudicar a otro.
Se ha entendido la existencia de una doble regla: 1) !os contratos no pueden
periudícar.s ts,ceros, es decir, no pueden ser invocados contra ellos por la parte
otorgante de los mismos; · 2) los contratos no aprovechan a los terceros, es decír, no
pueden ser invocados por ellos en contra de las partes contratantes 5.
s Puig Brutau, Fundamentosde derecho civll, t. ll, vol. !, "Doctrina general del contrato",
1954, ps, 267 y 268; Ripert-Boulanger. Tratadodederechocivil(según el Tratadode P!aniol),t. IV,
vol. I, "lasobligaciones(primera parte)", trad. de Delia García Daireaux, 1964, nº555.
146 Lidia M, R. Garrido Cordobera
La doctrina denomina contratos en perjuicio de terceros a los contratos que de
reflejo produzcan perjuicio al tercero, aun no estando dirigidos a ese fin; tales son,
por ejemplo, los pactos que prohíben a los productores hacerse competencia el
uno al otro y que se resuelven en daño a los consumidores, en cuanto, al menos en
algunos casos, tos mismos sirven para impedirla rebaja de los precios de los produc-
tos o de los servlciós;también se agregan en forma especifica las hipótesis de col u·
slón entre un deudor solidario y el acreedor; el contrato entre deudor principal y
acreedor, para mantener en vida un crédito extinguido; de estipulación de contra-
to con un tercero, no obstante la presencia de la d áusula exclusiva que prohíbe a
uno de los contratantes tal estipulación; el compromiso de un empresario que no
aceptare el persona! despedido por otro, y similares.
Para que se tenga contrato en perjuicio de tercero es necesa rio que se pueda es·
tableoer una dependencia o nexo causal entre el contrato y la consecuencia daño-
sa sufrida por el tercero, la cual puede ser inmediata o mediata, según los casos.
La sustancia de este tipo de contrato está en una íncompatibilidad entre los
efectos del contrato y los efectos que por éste son producidos sobre los derechos
del tercero con daño de él.
Son, espedfícamente, aquel los contemplados expresamente por nuestra ley ci-
vil cuando se actúa en fraude o en perjuicio de los titulares del crédito dando ori-
gen a la acción revocatoria o pauliana y, de igual modo, cuando se producen defi-
niciones de gravámenes aparentes, ya en forma absoluta, ya con carácter relativo,
cabe recabar que se declare su nulidad por.símuladón. En estos casos de fraude o
de simulación, el contrato inicialmente perjudicial tiene una acción para eliminar
esa situación.
Reiteramos que este concepto general de creación de derechos que involucren
a terceros presenta las limitaciones que examinaremos en el apartado siguiente,
pues el Código Civil y Comercial trae en la Sección 2ª las reglas expresas para la in-
corporación de los terceros al contrato en los arts, 1025 a 1032.
Se trata de la contracción a favor de terceros (art.1027),en nombre de terceros
(art. 1025), promesa del hecho de un tercero (art, 1026), contrato por cuenta de
quien .cor.responda.{ar.t.-1030)y.pe15oaa a.qesignar {art.1029},
a) Contrataciónanombredetercero
El art, 1025 establece que quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga
a éste si eíerce su representación.
A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz, pero la ratificación
expresa o tácita del tercero suple la falta de representación y la ejecución tendrá
los alcances de la ratificación tácita.
El Código Ovil y Comercial reitera conceptos del Código Gvit en cuanto estable·
ce que nadie puede contratar en nombre de otro sin tener su representación, sea
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 147
ésta legal o voluntaria, y postula la posibilidad de ratificación por el tercero, que
podrá ser expresa o tácita, y esta última dada principalmente por la ejecución de la
obligación, lo que supone la purga de la ineficacia original, a través de la ratifica-
ción, que cubre la insuficiencia o carencia de apoderamiento original.
En concreto, se contrata por otro sin tener su representación ni mandato, ne·
gando la ley eficacia aun frente a quien actúa como falso procurador. La doctrina
clásica6 consideraba que hay nulidad cuando la ley expresa que el contrato cele-
brado a nombre de otro, de quien nose tenga autorización o representadón legal,
es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo si se considera que es la consecuen-
da lógica de la regla que prohíbe celebrar contrato en nombre de otro sin tener su
representación voluntaria o legal, aclarándose que la palabra "autorización" está
tomada en el sentido de representación voluntaria, o sea, mandato.
La doctrina ha sostenido que la voluntad del representante no ha tenido inrne-
diatamente e! poder de atar al representado; el contrato existe pero sería imper-
fecto. Es inoponible al tercero mientras este último no ha dado su ratificación 7.
Entre nosotros, Spota señala que el contrato a nombre de tercero, es decir, sin
acto de apoderamiento o con apoderamiento insuficiente, es inoponible a terce-
ros, y no obliga ni a quien prometió ese hecho del tercero.
Este autor señala que el acto del seudo-representante que menoscaba la buena
fe-creencia del otro contratante, ofrece a éste la alternativa de exigir los daños y
perjuicios s. .
El art. 1025de! CCCN negando todo valor al contrato celebrado sin autorización
o representación legal no tiene otro alcance que el de su inoponibilidad al tercero,
pues entre los intervinientes!lasoludón está en la aplicación de las normas, gene-
rando distintas posibilidades; esto es, la falta de todo efecto si el contrato se cele-
bró conociendo los limites del: mandato o de la representación; la obligación de
cumplir el contrato o responder por daños y perjuicios cuando ha existido buena
fe-creencia, y se contrató creyendo en la existencia de mandato suficiente y la obli-
gación de pagar daños e intereses si por escrito el falso procurador se hubiera obli-
gado por sí mismo respecto de algo que no podía cumplir o si se obligó a presentar
la ratificación del mandante.
b) La promesa delhecho de tercero
Quien promete el hecho de un tercero queda obíiqado a hacer lo razonable-
mente necesario para que el tercero acepte la promesa, conforme lo dispone e! a rt.
6 Salvat, Tratadodederechocivifargentino.Contratos, 1950, t.I, p.235, nº309.
7 Ripert• aoulanger,Tratadode derechocivil {según el Tratridode Planio{),t. !V, vol. !, "Las
obligaciones (primera parte)", trad. de Delia Garda Daireaux, 1964, p. 373.
B Spota, lnstitudones de derechocivil. Contratos, 1974, vol, 1, p. Jl-3.
 Lidia M. R. Garrido Cordobera
148
1026 del CCCN, y sí ha garantizado que la promesa será aceptada, queda obligado
a obtenerla y responderá personalmente en caso de negativa.
El Código Cívil y Comercial recepta !a postura de que cuando un sujeto promete
el hecho de un tercero, sin garantizar que aquél aceptará, está obligado a gestío-
naresa aceptación haciendo sus me jo res esfuerzos, y de ser así. no seg eneraria res-
ponsabilidad alguna por la no obtención del resultado.
Pero si tal garantía fue asumida por el prornitente, su obligación consiste en ob-
tener que e! tercero acepte o cumpla, generándose su responsabilidad personal e
integral en caso contrario.
Aclaramos que cualquiera sea la sltuación no se vulnera la libertad ní el patrirno-
niode!tercero, pues no experimenta ningún perjuicio jurídico. ni integra el contra-
to mientras no manifieste su voluntad de aceptación. Pensemos en quien se com-
promete a conseguir la actuación de un cantante en un recita! determinado.
Debemos distinguir esta situación de la prevista en los arts, 1108 y 1132 referi-
dos a contratación sobre cosa·ajena y venta.
e) Estípufociána favor de tercero
El art. 1027 del CCCN establece que si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le
confiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el esti-
pulante. Sin embargo, el esti pulante puede revocar la estipulación mientras no re-
ciba la aceptación del tercero benefi darlo, pero no puede hacerlo sin la conforml-
dad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida.
El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultan-
tes de la estipulación a su favor, pero las facultades del tercero beneficiario de acep-
tar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de ha berta aceptado, no se transmi-
ten a sus herederos, excepto que haya una cláusula expresa que lo autorice.
También dispone en concordancia que la estipulación es de interpretación res·
trlctiva
El contrato con estip uladón a favor de tercero e.s aquel en el que una de las. par-
tes -estipulante- conviene en su propio nombre y por un interés digno de tute-
la, que el promitente quede obligado hada el beneficiario (tercero) a cumplir una
prestación.
El tercero, ajeno al contrato, puede exigir el cumpHmientosí aceptó la estipula-
ción pactada ensu beneficio y a notició tal decisión; hasta ese momento, el estlpu-
lante puede revocar el beneficio mediando conformidad del promitente que pue-
de tener interés en que se mantenga la esti pu ladón.
Se ha indicado que la norma anterior del CC {art. 504} debía leerse como si dije-
ra "si en el contrato se hubiese estipulado ... "; en este caso, los sujetos son notoria-
mente tres: a) el ostloulante, b) el prorniterrte, y e) el tercero.
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 149
Examinemos tres casos que darán pautas prácticas respecto de las relaciones en-
tre las partes: 1} la donación con cargo, 2} el contrato de renta vitalicia y 3) el con·
trato de seguro de vida.
La relación jurídica entre sstipulante y promitente no exige como ímperativo la
existencia de una contraprestación por parte del promitente. Puede ser una con-
vención para favorecer a un tercero.
La aceptación del tercero no afecta la relación contractual básica. El tercero no
pasa a integrarla, como acontece en la situación de la ratificación. Ello explica que
si bien el t~rcero puede exigírel cumplimiento del cargo, la revocación por incurn-
pllrniento es privativa del estip ulante {donante).
En materia de renta vitalicia, hay onerosidad, pues el promitente lo es por una
prestación ya cumplida por el estipulante y que se ubica en situación conmutativa
con las prestaciones que estarán a su cargo; esa contraprestación favorecerá a un'
tercero.
La situación de este tercero lo coloca como titular de un derecho propio ten·
diente a exigí r el cumpl [miento de la renta estipulada en su favor, pero carece de
acción para demandar la nulidad, por ejemplo, por lesión al tiempo de celebrarse
la convención. Esa acción es privativa del esti pulante. Ello ocurre porque el tercero
no penetré! como parte en el contrato, quema ntiene su vigencia hasta agotarse su
cumplimiento entre et esti pulante y .el promitente.
Bueres9 presenta una interesante aplkadón práctica de la estipulación a favor
de tercero. Explica que, por un lado, se computa la a utonomla científica que tiene
el médico respecto de las autoridades del establecimiento y, por otro, la verdadera
raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes;
En consecuencia, entre la dlnica (estípuíante) y el médico (promítente) se cele·
bra un contrato a favor del enfermo (beneficiario), De este doble juego de reíaclo-
nes surge que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al pa-
ciente son directas y de naturaleza contractual.
Adara que la estipulación a favor del enfermo celebrada entre la clínica y el mé·
díco desea rta que entre los dos primeros exista una negociación autónoma. Agre-
ga que a partir del emplazamientonegodai en la figura del art. 504 del CCy des·
contándose que el médico no puede considerarse un subordinado de !a clínica (su-
jeto a un poder de mando), en cuanto concierne a su labor técnica o científica, se
plantea u na interesante cuestión destinada a fijar el rea I alcance del deber de la en·
tidad por las faltas médicas.
Los principales requisitos para el contrato a favor de tercero son: 1} la existencia
de un verdadero tercero ajeno al contrato; 2) la i~existenda de una gestión de ne-
gocios; 3) e 1 propósito o la finalidad de crear una obligación en favor deltercero 10.
9 Bueres, Responsabílidadcivíl de las dínicasy establecimientosmédicos,1 !l81, ps. 20 a 35.
1º Busso, Código Civil anotado, 1944, t. m, p.232, nº 214.
150 lidia M. R. Garrido Cordobera
Estimamos que también constituye un requisito la necesidad de aceptación ex-
presa por parte del tercero antes de la revocación11•
Con respecto a las relaciones entre las partes, el art. 1028 del CCCN establece
que el promitentepuede oponer al tercero las defensasderivadas del contrato bá-
sico Y las fundadas en otras relacionescon él. •
El estipulante puede: a) exígir al promltente el cumplimiento de la prestación,
sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la acep-
tó oel estipulantela revocó; b) resolverel contrato en caso de incumplimiento,sin
perjuicio de los derechosdel tercero beneficiario.
Vemos que en los contratos con estipulacióna favor de tercero se pueden iden-
tificar distintas relaciones: a) entre estipulante y promrtente (las partes del con·
trato), que genera la posibilidadpara el primero de exigir el cumplimiento del be·
neficio acordado al tercero, desde que resulta un débito en el marco del contrato
del que forman parte; b) entre el estipulante y el beneficiario¡ c} entre el proml-
tente Y el beneficiario. En este último caso, el promítente puede oponer al terce-
ro todas las defensasque emergen del contrato, y también las que encuentran ori-
gen en relaciones con et beneficiario, y éste i¡!xigi r el cumplimiento de·la estipula·
ción a su favor.
El tercero, generalmente denominado beneficiario, no es realmente parte del
contrato base y sólo presta una adhesión perfeccionante, si acepta debe hacérselo
saber al promítente. Se dice que su derecho ~urge lisa y llanamente de la voluntad
de los co-contratantes conforme al prlndplode autonomía de la voluntad.
Al formarse, el contrato involucra a dos partes, pero sus resultados engloban a
tres, la del estipulante con et promitente obligado (contrato}, la del estlpulantecon
el beneficiario(generalmente un deseo de benefidarlo)y la del promitente obliga·
do con el beneficiario(por la cual el beneficiariotienen acción de cµmplimiento).
dJ Contrato para personaa designar
El Código.Ovi ly Comerdalregula en elart. 1029 una situación particular, distln-
guiéndola-de.la-~esiónde-la-posidón contractual del art. 1636.
Cualquierparte puede reservarse la. facultad de designar posteriormente a un
tercero para que asuma su posicióncontractual, excepto si el contrato no puede ser
celebrado por medio de representante, o la determinación de los sujetos es indis-
pensable.
La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la
fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es co-
municada a la parte que no hizo la reserva. ·
n Garrido-Zago-GarridoCordobera, Contratosdvilesycomerdaies, t. 1, nPartegeneral",
2014, p .. % 1 y siguientes.
Jncídencíasdel CCCN ­ Contratos en general 151
Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y ser efectua-
da dentro del plazo estipulado; si no se estableció, la ley establece que debe serlo
dentro de los quince días desde su celebración.
Mientras no hay una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre
las partes. Pero si no lo hace, sí no aparece ni ngun tercero, el que contrató queda
obligado.
Vemos que se denomina asf a! contrato en virtud del cual una parte se reserva la
posibilidad de designar en e! futuro y dentro de un plazo determinado a un terca·
ro que ocupará su lugar en el contrato.
La fig~!l9s re~.al.mntr.a.lQJ,tecomisión, ~Y..!.~-~L~~.J9.~JªL~ilm~Jm·
P..~~g_;gl~~-º-ª·bª~ruie.mimsan materia C.Q[l~J::i.i'lJ. :
Crovi dice que puede,tenerdos funciones, la de gestión o representación ocul-
ta, en la que existe un nexo con el tercero, o bien la de intermediación, en la cual,
por ejemplo, compra para revender pero sin tener vínculo con nadie aún 12.
e) Contrato por cuenta de quíen corresponda
El art. 1030 regula el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda, di-
ciendo que el mismo queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva y que el
tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determi-
na como beneficiario del contrato.
Se prevé en este articulo el contrato en virtud del cual una Rarte al momento de ·
~eriecciona_rel contr~9 se reseiiaeGierecfiOjje""d°eft~~,;on;qüeqé:üpa~iiY.
!~~~~ro,sea por)9.noranda.o índeterminadón deqpjén~~~e \er~~r~~­1
momento de contratar: · .
Al realizarseelcontrato uno de los contratantes, segun Croví, sólo tiene apareo-
temente o formalmente el carácter ~arté, puestoque necesariiyfdrz~sa~eite
será reemplazado más tarde B9rel verqai:L~ªºtí:~]!ír~JJti]§esüñ1€c_eroW-
Fontanarrosa explicaba que en ciertas círcunstancias uno puede verse en la ne-
cesidad de contratarsob~ciert~t.QS.ils.ai.mqu_e_no_se.a~Y.PfQP..!§1ªr(Q_yJ6:J1a!'.~,.PJ2.'.r
cUenfadequ~~lt~utftular, da_ndo el ejemplo de!Rortad9r en ef cOntratQ de
trarisportede3~rcaderíasque las deeos.ita judicia!ment!;l,
La característicade este contrato es que, desde el inldo, el ce-contratante sabe
que su contraparte sera fa persona que resulte ¡;beneficiaria" co~
~~- . . . ~··· . · --- . . . . . . ..-.-. .-~--~-"*"'·~
12 Croví, comentario al art. 1029, en Código Cívif y Comercialde la Nación comentado, Julio
C. Rivera - Graciela Medina (dirs.)- Mariano Esper (coordj, 2014, t, 111, p. 561.
13
Crovi, comentario alart. 1030, en Código Civily Comerdalde la Nadón comentado, Julio
C. Rivera· Gracie!a Medina (dirs.}- Mariano Esper{coord.), 2014, t. l!L,p. 563.
 Lidia M. R. Garrido Cordobera
152

d~i::imi.ento.d.el.b.ecl;l.o.,:fjj¡;_Q.Q...CQ..QJ9S:QO.didóo._'f~-~-~~9_ue a!.5~ng,~j~~el n';; Capítulo V!

g,2~10 bajo coru!Jcipn s.US.PftJlS.íY..a, l~,!~1:t?.~e_det;rí!11na~1on~~!~~!;,a;!!L.<W!:!.!!?.f.~~,-
rá parte del contrato opera como extmoon.
Interpretación de los contratos
~.­, ,,•1•""'
.·,-•V'."•·•·••r' ~.,..,,__~1"""•• _ •. ­,•1~­.. ·~·.·-r· ::,
••• ·,,~· ...... -_.-., ••

§ 15. Interpretación
En este terna, convergen una serie de cuestiones que presentan para muchos, o
bien una solución ti neal provenientede un planteo de igual naturaleza o uno com-
plejo, en etque se entrecruzan la filosofía y varias ramas del derecho, entre ellas,
recalcamoslas de derecho privado. Intentaremos avanzar por esta segunda senda
con una visión integradora centrada en el ser humano y en la realizacióndel valor
justicia.
Es indudable que en materia contractualel pilar sobre el que se asienta la nego·
dación y la ejecución de los contratos es el de la autonomía de la voluntad y que
presupone la libertad de contratación de las partes; esto no está ubicado en un crl-
terio estricto del pacta sum servanda con carácter estático, sino por el contrario,
con un carácter dinámico y rodeado por una serie de institutos correctores o lími-
tes, como e! abuso de derecho, la imprevisión, la aplicación de las leyes de proteo-
ción al consumidor, la teoría de los actos pro píos y, sobre todo, la interpretación del
negocio jurídico mediante la pauta o criterio de la "buena fe" contractual, abar·
cando ésta todo el periodo desde las negociaciones previas hasta la etapa post-
contractual'. ·
Recordemos que en la actualidad el contrato tiene un fin ético y social y no sssó-
lo un instrumento de realización de intereses económicos, que tiene una dimen·
sión distinta que debe conllevar a la realización del progreso económico,ético y so-
cial de las comunidades.
La problemática de la interpretación pertenece a la hermenéutica jurídica y se
aboca tanto a la problemática de la interpretacíón de la ley como la del "negocie
jurídico" .sea éste unilateral o bilateral, y desarrollándose en el devenir de su evo-

1 Andorno · Garrido Cordobera • Andomo, Doctrina de los actospropios, JA. ejemplar del
13/5/87.
154 Udia M. R. Garrido Cordobera
lución, diversos criterios metodológicos que van desde el histórico hasta el socio·
lógico o el gramatical, pasandotambién por el realismo escandinavoo a la escuela
de intereses.
Ejemplode esta diversidaden el derecho y en las posturas que se adoptan es que
aún continúa planteándose la polémica respecto a las denominadas "lagunas" y a
la solución de los "casos difíciles" que el juez Hércules deDworkin realiza. Puede
verse como esta temática se refleja en las posicionesdoctrinarias que adcptan au-
tares como Vílley, Bobbio, Cueto Rua, Ross, Hart, Kelsen, Goldsmicht por mencio-
nar algunos2.
Debemos abordar el problema de desentrañar ese producto de la voluntad co-
mún que denominamoscontrato. Observaremosque las partes, por el principiode
la autonomía de la voluntad, pueden plasmar reglas claras y sencillas a las cuales
adecuaránsus actosy que son ta manifestacíón dela voluntad real existente al con-
tratar. ·
Pero la situación no siempre se plantea de manera tan transparente, pues a me-
nudo nos encontraremoscon situaciones no previstas por las partes: cláusulas os-
curas, cláusulas contradictorias, etcétera, problemas que deben ser solucionados
para ubicar al contrato en su real y auténtico contexto.
Sostiene López de Zavalía que la interpretación existe siempre que sea necesa-
rio algún esfuerzo, alguna aplicación de conocimiento por clara que sea la mani-
festación de voluntad.
Lo cierto es que I uego de celebrado un contrato se plantea el problema de esta·
b!ecer su contenido. Para Fontanarrosa el problema de la interpretación surge
cuando las partes no coinciden realmente en cuanto al sentido que ha de dársele a ·
una cláusula o al contrato. Cuando se descubre !a divergencia bajo una aparente
manifestacióncomún, la determinación del verdadero contenido, lo que reelmen-
te las partes quisieron, puede ser obra de ellas mismaso ser encomendada la tarea
a un tercero.Todos los autores coinciden en que interpretar es un proceso de com-
prensión que fija el contenido y el valor de una declaración.
Dice Ossorio, en su Diccionario de cíencíasjurídicas, políticas y sociales, que la
voz "interpretación" resultaserlaacdén y.el efecto de interpretar, de explicar o de
declarar el sentido de una cosa, principalmente é! de los textos faltos de claridad.
Agrega el destacado autor que las leyes de Las Partidas definían la interpretación
como verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón.
Para Zago la necesidadde la interpretación en el campo jurídico resultará de la
deficitaria claridad de los términos o conceptos empleados, ya sea en la ley, en el
• 2 Vigo, Perspectivas iusfílosófícascontemporáneas, 1991; Ross, Sobre el derecho y la justi·
era, trad. deGenaro Carrió, 1994; Dworkin, Losderechosenserio, 1984; Kefsen, Teoríapfír'f, de/de­
recho, 1969; Nino, Introducción al análisis del derecho,2" ed., 1980.
Incidencias del CCCN ­ Contratosen general 155
acto jurídico genérico o en el acto jurídico bilateral de contenido patrimonial del
contrato.
El motivo que nos inducee realizarla está determinado por la oscuridad llteral
y práctica de los términosempleados por las partes, con la consiguiente discrepan-
cia existente entre éstas, sobre el alcance y contenido del contrato como un todo o
el sentido y alcance de una de las dáusufas del mismo.
El intérprete y la labor interpretativa será entoncesla consecuencia necesaria,
lógica de la oscuridad de la ley, del acto jurldko y, ya en nuestro tema, del contrato
de que se trate,
Para lograr el objetivoha sido indispensable la creación de una-dencia y arte de
la interpretación que tiene aplicación en muy distintos campos de fa actividad del
hombre, como ponía de relieve Lafaille.
Por ello es que una de las tantas ramas de la hermenéutica es la jurídica, donde
se produce, al decir de Videla Escalada3, un fenómeno particular, pues aquélla, al
igual que el derecho, reviste carácter simultáneo de ciencia y de arte. Su objeto es
desentrañar el sentido de una exteriorizaciónque debe reflejar una voluntad.
a) Los sistemasEm doctrinareferidos
a la Interpretación de los contratos
Señala Salvat que la teoría de la interpretación de los contratos nos da las reglas
y los principios fundamentalesque pueden serví rnos de guía y deben observarse en
la reafizaci6n de la tarea que nos interesa;el conjunto de reglas que la constituyen
ha tenido origen en el derecho romano y ha pasado a las legislaciones antiguas y
modernas. A ésta se la ha denominado "doctrina tradicional" y se sustenta en tres
principios esenciales: 1) la convención es obra de la voluntad común de las partes
y por consiguiente es preciso atenerse ante todo a la intención de ellas; 2} los tér·
minos deben interpretarse según el uso común en los negocios jurídicos, a menos
que de las circunstanciasy antecedentes del caso resulte evidente que se utilizó el
término con un significado diferente; 3) las cláusulasdudosas se interpretan en fa.
vor del deudor, porq ue, es a quien se les restringen sus derechos o libertades por el
acuerdo de voluntades.
La doctrina moderna tiende, como regla básica de interpretación, a Jo que es
usual en el comercio y a lo que normalmente se hace en los negocios jurídicos, te·
niendo siempre en cuenta las circunstancias del caso; tal como fo señala Sa!vat, es
un criterio más objetivo y realista.
Masnatta afirma que la interpretación contractual nos dará el qué de la presta-
ción (contenido de la deuda}, y el cómo de la prestación.
3 Vídela Escalada. La interpretaciónde los contratosciviles, 1964, p. 8
156 Lidia M. R. Garrido Cordobera
Concretando, podemos decir que la lnterpretaclón es una actividad dirigida a
desentrañar el signíficado de una manifestación de voluntad común considerada
con relación al ambiente sodoeconómko dentro del cua 1 ha sido producido.
b) Ubicadón dentro del problema hermenéutico
Tornando el concepto dado por Llambías, si podemos decir que se denomina
"teoría de la hermenéutica", "al conjunto de principios que debe tomaren cuenta
el intérprete para una adecuada interpretación de la norma jurídica". Tiene carác-
tery función auxiliar, sirve de guía en el proceso investigativoyexige ante todo una
dar a y fina intuición del fenómeno jurídico, un conocimiento del sistema de dere-
cho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las relado-
nes jurídicas se producen. Los elementos con los que contamos son: el gramatical,
el lógico (el motivo o fin), el histórico y el sociológico (hay que atender a los usos Y
costumbres imperantes).
1 - Los tipos de lnterpretadón
Veamos cómo suele clasificarse la interpretación. Tenemos la llamada auténti-
ca, a la que conceptuamos como aquella que emana de las partes mismas, surge de
sus palabras y de sus hechos; la doctrinaria, que es emitida por los juristas con fuer·
za moral cientifka y que generalmente influye en la opinión de los jueces, y lajudí·
cía/, que es la realizada por los tribunales cuando la cuestión se plantea ante ellos
y pone fin a la cuestión que es debatida, siendo en realidad los últimos intérpretes.
2- Métodos
La interpretación del derecho pertenece a Iafilosoña jurídica y se ha hablado de
pluralidad de métodos hermenéuticos. Señala Recasens Siches que se ha olvidado
que es necesario entender e! sentido de los hechos que suscitan un problema [url-
díco (hecho jurídico relevante y jurídicamente calificado).
Con respecto a los métodos interpretativos propíamente dichos, hay que recor-
. daresa pluralidad tan criticada por Recasens Siches, en la cual encontramos el mé-
todo exegético, el método histórico, el de la voluntad del legislador, etcétera.
El método gramatical es probablemente el más antiguo. Consiste en atenerse a
las palabras del texto escrito de la ley, pero hay que señalar que el í nterés del j uris-
ta no puede detenerse en la consideración de la palabra en sí (eso es materia de los
gramáticos y etimólogos}, sino que se la debe tomar para comprender la conducta
de las partes, y no aisladamente sino en su contexto que estaría dado por todo el
acuerdo de vol untad es y la legislación.
Se ha utíllzado también el método lógico, que pretende desentrañar por medio
del razonamiento e! pensamiento real, psicológico, del autor. Encontramos, como
contraposición, el método dogmático, que considera el texto como sustento de
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 157
significaciones objetivas, desprendidas del autor que las formuló y capaces de ír su-
ministrando soluciones según las circunstancias y maneras de cómo se actúa; hay
que recordar que para ellos la costumbre es la fuente primaria de! derecho.
Sostienen Aftalión, García O(ano y Vilanova que si tuvieran que señalar algún
rasgo comúnde todos los métodos de interpretación dirían que consiste en la pre-
tensión perseguida de constituir el método por excelencia para extraer de la ley la
única dedsión correcta a través de un proceso estrictamente intelectual. Afirman
los citados'a(Ítores que "en los hechos ninguno de los métodos tradicionales ha de-
mostrado ser capaz dedesplazartotalmente a los otros, lo que se pone de manifies-
to cuando se repara en que se han ido acumulando más que reemplazando ... "4,
3 - Medios y criterios interpretativos
Conviene que diferenciemos qué son los medios de interpretación y qué, los cri-
terios interpretativos. Los primeros son el amentos atinentes al caso concreto, y los
segundos son máximas y principios que trascienden elcaso específico y que el intér-
prete infiere de la experiencia común y de la conciencia social.
4- La interpretación de los contratos
Sr bien el acto de la interpretación abarca todo el derecho, cabe distinguir los su-
puestos de Interpretación de la ley (art, 2°, CCCN) y de los actos jurídicos y, entre
ellos, ros actos unilaterales y bilateralesS.
La incor« " '3ción del art. 2° a nuestro sistema resulta muy importante, pues es-
tablece no sv;v la interpretación gramatical o de las palabras de la ley, sí no que se
deberá tener en cuenta ta finalidad, y que los usos, prácticas y costumbres serán
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a e!lasoensituacionesno
regladas legalmente siempre que no sean contrarias a derecho.
Videla Escafada sostiene que se debe distinguir entre el supuesto de los actos
unilaterales y bilaterales, pero también resulta necesario afirmar que hay normas,
tópicos y problemas de interpretación comunes a toda clase de actos jurídkos6•
El Código Ovil alemán, que tiene en esto fundamental importancia, ha precisa-
do con clarídadendos artículos la manera en que deben serinterpretadas lasma-
nifestadones de vol untad. Decía el a rt. 133: "En la interpretación de la declaración
de voluntad, debe indagarse la verdadera voluntad aun contra el sentido literal de
la expresión", y el art. 157: "los contratos deben interpretarse según !o exige la
~ Aftallón - García Ola no - Vilanova, lntroducdón al derecho, 1972, p. 484.
s Garrido - Zago - Garrido Cordobera, Contratos civiles y comerciales, t. 1, "Parte general",
2014, p. 441 y siguientes.
s Videla·Escalada, "Visión genera! del contrato", en Vide la Escalada, Cátedra de contratos,
1971, t. l, p. 27.
158 Lidía M. R. Garrido Cordobera
buena fe en relación con los usos". Conforme lo hace von Tuhr, es necesario poner
de relieve que en el acto unilateral se debe indagar a fondo cuál fue la voluntad
real del sujeto (por ejemplo, el testador), debiendo llegarse inclusive a destruir la
apariencia de una disposición que no se ajuste en su redacción al contenido verda-
dero de aquella voluntad, o sea, la intención del autor. · be guiar o presidir esa interpretación? Para él yen respuesta al primer interrogan-
Porel contrario, en el acto bilateral hayque recordar que las declaracionesafec-
tan intereses ajenos y na se puede tomar en cuenta únicamente a quien la formu-
ló; la buena fe exige que e!significado de la manifestacióncorresponda al sentido
con que la han podido entender las personas que confían en ella. Asimismo como
lo ha comentado Danz, el destinatario tiene el derecho de basarse en el sentido ob-
jetivo y habitual de las expresiones utilizadas, siempre teniendo en cuenta las cir-
cunstancias que le son conocidas y que pueden evidenciaruna voluntad diversa de
la aparente. Por ello coincidimoscon Videla Escalada admitiendo que se podría da-
dr que en el caso de los actos jurídicos unilaterales se debe tener más en cuenta la
voluntad real, mientras que en los contratos adquiere mayor preponderancia la
voluntad declarada.
Conforme la oplnión autorizada de Mosset !turraspe 7, en el contrato las mani-
festaciones de voluntad son receptldas, estando dirigidas a la otra parte y como
consecuencia de ello su contenido no se debe fijar atendiendo sólo a la voluntad
interna depositada en la declaración,sino que ejebe ser valorizada "como un títu-
lo con vida propia", que despertó la confianza y cuyo alcance" ha de ser aquel que
razonablementese le podía asignar atendiendo a las circunstancias en que se for-
mulara",
Por ello es que nosotros diferenciamos en la interpretación del acto juridko lo
atinente a! unilateral del bilateral, por cuanto en éste, cuya especie más significa-
tiva es el contrato, la manifestación de vol untad no sólo debe ser considerada en
relación con quién la emite, sino que además debemos tener presente que su valor
estará condicionado a la receptividad que de la misma haya podido tener la otra
parte, Ello adquiere singular valor y produce connotaciones propias y específicas
en cuanto al método o sistema interpretativo que nos servirá para clarificar la os·
curidad del contrato, considerado como un todo orgánico o bien la dáusula.del
mismo que aparece oscura o poco inteligible.
La labor del intérprete no será exclusivamente dedicada a desentrañar lavo-
luntad de quien ha formulado la manifestación como ocurría, y lo puntualizamos,
respecto del acto jurídico unilateral; en el contrato, además de ese significativo
presupuesto se deberá atender asimismo a la posible interpretación o compren-
sión que de la voluntad exteriorizada ha tenido el otro contratante y que en virtud
o como consecuencia de esa inteligencia ha celebrado o acordado el contrato de
que se trate.
7 Mosset lturraspe, Contratos, 1988, p. 260.
Incidenciasdel CCCN ­ Contratosen general 159
Para Castán Tobeñas8, dos principales problemas se suscitan en el terreno doc-
trinario respecto de la interpretación de los contratos: a) ¿deben los códigos for-
mular reglas de interpretación de los contratos, o deben abandonar esta materia a
la ciencia, y en suma, al arbitrio judicial?, y b) en uno y otro caso: ¿ qué criterio de-
te la cuestión resulta dudosa, ya que la interpretación, en principio, no puede ser
reducida a una serie de preceptos estereotipados que, o han de ser arbitrarioso in-
justos o tan vagos e imprecisos que nada resuelven,
La legis[ación comparada por su parte adoptó ambos criterios y los códigos que
siguieron los lineamientos del napoleónico, inspirado en el Trátado de /as obliga­
ciones, de Pothier, regularon la interpretación contractual consignando normas
específicas sobre la misma, como por ejemplo, el español, el uruguayo, y aun el me-
jicano de 1928 y el italiano de 1942.
En la Argentina, el Código de Comercio de 1862 contiene las normas de ínter-
pretadón y algunos doctrinarios entendieron que ello indica que Vélez Sarsfield
optó por un silencio intencionado, ya que juzgaba tales reglas como impropias de
un cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros consejos.
Nuestra postura siempre se inclinó por la conveniencia de !a reguíadón especí-
fica, porque entendemos que ello desvirtúa el riesgo de la posible inseguridad ju-
rídica, que surgiría como simple consecuenda de dejar librado al criterio judicial la
forma y manera de interpretar la voluntad exteriorizada en e! contrato y su posible
inteligencia que ha sido generadora de la obligad6n contraída por las partes.
También puntualizaremosque debemos separar,como lo destaca Puig Bruta u 9,
entre la interpretación propiamente dicha, con la interpretación integradora y con
la calificación del contrato. La primera se atiene af análisis de lo que las partes han
querido al celebrar el contrato, fijando el sentido de lo manifestado por el las y ave-
riguando, par lo tanto, los efectosque correspondena la voluntad contractual, po-
sibilitando mediante una interpretación extensiva de lo expresado resolver las di-
ferentes cuestionesque se pueden producir. Pero puede suceder que esta ¡ nterpre-
tadón extensiva no resulte suficiente o comprensiva de la totalidad de las situacio-
nes que.se planteannse.pueden plantear;y en tal caso se admite la posibilidad de
la existencia de una interpretación integradora del contrato, por la cual se recono-
ce eficacia a lo que el contrato contiene de manera virtual; de esta manera queda
incorporado al contrato umelemento normativo que no procede tal vez de la vo-
luntad de los contratantes.pero cuya inclusión resulta indispensable para que se
pueda alcanzar la finalidad perseguida con su celebración.
8 Castán Tobeñas, Derech~ civil español, comúny foral, 1983, t. m, p. 577.
9
Puig Brutau, Fundamentos'de derecho civil, t. 11, vol. I, "Doctrina general del contrato",
1954, p. 236.
 160 LidiaM. R. GarridoCordobera
Para ello debemos tener presente que los problemas de interpretaáón de los
conlratossurgen come, consecuencia de un desacuerdo poscontractual, y que para
supe:ar tales desacuerdos muchasveces no bastan las normas del derecho supleto-
rio'. siendo preciso integrar el contenido del contrato, de manera que se vaya más
alla de lo que pudo estar en la conciencia de los contratantes en el momento de la
c:lebración, peroque la buenafeexigequese debe considerartambíén como que-
rido en un momento posterior. · Señalan Ripert y Boulanger que "el Código formula como artículos de ley un
Por su parte, la posible calificación del contratotiene referencia y está dirigida
ª la disciplina del mismo, estableciendo, mediante una indagación que resulta ser
de derecho, la naturaleza del contrato, y en su consecuencia qué normas jurídicas
le son aplicables, y de manera mediata qué efectos resultan de la voluntad de las
partes. Los contratos se deben juzgar según su propio contenido, con total inde-
pendencia de la posible calificaciónque las partes le han podido dar en el momen-
to de !a celebración.
Las partes pueden, porvirtudycomoconsecuen~iade la autonomfa de la volun-
tad, crearla ley de derecho privado que va a regir sus relaciones patrimoniales,y es-
ta l~y una vez dictada será obligatoria y no dependerá en cuanto a sus efectos de la
posibl~denominación que las partes, equivocadas o no, le han querido dar. Elcon-
tra~~' independiente de lo denominado por quienes lo han celebrado, tendrá su
cahf'.cación legal ajustada a la verdadera normatividad privada y será juzgada en
tal virtud Y no de acuerdocon la denominación específica que le hayan podido dar
las partes.
Respetuosos de la capacidady prudencía de nuestros jueces, no dejamos de to-
~ar partido para dar importancia y trascendencia al valor seguridad en las transac-
ciones de derecho privado bañado por el principio de la buena fe (art. 9°, CCCN).
El principio de buena fe teñirá todo el ámbito del derecho y lo vemos reflejado
en una serie de normas contractuales.
§ 16. La buena fe en la interpretación de los contratos
a) El principio de buena fe (remisión)
1 - La «buena fe» y su importancia
en la interpretación contractual
Reiteramosque es trascendente el desentrañar los alcances del producto de la
voluntad común de lo que técnicamente denominarnos" contrato".
Las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden plasmar reglas cla-
ras Y sencillas y cumplir con la observancia de todos los límites impuestos por el or-
den Público.
Los hermanos Mazeaud y Chabas comentando la legislación francesa recalcan
que los redactores del Código francés han reconocido al juez el poder de lnterpre-
Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 161
tar el contrato, sin embargo, han creído útil trazar ciertas reglas ya formuladaspor
Domaty Photier1 º.
En el Código Civil francés tenemos el art. 1156, que expresa: "En los contratos
deberá investigarse cuál ha sido la común intención de las partes contratantes, más
bien que atenerse al significadoo al sentido literal de las palabras". Si la expresión
es
empleada confusa, ambigua o contradictoria, el Código trae una serie de reglas.
cierto número de principios de interpretación que son rnés bien reglas doctrina-
rias. Todas estas reglas han sido copiadas de Pothier".
Analizan estasreglas diciendo que las cláusulas dudosas: 1) debenser interpre-
tadas de acuerdocon el uso en el lugar donde ha sido concertadoel contrato (art.
1159); 2} lo que conviene más a la materia del contrato (art, 1158); 3) si hay dos
sentidos que convienen igualmente, habrá de optar por aquel con ~I cual el contra-
to es susceptible de producir algún efecto (a rt. 1157); 4) en caso de duda el conve-
nio se interpreta contra el acreedory a favor de quien ha contraído la obligación11,
Puig Bruta u por su parte señala respecto al tema de la interpretación de los con-
tratos en la normatividad del Código Civil español, que son trascendentes los arts.
1281, 1282 y el 1287, pero sobretodo hace referenciaal art. 1258 que estableceque
los contratos obligan no sólo a lo pactado y a lo que deviene de la ley, si no también
a cuanto derive del uso y de la "buena fe" 12.
Con respecto al Código Civil italiano de 1942, Messíneo manifiesta que para re-
construir la común intención debe valorarse" el comportamiento conjunto obssr-
vado por!as partes, aun posteriormentea la conclusión de! contrato",y que deben
tenerse en cuenta las circunstancias en que las declaraciones fueron emitidas; lo
más importante con respecto al resultado es que puede devenir una rectificación
del nomen iuris del contrato 13. · · ·
En el grupo que suele denomlnarsecomo enrolado en fa "buena fe objetiva",
encontramosal Código Civil alemán cuyos§§ 133 y 157 establecen la base general
para la interpretación, siendo éste la pauta de la "buena fe" de comportamiento;
en tal sentido, Enneccerusexpresa que la voluntad real interna no constituye fa fi-
na lid ad de la interpretación aunque deba ser investíg ada, yaque el objetode la in-
terpretadón es la declaración de voluntad y para Danz, sería lo que dos personas
rectas entienden respecto a un negocio jurídico determinado 14.
to Mazeaud, H. - L.-J. - Chabas, Tratado de derechocívif, 2006.
11
Rípert · Bou!3nger, Tratado de derechocivil (segvn el Tratado de Planiol),t. IV, vol. I, "Las
obligaciones (primera parte)", trad. de Delia García Daireaux, 1964.
12
Puig Brutau, Fundamentosde derechocivil, t. 11, vol.í, "Doctrina general del contrato",
1954.
13
M!is,lneo, Manualde derechocívílycomercial,t.11, "Doctrinas generales", 1979.
14
EN;.;.:cerus • Kipp- Wolff, Tratadode derechocivil, 1966, vol. l,
162 lidia M. R. Garrido cordobera
5( ~e trata de enunciados incompletos, señalan los citados autores que se deben
suplir en el contrato las clausulas usuales aunque no estén expresadas (art, 1160}, Y
afirman que la leyfrancesa dice ya algo en igual sentido en el art. 1135 al hablar de
que un contrato obliga a todas las dáusulasque comprende según la equidad o el
u501s. ·· • un contrato, se debe investigar la voluntad real de las partes, sin atenderse al sen-
En el derecho argentino codificado por Vélez Sarsfield, en materia contractual
za omite la al~ión expresa del término "buena fen, pero según la doctrina autorl-
ª.d~ no excluia de modo alguno al principio de la "buena fe" aunque no se lo ex·
phcitara en los textos aludidos, ya que estaba incito en la filosofía del Código, en
sus fuentes legales y en las doctrinales mencionadas y en múltiples aplicaciones
que fueron demostrando ta importanciade la "buena fe" como eje fundamental
en la teorfa contractual . la relación entre obrar de "buena fe" y obrar con- cuidado y previsión aparece
r Entre estas últimas~ modo de ejemplo podemos citar la cesión onerosa de de·
echos, con un trato distinto al cedente de ~buena fe" que al cedente de mala fe
que responde por todos ¡05 perjuicios, 0 el mandato, cuando se le exige que el
mandatariodé prevalencia del interésdel mandante por encima del suyo, erigién-
dose fuertemente la "buena fe" lealtad, pero tambiénveremos en este contrato
que los terceros se ven protegidosal contratar con el mandatario sobre la base de
la "b~~na fe" creencia, otras más genéricas se dan en materia deevicción Y vidas
redh1b1torios1s.
El primitlvo y derogadoart. 1198 de! Código Civil establecía:" Los contratos obll-
gan º? sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las cense-
cuancias que puedan considerarseque hubiesen sido virtualmente comprendidas
en ellos", Y sirvió para que se admitiera·que configuraba una norma interpretati·
v~, l~ que debía ser consideradapara desentrañar el posible supuesto de oscuridad
O
inmteligenda de las partes acarea del contenido del contrato.
la reforma acaecida en 1968, conocida como ley 17.711, introdujo en el primer
~Partadode lo ~ueserta el art.1198 del ce, et siguiente texto; "Loscontratosde-
en celebrarse, mterpretarseyejecutarse de 'buena fe' y de acuerdo con lo que ve·
rosí~i.lrnente las.partesentendierono pudieron entender, obrando con cuidado Y
pr~vts16n", recogiendo la interpretación jurisprudencia! que valorizaba la pauta
de interpretación de la "buenafe,,. · ·• . En lo que respecta a los lineamientos contenidos en el art. 218, encontrábamos
Pero como dijeron Garrido y Andorno, con esa reforma se consagró expresa-
mente e! principio de la "buena fe" siguiendo en ello al Código italiano cuyo art.
1136 prescribe: "El contrato debe ser interpretado según la 'buena fe"' Y concor-
dando con el § 157 del Código alemán en el qu~ sarnanifiesta: "Los contratos han
obllo . Ripert- Boulanger, Tratado de derecho civil (según efTratadode Planiol), t, IV, vol. l, "las
gaaones (primera parte}", trad. de Delia García Oalreaux, 1964, ps. '2P,7 Y 288.
16
Spota, Instituciones de derecho dvil. Contratos, 1974, vol.hl,
Incidenciasdel CCCN ­ Contratos en general 163
de interpretarse·como exigen la fidelidad y la 'buena fe' en atención a los usos del
tráfico" 17.
Recalcan los mencionados autores que la reforma ha tenldo presente una cali-
fkada j ur[sprudenda nacional que veníé! sosteniendo que en la interpretación de
tido literal de las expresiones empleadas, ya que la vol untad no consiste sólo en los
términos con que se exterioriza,sí noen las circunstancias externas con las cuales ha
podido contar el autor de la dadaradón, para determinar el alcance exacto de ellas
y tal i nterpretadón se debe regir por los principios de "buena fe observado en la
11,
medida que las perticularicedes del caso lo permiten, sobre la base del principio
del equilibrlo económico o principio de equilibrio de las prestaciones.
muy dara, la función de diligencia para Mengoni guarda relación con la conserva-
ción de la posibilidad de cumplir, es un esfuerzo dirigido en dirección al cumpli-
miento.
Atento a ta carencia dehtexto que estábamos comentando, nuestra jurispru-
dencia en virtud del art, 16 del ce, que permite la aplicación de la analogía para la
solución de los casos planteados, ha recurrido a las normas establecidas en el Códi-
go de Comercio, sobre todo en sus arts, 217, 218 y 220, y además ha elaborado to-
do un sistema, en cuanto ala interpretación en la modalidad contractual de los
contratos por adhesión y que¡ se ven reflejados en lo atinente a la protección del
consumidor en los artículos respectivosde la Ley de Defensa del Consumidor y aho-
ra en el Código Civil y Comercia[.
Sucintamente, los parámetros brindados por el Código de Comercio tenían co-
mo eje la expresión de que las palabras de los contratos y convenciones deben en-
tenderse en el sentido que les da el uso general. aunque el obligado pretenda que
las ha entendido de otro modo; se remarcaaquf su estrecha vinculación con el tema
de la "buena fe" y es sumamente importante que las partes hayan puntualizado, lle-
gado el caso que sentido no "usual" o común, sino técnico I e daban a sus palabras y
que, por lo tanto, ambos hayan comprendido acabadamente los alcances de su ma-
nifestación de voluntad.
en sus diferentes incisos, la interpretación contextual, el principio de la preserva-
ción del contrato, la interpretación auténtica utilizando como parámetro ía con-
ducta interpretativa, y también e! criterio de búsqueda de la voluntad real y el fa.
vordeoitotis, entre otros. ·
Podemos decir ciertamente que la "buena fe" a la cual aludimos ilumina toda
la vida de! contrato, desde l¡i creación de los deberes a cargo de los contratantes,
17 Garrido-Andomo, Reformas al Código Civil. Ley 17.711 comentada, 2ª ed., 1971.
 lidia M. R. Garrído Cordobera
164
antesdel nacimientodel mismo contrato, el momento de la formación o en la que
se plasma el consentimientodonde se manifestará con deberes específicosde da·
ridad, coherencia,congruencia,el tiempo de su cumplimiento, donde también de·
berá prestarsecolaboracióny aun con posterioridad, donde deberá, por ejemplo,
guardar reserva de aquello que le hubiera sido confiado en virtud de la relación
negocia!.
Es cierto que la "buena fe" es asimismo una pauta para la interpretación del
contrato,ya que es ella la que ordena las conductas probas, leales, dignas y desear·
ta todo procedimientocontrario (suele hablarse aquí de "buena fe" objetiva) y es
la que manda ajustarse a la apariencia de lo que el otro contratante pueda enten-
der o creer para no defraudar la confianzasuscitada (es la "buena fe" objetiva)18,
Va a tener importanciaen lo que algunos denominan área "postcontractual",
o sea, con posterioridad a I cumplimientode las obligaciones príndpa les, la "buen-
a fe" servirá como pauta de interpretación en lo referido a las denominadas obli-
gacionesaccesoriasquesubsisten por estarvirtua lmente comprendidas en ese con-
trato.
Pero es cierto que en la interpretación contractual, vamosa tener que hacernos
cargo de las vicisitudessobrevinientes que afecten la base del negocio jurídlco Y
ello nos llevará indefectiblemente, en algunos casos al campo de la denominada
teoría de la imprevisión,también tendremos en otros supuestos un riguroso uso de
un derecho, pero que contraría los fines e iríamosa las situaciones de abuso de de·
recho,además, en el casode haber existidoun aprovechamiento en el momentode
contratar, podremostransitar el caminode la lesión subjetiva-objetiva; es que el
derecho no está compuesto por compartimentos estancos sino por institutos que
fluyen y redes que se retroalimentan, para cumplirjustamente, en este caso, con
los fines económicosy socialesdel contrato.
Los deberesnacidosde la "buena fe" en la etapa de ejecución,desprendidos de
la lealtad y probidad que debe presidirel comportamiento de las partes, permiti-
rán decidir si el interés del acreedor se encuentra o no satisfecho con el cumpli·
miento parda 1 de! deudor, si la prestación así fracd onada o cumplida parcialrnen·
te reviste o no un interés razonable o bien si ha perdido toda razónríeser,
Dice Betti que la "buena fe" entra en Juego aun en ta fase patológica del incum·
plimiento, en la que ya no se trata de satisfacer las recíprocasexpectativas y, por lo.
tanto, la "buena fe" ya no puede jugar con función positive, comocompromiso de
cumpHr, pero sin embargo. sigue existiendo un contacto social entre las dos esferas
de interesescontiguos del acreedor y deudor; el acreedor, aun cuando queden in-
satisfechas sus expectativas-como consecuencia de las viclsitudes sobrevinien-
is Mos;ettturraspe,en Código Civil y normas complementarias. Análísis doctrinal y jurispru­
art
dencia!, Alberto J. Bueres (dir.). Elena 1. Highton (coord.), 2007, t. 3(, comentario al 1198.
lncidencías del CCCN ­ Contratos en general 165
tes-, no puede considerarse, en cierto modo, como en estado de guerra con el
deudory comportarse de tal manera que aumente el daño del incumplimiento, de-
sinteresáridose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en
la esfera de los intereses de la otra parte.
El deber de corrección, en la etapa del i ncumplimíento, impone el deber de evi-
tar el aumento de los dañosparae! deudor;de limítar. en la medida de fo posible, los
daños cuya reparacióndeberá soportare]incumpliente. El principio de cooperación
o de solidaridad no desapareceni siquiera frenteal comportamientoantijurídico.
La solución de muchas de las cuestiones que nos planteamos importa, y no sólo
desde un punto de vista teorético, ya que, de encontrarla, permitiría lograr el efec-
tivo ordenamiento de la vida del país en las condiciones actuales.
Para concluir, recordemos la afirmación de Barassi, de que la "buena fe" obliga
a los contratantesa tener en cuenta el fin y las razones que determinanlaforma-
ción de las relaciones obligacionafes19; es cierto que el deudor debe cumplir, pero
también lo es que el acreedor no puede pedir más que lo que armonice con la equi-
dad yla "buena fe", atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades
de persona, tiempo y lugar y al tipo de negocioJurídico.
El contrato precisa la mediación de cualidades como la conformidad con el or-
den público y las buenas costumbres, la sí nceridad, la confianza, el honor de la pa-
labra empeñada y, por sobre todo, el .intento de realizar la justicia en esta norma
particular, con dimensión social. Es hora de volver al civismo contractual.
El principio de la buena fe, el orden público, la moraly las buenas costumbres, y
el abuso del derecho, son los principales límites a tener en cuenta por las partes a!
contratar. ·
Resulta Interesantelo manifestado por Garrido y Andorno, quienes señalan la
amplitud que debe presidir el principio de la buena fe en la vida del contrato, que
su
no se circunscribe a la interpretación del mismo, sino que abarca también cele-
bración y ejecución.
§ 17. La regulación en materia de interpretación
de los contratos en et Código Ovil y Comercial
Ademásde la importancia que el Código Civil y Comercial le da al principiode la
buena fe y·su aplicación en materia de contratos, específicamenteen materia de in-
terpretación va a establecer un capítulo completo con reglas a aplicarse a los con·
tratosen general, en el cual se ordenan y actualizan las pautas y principios herme-
néuticos.
19 Barassi, La teoría general de la obligadón, 1944.
166 Lidia M. R. Garrido Cordobera
a) la intención común
El art. 1061 establece que el contrato debe interpretarse conforme a la irrten-
dón común de las partes y al principio de la buena fe.
Debemostener presente la existencia de las normas contenidas en el Código de
Comercio de 1862. Vélez no estableció normas espedfícas y concretas en materia
de i nterpretadón contractual general en el Código Civil, sin embargo, el art, 11$8
original del Código Civil sirvió para que se admitiera que configuraba una norma
interpretativa, la que debía ser considerada para desentrañare! posible supuesto
de oscuridad o ininteligencia de las partes acerca del contenido del contrato. La re-
forma de 1968 introduce expresamente el criterio de la buena fe en materia de in·
terpretación de los contratos, ..
Ef criterio establecido en el art. 218, inc.1° del CCom., se ha denominado ínter·
pretadón subjetiva, ya que se atiene a la intención común de las partes, a lo que
ambas han querido, a lo que realmente ha determinado la celebracióndel contra-
to, y cuando dicha intención surja ya sea de 1a interpretación a uténtica o de la rea,
lízada por el juez, es esa voluntad real la que se debe respetar, aunque la misma
pueda estar en contradicción con et sentido literal de las expresiones realizadas.
La mayor parte de la doctrina ha sostenido que la necesidadde la interpretación
en el campo jurídico resultará de fa deficitaria claridad de los términos o conceptos
empleados, el motivo para realizarla está determinado por la oscuridad literal Y
práctica de lostérrninos empleados por las partes, con la consiguiente discrepancia
existente entre éstas, sobre el alcance y contenido del contrato como un todo o el
sentido y alcance de una de las cláusulasdel mismo.
Masnatta señala que la interpretación contractual nos dará el qué de la prestas
dón {contenido de la deuda), y el cómo de la prestación. Mossetlturraspe sostiene
las
que en e! contrato manifestacionesde voluntad son recepticias, estando dirigí·
das a la otra parte, y como consecuencia de ello sú contenido no se debe fijar aten-
diendo sólo a la voluntad interna depositada en la declaración, sino que debe ser
valorizada "como un título con vida propia", que despertó la confianza y cuyo al·
canee "ha de ser aquel que razonablemente se le podía asignar atendiendo a las
circunstancias en que se formulara".
Muchas veces la "buena fe" aparece frente al intérprete para completar una
norma o para adecuar un resultado que, de otro modo, no permitiría la captación
de la realidad Demolombese referia a ella como el alma de las relaciones socia fes,
Clementede Diegocomo al alma que ha de presidir la convivenciasocial ytodos los
actos.
Ef art. 1061 del CCCN plasma expresamente que en casos de discrepancia la re-
gla es que debemos estar a la voluntad común de las partes, dejando atrás las dls-
cesiones acerca de las voluntades individuales (oferta y aceptación} que llevan a
conformaresa vol untad común y recalca que {a Interpretación será conforme a las
reglas de la buena fe. Podemos decir que la interpretadón contractual es la activi-
lncídencías del CCCN ­ Contratos en general 167
dad dirigida a desentrañar el significado de la manifestación de voluntad común
considerada con relación al ambiente sodoeconómicodentro del cual ha sido pro-
ducido y conforme ar principio general de ta buena fe.
b) la intenciónrestrictiva
El art. 1062 del CCCN dispone que cuando por disposición legal o convencional
se establece expresementeuna interpretación restrictiva, debe estarse a la I iterall·
dad de los términos utilízados al manifestar Iavoluntad.
Este artículo no es aplicable a las obfigadones del predísponente y del provee-
dor en los contratos por adhesión y en los contratos de consumo.
Las partes, por el prlnd pto de la autonomía de la voluntad, pueden plasmar re-
gías darasy sencillas a las cuales adecuarán sus actos y que son la manifestación de
la voluntad real existente al contratar, entre ellas, está la posibilidad de establecer
una interpretación restrictiva.
Suéle conocerse este tipo de interpretación por las partes, cómo interpretación
autentica, aludiendo a que no existe nadie en mejor posición de entender los al-
cancesy efectos que se persiguen con el acto que los mismos contratantes.
El artículoestablece que la ley puede disponer este tipo de interpretación y ade-
más expresamente limita la posibilidad de pactarlo a contrario seosu en [os contra-
tos paritarios, pues acertaclamenté, excluye los contratos por adhesión y los con·
tratos de consumo para la Iatrpretadón de las obligacionesdel preélisponentey del
proveedor. ·
Se alude a la literalidad de los términos utilizados para entenderla declaración
de voluntad lnterpretatlvade las partes lo que nos remite a un método específico
dentro de la hermenéutica¡que atiende al sentido llteral o gramatical de los térmi·
nos usados.
e)·. El significadode fas palabras
El art, 1063 del CCCN expresa que las palabras empleadas en el contrato deben
entenderse enel sentido qué les da el uso general, excepto que tengan unsignifi-
cado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácti-
cas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integra-
ción del contrato, .
Recordemos que decía el art, 217 del ce que las palabras de los contratosy con-
venciones debían entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el
obligado pretenda que las ha entendido de otro modo; es I o que se ha denomina-
do interpretación filológica, o sea, la interpretación literal, pero teniendo presen-
te que la misma debe ser regida por el sentido-que le dé el uso general, y no por el
que pudiera pretender darle el obligado. Pero si las palabras y expresiones emplea-
das fueren equívocas, debía preferirseel sentido que les da el uso general (es el uso
168 Lidia M. R. Garrido Cordobera
y !a práctica generalmente observados en el comercio en casos iguales y, sobre to-
do, la costumbre en el lugar de ejecución del contrato, art, 218, inc.-6°, CC).
El art, 220 del CC establecía que cuando se hubieran usado términos genéricos
para designar monedas, e! peso o la medida, que puedan aplicarse a valores o can-
tidades diferentes, habrá que entender que se contrató en aquella especie en uso
en los contratos de igual naturaleza.
El precepto consagrado en este articulo del CCCNha tenido vigencia universal,
estando formulado en innumerables oportunidades a través de los siglos, hablen- ·
do sido aceptado sin restricciones por la doctrina y jurisprudencia de los países de
legislación más dispar. Por ello, las palabras de los contratos se deben interpretar y
entender en su acepción común y general, salvo que la ley o las partes hubieran
puntualizado o advertido que otro era el significado que le daban a la expresión
que insertaban en el respectivo contrato o de los usos y prácticas específicos, pun-
tualizando que serán las del lugar de celebración, apartándose de la pauta del Có-
digo de Comercio del lugar de ejecución, Esto deberá adecuarse a los criterios dis-
puestos para la integración del contrato.
E! parrafo final de este artículo extiende acertadamente su apli cadón a las otras
manifestaciones del consentimiento no verbales, signos y conductas de las partes,
no dando I ugar a dudas respecto al alcance del consentimiento prestado, debido a
una serie de contratos, que denominamos conductuales, que se dan en el tráfico
contractual. Expresa que se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expre-
siones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta.
d) La ínterpretación contextual
E! art. 1064 del CCCNdispone que las cláusulas del contrato se interpreten las
unas por medio de las otras, atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del
acto. El contrato habrá que tomarlo como un todo coherente y orgánico; sus clá u-
sulas deben interpretarse unas en función de otras, y, según e! art. 218, inc. 2°, CC,
las cíáusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de términos cla-
ros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no
tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto ef que correspon-
da por et contexto general.
Ha sido entendida con el siguiente alcance según Garrido: las diversas dáusu las
de un contrato deben ser interpretadas de una manera coherente, las unas por me·
dio de las otras, considerando e! contrato como un todo integral, cuyo contenido,
sentido y espíritu está unificado. Puntualizaba que se la ha denominado también
interpretación contextual, y sostenía que adquiere significación y trascendencia,
y_a que hace necesario fundamental mente del imitar la finalidad concreta del todo,
para luego dirigir y establecer la interpretadó n de aquellas cláusulas que puedan
resultar equívocas o ambiguas.
Incidenciasdel CCCN ­ Contratos en general
169
El Código Civili y Comercial no establece el requisito de ambiguedad u oscuri-
dad Y expresa la regla general de la interpretación contextual tan útil, por la cual
se reconoce al contrato como un todo orgánico en el que se plasma la voluntad de
las partes y que debe ser respetado leyéndolo sistemáticamente y no aisladamen-
te cláusula por dáusu!a.
e) Las fflentesde la interpretación
El CCCNdispone en su art. 1065 que cuando el significado de las palabras inter-
pr1:tado contextualrnente no es suficiente, se deben tomar en consideración las si-
guientes pautas:
a) Las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones prelimi-
nares. .
b) La conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración.
e) La naturaleza y finalidad de! contrato.
E! Código Civil establecía en materia de interpretación que la posterior conduc-
ta ?e las partes, a la condusión del contrato, puede ser una guía para establecer
c~a! fue su v~rdadera intención (art. 218, lnc, 4°, CC), pero simpreseseñaío que no
solos~ tendrá en cuenta la conducta posterior, si no también la contemporánea y la
anterior a la celebración de! acto. ·
L.ª.incorporación de este articulo de CCCNcontiene otras pautas de gran razo-
nabilidad pues establece que en caso d no ser suficiente la interpretación contex-
tual ha d: a~dirse a l~s :ircunstandas en la que se celebro el contrato, ind uyendo
las ~egoc1ac1ones ~~ehi:imares inc. a); a la conducta de tas partes índuyendo la pos-
terior a la_cele~rac1on, me. b}; y la naturaleza y finalidad del contrato,
. Barassi sostiene que la "buena fe" obliga a I os contratantes a tener en cuenta el
fm Y las razones que determinan la formación de las relaciones obligadonales, el
deu~or debe cum~lir, pero también el acreedorno puede pedir más que lo que ar-
monice.con!~ equidad y la "buena fe", atendiendo a las circunstancias del caso, a
las pa:t1cula rldades de persona, tiempo y lugar, y al tipo de negocio jurídico.
Es importante la ind usión expresa del lnc, e) en lo atinente a la finalidad y a la
n~turalez~_del contrato como pauta de interpretación que recepta la tesisteleoló-
g1 ca yq ue permite el encuadre de las voluntades conforme a la naturaleza del con-
trato (calffkación contractual).
fJ El principio de conservación
Conforme al art .. 1066 si hay duda sobre la eficacia del contrato, 0 de alguna de
sus _dá~sulas, deb~ interpretarse en e! sentido de darles efecto y si esto resulta de
vanas interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más ade-
cuado al objeto de! contrato
170 Udia M. R. Garrido Cordobera Incidencias del CCCN ­ Contratos en general 171

El art. 218, inc, 3° del CCestablecía que las cláusulassusceptiblesdedos sentidos,
del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, debía en·
tenderse en el primeroy si ambos dieran igualmente validez al acto debía tomarse
en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la
equidad. Habiéndose considerado que este precepto excluye aquellas interpreta·
dones que hagan les dáusulas de un contrato inútiles o ilusorias, estando inspira-
do en el principio de conservación del negocio jurfdico que obliga a preferir en los
casos dudosos aquella interpretación que sea favorable a la validez del negocio y
de cada una de las cláusulas.
El art 1066 del CCCN mantiene el conocido principio de conservación del con·
trato, estrechamente vinculado al principio o presupuesto de que los contratos se
hacen para cumplirse, pero moderniza la terminología y se distingue del ordena·
miento anterior al utilizar el término "eficacia", en lugar de nulidad y se refiere a
la interpretación más adecuada al objeto del contrato en lugar de su naturaleza y
a las reglas de equidad.
Por lo tanto, si hay duda respecto a la eficacia del contrato, debemos lndlnaraos
a su supervivencia y la producción de efectos y en. caso de que varías cláusulas io ha·
ganen ese sentido, pero discrepen en cuanto a sos alcances, se interpretaráa la luz
de compatibilizarla misma con el que resulte más adecuado al objeto del contrato.
g) La protección dela ccnfianza
El art. 1067 del CCCNestablece que la interpretación debe proteger 1.a confian-
za y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la con·
tradicción con una conducta jurídicamente relevante, prevía y propia del mismo
sujeto. Vemos que dentro del orden de ideas que fuimos desarrollando,ta poste·
rior conducta de las partes, a la conclusión del contrato, puede ser una guia para es·
tablecer cuál fue su verdadera intención (art, 218, inc.4º, CC), pero hay que señalar
que siempre se sostuvo que no sólo se tendrá en cuenta la conducta posterior, síno
también la contemporánea y la anterior a la celebración del acto y en virtud de la
interpretación del art. 1198 del CCse aplicó la teoría de los actosproplos enmate·
ria contractual. creación doctrínaria y jurisprudencia!.
El artículo del Código Civil y Comercial expresamente plasma la protección de
confianza y lealtad recíproca, derivación y aplicación del principiode la buena fe.
Enfatiza además que no se admitirá la conducta contraria de uno de los co-con-
tratantes que sea prevía y jurídicamente relevante (actos propios) a la hora de in·
terpretar el contrato.
debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título one-
roso, en e! sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes
{art. 1068, CCCN).
Ef art. 218, inc, 7º, del CCestablecía una norma residual por el cual en los casos
dudosos, en que no se podía resolver según las bases establecidas en los incisos an-
teríores, las dáusulas ambiguas debían interpretarse siempre en favor del deudor,
o sea, en e( sentido menos gravoso o de la liberación.
Este precepto también tiene su similar en el derecho penal, donde es de uso co-
mún el llamado in dubio pro reo y en el derecho de! consumidor (favor consumidor)
que derivan en la aplicación del principio in dubio pro debilis; sin embargo, debe·
mos tener presente que la sobreprotecdón de! deudor, aparente parte débil, p ue-
de romper el sinalagma, según Roge! Vide.
El art. 106a del CCCNexpresa que si pese a las reglas de los artículos anteriores
el problema de interpretación subsiste deberemos distinguir si estamos en el ám-
bito de los contratos onerosos, estableciendo allí la pauta de[ ajuste equitativo de
los intereses de las partes, lo que alude a I sinalagma de la base del negocio j ur!di-
co, permitiendo el reajuste de las prestaciones vfa interpretación, y si estamos fren-
te a un contrato gratuito regirá la pauta de la menor gravosidad para el obligado,
lo que también es equitativo, pues en caso de duda ha de estarse por considerarlo
obligado en la menor medida.
El sentido y la finalidad deja norma, apunta a que en el plano contractua I en la
formación del acuerdo y ensus efectos debemos distinguir las diferentes situado·
nes y tender a la supervivencia del contrato en equidad.

f) las expresiones oscuras

Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las
dudas, el Código Civil y Comercial dispone que si el contrato es a título gratuito se