Capítulo 5 - Temas da Economia do Direico de Propriedade 131
1. O QUE PODE SER PROPRIEDADE PRIVADA?
CAPÍTULO
Temas da Economia do
5 Direito de Propriedade
o capítulo prec~d~nt~, d~s_envolv~mos uma te?ri~ econômic~ de direi~os de pro-
N
priedade e remed10s JUnd1cos. Vimos que o drre1to de propnedade ena um con-
junto de direitos que os donos de propriedade têm a liberdade de exercer como
acharem conveniente, sem intromissão do Estado ou de pessoas privadas. Um sistema
de alocação por intercâmbio voluntário é consistente com essa liberdade. O direito de
propriedade fomenta o intercâmbio voluntário removendo os obstáculos à negociação.
Usamos esse marco e a teoria econômica para responder quatro perguntas que precisam
ser abordadas por uma teoria do direito de propriedade:
1. O que pode ser propriedade privada?
2. Como se estabelecem direitos de propriedade?
3. O que os donos podem fazer com sua propriedade?
4. Quais são os remédios jurídicos para a violação de direitos de propriedade?
Para responder a primeira pergunta, fize111os uma distinção entre bens privados e públicos,
e sustentamos que os primeiros deveriam ser propriedade privada. A propriedade privada
é adequada quando há rivalidade e exclusão no uso de bens. Para responder a segundal.
pergunta, apresentamos um experimento mental para ilustrar corno o direito de proprie-,;
dade incentiva a produção, desestimula o furto e reduz o custo da proteção dos bens. De·
acordo com esse experimento mental, as pessoas concordam em estabelecer direitos de
propriedade para compartilhar dos benefícios da maior produtividade. Respondemos·a
terceir:a pergunta desenvolvendo a teoria das externalidades, especialmente a conexão en::-
tre males públicos na economia e infração na ordem pública no direito. Observamos que o·
common law se aproxima de um sistema de liberdade máxima, que permite qualquer uso·,
de propriedade por parte de seu dono que não viole a propriedade de outras pessoas. Ao
responder a quarta pergunta, usamos a teoria da negociação para concluir que o remédio
jurídico em forma de ação rnandamental é preferível para males privados com baixos cus- ·
tos de transação para a negociação privada. Inversamente, o remédio jurídico em forma
de indenização é preferível para males públicos com custos de transação elevados que
impeçam a negociação privada. .
Essas respostas dadas no capítulo anterior são muito gerais. Neste capítulo, reexaffil-
namos essas perguntas detalhadamente, com aplicações concretas. Os temas estão orga-
nizados, de forma geral, de acordo com as quatro perguntas fundamentais do direito de
propriedade.
A distinção econômica entre bens públicos e ptjvados caract~riza dois tipos ideais. Embo-
ra a realidade nunca seja ideal, entender esses tipos ideais áumenta nossa compreensão das
leis que regem os bens reais. Nesta seção, expomos a aplicação do direito.de propriedade
à informação, que tem algumas características de um bem púbJic6. Quatro áreas princi-
pais do direito criam propriedade na informação e são chamadas "direito da propriedade
intelectual". O sistema de patentes estabelece direitos de propriedade para invenções e
outros apeifeiçoamentos técnicos. O sistema de direitos autorais concede direitos de pro-
priedade a autores, artistas e compositores. O sistema de marcas registradas estabelece a
propriedade para marcas ou símbolos comerciais distintivos. A área do direito conhecida
como segredos comerciais lida com práticas de negócios em que empresas comerciais ·têm
um interesse de propriedade. (Expomos os segredos comerciais de maneira breve abaixo
e mais extensamente em nosso site.) Depois de expor a ciência econômica da informação,
passaremos à sua aplicação à lei das patentes, do direitos autorais e da marca registrada.
Em seguida, iniciaremos uma nova seção sobre a propriedade de organizações, especifi-
camente de empresas.
A. A economia da informação
Há 5 mil anos, as pessoas dormiam debaixo de tetos de capim, cobriam-se com peles e afi- .
xavam pedtas pontiagudas em pedaços de pau para jogar contra os animais. Um indígena
norte-americano que é amigo do professor Cooter, um dos autores deste livro, disse: "Meu
pai viveu na idade da pedra, eu me criei na idade do ferro e vou morrer na era do compú-'
tador". As inovações técnicas que impulsionaram essas mudanças se aceleraram. Desde a
revolução industrial, a inovação fez com que a riqueza crescesse a taxas compostas. Com-
posta ao longo de um século, uma taxa de crescimento anual de 2 % aumenta a riqueza mais
de seis vezes; uma taxa de crescimento anual de 5% aumenta a riqueza mais de 130 vezes;
e uma taxa de crescimento anual de 10% aumenta a riqueza mais de 14 mil vezes.
Esta seção diz respeito a algumas leis que promovem a inovação e causam o cresci-
mento composto. Para entender como essas leis afetam o crescimento, precisamos expli-
car primeiro a economia básica das inovações, começando com os efeitos da inovação
sobre o bem-estar. Uma inovação econômica proporciona uma maneira melhor de fazer
algo ou algo melhor para fazer. Uma maneira melhor de fazer algo reduz seu custo, de
modo que à curva da oferta se desloca para baixo e para a direita. Essa mudança faz com
que o preço do bem fique menor para os consumidores. A quantidade de seu ganho é
medida pelo aumento no excedente dos consumidores no mercado devido ao bem mais
barato. De modo semelhante, encontrar algo melhor para fazer cria um novo bem que
alguns consumidores compram.
Os consumidores se beneficiam da queda no preço de um bem que compram ou da
introdução de um novo bem. Além disso, inovações podem fazer com que ramos inteiros
da indústria apareçam, desapareçam ou se reestruturem. Só os historiadores se lembram
da American Ice Trust, que era uma das maiores empresas norte-americanas em 1900.
Mudando os salários e o emprego, a inovação causa rupturas em comunidades, fazendo
com que algumas cresçam e outras definhem. A mecanização da agricultura nos Estados
Unidos esvaziou o interior no início do século 20 e deixou prédios vazios e fechados
em pequenas cidades. Embora muitos trabalhadores rurais se mudassem para a cidade
em busca de salários mais altos, um arador com uma parelha de cavalos que ficasse
no campo encontrava poucos empregadores que valorizassem sua aptidão. Na Europa,
 Direito e Economia
132
a revolução industrial empurrou os nobres com grandes propriedades rurais para fora
dos centros de poder político. A inovação é apropriadamente chamada de "destruição
criativa".
A maioria das sociedades valoriza os ganhos decorrentes do crescimento mais rápido
mais do que temem seus efeitos destrutivos. O direito de propriedade pode ajudar a as-
segurar um rápido crescimento econômico. Para entender por que, precisa~os mudar o
foco dos consumidores e trabalhadores para as empresas. Urna empresa que mova ganha
uma vantagem competitiva, o que cria imediatamente lucros extraordinários. Os lucros
extraordinários recompensam o inovador pelos recursos e esforços dedicados a uma ativi-
dade muito arriscada. A longo prazo, entretanto, a concorrência faz com que a inovação se
difunda, e muitas empresas passam a fazer uso dela. Quando a inovação está plenamente
difundida, o inovador perde sua vantagem competitiva, e seus lucros caem para o nível
normal. Quando a difusão está concluída, a economia atinge um novo equilíbrio cujos :
benefícios se difundem até mais amplamente do que a inovação.
Nesse ciclo da vida da inovação, a inovação causa um desequilíbrio, e o inovador
tem lucros extraordinários enquanto ele persistir. Portanto, a recompensa pela inovação
depende de quanto tempo persiste o desequilíbrio. Uma passagem rápida para o equilíbrio
dá pouco retorno ao inovador pelos recursos que investiu e os riscos que assumiu. Sem
urna intervenção jurídica, a competição pode destruir rapidamente os lucros decorrentes
da inovação, o que resulta em inovação insuficiente. Para perceber por que, precisamos
entender alguns elementos da economia da informação. Todas as pessoas que têm um te-
levisor ou computador compram informação, mas a informação difere de outras mercado-
rias, corno laranjas ou lâminas de barbear. Quais são problemas especiais que existem na
definição de direitos de propriedade e no estabelecimento de mercados na informação? A
informação tem duas características que tornam as transações com a informação diferen-
tes das transações com bens privados comuns. A primeira característica é a credibilidade,
que examinaremos no Capítulo 7. A segunda característica, que exporemos agora, é a
impossibilidade de apropriação. Em geral, a informação é algo dispendioso em termos de
produção e barato em termos de transmiss,ão. Uma ilustração: a música popular é algo dis- ·
pendioso para fazer e é barato fazer cópias das gravações. No instante em que o pro_dutor ·
vende informações ao comprador, o comprador se torna um concorrente em potencial do ;:
produtor original. Por exemplo: quando alguém compra um disco compacto com música:·
numa loja, o comprador pode copiar o disco imediatamente é revendê-lo a outras pessoas.;_
Além disso, o revendedor só.arca com o custo da transmissão, e não com o custo da pro-·
dução. Portanto, os revendedores que pagam pela transmissão fazem concorrência des-
leal com os produtores que pagam pela produção. Os consumidores tentam "pegar uma:
carona" não pagando mais do que o custo da transmissão. O fato de os produtores terem;
dificuldade para vender informações por mais do que uma fração de seu valor é chamado :
de problema da impossibilidade de apropriação. Urna ilustração: tradicionalmente, lojas .
de Hong Kong revendem software norte-americano ao custo de um disquete. (Resta ver se ·
essa prática irá continuar depois de a China aderir à Organização Mundial do Comércio.)
Pense na conexão entre impossibilidade de apropriação e bens públicos. A informação
contém ideias. O uso de uma ideia por uma pessoa não diminui sua disponibilidade para
ser usada por outras pessoas. Portanto, o uso da informação não implica rivalidade. Ex-
cluir algumas pessoas do acesso a uma nova ideia pode ficar caro, porque transmitir ideias
é muito barato. Portanto, a informação não implica exclusão. Essas são as duas caracte-
rísticas dos bens públicos identificadas no Capítulo 2. A impossibilidade de apropriação
da informação é essencialmente o mesmo problema que a impossibilidade de exclusão no
caso dos bens públicos.
Capítulo S Temas da Economia do Direito de Propricc::ic e 133
--- -·---~----
Por causa desses problemas, os mercados privados muitas vezes subforneccm bens
públicos. De modo semelhante, os economistas que desenvolveram originalmenle a eco-
nomia da informação concluíram que um mercado privado forneceria uma quantidade ele
informações menor do que a quantidade eficiente. Essas considerações teóricas sugerem
que um mercado não regulamentado irá subfornecer obras criativas que· coqiorifíquem
ideias, como, por exemplo, ciência, invenções, livros e pinturas. O problemá tem quatro
alternativas diferentes, que passamos a descrever.
A primeira alternativa é que o Estado forneça ou subsidie a arte e a ciência, especial-
mente a pesquisa básica. Assim, o Estado possui ou subsidia muitas universidades. Mais
relevantes para este livro são subsídios para julgamentos. Em muitos países que seguem
a tradição do civil law, como o México e o Chile, por exemplo, os cidadãos têm direito
de usar os tribunais gratuitamente. Nos Estados Unidos, os litigantes pagam taxas aos
tribunais, mas as taxas ficam aquém dos custos dos tribunais, de modo que os julgamentos
· são subsidiados. No capítulo 10, sustentaremos que os precedentes jurídicos constituem
um estoque valioso de ideias. Concluiremo·s deste fato que os tribunais norte-americanos
deveriam parar de subsidiar a resolução de disputas privadas e continuar subsidiando a
criação de precedentes jurídicos.
A segunda alternativa são contribuições beneficentes. Urna grande tradição nos Es-
tados Unidos e em alguns outros países (mas não em todos) é a expectativa de que as ·
pessoas ricas deem contribuições voluntárias substanciais às artes e ciências. Além de as
normas sociais exigirem esses presentes, o sistema tributário dos Estados Unidos permite
a dedução de doações beneficentes da renda tributável do doador. Na prática, este me-,
canismo de dedução significa que os doadores contribuem com apro,xirnadamente dois
terços do valor da doação e o Tesouro norte-americano contribui com o outro terço. Ou-
tros países, como a Suíça, por exemplo, não permitem tais deduções, aparentemente por
causa da opinião de que o Estado, e não os ricos, deveria controlar as artes e ciências. A
beneficência, entretanto, desfruta da seguinte vantagem significativa sobre o governo: os
doadores monitoram o uso de seu dinheiro por suas organizações beneficentes prediletas
de maneira mais cuidadosa do que os contribuintes monitoram o uso dos impostos por
parte do governo, e o monitoramento reduz o desperdício.
A terceira alternativa, descrita em termos amplos como proteção de segredos comer-
ciais, provém do direito relativo aos contratos e responsabilidades civis extracontratuais.
Um funcionário ou subcontratado de uma empresa do Vale do Silício precisa, por via de
regra, assinar um acordo de não divulgação (non-disclosure agreement - NDA). Num
NDA, o funcionário ou subcontratado promete não divulgar nenhum dos segredos da em-
presa. Por exemplo, o funcionário ou subcontrat~do promete não falar nem escrever so-
bre o maquinário, o equipamento, as pesquisa ou as práticas comerciais da empresa. Em
termos ideais, a proteção de segredos comerciais impede a transmissão de informações e
permite que seu produtor se aproprie do valor delàs.
Entretanto, as leis sobre o segredo comercial têm debilidades que comprometem sua
eficácia. Suponha que o inventor A empregue a pessoa B, que assina um NDA, e depois a
pessoa B faz vazar os segredos de A para a empresa C:
Inventor Funcionário Terceiro
A
Contrato
incluiNDA informações
A tem um contrato com B, mas não tem contrato com C. Visto que C não tem obri-
gações contratuais para com A (em tem1os técnicos, A e C não têm "vínculo jurídico" ele
1'!4Direico e Economia
----·-------------------------------------------.;
contrato), A tem poderes jurídicos limitados para impedir C de usar os segredos comer-,
ciais de A ou de transmiti-los a outros. Se C soubesse ou tivesse razões para acreditar que:·
B violou o NDA, A poderia processar C. Se C induzisse B a violar o NDA, A poderia
processar C. Mas se C não sabia, ou não tinha razões para saber, ou não induziu B a infrin-
gir o contrato com A, C não fez nada de errado em receber as informações. Além disso,
se as informações vazaram completamente e se tornaram conhecimento comum no setor,
qualquer um pode usá-las gratuitamente, mesmo estando ciente de que originalmente elas
vieram a público por uma infração contratual.
Pesquisas recentes concluíram que a proteção de segredos comerciais não é muito efi-
caz no Vale do Silício. Na realidade, os funcionários trocam de emprego com frequência
na região, e levam consigo para a nova firma muitos dos segredos da antiga. Na verdade,
muitos funcionários do Vale do Silício não entendem quando infringem as leis relativas
ao segredo comercial, parcialmente porque essas leis são diferentes das normas vigentes
nas empresas locais.
A quarta alternativa, que geralmente complementa a proteção dos segredos comer-
ciais, é o direito de propriedade intelectual. Além de acordos de não divulgação com
seus funcionários, coligados e clientes de negócios, o inventor A poderá tentar obter uma
patente, um direito autoral ou uma marca registrada. Se seu requerimento tiver sucesso, A
terá direitos de propriedade sobre as informações que produziu. Por esta razão, estes três
corpos do direito fazem parte do estudo da propriedade intelectual, que é nosso próximo
,-,~,~-
tema.
NOTA NA INTERNET 5.1
Em nosso site, há uma exposição sobre a florescente literatura da área do direito e da economia
sobre segredos comerciais.
Comuns e anticomuns
A análise econômica inicial da propriedade se concentrou nos benefícios, em termos de eficiência, da
definição dos interesses de propriedade (normalmente, eram interesses de propriedade individual)
sobre recursos que anteriorme~ce não tinham proprietário ou eram de propriedade comum. O argu-
mento era que, a menos que um proprietário individual tivesse um interesse juridicamente protegido
em recursos valiosos, haveria menos incentivo para invescir no desenvolvimento desses recursos.
Além disso, os usuários que tinham acesso a recursos de propriedade comum - como, por exemplo,
as pastagens nos arredores das aldeias medievais ou os peixes nos oceanos abertos atualmente - por
via de regra usariam excessivamente esses recursos, fazendo uso excessivo da pastagem comum ou
pescando um número excessivo de peixes dos viveiros comuns. Garrett: Hardin, já falecido, chamou
isso de ''A cragédia dos comuns". 1 Havia dois corretivos claros para o problema; passar a propriedade
do recurso para um indivíduo (que reria, então, o incentivo apropriado para investir em sua preser-
vação ou uso e para excluir outros de seu uso) ou criar um método executável e eficaz de restringir
o acesso ao recurso comum.
Como reconheceu o professor Michael Hei ler, a ruptura da União Soviética no início da década
de 1990 mostrou um problema muito diference na atribuição de reivindicações de propriedade. Em
vez de haver interesses de propriedade em número pequeno demais - o problema dos comuns-,
1
Hardin, The Tragedy of che Commons, 162 SCIENCE 1243 (1968).
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direico de Propriedade 135
havia interesses de propriedade em número grande demais .. Como aconteceu isso? Interesses de
propriedade privada eram, em grande parce, desconhecidos durante os 1970 anos do regime comu-
nisca, e as pessoas chegaram a cer reivindicações de propriedade d.e recursos de formas idiossincrási-
cas. Assim, por exemplo, um aparcamento grande com muitas peças, que tinha sido propriedade
privada antes da Revolução de 1917, passou a ser habitado por várias famílias diferences. (ada família
calvez ocupasse uma das peças do apartamento e compartilhasse o uso da cozinha e do banheiro.
Quando o comunismo acabou, essas famílias achavam que tinham direitos de propriedade concí-
nuos a suas peças individuais e aos espaços comuns. Suponha que, se transformado num imóvel para
um único proprietário, o valor do aparcamento - ou kommunalka, como era chamado - seria de
US$ SOO mil. Suponha que acualmence haja quatro famílias de inquilinos, e cada unia ocupe uma
peça e compartilhe o uso dos espaços comuns. Vendidos separadamente, os interesses dos inquili-
nos alcançariam, segundo nossa suposição, US$ 25 mil - ou US$ 100 mil no cocal. Convercer a kom-
munalka num único aparcamento criaria USS 400 mil em_ valor. Mas ocorreu frequentemente que os
custos da combinação dos interesses individuais dos inquilinos eram tão grandes que impediam o
2
uso mais valioso do recurso.
Heller chamou isso de problema dos anticomuns: "múltiplos proprietários têm, cada um, o di-
reito de excluir outros de um recurso escasso, e nenhum deles cem um privilégio efecivo de uso". 3 Os
interesses de propriedade podem estar cão refinadamence divididos que impõem custos significati-
vos de combinação a usuários posteriores que gostariam de consolidar os interesses de propriedade
num todo mais valioso. Heller e outros sustentaram que justamente esse problema dos anticomuns
4
(anticommons) aparece na pesquisa biomédica. Apresentaremos mais um exemplo no quadro sobre
o âmbito público mais abaixo nesce capículo.
Os problemas dos comuns e dos anticomuns sugerem que há questões de eficiência referentes
canto à "subpropriecarização" quanto à "superproprietarização". Assim como o mingau dos três ursos
poderia estar quente demais ou frio demais ou no ponto, da mesma maneirai lei pode definir os
interesses de propriedade de maneira refinada demais ou de nenhuma maneira ou na medida cerca.
2
Veja ELINOR ÜSTROM, GOVERNJNG THE COMMONS: THE EVOLUTION OF INSTITUTIONS FOR ACTION (1990),
3
Veja Hei ler, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transitionfrom N\arx to Market, 111 HARV. L. Rev.
621 (1998).
4
Michael A Heller & Rebecca Eisenberg, Can Patents Deter lnnovation? The Anticommons in Biomedical Resear-
ch, 280 SCJENCE 698 (1998).
B. Propriedade intelectual
Como no caso de bens imóveis, a propriedade dos produtos intelectuais implica o direito
de excluir outros de seu uso. Quando os direitos de propriedade intelectual são cumpri-
dos com eficácia, o dono de um novo chip de computador ou de um novo romance pode
usar o poder de exclusão para extrair um preço de outros usuários. O preço recompensa
o criador, o que resulta em mais inovações e crescimento mais rápido - uma forma de
"eficiênda dinâmica".
Depois de feita uma inovação, sua disseminação permite que mais pessoas desfru-
tem de suas vantagens. Os direitos de propriedade intelectual também podem aumentar a
disseminação. Sem direitos de propriedade, o inovador poderá tentar manter a inovação
em segredo para lucrar com ela. Assim, os venezianos renascentistas guardaram cuidado-
samente os segredos da fabricação de vidro, e Shakespeare guardou cuidadosamente os
textos de suas peças de modo que só seu grupo teatral pudesse encená-las. Com direitos
de propriedade intelectual eficazes, entretanto, o inovador não precisa ter medo de que
outras pessoas venham a roubar a inovação. Em vez de mantê-la em segredo, o dono pode
disseminá-la e cobrar taxas por seu uso, como, por exemplo, taxas de licenciamento para
136 Direito e Economia
patentes ou taxas de encenação para peças. A substituição do segredo pela propriedade
aumenta a disseminação, que resulta em uso mais amplo - um aumento de "eficiência
estática".
Embora direitos de propriedade intelectual seguros façam com que o proprietário dis-
semine uma inovação, a disseminação geralmente fica aquém do ponto necessário para a
eficiência estática. A teoria do monopólio explica por quê. Uma invenção valiosa cria um
produto melhor ou uma maneira melhor de fazer um produto antigo. Se a invenção não
tem substitutos similares, a concessão de uma patente ou do direitos autorais cria "poder
de monopólio", que significa que o vendedor pode aumentar o preço. Para maximizar
os lucros, o proprietário-monopolista fixa a taxa a ser paga pelo usuário num nível alto
demais para a eficiência social, de modo que o uso é baixo demais. Portanto, o direito da
propriedade intelectual resulta em menos disseminação de uma inovação do que o neces-
sário para a eficiência estática.
As patentes e o direitos autorais são monopólios temporários cuja amplitude e duração
podem variar. Estreitar a amplitude ou encurtar a duração dos direitos de propriedade
intelectual muitas vezes diminui os lucros do monopólio e aumenta a disseminação. Uma
ilustração: suponha que uma pessoa escreve um romance e outra o adapta para um filme.
Os direitos autorais restritos dão ao escritor a propriedade do romance e ao adaptador a
propriedade dos direitos do filme. Em contraposição a isso, os direitos autorais amplos
dão ao escritor a propriedade do romance e dos direitos do filme. De modo semelhante,
uma patente de um chip de cornpu~ador pode durar períodos diferentes em países diferen-
tes. Iniciando com direitos de propriedade intelectual restritos e breves, sua ampliação
e seu alongamento recompensam o criador e incentivam mais inovação. Se a inovação
pode ser mantida em segredo, ampliar e alongar os direitos de propriedade intelectual
recompensa a disseminação aumentando as taxas dos usuários. Portanto, aumentar os
incentivos para a criação também aumenta os incentivos para disseminação, ao menos
até certo ponto. Além desse ponto, contudo, ampliar o escopo ou a duração dos direitos
de propriedade do criador aumenta o poder de monopólio, o que recompensa a criação
e reduz a disseminação. Portanto, os incentivos para a criação e para a disseminação se
compensam. (Mais tarde, explicamos que aumentar ainda mais o escopo ou a duração dos
direitos de propriedade do criador pode acabar reduzindo a criação e disseminação.)
Para avaliar o problema da disseminação, considere o caso do pedágio numa ponte. A
eficiência exige que o pedágio seja igual ao custo marginal dé cruzar a ponte. O custo de
permitir que outro motorista cruze uma ponte não congestionada é de aproximadamente•
zero, de modo que o pedágio ótimo é de aproximadamente zero. Se o pedágio ótimo não:·
é zero, alguém que dá valor a cruzar a ponte deixará de fazê-lo, o que é um desperdício.
Suponha que o valor do pedágio seja de US$ 1. Uma pessoa que estiver disposta a pagar.• ,
US$ 0,75 não cruzará a ponte, de modo que o pedágio destrói US$ 0,75 em benefícios que:
podériam ter sido criados sem custo. (A conclusão é diferente no caso de uma ponte con-
gestionada, onde um congestionamento maior é o custo de permitir que outro motorista
a cruze.) De modo semelhante, o custo de permitir que outra pessoa use um programa de
computador patenteado ou uma gravação musical é de aproximadamente zero, de modo
que a taxa ótima a ser paga pelo usuário é de aproximadamente zero. Entretanto, a taxa
que otimiza os lucros para o proprietário é muito maior do que zero. Assim, a propriedade
intelectual resulta em taxas altas demais e disseminação baixa demais.
A confrontação entre inovação e difusão causa tensões comerciais significativas no
mundo contemporâneo. Os países desenvolvidos do mundo criam bem.mais inovações
que resultam em patentes ou direitos autorais do que os países em desenvolvimento.
Consequentemente, os países desenvolvidos se concentram nos benefícios de direitos de
Capítulo 5 Temas da Economia do Direico de Propriecfacic 137
propriedade intelectual fortes que protejam seus criadores. Em contraposição a isso, os
países em desenvolvimento se beneficiam da ampla difusão de tecnologia a baixo custo.
Sendo assim, os países em desenvolvimento carecem de entusiasmo para fazer cumprir
direitos de propriedade intelectual que elevem os preços para seus consumidores. As-
sim, a Microsoft quer que a China suprima a cópia ilegal de seu softwan:, e a China
aparentemente carece de entusiasmo para esse esforço. O resultado líquido é que o mais
novo software da Microsoft é vendido pelos camelôs de Hong Kong pelo preço de um
disquete, e os Estados Unidos ameaçam processar a China na Organização Mundial do
5
Comércio. Essas tensões déveriam diminuir à medida que a China constate que um di-
reito da propriedade intelectual fraco retarda o desenvolvimento de software e de outros
setores criativos.
O direito da propriedade intelectual confronta a interação entre inovação e dissemina-
ção e resolve este dilema de formas um tanto diferentes em cada uma de suas três áreas
principais - patentes, direitos autorais e marcas registradas. O direito da propriedade in-
telectual, entretanto, é o resultado de um processo histórico que se desenvolveu sem base
científica. Só recentemente o direito de propriedade passou a ser analisado pela economia.
Mesmo atualmente, contudo, a análise econômica disponível é insuficiente para essa ta-
refa. A técnica usual da análise econômica implica a comparação de equilíbrios com uma
tecnologia fixa ("análise de equilíbrio estático"), ao passo que o direito da propriedade '
intelectual exige urna análise da inovação e da tecnologia cambiante ("teoria do cresci-
mento"). Melhorias na economia da informação indubitavelmente produzirão novas crí-
ticas e melhorias no direito de propriedade intelectual. Entrementes, a análise econômica
do direito de propriedade intelectual precisa seguir em frente com as ferramentas dispo-
níveis. Além das ferramentas científicas inadequadas, o direito de propriedade intelectual
não se alinha bem com a eficiência econômica porque os legisladores reagem a grupos
de interesses especiais politicamente poderosos que se importam mais com seus próprios
lucros do que com a riqueza da nação. O desenvolvimento de setores de alta tecnologia
desafia tanto a teoria econômica quanto a lei. Quase todas as questões referentes ao direi to
de propriedade intelectual estão em aberto. Este fato torna o assunto empolgante e, ao
mesmo tempo, confuso.
1. Patentes: amplas ou restritas? Para avaliar o histórico do direito de patentes, examine
sua evolução. As patentes europeias para invenções começaram na República de Veneza
em 1474 e foram formalizadas na Inglaterra, na Lei de Monopólios de 1623. O artigo I,
parágrafo 8 da Constituição norte-americana dá ao Congresso o poder para proteger tanto
os direitos autorais quanto a patente: "promover o progresso da ciência e das artes indus-
triais assegurando, por tempo limitado, aos autores e inventores o direito exclusivo a seus
respectivos escritos e descobertas". Para colocar esse poder em ação no tocante às paten-
tes, o Congresso norte-americano aprovou a primeira lei de patentes em 1790, que foi re-
visada em 1793, 1836, 1952 e 1995. Para assegurar um direito exclusivo a uma invenção,
o inventor precisa apresentar um requerimento ou solicitação ao Escritório de Patentes
norte-americano estabelecendo que a invenção é para um "processo, máquina, manufatura
ou composição material nova e útil ou [uma] melhoria nova e útil deles" (35 U.S. Code
101). A invenção precisa ser "não óbvia", ter "utilidade prática" (uma característica que é
mais ou menos presumida no caso de todos os requerentes) e não ter sido comercializada
ou conhecida do público por mais de um ano antes da data do requerimento. Um exami-
5
O Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS é a sigla em inglês) se aplica a
todos os membros da Organização Mundial do Comércio. O cumprimento dos direitos de propriedade intelectual também
é reforçado internacionalmente pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (WIPO é a sigla em inglês).
138 Direito e Economia
nadar de patentes - um funcionário do governo que é, em termos ideais, um jurista com :f
uma boa formação científica - precisa decidir se a patente deve ser concedida. Aproxima- Y
elamente três quartos de todos os requerimentos são aprovados pelo Escritório de Patentes.·
Ao longo da década de 1970, entre 70 e 80 mil patentes foram concedidas por ano. 6 Con-
tudo, na década de 1990, os requerimentos de patentes e o número de patentes concedidas
nos Estados Unidos explodiram, chegando a quase 150 mil por ano. O requerente bem-
-sucedido recebe atualmente um monopólio de 20 anos sobre o uso da invenção. 7 Nin-
guém pode usar a invenção exceto com a aprovação de seu proprietário. Outros que dese-
jem usar a invenção precisam adquirir do detentor da patente o direito de fazê-lo. O
detentor poderá, se assim o quiser, licenciar o uso da patente em troca do pagamento, por
8
parte do licenciado, de uma taxa conhecida como royalty.
Se um detentor de patente crê que outra pessoa está usando sua patente sem permis-
são, poderá mover uma ação por violação de patente e buscar tanto uma indenização ou
uma ação mandamental.
NOTA NA INTERNET 5.2 1Mn~1a,
Em nosso site, você encontrará mais informações sobre desdobramentos recentes nas leis sobre
patentes nos Estados Unidos e em outros países, incluindo especulações sobre as causas do tre-
mendo aumento no número de patentes na década de 1990 e no início dos anos 2000.
Um inventor que solicita uma patente arrisca mais do que apenas os honorários advo-
catícios. A informação contida na solicitação fica acessível ao público; Se o requerimento
for indeferido, os concorrentes poderão usar livremente a invenção descrita na solicitação.
Se o requerimento é. deferido, os concorrentes terão uma descrição precisa da invenção, de
modo que podem tentar imitá-la sem violar a patente. Por estas razões, alguns inventores
preferem confiar na proteção dos segredos comerciais e não solicitar uma patente. É mais
normal, entretanto, que um inventor aposte tanto nas leis sobre segredos comerciais quan-
to nas patentes para proteger sua propriedade intelectual. ~ necessárias patentes separadas para a invenção pioneira e a melhoria.
As patentes criam um direito de propriedade exclusiva de uma invenção com duas
dimensões: duração e amplitude. "Duração" designa o número de anos entre o registro de
uma patente e sua expiração. Por exemplo, a maioria das patentes norte-americanas dura
20 anos a partir da data do requerimento. "Amplitude" designa o quão semelhante uma
outra invenção pode ser sem violar a patente para a invenção original. Uma ilustração: o
Cubo de Rubik é um quebra-cabeças popular em que cada um dois seis lados de um cubo
são divididos numa grade de 3 X 3, e cada uma das células da grade é colorida. O objetivo
do jogo é manipular o cubo a fim de alinhar fileiras de células da mesma cor. Um tribunal
norte-americano decidiu que o Cubo de Rubik não violava uma patente anterior da Mole-
culon para um jogo semelhante que usava uma grade 2 X 2. 9
6
Das patentes emitidas entre 1971 e 1975, 51 % foram concedidas a empresas nacionais, 23% a empresas e governos estran-
geiros, 2% ao governo federal norte-americano e 23% a inventores individuais. Esta distribuição representa uma tendência
nesse século de aumentar a propriedade de novas patentes pelas pessoas jurídicas e diminuir as de propriedade de pessoas
físicas. FREDERICK SCHERER, INDUSTRIAL MARKET STRUCTURE ANO ECONOMIC PERFORMANCE (2. ed., 1980).
7
Em 1995, o Congresso norte-americano mudou a duração da patente de 17 anos a partir da data da aprovação para 20 anos
a partir da data do depósito do pedido de registro. A mudança, que coloca o sistema norte-americano em conformidade
com outros sistemas nacionais de patentes, surgiu da aprovação do mais recente acordo comercial internacional.
8
r.'lais de 95% das patentes concedidas nos Estados Unidos vão para homens. Se a sociedade determinasse que as mulheres
10
deveriam receber uma quota maior das patentes concedidas, seria prudente incentivar as mulheres inventoras dando a suas
11
invenções urna duração de patente mais longa (25 anos, digamos) do que aquela dada às invenções de homens?
9
},!oieculon Research Corp. v. CES, Jnc., 872 F.2d 407,409 (Fed. Cir. 1989).
Capítulo S - Temas da Economia do Direito de Propriedade 139
1a. Amplitude Uma importante questão de políticas públicas diz respeito à amplitude
eficiente de uma patente. Para se entender a diferença,' em termos de efeitos de incenti-
vo, entre patentes restritas e amplas, contraponha dois inventores, duas invenções e duas
regras. Suponha que dois inventores estejam pensando eín investir em duas. invenções.
A primeira invenção melhoraria os processos de craqueamento de petróleo .e a segunda
invenção produziria um substituto para o chumbo na gasolina. Os inventores esperam
que as duas invenções sejam semelhantes, mas não idênticas. Sob uma regra ampla, uma
única patente compreenderia ambas as invenções. Visto que a parte.que fizer a primeira
invenção receberá direitos exclusivos a ambas as invenções, a parte que fizer a primeira
descoberta ficará com todos os lucros, e a outra parte não ganhará nada. Portanto, a regra
ampla incentiva a pesquisa rápida e duplicativa. Em contraposição a isso, sob uma regra
restrita, uma patente separada seria necessária para cada invenção. A parte que fizer a pri-
meira invenção receberia direitos exclusivos a ela, e a parte que fizer a segunda invenção
teria direitos de propriedade exclusiva a ela. Portanto, a regra restrita incentiva a pesquisa
mais lenta e complementar.
Para avaliar essa contraposição entre patentes amplas e restritas, pense numa rela-
ção típica entre pesquisa e desenvolvimento (P&D). Às vezes, a pesquisa produz uma
descoberta pioneira sem valor comercial imediato, mas com grande potencial comercial.
Para realizar seu potencial, uma descoberta pioneira precisa ser desenvolvida e "lançada ·
no mercado". O desenvolvimento implica uma série de pequenas melhorias. Assim, uma ·
invenção pioneira é seguida por uma série de aplicações. A questão juridica é se a patente
para a descoberta pioneira se estende às aplicações. As patentes amplas incentivam a pes-.
quisa fundamental, e as patentes restritas incentivam o desenvolvimento.
Uma ilustração: suponha que um investimento de US$ 100 mil em pesquisa produza
uma invenção pioneira sem valor comercial. Subsequentemente, um investimento de US$
50 mil em desenvolvimento produz uma melhoria na invenção pioneira que tem um ·valor
comercial de US$ 1 milhão. Se a lei concede patentes amplas, uma patente para a inven-
ção pioneira também cobriria a melhoria, mas se a lei concede patentes restritas, seriam
Qual amplitude de patentes proporciona o máximo de eficiência? Se o valor social do
investimento em pesquisa fundamental excede o valor social do investimento no desen-
volvimento de aplicações, as patentes deveriam ser ampliadas. Inversamente, se o valor
social do investimento no desenvolvimento de aplicações excede o valor social do investi-
mento em pesquisa fundamental, as patentes deveriam ser restringidas.
Na realidade, as questões de amplitude são resolvidas no direito de acordo com a
"doutrina dos equivalentes", que se refere a uma série de veredictos de tribunais sobre o
quanto duas invenções precisam ser equivalentes para se constatar a existência de uma
violação de patente. Esta doutrina é obscura e imprevisível. Por vezes, os tribunais racio-
cinaram que uma melhoria com grande valor comercial não deveria ser interpretada como
violação do direito de uma invenção pioneira com pouco valor em si. 10 Afinal de contas, o
que as pessoas realmente valorizam é a melhoria, e não a invenção pioneira.
Howard Chang, um economista-jurista, mostrou recentemente que esse argumento é
inválido com vistas à maximização do valor social da atividade inventiva. 11 Se as pessoas
que fazem a pesquisa fundamental recebem o valor de venda da invenção pioneira, mas
não recebem nada do valor de venda das aplicações comerciais, não haverá pesquisa fun-
damental suficiente. Para perceber por que, pense numa analogia entre invenções pionei-
Veja Westinghouse v. Boyden Power Brake Co., 170 U.S. 537,572 (1898).
Veja Howard F. Chang, Patent Scope, Antitrust Policy, and Cumulative Innovation, 26 RAND J. ECON. 34 (1995). Veja tam-
bém Robert P. Merges & Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Pa1er11 Scope, 90 COLUM. L. R.Ev. 839 (1990).
140 Direito e Economia
ras e a criação de carneiros. Os carneiros são vendidos por causa da lã e da carne. Suponha
que a carne de carneiro tenha um valor muito maior do que a lã. Se os pastores recebem o
pagamento do valor da lã, mas não do valor da carne, seu pagamento será insuficiente, e
eles irão criar muito poucos carneiros. A carne e a lã são produtos conjuntos da criação de
carneiros. Incentivos eficientes exigem que os pastores recebam o valor de venda de seu
produto (carneiros), que é a soma do valor de venda da carne e da lã.
De modo semelhante, as aplicações comerciais e as invenções pioneiras são produtos
conjuntos da pesquisa fundamental. As aplicações comerciais exigem invenções pionei-
ras, e as invenções pioneiras exigem pesquisa fundamental. Um produto conjunto não
será oferecido em quantidade suficiente se a remuneração do fornecedor for igual ao valor
comercial de apenas um dos produtos conjuntos. Em termos ideais, a pesquisa fundamen-
tal e o desenvolvimento comercial ficariam juntos numa única empresa. Se as atividades
forem unificadas sob um único produtor, este receberá a soma do valor da pesquisa fim-
damental e da aplicação comercial, assim como o pastor recebe o pagamento do valor da
carne e da lã.
Mesmo que uma empresa realizasse a pesquisa fundamental e outra empresa desen-
volvesse as aplicações comerciais, o problema do incentivo poderia ser resolvido se os
custos de transação fossem iguais a zero. Se os custos de transação fossem iguais a zero,
o Teorema de Coase se aplicaria a este caso: a amplitude da patente não importa para a
·eficiência econômica contanto que os inventores possam negociar uns com os outros sem .
custo e fazer contratos eficientes.
Problemas surgem sob o pressuposto realista de que os custos de transação impedem
a negociação entre fornecedores de pesquisa fundamental e desenvolvimento comercial.
Dois remédios jurídicos estão à disposição: lubrificar a negociação (Teorema Normativo
de Coase) ou alocar os direitos à parte que mais os valoriza (Teorema Normativo de Ho-
bbes). Em vez de promover esses remédios, o direito norte-americano foi perverso em
ambos os sentidos.
A negociação entre inventores leva, às vezes, a joint ventures de pesquisa, em que
fabricantes que são concorrentes compartilham uma infraestrutura de P&D e concorrem
um com o outro na produção e nas vendas. Nos Estados Unidos, as leis antitruste têm
inibido joint ventures de pesquisa e desenvolvimento. Portanto, a aplicação do direito an-
titruste a P&D obstruiu uma solução para o problema da prod1:,1ção conjunta de invenções.·.
Felizmente, autoridades norte-americanas reconheceram essa falha na política e tomaram .
medidas para corrigi-la.
Quando produtores separados fazem invenções conjuntas, as autoridades se defrontam
com um problema difícil na determinação da amplitude das patentes. Se a invenção pio-
neira tem pouco valor em si mesma, parte do valor da melhoria precisa ser pago ao pionei-
ro a fim de oferecer um incentivo adequado para invenções pioneiras. Por outro lado, se a
invenção pioneira tem um grande valor em si, seu inventor muitas vezes já será remunera-
do adequadamente, mesmo que não receba nenhuma quota do valor da melhoria. Por
conseguinte, a proteção de patentes para invenções pioneiras deveria ser mais ampla para
aquelas com pouco valor em si, e a proteção de patentes para invenções pioneiras deveria
ser mais restrita para aquelas com grande valor em si. Este é exatamente o oposto do re-
12
sultado às vezes alcançado por tribunais norte-americanos.
12
O termo técnico para designar a doutrina jurídica que produz resultados perversos é a "doutrina dos_ equivalentes". Apli-
cando esta doutrina, os tribunais poderão decidir que uma invenção pioneira com pouco valor próprio (isolado) não é
13
equivalente ao valor de sua aplicação, de modo que a patente para o seu valor "isolado" não se estenda à sua aplicação.
Em contraposição a isso, os tribunais poderão decidir que uma invenção pioneira tenha valor próprio equivalente à sua
aplicação, de modo que a patente para a primeira se estende à segunda.
Capítulo 5 - Temas qa Economia do Direito de Propriedade 141
Pergunta 5.1: Quando expirou a patente de uma droga chamada "Librium" (um sedativo que
foi o precursor do Valium), seu preço caiu de US$ 15 para US$ 1, 10. 13 Explique por que ocorreu
essa queda de preço. Relacione sua explicação cüm o problemà de incentivos eficientes para a
criação e transmissão de uma ideia.
Pergunta 5.2: Lembre-se de nosso exemplo de um investimento.de ÜS$ 100 mil em pesqui-
sa que produz uma invenção pioneira sem valor comercial, e de um investimento subsequente
de US$ 50 mil em desenvolvimento que produz uma melhoria que tem um valor comercial de
US$ 1 milhão. Suponha que a Empresa A esteja numa situação singular para fazer a pesquisa
pioneira, e que a Empresa B esteja numa situação singular para desenvolver a aplicação. Preveja
a diferença em investimento resultante de uma lei de patentes ampla e de urna lei de patentes res-
trita. Ao fazer sua previsão, distinga entre uma situação em que os custos de transação impedem
a Empresa A e a Empresa B de negociar urna com a outra e uma situação em que os custos de
transação da negociação sejam nulos.
Pergunta 5.3: Quando as invenções tornam a forma de descoberta e aplicação, as autoridades
podem emitir uma "patente dominante" para a descoberta pioneira e uma "patente subserviente"
para a melhoria. A invenção subserviente não pode ser fabricada legalmente sem a concordância
dos detentores da patente dominante e da patente subserviente. Assim, as duas partes são obri-
gadas a negociar, tendo cada uma delas poder de veto, e chegar a um acordo sobre a divisão dos
lucros futuros antes de fabricar a melhoria. Na ausência de tal acordo, só a invenção pioneira.
pode ser fabricada. Responda a Pergunta 5.2 pressupondo que, em vez .de prescrever patentes .
amplas ou restritas, a lei concede uma patente dominante e uma subserviente.
1b. Duração Como observamos, os direitos a uma patente duram um período de tem~
po fixo. Qual é o tempo de vida ótimo das patentes? Oferecemos um marco econômico
para responder esta pergunta. Visto que as patentes criam um monopólio temporário
que remunera o inventor e onera os compradores, o tempo de vida ótimo de uma patente
atinge o melhor equilíbrio entre o incentivo à criatividade e o desestímulo à dissemi-
nação. À medida que a duração das patentes aumenta, a sociedade desfruta de mais
benefícios derivados de mais inovação. Entretanto, a taxa a que esses benefícios aumen-
tam presumivelmente diminui. Consequentemente, o benefício marginal decorrente de
mais inovação diminui na medida em que a duração das patentes aumenta. Na medida
em que a duração das patentes aumenta, a sociedade arca com mais custos resultantes
de menos disseminação. A sociedade reage a patentes longas buscando substitutos de
bens patenteados. Quanto mais uma sociedade procura, mais substitutos ela encontra.
Como no caso dos benefícios, a taxa à qual os custos sociais das patentes aumentam
presumivelmente diminui com a duração. Em consequência, o custo marginal decon-cn-
te da menor disseminação presumivelmente diminui na medida em que a duração das
patentes aumenta.
O raciocínio marginalista descreve o tempo de vida ótimo das patentes em tennos
abstratos. Mas que tempo de vida específico é o ótimo? Como vimos, nos Estados Unidos
uma invenção que cumpre certas condições recebe uma patente de 20 anos de duração
medidos a partir da data da solicitação. Em termos ideais, haveria um tempo de viela dife-
rente da patente para cada invenção, dependendo de suas características individuais.
Esse esquema de prazos individualizados das patentes não é exequível, mas existem
alternativas viáveis à concessão de uma patente de 20 anos para cada invenção. A Alema-
nha, por exemplo, estabeleceu um sistema de patentes com dois níveis. Lá, as 1 n-,10 n,-n,,.,~
'"Quando o Líbrium, o precursor da Hoffmann-LaRoche para o Vali um, perdeu sua patente, os preços caíram rlr i. :s:5 15
para US$ l ', disse William Haddad, presidente da Associação da Indústria Farmacêutica de Genéricos." Vrja "Thc 5h:ft :o
Generic Drugs", New York Times, 23 jul. 1984, p. 19.
 Direico e Economia
142
importantes recebem patentes de prazo completo, enquanto invenções de menos impor-
tância e melhorias recebem o que em inglês se chama de petty patents por um prazo
três anos. Além disso, a Alemanha exige que os detentores de patentes paguem uma taxa
anual para dar continuidade à patente. A taxa anual é relativamente módica durante os pri-
meiros anos do tempo de vida de uma patente, mas depois disso aumenta gradativamente
em intervalos regulares até que o período da patente esteja esgotado. Em consequência,
menos de 5% das patentes alemãs permanecem em vigor durante seu prazo completo,
sendo o tempo de vida médio de uma patente um pouco menor do que oito anos. Este fato
não é surpreendente caso se considere que, pressupondo uma taxa de juros de 10%, um
compromisso de pagar US$ 1 em oito anos vale menos de US$ 0,50 hoje, e um compro-
misso de pagar US$ 1 em 20 anos vale menos de US$ 0,20 hoje.
A eficiência econômica aumentaria alterado-se o sistema norte-americano para que
ele se parecesse mais com o sistema alemão? Talvez. Uma resposta convincente, entre-
tanto, exige muita pesquisa estatística para fornecer provas a respeito de médias amplas, e
essa pesquisa ainda está por ser feita.
2. Patente demais Apesar da ausência de pesquisas estatísticas, existem indícios de que
0 direito de patentes se ampliou demais e ameaça sufocar a criatividade em algumas áreas.
A pesquisa farmacêutica representa um exemplo de um desses problemas que a legislação
resolveu. Para desenvolver uma nova droga, as empresas muitas vezes têm de usar uma
droga já existente. Temendo a concorrência, os proprietários de patentes farmacêuticas
relutam em licenciar seu uso na pesquisa a concorrentes. Este é um caso em que o direito
de patentes suprime a inovação que constitui sua própria finalidade. A Lei sobre Alimen-
tos, Drogas e Cosméticos, também conhecida como Emendas Hatch-Waxman, resolveu
parte do problema permitindo o livre uso de compostos patenteados na pesquisa para
desenvolver uma alternativa genérica. No caso Merck KGaA v. Integra Lifesciences 1, L.
(2005), a Suprema Corte estendeu essa lei a pesquisas que visem ao desenvolvimento de
drogas inteiramente novas.
Outro exemplo de direito de patentes çJ.mplo demais diz respeito aos métodos empre-
sariais. No passado, ninguém pensava que um método empresarial pudesse ser patentea-
do. Entretanto, advogados criativos induziram o Escritório de Patentes norte-americano
a emitir patentes de alguns métodos empresariais. O mais famoso exemplo é a patente de
"um só clique" da Amazon para encomendas feitas pela Internet. A maioria dos pesquisa-
dores crê que os inovadores que criam novos métodos empresariais não deveriam poder
patenteá-los.
1i1if O tempo de vida ótimo das patentes: drogas órfãs
Já mencionamos o faco de que, nos Escados Unidos, há um unico prazo de pacentes - 20 anos. A
análise feica nesca seção sugeriu que isso não é ócimo; escá claro que os cuscos e benefícios sociais
das invenções e inovações diferem, às vezes, de maneira marcance. Em termos ideais, o siscema de
pacences reconheceria essas variações concedendo prazos diferences para as pacences dependendo
do benefício social líquido de cada invenção. Mas, provavelmente, os cuscos adminiscracivos de uma
determinação individual do tempo de vida ótimo de cada pacente - ou acé mesmo de classificar as
invenções de acordo com prazos de patente diferentes são proibicivamente elevados. Há, sem dúvi-
da, cuscos sociais - talvez, cusms sociais significativos que se seguem disso. Por exemplo: pode haver
Capítulo 5 Temas da Economia do Direitó de Propriedade 143
uma invenção valiosa cujo desenvolvimento é extremamente dispendioso, mas que simplesmence
não poderia gerar receita suficiente se fosse vendida ~ um cusco razoável dentro do prazo de 20 anos
das patentes para justificar o desenvolvimento. ·
O Congresso norce-americano reconheceu vários exemplos·imporcantes desse tipo de inven-
ções. Um deles é a Lei Hatch-Waxman (Lei sobre a Concorrência no Preço das Drogas e Restauração
de Patentes) de 1984. A lei acrescentou cinco anos de tempo de vida da patente para p·rodutos far-
macêuticos para compensar o tempo perdido nos testes de drogas novas anteriores à aprovação
exigidos pela Adminimação de Alimentos e Drogas (FDA - Food and Drug Aministration). A lei
também eliminou os cestes duplicacivos de segurança e eficácia para drogas genéricas (aquelas que
têm a mesma composição química de drogas cuja patente está expirando).
O Congresso foi até além disso na Lei sobre Drogas órfãs de 1983 e em suas emendas posterio-
res. O Congresso tratou dessa lei num caso do problema que mencionamos acima - uma invenção
valiosa que poderia não ser desenvolvida porque o tempo de vida normal das patentes não era longo
o suficiente para justificar os custos do desenvolvimento. Uma "droga órfã" é um medicamento des-
tinado ao tratamento de "qualquer doença ou problema de saúde que ocorre com tão pouca fre-
quência nos Estados Unidos que não há expectativa razoável de que o custo do desenvolvimento ou
da comercialização da droga seja recuperado pela venda". Uma emenda posterior definiu ainda essas
doenças ou problemas de saúde como aquelas que afetam menos de 200 mil pessoas nos Estados
Unidos. A lei dá aos desenvolvedores de drogas órfãs créditos tributários para os custos dos escudos
clínicos e outros subsídios para os custos do desenvolvimento. Além disso, os desenvolvedores de
drogas órfãs ganham um período de exclusividade de sete anos, que poderá ser revogado se o desen-
volvedor deixar de fornecer a droga à população de pacientes ou abandonar a droga.14 Por fim, a FDA
acelera muito o processo de aprovação para drogas órfãs, levando, às vezes, apenas oito meses para
aprová-la.
Aparentemente, a lei teve o efeito desejado. Nos 20 anos antes de 1983, a FDA só cinha aprovado
10 drogas órfãs. Mas só em 1984 ela aprovou 24. Durante os primeiros 1S anos de vigência da lei, o
número de drogas órfãs quincuplicou, enquanco o número de drogas não órfãs dobrou. 1s
Não obstante esse histórico de sucesso, há algumas preocupações com a lei sobre Drogas ·ór-
fãs. Uma delas tem a ver com o período de exclusividade. Por exemplo: esse período de sece anos
incentiva o desenvolvimento inicial, mas desestimula o desenvolvimento de drogas concorrentes,
mas quimicamente diferences. O Congresso considerou isso indesejável; assim, em 1993, aprovou
emendas à lei que permitiam o pacenteamento de uma segunda e cerceira drogas órfãs destinadas
à mesma doença ou problema de saúde como a droga órfã original, concanco que estas segunda e
terceira drogas fossem clinicamente superiores de formas definidas. Também tem havido preocupa-
ções adicionais com o status das drogas órfãs. Suponha, por exemplo, que a população de pacientes
ultrapasse o limiar de 200 mil ou que a droga órfã acabe sendo eficaz para tratar de outros problemas
de saúde ou doenças para os quais não se aplicam drogas órfãs ou que a droga órfã acabe sendo
extremamente lucrativa. O status de droga órfã deveria ser revogado nesses casos? O Congresso cem
abordado estas questões, mas ainda não chegou a um .acordo sobre o fazer a respeito delas.
14
Esse prazo de exclusividade poderá parecer estranho a alguns leicores. As patentes não são rodas concessões
de exclusividade? Sim, mas há um direico muito imporcame. Uma pateme normal dá ao detentor direitos
exclusivos àquela invenção ou inovação. Mas oucras pessoas rêm a liberdade de desenvolver inovações dis-
rincas, mas diferences, que subscicuam (mas não violem) pacences já exiscences. (Veja nossa breve exposição
da "doutrina dos equivalemes" nesta seção.) Assim. calvez você cenha desenvolvido e pacenteado urn pro-
duco farmacêutico que reduz o colesterol ruim do sangue. Mas outras pessoas podem desenvolver outros
producos químicos destinados à mesma finalidade, comamo que não sejam cópias próximas de sua drogJ
(Pondere que seu tículo propriedade de um imóvel lhe dá direicos exclusivos àquela propriedade, mas não a
imóveis que renham uma localização semelhante.) A distinção no caso da lei sobre Drogas órfãs é que depois
de alguém ter desenvolvido um produto farmacêutico que cumpra os critérios para ser designado urna droga
órfã, ninguém mais pode desenvolver uma droga, mesmo diference, destinada ao mesmo problema de saúde
ou doença durance sete anos (ao menos sob a formulação original da lei).
11
Veja Frank Lichcenberg & Joel Waldfogel, Does Misery Love Company? Evidence from Pharmaceucical Markecs
Before and After che Orphan Drug Acc. 2007 (NBER Working Paper, 9.750).

144 Direico e Economia
Pergunta 5.4: Uma possível armadilha do sistema de renovação da taxa para a determinação
do tempo de vida ótimo das patentes é que, em termos ideais, queremos que o detentor de uma.,
patente compare a taxa de renovação com o benefício social de renovar a patente por mais um)
ano, e não apenas com o benefício privado. Você pode sugerir corno, ao estabelecer a taxa de)
renovação anual, poderíamos induzir detentores de patentes a fazer o cálculo social apropriado? :
Pergunta 5.5: Um terceiro meio de ,reduzir os custos sociais da concessão de um tempo de
vida das patentes que seja longo demais é uma política de licenciamento compulsório. Esta po-
lítica, que faz parte dos sistemas de patentes da maioria dos países da Europa Ocidental, permite.
que os recebedores de licença frustrados solicitem aos tribunais que obriguem os detentores
de patentes a licenciá-las se conseguirem mostrar que os detentores de patentes deixaram de;
usar suas patentes no mercado interno dentro de um período de tempo especificado, deixaram ·
de licenciar quando isso seria essencial para colocar uma invenção complementar em uso ou
abusaram de suas posições restringindo excessivamente o fornecimento de suas invenções, por
exemplo. Se o tribunal é persuadido pelo candidato à licença a obrigar o licenciamento, ele tam- .· .
bém determina um royalty razoável. Faça uma avaliação econômica da política de licenciamento :
compulsório.
Je. Conclusão sobre patentes Como explicamos, originalmente, a economia da infor-
mação concluiu que um mercado privado não regulamentado não fornecerá informações•
suficientes. Os remédios para o problema incluem fornecimento público ou subsídios
públicos para a pesquisa científica, doações beneficentes e direitos de propriedade inte:-,:
lectual. Esta concepção ainda domina a maior parte das discussões sobre políticas públi- :
cas. Entretanto, podem ocorrer situações especiais em que a ausência de regulamentação
16
ou subsídios resulte em informações demasiadas ou na quantidade certa.
Para perceber por que, pense na invenção de um meio mais preciso de prever o tempo:,
A teoria original sustentava que o inventor não pode se apropriar do valor da invenção
porque as pessoas que compram suas previsões podem revendê-las a outras. Entretan~';
to, há meios alternativos para os inventores conseguirem lucros. O inventor da previsão
do tempo pode lucrar especulando com os preços agrícolas, por exemplo. Para perceber
como, vamos supor que o inventor preveja um outono chuvoso que irá reduzir as colheitas
e fazer com que o preço dos cereais suba. Ele pode manter essa informação em segredo
e comprar cereais no verão para entrega no outono. Quando chegar a colheita no outono.,
os agricultores cumprirão seus contratos entregando o cereal-ao inventor pelo preço baixo.
do verão. Subsequentemente, o inventor pode revender o cereal imediatamente pelo pre-
ço elevado causado pelo outono chuvoso. Assim, Aristóteles afirma que Tales de Mileto.
usou a filosofia para prever o tempo e fez fortuna no que equivalia a opções de compra d~
17
prensas de azeitonas. --.-·
Em geral, os produtores de informações podem obter lucros de investimentos espe;
culativos. No Vale do Silício, um inventor muitas vezes participa da fundação de um:
empresa e é proprietário de grande parte de suas ações. Presumivelmente, o inventoL,
sabe mais do que o público a respeito do desempenho futuro da firma. A invenção podefJ
rá dar à empresa uma vantagem competitiva em vários aspectos além de sua aplicação•
imediata. Por exemplo, a firma poderá aprender muitas coisas a respeito da aplicação e
comercialização da invenção em vários campos antes de seus concorrentes. Além dis-
so, a empresa poderá estabelecer o nome de sua marca em produtos associados com a .
16 Veja J. Hirschleifer, The Priva/e and Social Value of Informatíon and the Reward to !nnovative A'ctivity, 61 AM. EcoN .
R.Ev. 561 (1971). Veja também R. Posner, The Social Costs of Monopoly and Regulations, 83 J. POL. EcoN. 807 (1975), ~.
E. Rice & T. Ulen, Rent-Seeking and Welfare Loss, 3 RES. IN LAW & EcoN. 53 (1981),
17 Aristóteles, Política, Livro l, Capítulo 11. Agradecemos a Eric Rasmussen por este exemplo.
Capítulo 5 Temas d.a Economia do Direicó de Propriedade 145
invenção. Quando o mercado ficar sabendo do verdadeiro valor da firma, as ações do
inventor se valorizarão. ·'
Seguindo esta linha de pensamento, alguns pesquisadores sustentaram que alguns
mercados produzem investimentos excessivos em informação. Pense, por exemplo, no
mercado de ações como um todo. Um investidor que descobrir antes dos outros que uma
empresa está comprando outra pode obter grandes lucros comprando as ações da empre-
sa-alvo. O que a sociedade ganha com os movimentos mais rápidos de preço nas ações da
empresa-alvo é modesto em comparação com a vasta riqueza que é redistribuída ao passar
das mãos de acionistas desinformados para as de investidores informados. Este fato é uma
razão pela qual as leis sobre valores mobiliários nos Estados Unidos e em outros países
proíbem membros de uma empresa de negociar suas ações com base em informações que
eles ainda não tomaram públicas - a proibição de negociações baseadas em informações
confidenciais (insider trading).
Os investidores se apressam em comprar uma ação cujo preço irá subir antes que al-
guém outro o faça, o que cria a possibilidade de negociação excessiva. De modo seme-
lhante, os pescadores se apressam em pegar os peixes no mar antes que outro o faça, o que
causa um trágico excesso de pesca. Os inventores se apressam em assegurar as patentes.
Diferentemente dos Jogos Olímpicos, o direito das patentes não tem medalha de prata - , ·
quem termina em segundo lugar não ganha nada. As invenções são como os peixes no mar?
Não. As vantagens do crescimento são tão vastas que a sociedade se beneficia da corrida
pela inovação, mesmo quando é frenética. Vencer a concorrência numa corrida por paten-
tes tem externalidades negativas, mas as invenções causam extemalidades positivas muito ,
maiores que são desfrutadas pelo público à medida que as inovações se disseminam.
Antes de concluir esta seção, queremos mencionar uma razão pela qual a proteção de
patentes para algumas invenções é mais elevada do que recomenda a eficiência econômi-
ca. Além do monopólio jurídico dado por uma patente, algumas invenções criam monopó-
lios naturais. Um monopólio natural existe quando os custos médios diminuem à medida
que a escala da produção aumenta. Havendo um monopólio natural, a maior empresa com
os menores custos pode eliminar a concorrência. Por exemplo: distribuir os custos de pes-
quisa e desenvolvimento por volumes de produção maiores reduz o custo médio da inova-
ção. Assim, o custo médio do desenvolvimento de um sistema operacional para computa-
dores pessoais diminui à medida que o número de usuários aumenta. Nas tecnologias da
informação, os padrões do respectivo setor industrial representam um elemento adicional
do monopólio.natural. Uma ilustração: padronizar as teclas necessárias para movimentar
o cursor num programa de processamento de texto reduz o custo do aprendizado de pro-
cessamento de texto para todo o mundo. À medida que o padrão se torna dominante, os
usuários o valorizam mais. Consequentemente, qualquer empresa que consiga estabelecer
direitos exclusivos sobre um padrão setorial pode desfrutar de um elemento de monopólio
natural e explorar esse poder licenciando o direito de usar o padrão.
Se uma invenção constitui a base de um monopólio natural, o inventor pode obter
lucros monopolistas até mesmo sem urna patente. Para fazer isso, o inventor precisa usar
seu tempo de entrada para expandir seu negócio e inovar mais rapidamente do que a con-
corrência. Crescendo e inovando mais rapidamente do que a concorrência, o líder desfruta
de retornos crescentes para a escala, que geram lucros monopolistas. Uma ilustração:
suponha que um produto de software de computador comece com uma descoberta funda-
mental e, depois, sofra uma melhoria constante por meio de inovações. Para financiar me-
lhorias constantes, uma empresa necessita de um nível significativo de vendas. O inventor
original poderá atingir o nível crítico de vendas antes de qualquer outro e, então, fixar o
preço do produto num nível baixo o suficiente para impedir a entrada de outras firmas, O
146 Direico e Economia
preço que impede a entrada de concorrentes no mercado (o chamado "preço limitador d·
entrada") ainda pode render lucros supracornpetitivos para o produtor.
O monopólio natural é uma característica tão comum de redes que sua ocorrência e
redes tem um nome especial efeitos de rede. A análise econômica dos efeitos de redé:
começou com as ferrovias no século 19. A mais eficiente organização de uma f errovià
geralmente exige que as linhas se irradiem a partir de um terminal central. O termina,:[
central é o "cubo da roda" e as linhas irradiadoras são os "raios". (Esta mesma linguageni·
se aplica atualmente às linhas aéreas.) O proprietário do terminal central pode favorece~;
conexões com suas próprias linhas férreas e desfavorecer conexões com linhas férreaS
concorrentes. Esse efeito de rede em linhas férreas confere urna grande vantagem ao prn?
prietário do terminal central para uma região. De modo semelhante, setores econômicos:
baseados na informação muitas vezes apostam em conexões análogas ao terminal ferrovi-
ário central. Por exemplo: todos os softwares que estão num computador pessoal precisam
usar o sistema operacional dele. Um proprietário exclusivo do sistema operacional parai
computadores pessoais pode favorecer o uso de seus próprios softwares e desfavorecer ô
uso de softwares rivais. Esse padrão de abuso é a alegação central do Ministério da Justiça
norte-americano em seu recente processo antítruste contra a Microsoft. Ser proprietário
dé um sistema operacional de computador foi visto em analogia com o fato de ter uma.
patente sobre o uso da língua inglesa.
Pergunta 5.6: Suponha que o inventor de uma técnica de previsão do tempo determine que
tempo durante a época de plantio·e germinação será perfeito, causando uma grande safra. ExplF'.
que como o inventor poderia usar essa informação para fazer investimentos lucrativos.
Pergunta 5.7: Os diretores de uma empresa são, muitas vezes, as primeiras pessoas que fi;
cam sabendo de fatos que afetam o preço de suas ações. A lei norte-americana proíbe os direto--.
res e outros integrantes do pessoal interno de usar informações confidenciais para especular coaj
o valor das ações da empresa. Use a teoria da primeira apropriação e a economia da informação
para construir argumentos a favor e contra a eficiência dessa proibição.
NOTA NA INTERNET 5.3 ,~,m1,~1
Veja em nosso site literatura adicional da associação de direito e economia sobre questões
lativas a patentes.
......
11111 Prêmios de patentes (e outros)
O argumenco econômico a favor das patentes afirma que dar ao desenvolvedor de uma invenção
ou inovação nova, útil e não óbvia um direito exclusivo incenciva o investimenco em novos méto-
dos, máquinas e práticas e sua disseminação. Mas sempre houve ceticismo quanto à necessidade
do sistema de patences. Os críticos há muito sustentaram que as deficiências desse sistema parti-
cularmente os altos preços e a produção restrita do monopólio - não compensam os supostos
benefícios. 18 Com efeito, por causa de suas profundas preocupações com os efeitos maléficos do
18
Veja, por exemplo, Michelle Boldrin & David Levine, The Case Against lnte/lectual Property, 92 AM. EcoN. REV.
209 (2002). Veja cambém no site dos autores, www.econ.wuscl.edu seu manuscríco, com a excensão de um
livro, incicul3do Against IP.
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direiwde Propriedade 147
sistema de propriedade intelectual, vários países europeus, incluindo a Suécia e a Holanda, suspen-
deram seus sistemas de propriedade intelectuàl durante várias· décadas em meados e no final do
século 19.
Mas se não há sistema de patentes, como a sociedade pode incentivar o investimento na inven-
0
ção e a disseminação? Um método possível consiste na concessão de prêmios. Eles podem ser re-
compensas monetárias para realizações específicas ou para inovações gerais, e podem ser oferecidos
por entidades públicas ou privadas ou por ambas ao mesmo tempo. Talvez o melhor exemplo de
uma recompensa pública destinada a induzir uma invenção específica tenha sido a busca de um
método exato de medir a longitude por parte do governo inglês. Observando o Sol, os navios po-
diam medir a latitude, sua distância ao norte ou ao sul do equador, com relativa facilidade. Mas em
19
relação à longitude eles estavam desnorteados. Os resultados do desconhecimento de onde se es-
cava podiam ser - e às vezes eram - desastrosos. Reagindo a um famoso desasrre com um navio, o
Parlamento inglês decidiu fazer alguma coisa. Em 1714, ofereceu f 20 mil à primeira pessoa que con-
seguisse medir com exatidão a longicude no mar. Para avaliar as proposcas, o Parlamento nomeou
um Conselho de Longitude, presidido por Sir Isaac Newton, e eles exigiram uma viagem de cesce para
as Índias Ocidentais com critérios para decerminar o sucesso.
Um carpinteiro e relojoeiro de Yorkshire chamado John Harrison achava que a chave para medir
a longitude era um relógio extremamente preciso. (A maioria dos oucros inventores que disputavam
o prêmio achavam que a chave residia em observações precisas de obJecos ceiesres.) A percepção de
Harrison era de que a Terra girava 360 graus, uma rotação completa, ao longo de 24 horas. Em con-
sequência, a Terra gira 15 graus a cada hora de cada dia. Se fosse possível medir a diferença de tempo
o entre um navio no mar e um ponto Axo na superfície da terra (como em Londres, por exemplo),
poder-se-ia determinar o quanto se tinha avançado em torno da cerra. Um exemplo: caso se pudesse
determinar que se escava exatamente 3 horas a leste de Londres, saber-se-ia exatamente qual era a
longitude em que se estava - 45 graus lesce. Mas para que esse método de medição funcionasse,
seria necessário ter um relógio extremamente preciso. Eessa foi a tarefa que Harrison se propôs.
Finalmence, em 1759, Harrison desenvolveu um relógio extremamente exato, que chamou de
H-4. Em 1764, o Conselho de Longitude ordenou que o H-4 fosse testado num navio que viajaria de
Pommouch para Barbados, e William, filho de Harrison, foi a Barbados para supervisionar o reste. O
desempenho do relógio foi maravilhoso, mas rivais impediram que Harrison recebesse o prêmio até
que seu filho fez um apelo dramático e bem-sucedido ao rei Jorge Ili. Harrison finalmente recebeu sua
recompensa 43 anos depois de iniciar sua busca.
A Inglaterra não Acou desanimada com essa experiência. Mais tarde, o Parlamento ofereceu uma
recompensa pela primeira vacina bem-sucedida concra a varíola.
Há muitos - na verdade, cada vez mais - prêmios privados destinados a induzir atividades in-
ventivas específicas. O Prêmio Ansari X, criado em 1996, é famoso por cer oferecido US$ 10 milhões
à primeira equipe privada que conseguisse financiar, conscruir e lançar uma espaçonave capaz de
levar três pessoas até uma alcura de 100 km acima da cerra, retornar com segurança e depois repetir
a mesma viagem com a mesma nave dentro de duas semanas. Um grupo liderado por Burt Rutan e
Paul Allen, o cofundador da Microsoft, ganhou o prêmi~ em outubro de 2005 .
Algumas pessoas sugeriram que os sucessos das recompensas para realizações específicas po-
dem ser estendidos a invenções gerais. Sceve Shavell e Tanguy van Ypersele sustentaram que um
sistema de recompensas governamentais gerais pelo desenvolvimento de invenções novas, úteis e
não óbvias é superior ao acuai sistema de concessão de direitos a pacences. 20 Os custos e benefícios
sociais de um sistema de recompensas são claramente superiores aos do atual sistema de patences7
Poder-se-ia sustentar que as recompensas públicas e privadas para a atividade inventiva complemen-
tam o sistema de parentes, de modo que os dois sistemas deveriam operar juntos?
19
Veja DAVA SOBEL, LONGITUDE, 1997.
20
Veja Sceven Shavell & Tanguy van Ypersele, Reward Versus lntel/ectual Property Rights, 44 J. Law & Econ. 525
(2001). Veja cambém Michael Abramowicz, Perfecting Patent Prizes, 56 VAND. L. REV. 715 (2003).
148 Direico e Economia
3. Direitos autorais Em nossa análise das patentes, aplicamos a economia da informa/
ção para responder as duas perguntas fundamentais sobre a amplitude e a duração. Esta
mesma estrutura se aplica a outros temas da propriedade intelectual, particularmente aos
direitos autorais e à marca registrada, que expomos brevemente. Os direitos autorais con:
cedem a escritores, compositores e outros artistas um direito de propriedade sobre sua:
21
criação com base na demonstração de que a obra dele ou dela é uma expressão original.
Diferentemente do sistema de patentes, o sistema de direitos autorais americano não exige
que os criadores registrem sua obra a fim de receber a proteção do direitos autorais. Mas
à semelhança da lei das patentes, a proteção do direitos autorais é limitada em termos d
amplitude e duração.
A amplitude de um direito autoral diz respeito aos usos que podem ser feitos de uni
material protegido por direitos autorais sem autorização. Um direito autoral amplo proíbe:
qualquer uso não autorizado, ao passo que um direito autoral restrito permite alguns usos'
não autorizados. Por exemplo: livros são citados em recensões e sátiras, ou fotocopiados
para finalidades educacionais. A lei lida com esses usos por meio das chamadas exceções
de uso adequado. Por exemplo: no caso Sony Corporation of America v. Universal Citi
Studios, Jnc., 464 U.S. 417 (1984), o caso Betamax, a Suprema Corte norte-americana de-;
cidiu que gravar programas de televisão over-the-air protegidos por direitos autorais num'
gravador de video cassete é uso adequado quando é feito com a finalidade de "mudança de
tempo", mas não necessariamente com a finalidade de "arquivamento". Uma linha vaga!'
objeto de frequentes litígios, divide a cópia não autorizada adequada e a inadequada. .,,
Desde seu início no século 18, os Estados Unidos aumentaram a duração de um direi~:
22
tos autorais, de modo que agora ele vale durante a vida do autor ou autora mais 70 anos.
A duração ótima de um direito autoral implica um problema diferente das patentes - espe.!
23
cificamente, os custos de investigação. Antes de produzir seu próprio material protegid9
por direitos autorais, um criador poderá querer verificar se suas ideias para um romance·
digamos, são originais. Os custos de procurar entre todos os romances para se certificar d .
que sua ideia não viola, sem o querer, o direitos autorais de outra pessoa podem ser consi_
deráveis'. Para limitar esses custos, os criadores recebem uma duração limitada e uma am
plitude relativamente restrita para suas criações. Entretanto, a facilidade de fazer cópias e
a disseminação da alfabetização aumentam a capacidade de outras pessoas de evitar pag
um royalty ao detentor do direitos autorais. Assim, o alongall.).ento da proteção por direitos
autorais dá aos criadores mais tempo para recuperar seus royalties justos.
Em algumas áreas, a lei do direitos autorais e a lei de patentes foram longe demais
ameaçam sufocar a criatividade. Para perceber o problema, imagine que alguém ol::>ten~
o direito autoral da língua inglesa. Ninguém teria condições de dizer nada sem pag
uma taxa de licença. Esse direito autoral suprimiria a criatividade linguística. De mod
semelhante, muitos especialistas em computação acreditam que linguagens fundamentai
de computador deveriam permanecer _no domínio público onde as pessoas as possam mo
dificar, adaptar, melhorar e usar livremente. Desta maneira, o sistema operacional Lin ·
21 Como o expressou o lorde Macaulay, o direito autoral é "um imposto pago pelos leitores para dar uma recompensa gene-,:
rosa aos escritores", THOMAS B. MACAULAY, SPEECHES ON COPYRIGHT 25 (C. Gaston, ed., 1914).
22 Em outubro de 1998, o Congresso aprovou a Lei Sonny Bono de Extensão do Prazo do Direito Autoral para obras criadas
para
a partir de 1º de janeiro de 1978 para a vida do autor mais 70 a'nos, e estende os direi_tos aut?rais exist~nt~s "criados
arrendamento e de propriedade de empresas" para 95 anos. Antes da mudança, a Lei Amencana de Direitos Autorais d~
1976 tinha dado proteção para a duração da vida do autor mais 50 anos. Quaisquer que sejam as ~utras razões para.ª Lei,
de Extensão do Prazo dos Direitos Autorais, uma justificativa é que ela coloca a prática norte-americana em confonrudade_
24
com a prática da Europa ocidental.
23 William Landes & Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. LEGAL Snm. 325 (1989). Veja també
Wendy Gordon, On Owning Jnformation: lntellectual Property and the Restitutionary Impulse, 78 VA. L. REv. 149 (1992) ..
Capícuio 5 - Temas da Economia do Direito de Propricd~1,k 149
se transformou numa eficiente ferramenta de programação. Entretanto, ao p2.,<;s,irmos de
sistemas operacionais para programas mais aplicados, proprietários privados co11 1 r;,lan1
os programas mais bem-sucedidos. Exemplos ·disso são ó Microsoft Worcl e o (ir ,:Jg 1c.
Poderíamos criar uma analogia entre sistemas operacionais e a língua inglesa e entre prc-
gramas aplicados e romances. Esses fatos sugerem a existência de uma fronteira naLural
entre software com código-fonte aberto e software proprietário. Os program;idorcs ele
computadores contestam ardorosamente a localização correta dessa fronteira. A retr'irica
deles pode, às vezes, parecer uma guerra religiosa do século 17 ou a amarga disputa entre
socialistas e capitalistas no século 20.
O legado histórico dos direitos autorais muitas vezes dificulta e obstrui a comunicação
entre pesquisadores e toma mais lento o desenvolvimento científico. Antes da Internet, os
pesquisadores se comunicavam principalmente por papel quando não falavam uns com os
outros. Publicar uma revista acadêmica em papel é dispendioso, de modo que quem a
publica tem de cobrar valores altos pela assinatura. Com a Internet, o custo de dissemina-
ção de artigos de revista caiu verticalmente, mas as mesmas revistas acadêmicas com seus
altos preços de assinatura dominam muitos campos acadêmicos. Para mudar essa situa-
ção, alguns pesquisadores atualmente se recusam a transferir o direitos autorais sobre seus
artigos a quem publica revistas cujo preço de assinatura é elevado, ou reservam direitos de
divulgação pela Internet para si mesmos. Uma iniciativa chamada Creative Commons ·
tenta criar um novo padrão de direitos autorais que garanta para os autores o direito de
24
disseminação barata de sua pesquisa na Intemet.
Qual é o futuro dos direitos autorais na era digital? De acordo com uma visão do,
futuro, a maioria dos usuários de informações digitais irá baixá-las de alguns poucos ven-
dedores que imponham taxas uniformes. Neste sistema, obter informações se assemelha
a colocar dinheiro num fonógrafo automático para ouvir uma canção. De acordo com o
modelo do "fonógrafo automático celestial" (veja o livro de Paul Goldstein citado no fim
deste capítulo), cada usuário de informações digitais será semelhante às estações de rádio
norte-americanas contemporâneas que precisam pagar royalties padronizados a uma câ-
mara de compensação central sempre que rodam uma canção. Se o fonógrafo automático
celestial for bem-sucedido, o direito autoral se tornará a lei dominante da era digital. De
acordo com uma visão alternativa, entretanto, a lei dos direitos autorais morrerá porque a
tecnologia tomará o direito desnecessário. No modelo do "libertarismo digital", a prote-
ção técnica por meio de criptografia barata será mais eficiente do que a proteção jurídica
da propriedade intelectual. A criptografia barata supostamente possibilitará aos produto-
res de informações digitais controlar quem as usa sem muita necessidade da lei. Novas
leis são a resposta a máquinas novas, ou.máquina~ novas são a resposta a máquinas novas?
Se você acha que sabe se o futuro trará o fonógrafo automático celestial ou o libertarismo
digital, você deveria ir imediatamente comprar ações de empresas de tecnologia.
NOTA NA INTERNET 5.4 lf!llf;jl~I
Nosso site fala muito mais sobre a economia dos direitos autorais, como, por exemplo, a recente
controvérsia jurídica referente ao Napster e outros sites para baixar material suscetível de registro
de direitos autorais, objeções constitucionais às extensões do direitos autorais do final da década
de 1990, outras propostas de refonna do direitos autorais, e uma proposta recente do juiz Richard
Posner e do professor William Landes para um direito autoral indefinidamente renovável.
Creative Commons, um projeto do professor Lawrence Lessig, da Faculdade de Direito de Stanford, pemiite que autores,
compositores e outros criadores escolham dentre uma variedade de proteções para suas expressões. Veja www.creative-
commons.org.
150 Di,eico e Economia
3. Marca registrada Muitas empresas modernas e organizações de serviços investem
quantias enormes de dinheiro para estabelecer símbolos facilmente reconhecíveis para
seus produtos. Por exemplo: as crianças de muitos países reconhecem os arcos dourados
que sinalizam a localização de uma franquia do McDonald's. Esses símbolos são marcas
registradas [trademarks] ou marcas de serviço [servicemarks]. O common law e suas leis
começaram a proteger marcas registradas já no século 13 na Inglaterra. O moderno direito
chi marca registrada nos Estados Unidos provém da Lei Federal sobre Marcas Registradas
ele 1946, comumente chamada de Lei Lanham. A lei oferece um método para se obter o
25
registro federal para marcas registradas ou marcas de serviço. Como no caso das paten-
tes, o requerente que consegue o registro precisa demonstrar que a marca cumpre certos
critérios, sendo que o mais importante deles é a distintividade. O registro junto ao Escri-
tório de Marcas Registradas dos Estados Unidos dá ao detentor acesso a certas proteções
e direitos, entre os quais está o privilégio de colocar o sinal® ao lado de sua marca, que
26
indica uma marca registrada.
As marcas registradas ajudam a resolver o problema da ignorância do consumidor a
respeito da qualidade de um produto. Quando a qualidade não é conhecida com certeza,
o consumidor pode usar a marca registrada como um sinal de qualidade. Além disso, as
marcas registradas reduzem para os consumidores o custo de procurar um produto com
qualidades específicas. As principais justificações econômicas para a concessão de direitos
de propriedade a marcas registradas são que eles diminuem o custo de busca para o consu-
midor e criam um incentivo para os produtores fornecerem mercadorias de alta qualidade.
A comercialização no Leste Europeu antes da queda do comunismo em 1989 mostra o
que pode acontecer sem marcas registradas. As loj'as estatais vendiam produtos sem mar-
ca com rótulos genéricos - "pão", "camisa", "óleo" ou "caneta". Um consumidor encon-
traria urna ou duas canetas sem marca na prateleira de uma loja, de modo que não tinha
como saber quem as tinha projetado ou fabricado. Uma compra era uma escolha aleatória
dentre os produtos do universo de fábricas estatais. Já que as fábricas não podiam adquirir
reputações juntos aos consumidores, elas não podiam concorrer para melhorar a quali-
dade. Em contraposição a isso, a marca registrada possibilita que urna empresa construa
uma reputação de alta qualidade e publicidade digna de crédito, de modo que ela pode
competir com outras empresas em relação a essas dimensões.
O problema geral da credibilidade é central para a teoria econômica da informação.
Os compradores de informações geralmente não podem determinar seu valor até que as
tenham. Uma ilustração: recentemente, um banqueiro recebeu urna carta que dizia: "Se
você me pagar US$ 1 milhão, eu lhe direi corno seu banco pode ganhar US$ 2 milhões". A
única maneira de tornar essa afirmação digna de crédito é fornecendo as informações ao
banco. Depois de ter as informações, entretanto, o banco não tem por que pagar por elas.
De modo semelhante, para avaliar o valor de um software inovador, um comprador de
grande porte corno a Microsoft precisa entender como ele funciona. Depois de descobrir
como o produto funciona, entretanto, a Microsoft poderá produzir sua própria versão do
produto, em vez de pagar royalties à pequena empresa.
Observe que a justificativa econômica para a existência de marcas registradas é dife-
rente daquela das patentes e direitos autorais. Diferentemente das patentes e direitos auto-
rais, a teoria econômica das marcas registradas não diz respeito à inovação, ao monopólio
temporário ou à disseminação restrita. Consequentemente, não podemos utilizar o mesmo
27
25
Observe, entretanto, que não há necessidade de registrar urna marca a fim de receber um direito de propriedade sobre essa
28
marca.
26
Aiguns produtores colocam o símbolo TM ou SM (que designa servicemark) em seus produtos, mas esses símbolos não
têm SWILIS jurídico.
Capítulo 5 Temas da Economia do Direico de Propriedade 151
argumento econômico para limitar a duração dos direitos de propriedade sobre marcas
registradas que empregamos no caso das patentes e direitos autorais. Os limites impostos
à duração das patentes e direitos autorais eram justificados como tentativas de minimizar
os custos sociais do monopólio e da investigação. Entretanto, as marcas registradas incen-
27
tivam a concorrência e não impõem custos de investigação. Esta talvez seja_a razão pela
qual as marcas registradas podem durar para sempre, até serem abandonadas. Neste to-
cante, as marcas registradas são semelhantes a direitos de propriedade fundiária e diferen-
tes de outras formas de propriedade intelectual.
A questão da amplitude nas marcas registradas tem uma idiossincrasia interessante.
Nada está mais assentado na lei das marcas registradas do que a proposição de que nomes
de produtos genéricos não podem ser marcas registradas. Por exemplo: nenhum produtor
de câmeras pode registrar a palavra "câmera" corno marca registrada. Permitir tal marca
registrada possibilitaria que seu proprietário processasse qualquer fabricante de câmeras
que anunciasse seu produto usando a palavra "câmera". Se nomes de produtos genéricos
pudessem ser marcas registradas, a lei das marcas registradas criaria poder monopolista,
em vez de facilitar a competição. Às vezes, entretanto, um produto competitivo tem tanto
sucesso que sua marca registrada se torna um nome genérico. Por exemplo: atualmente
as pessoas falam em "xerocar" quando querem dizer "fotocopiar" ou falam em "gilete"
quando querem dizer "lâmina de barbear". Quando essa situação surge, o proprietário da ·
marca registrada tem de protegê-la processando os rivais que usarem o nome genérico
para descrever seus produtos. Do contrário, o produtor perderá seu direito de propriedade
quanto ao nome genérico.
Esse tipo de coisa aconteceu à Sterling Drug Company em 1921. Naquele ano, urna
vara federal norte-americana determinou que o nome que a Sterling tinha registrado corno
marca de seu ácido acetilsalicílico, "Aspirina", tinha se tornado o termo comum para de-
signar qualquer marca dessa droga, não apenas a da Sterling. Depois dessa decisão, todos
os produtores de ácido acetilsalicílico podiam usar a palavra "aspirina" para descrever seu
produto. A Bayer conseguiu impedir a erosão de sua marca registrada Aspirina no México
e no Canadá, onde nenhuma empresa exceto a Bayer pode descrever seu ácido acetilsali-
28
cílico como "aspirina". Para ficar sabendo como os fabricantes de produtos muito bem-
-sucedidos protegem suas marcas registradas, leia o quadro sobre "Coca" na página 152.
Além da qualidade, as marcas registradas também sinalizam prestígio. Em alguns
mercados da Ásia Oriental, um consumidor pode escolher um relógio sem marca e de-
pois escolher o nome de marca a ser colocado nele. Assim, um consumidor pode obter
o prestígio de um relógio que proclama ser um "Rolex" sem pagar o custo. Essas cópias
baratas, que violam as leis das marcas registradas, recompensam o consumidor e enganam
o fabricante do produto autêntico. Infelizmente, ·as ferramentas econômicas normais não
foram projetadas para o prestígio, não se saindo bem em medir os custos e benefícios de
cópias baratas.
Pergunta 5.8: A duração do direitos autorais aumentou sob a lei norte-americana em vá-
rias etapas desde o século 18, até chegar à duração da vida do autor ou autora mais 70 anos.
Suponha que uma escritora termine um romance aos 40 anos. Se ela viver até os 75 anos, o
direitos autorais irão durar 105 anos. A uma taxa de juro de 10%, o valor atual de US$ 1 pago
depois de 105 anos equivale a menos de 5 centavos de dólar. O que esse fato sugere sobre a
Informações gerais encontram-se em William Landes & Richard Posner, Trademark Law: An Economic Perspecrive, 30 J.
LAW & EcoN. 265 (1987).
A empresa Bayer da Alemanha tinha descoberto o ácido acetilsalicílico no final da década de 1890. O governo norte-
-americano confiscou a marca registrada "Aspirina" durante a l ª Guerra Mundial e vendeu o direito de usar esse nome
comercial à Sterling Company em 1918. Ironicamente, a Bayer comprou a Sterling em 1994.
152 Direico e Economia
pergunta se a duração eficiente do direitos autorais é mais longa ou mais breve do que aquela
que a lei dispõe atualmente?
Pergunta 5.9: Em 1939, o compositor Igor Stravinsky recebeu US$ 6 mil de Walt Disney
pelo direito de usar "O rito da primavera" no filme animado "Fantasia", com Mickey Mouse.
A Disney deveria ser proprietária do direito exclusivo de lançar o filme em videocassete, o que
gerou uma receita de US$ 360 milhões nos dois primeiros anos após seu lançamento em 1996,
ou os cessionários de Stravinsky têm direito a uma parte do dinheiro?
Pergunta 5.1 O: Ninguém pode usar uma patente sem a permissão do seu detentor. Porém,
num conjunto limitado de circunstâncias, outros poderão usar material protegido por direitos
autorais sem a permissão de seu detentor. Essas circunstâncias - chamadas de exceção do "uso
adequado" - permitem, por exemplo, que autores de recensões citem o material protegido por
direito autoral sem permissão, que prof~ssores fotocopiem trechos limitados de material prote-
gido por direito autoral e o usem em suas aulas e grupos musicais e que grupos musicais in-
cluam uma amostra de música protegida por direitos autorais em suas próprias composições. 29
Use a teoria econômica para explicar por que poderá ser eficiente permitir a exceção do uso
adequado.
Pergunta 5.11: Por que é eficiente limitar a duração de patentes e direitos autoraiss, ao pas-
so que os direitos de propriedade de imóveis duram quase para sempre?
illl!
.....
"Coca" - essa e a rea !
, 1
Uma das marcas regi_stradas mais conhecidas no mundo é a palavra "Coca" para descrever o refri-
gerante à base de cola da Coca-Cola Company. Justamente porque é tão conhecida, a Coca-Cola
Company corre o perigo de que os consumidores possam usar a designação "Coca" para se referirem
a qualquer refrigerante à base de cola e não apenas àquele produzido pela Coca-Cola Company. Se
isso acontecer, "Coca" terá se tornado um nome,genérico de produto que qualquer produtor poderá
usar. O departamento de pesquisa comercial da Coca-Cola, que tem um orçamento anual de US$
2 milhões, emprega uma equipe de cerca de 25 investigadores cuja tarefa é percorrer os Estados
Unidos pedindo "Coca" e "Coca-Cola" em restaurantes, lancherias e bares. Depois, os investigadores
enviam amostras do que lhes é servido à sede da empresa em Atlanta para serem submetidas a uma
análise química. Se a empresa constatar que um proprietário de restaurante lhes serviu algo diferente
de Coca-Cola, essa empresa é ad~ertida a respeito de seu delito.
Desde 1945; a Coca-Cola tem processado aproximadamente 40-60 varejistas por ano. Os varejis-
tas afirmam que o que está por trás da vigorosa campanha da empresa não é um medo da violação
da marca registrada, mas uma tentativa insidiosa e anticoncorrencial de intimidar os varejistas para
que só negociem com a Coca-Cola Company. Observam que, muitas vezes, é dispendioso demais
para eles - como numa noite movimentada - dizer a cada cliente que pede rum com Coca que eles
irão realmente tomar rum com Pepsi. Para rião enfrentar um processo por violação de marca regis-
trada, muitos dos varejistas simplesmente assinaram um contrato de fornecimento exclusivo com
a Coca-Cola, dizendo que fazer isso era menos dispendioso para eles. Os varejistas apontam para o
fato de que a Coca tem uma fatia de mercado de 80% no mercado de lancherias e bares, mas uma
fatia muito menor das vendas em supermercado corno prova de que o trabalho do departamento
de pesquisa comercial faz parte de uma operação de comercialização anticoncorrencial.
(Veja "Mixing wich Coke Over Trademarks Is Always a Fizzle: Coca-Cola Adds a Liccle Life in Courc co Those Failing
co Serve che Real Thing", Wa/1 Streetjournal, 9 mar. 1978, p. 1, col. 4.)
29
James Zinea, "A Discordant Ruling", Forbes, 5 out. 1998, p. 66.
Capículo 5 - Temas da Economia do Direicode Propriedade ;53
Pergunta 5.12: A lei das marcas registradas não permite que um detentor venda uma marca
registrada independentemente do produto ao qual ela está vinculada. Portanto, a Coca-Cola
não pode vender seu uso da marca registrada "Cota-Cola'i a outro produtor de xarope à base de
cola; essa marca só poderá ser vendida junto com o xarope prnduzida pela Coca-Cola Company
ou sob a supervisão dela. Você pode indicar uma justificativa econômica para essa restrição?
NOTA NA INTERNET 5.5
Quais são os remédios jurídicos apropriados para o uso ilegal de uma patente, direitos auto-
rais ou marca registrada? Veja em nosso site uma exposição da perspectiva econômica dessas
questões.
NOTA NA INTERNET 5.6 ,~,~111
Esta seção só tocou a superfície dos notáveis desdobramentos ocorridos na propriedade inte-
lectual nos últimos 10 anos. Em nosso site, você encontrará mais informações sobre as ques-
tões desta área, como, por exemplo, uma discussão da propriedade privada versus software de
"código-fonte aberto".
C. As organizações como propriedade
As fa.nn1ias, clubes, igrejas, cooperativas, trusts, entidades beneficentes e o Estado são .
organizações proprietárias de bens como terras, prédios e máquinas. Uma organização,
entretanto, não é igual à propriedade que tem. No caso de algumas espécies de orga-
nizações, os membros podem comprar e vender ativos, mas ninguém pode cornrrar ou
vender a organização. Uma ilustração: ninguém é dono de uma família, clube, ·
cooperativa, trust, entidade beneficente ou Estado. Em contraposição a isso, as emrre:;a;;
têm proprietários que compram e vendem não apenas os ativos da empresa. mils também
a própria empresa. Em suma, muitas organizações são donas de propriedade e algumas
organizações são propriedade.
As organizações que são propriedade e as que não o são desempenham papéis diferen-
tes na sociedade. As organizações que não são propriedade desempenham o papel central
na vida social, na religião e no governo, ao passo que as empresas desempenham o papel
central na produção e no crescimento econômico. Explicaremos a conexão existente entre
a diferença em termos de propriedade e a diferença em termos de função. ·
Para iniciar, pensemos no que é uma organização. As organizações geralmente têm
uma estrutura de cargos criados por leis e contratos, como presidente, tesoureiro ou om-
budsman. Enquanto alguns membros das organizações têm cargos, todos os membros têm
papéis a desempenhar. A padronização na divisão de trabalho cria papéis como guarda-li-
vros, mecânico ou comprador. Proporcionando uma estrutura de cargos e papéis, uma
organização coordena o comportamento de seus membros de modo· que possa perseguir
objetivos. Quando a organização é suficientemente firme, os observadores da organiza-
ção atribuem papéis a ela, e não apenas a seus membros enquanto indivíduos. Portanto,
podemos definir uma organização como uma estrutura de cargos e funções capaz de agir
coletivamente. ·
As organizações ajustam sua estrutura para melhorar o desempenho ou mudar ob-
jetivos. As organizações com proprietários se ajustam reagindo à pressão dos mercados
para as organizações. Por exemplo: altos funcionários de uma empresa cujo desempenho
é insatisfatório poderão ver sua empresa ser comprada por um novo proprietário que de-
·154 Direico e Economia
mitirá os gerentes antigos e os substituirá por novos gerentes. Em contraposição a isso,
uma organização sem proprietário evita a pressão vinda do mercado para as organizações
porque ninguém pode comprá-la ou vendê-la.
Precisamos pensar em como um mercado para as organizações muda o comportamen-
to delas. De acordo com a teoria da propriedade e da negociação desenvolvida neste livro,
os mercados tendem a fazer a propriedade ser transferida de pessoas que a valorizam
menos para pessoas que a valorizem mais. Assim, o mercado para as organizações tende
a fazer as organizações passarem de proprietários que as valorizam menos para proprietá-
rios que as valorizem mais. As empresas são, primordialmente, instrumentos para ganhar
dinheiro, de modo que os proprietários das empresas tendem a valorizá-las segundo sua
lucratividade. Consequentemente, o mercado para empresas tende a levar a propriedade
de cada empresa às pessoas que possam extrair o máximo de lucro dela. Sob as condições
ideais descritas no modelo da concorrência perfeita, a lucratividade mede o valor social
criado por uma empresa. Quando a realidade se aproxima dessas condições, o mercado
para empresas maximiza a riqueza da nação transferindo a propriedade às pessoas que
dirigem as empresas com o máximo de lucratividade.
Já que ninguém é dono de uma farru1ia, clube, igreja, cooperativa, trust, entidade be-
neficente ou Estado, não há mercados para passar o controle dessas organizações para as
pessoas que possam obter o máximo de lucro delas. Sendo assim, a finalidade primordial
dessas organizações não é obter lucro. Em lugar de ser um instrumento para a obtenção
de riqueza, a maioria dos membros_ é de opinião que essas organizações estão primordial-
mente a serviço de outras finalidades. Se essas organizações fossem de propriedade de
alguém, a pressão do mercado para organizações desviaria sua finalidade para a lucrativi-
dade. Desse modo, ninguém deveria ser proprietário de uma organização cuja finalidade
não é o lucro, que é o que também observamos na realidade.
O dono de uma propriedade desfruta de poder discricionário sobre ela, incluindo o
direito de transformá-la. Quando uma organização é de propriedade de alguém, geralmen-
te o proprietário tem o poder de reestruturar seus cargos e papéis, e de trocar as pessoas
que os ocupam. Esse poder jurídico que o -proprietário tem sobre uma organização basta,
muitas vezes, para controlá-la. Quando uma organização não tem proprietário, entretanto,
ninguém pode controlar seus cargos e papéis. A alternativa para a propriedade é, muitas
vezes, a govemança. Um sistema de governança implica política e controle coletivo. Uma
ilustração da diferença: o proprietário de uma pequena empresa a controla e faz com ela
o que quiser, ao passo que os membros de um clube, igreja, cooperativa ou Estado demo-
crático tomam decisões coletivas e se envolvem na política. Geralmente a propriedade é
a melhor opção para buscar a riqueza, e a governança geralmente é a melhor opção para
tentar alcançar objetivos mais difusos.
Explicamos que organizações diferentes têm funções diferentes, e a função primordial
das empresas é criar riqueza mediante a busca de lucros. O mercado para as empresas
ajuda a manter a gerência concentrada nessa tarefa. Entretanto, os mercados para as em-
presas são, muitas vezes, pouco movimentados, o que quer dizer que há poucos com-
pradores ou vendedores. Uma ilustração: a recessão econômica na virada do século 21
e a destruição do World Trade Center por terroristas causaram um declínio significativo
no número de passageiros aéreos. Nesse ambiente, muitas (mas não todas) companhias
aéreas não são lucrativas. Essa situação cria uma pressão para que os proprietários de
companhias aéreas não lucrativas as vendam. Os compradores em potencial são poucos,
porque companhias aéreas são muito caras e operá-las exige conhecimento especializado.
O mercado para companhias aéreas é pouco movimentado no sentido de ter poucos com-
pradores e vendedores. O problema dos mercados pouco movimentados é agravado pelas
Capículo 5 - Temas da Economia do Direico de Propriedade 155
autoridades antitruste que poderão impedir uma companhia área de se fundir com outra.
Em geral, bloquear fusões para intensificar mercados de- produtos toma o mercado pouco
movimentado para as empresas.
Na medida em que um mercado fica pouco movimentado, as pressões competitivas
diminuem. Especificamente, mercados pouco movimentados para as empresas permi-
tem que seus membros persigam objetivos diferentes da maximização dos .lucros. A
compreensão desse fato exige uma avaliação da história do direito societário. As em-
presas são formas muito antigas de organização. Por exemplo: no passado, o governo
britânico se financiava parcialmente vendendo licenças exclusivas a grandes empresas
para desenvolver o comércio nas colônias. Um exemplo específico: a Hudson's Bay
Company foi formada em 1670 e, pouco tempo depois, recebeu o controle sobre o co-
mércio de peles e outros negócios na região que, atualmente, corresponde a um terço do
território do Canadá.
Duas inovações jurídicas importantes distinguem essas empresas históricas das em-
presas modernas. Primeiramente, como a Hudson's Bay Company, as cartas patentes das
empresas históricas as restringiam em termos de atividade e geografia. Em contraposição
a isso, as empresas modernas podem entrar em praticamente qualquer forma de negócio
em qualquer lugar. Uma ilustração: urna empresa com sede em Indiana pode entrar em
praticamente qualquer tipo de negócio em qualquer outro estado norte-americano. (As
empresas estão proibidas de entrar em alguns poucos ramos de negócios nos Estados
Unidos que estão reservadas para sociedades, particularmente direito e contabilidade, ou
que exigem uma constituição separada de sociedade, particularmente bancos comerciais.)
Remover restrições referentes a atividades e à geografia aumenta enormemente a concor- ·
rência entre empresas.
Em segundo lugar, os proprietários das empresas históricas eram responsáveis pela
dívida da empresa. Por exemplo, se a Hudson's Bay Company tivesse ido à falência no
século 18, seus credores poderiam obter reembolso confiscando a riqueza de seus acio-
nistas. Havendo uma responsabilidade ilimitada dos investidores numa empresa por suas
dívidas, as pessoas que investem precisam monitorar e controlar com cuidado as políti-
cas da empresa. Em contraposição a isso, os proprietários das empresas modernas não
são responsáveis pelas dívidas da empresa. Se uma companhia aérea vai à falência, por
exemplo, seus credores podem liquidar seus ativos, mas não confiscar as casas, carros
ou contas bancárias de seus acionistas. Em decorrência da responsabilidade limitada, as
pessoas que investem em ações correm o risco de perder seu investimento e nada mais. A
responsabilidade limitada permite que as pessoas invistam numa empresa sem monitorar
ou controlar as políticas dela tão de perto.
A responsabilidade limitada é um aspecto do problema mais geral de separar os ativos
de uma empresa dos ativos de seus proprietários e gerentes. A responsabilidade limitada
impede o credor da empresa de se apoderar dos ativos pessoais dos proprietários dela. Um
corpo de leis igualmente importante impede os credores dos proprietários de se apoderar
dos ativos da empresa. A separação dos ativos é chamada de "partilha", e a não separação
dos ativos é chamada de "mescla". O direito societário moderno separa os ativos das em-
presas e de seus proprietários, ao passo que historicamente a lei os mesclava.
A responsabilidade limitada criou uma situação comumente descrita como a separa-
ção da propriedade do controle. Esta expressão designa o fato de que muitos acionistas
de grandes empresas cujas ações são vendidas em bolsa as monitoram pouco e não têm
controle sobre elas. Às vezes, um pequeno número de grandes investidores monitora e
controla a empresa. Muitas vezes, porém, nenhum dos proprietários exerce controle so-
bre a empresa. O controle sobre ela está, antes, nas mãos de sua gerência. A maioria dos
156 Direico e Economia
investidores quer ganhar dinheiro, desejando, portanto, que os gerentes maximizem os
lucros. Os gerentes, entretanto, têm seus próprios objetivos a perseguir.
Um mercado vigoroso para as empresas pode impedir os gerentes de perseguir objeti-
vos diferentes da maximização dos lucros da empresa. Em geral, o mercado de ações ele-
va o preço das ações de urna empresa até que ele seja igual aos ganhos futuros esperados
da empresa descontando o valor presente. Se os gerentes não conseguem maximizar os
lucros da empresa, os ganhos futuros esperados da empresa caem e o preço de suas ações
diminui. Sob essas circunstâncias, alguém que está do lado de fora poderá tentar comprar
a empresa e substituir sua gerência. Corno prediz esta teoria, as provas econométricas
demonstram que o preço das ações das empresas sobe e permanece mais elevado em con-
sequência de uma tornada hostil ou tomada de controle bem-sucedida. Assim, os novos
gerentes precisam tornar a firma adquirida mais lucrativa. A previsão da possibilidade
de uma aquisição hostil ajuda a impedir os gerentes de se desviar muito do objetivo de
maximizar os lucros da empresa. Inversamente, um mercado pouco movimentado para
as empresas toma aquisições hostis improváveis, de modo que os gerentes podem tentar
alcançar outros objetivos que não os lucros.
Em anos recentes, muitos estudos e pesquisas sobre empresas dizem respeito a como
a lei alivia ou exacerba problemas criados pela separação de propriedade e controle. Por
exemplo: os gerentes empregam vários dispositivos contratuais para reduzir a possibili-
dade de .que alguém compre a empresa e coloque novos gerentes (por exemplo, ''poison
pill", "lock-ups", "paraquedas de ouro" e ações sem direito a voto). Além disso, os geren-
tes conseguiram que fossem promulgadas leis para reduzir a eficácia do mercado para o
controle das empresas (particularmente a Lei Williams).
Antes de dar início a um novo tema, queremos relacionar esta exposição das organi-
zações como propriedade ao próximo capítulo. O problema da separação da propriedade
e do controle na empresa moderna tem uma forma analítica geral. Os proprietários geral-
mente colocam seus ativos sob o controle de outra pessoa. Nessas circunstâncias, os eco-
nomistas descrevem o proprietário como o "principal" e o controlador como o "agente".
O problema de agência- entre o agente e o proprietário - é redigir um contrato que dê
ao agente incentivos para gerir o ativo da melhor forma do ponto de vista do principal. O
próximo capítulo usa o modelo principal-agente para desenvolver a teoria dos contratos.
Pergunta 5.13:
a. Dê um exemplo concreto da diferença entre propriedade e govemança em organizações. Em
seu exemplo, que forma de organização tem um custo transacional mais elevado para tomar
decisões?
b. Encontre um exemplo concreto de uma empresa cujos gerentes se defrontaram com uma
oferta de aquisição hostil bem-sucedida. Depois da tomada de controle, o que aconteceu
com os gerentes da firma adquirida?
D. Propriedade pública e privada
Tendo exposto a propriedade de organizações, passamos a uma exposição da propriedade
de ativos como terra, prédios e máquinas por parte de organizações. Usaremos nossa teo-
ria da propriedade para explicar a diferença entre propriedade privada e pública de um re-
curso. As extemalidades privadas e públicas diferem de acordo com o número de pessoas
afetadas. De modo semelhante, a propriedade privada e a pública podem ser distinguidas
pelo número de proprietários. Um recurso cujo proprietário é um único ~ndivíduo é pri-
vado. Urna empresa cujo proprietário é um pequeno grupo de acionistas ("sociedade de
capital fechado" ou "empresa fechada") é uma "empresa privada". Empresas cujos pro-
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direico,de Propriedade 157
prietários são muitos acionistas são "empresas de capital aberto". De modo semelhante, o
Estado é chamado de "setor público". Quando o Estado .é danei de um recurso, como um
parque público, por exemplo, às vezes dizemos que o recurso pertence a todos os cidadãos
ou que pertence somente ao Estado e a ninguém mais.
Que diferença faz o número de proprietários? Ao expor o Teorema de Coase, des-
crevemos a negociação entre os donos de propriedades separadas, como o pecuarista e 0
agricultor, por exemplo. A negociação também ocorre quando várias pessoas são donas da
mesma propriedade. Por exemplo: os sócios de uma empresa negociam em tomo da alo-
cação de tarefas. A diferença entre propriedade privada e pública pode ser descrita como
uma diferença na estrutura da negociação.
A propriedade privada divide as pessoas em grupos pequenos. Contanto que as ex-
ternalidades sejam privadas, os proprietários privados podem promover seus interesses
cooperando com um número pequeno de pessoas. A negociação entre grupos pequenos .de
pessoas tende a resultar em cooperação e a atingir eficiência. Consequentemente, é fácil
defender a propriedade privada quando as funções de produção e utilidade são separáveis,
ou quando as externalidades afetam poucas pessoas. Nessas circunstâncias, a propriedade
pública é um erro dispendioso.
Uma ilustração provém de um estudo de bancos de ostras situados ao longo das costas
do Atlântico e do Golfo do México nos Estados Unidos. 30 Num estágio inicial de sua vida,
as ostras aderem permanentemente a algum material subaquático, como uma rocha, por
exemplo. Essa aderência torna possível imaginar a definição de direitos de propriedade
privada de ostras para operadores de pesca comercial. Entretanto, os estados situados ao
longo das costas do Atlântico e do Golfo do México que têm setores comerciais de ostras
não acordaram um único sistema de direitos de propriedade sobre ostras. Alguns estados
determinaram que as áreas subaquáticas onde as ostras tendem a se congregar devem ser
propriedade comum para colhedores de ostras; qualquer um deles pode tirar ostras dessas
áreas, e nenhum deles pode excluir um outro. Outros estados decidiram que essas áreas
devem estar disponíveis para arrendamento privado por parte do Estado e que o arrenda-
tário terá os direitos usuais de excluir e transferir (com algumas limitações). Essa diferen-
ça permitiu aos professores Agnello e Donnelly comparar a eficiência relativa dos siste-
mas de direitos de propriedade privada e comunitária. A medida de eficiência que eles
usaram foi a produtividade da mão de obra (produção por pessoa-hora na pesca de ostras).
Sua conclusão foi que a mão de obra era empregada de modo mais produtivo nos bancos
de ostras arrendados para empresas privadas do que nos bancos de ostras comunitários.
Expressando isso de maneira drástica, os autores desse estudo concluíram que se todos os
bancos de ostras tivessem sido arrendados privadamente em 1969, a renda média do co-
lhedor de ostras teria sido 50% mais elevada do que era. Isso implica uma perda conside-
rável de bem-estar devido à propriedade pública.
Os bancos de ostras públicos são um exemplo da exaustão de um recurso de acesso
aberto pelo uso excessivo, que, lembramos, é chamado de "a tragédia dos comuns". O
acesso aberto a um recurso natural congestionado tem uma lógica implacável com um
final terrível, como uma tragédia grega.
Expusemos o caso fácil em que a propriedade privada pode separar as de
utilidade e produção e em que as externalidades são privadas. Um caso ma1s clifícíJ para
a opção entre a propriedade pública e a privada surge quando as funções de produção e
utilidade de muitos proprietários são interdependentes e as externalidades sáo públicas.
30
Veja R. J. Agnello & L. P. Donnelly, Property Rights and Efficiency in the Oyster lndustry, 18 J. LAW k Ecm,. ( '.9/5).
Veja também G. Power, More About Oysters Than You Wanted to Know, Mo. L. REv. 199 (1970).
158 Direito e Economia
Para resolver esse problema através da propriedade privada, as partes afetadas precisam
negociar umas com as outras, e os custos de transação são proibitivos. A propriedade
pública é uma solução possível. Em vez da negociação não estruturada e da exigência de
que todos concordem, a passagem da propriedade privada para a pública substitui isso
pela negociação estruturada e por um princípio de escolha coletiva, como, por exemplo,
a decisão da maioria.
Uma ilustração: pense na terra de pastagem nas montanhas da Islândia.31 Dividir as
pastagens montanhosas entre proprietários individuais exigiria que elas fossem cercadas,
o que é proibitivamente caro. Em vez disso, as pastagens montanhosas são propriedade
comum, sendo que cada aldeia possui diferentes pastagens que são separadas por caracte-
rísticas naturais, como lagos e picos de montanhas. Se cada pessoa na aldeia pudesse co-
locar· quantas ovelhas quanto quisesse na pastagem comum, os prados poderiam ser des-
truídos e desgastados pelo uso excessivo. Na verdade, as pastagens comuns nas montanhas
da Islândia não foram usadas excessivamente nem destruídas porque as aldeias têm siste-
mas eficazes de governança. Elas adotaram regras para proteger e preservar a pastagem
comum. As ovelhas são levadas para pastar na pastagem comum nas montanhas durante o
verão e depois levadas de volta para propriedades rurais individuais nos vales durante o
inverno. O número total de ovelhas permitido na pastagem montanhosa durante o verão é
ajustado de acordo com sua carga máxima. Cada membro da aldeia recebe urna quota do
total que é proporcional à quantidade de terra cultivada onde planta feno para alimentar as
ovelhas no inverno.
Algumas exposições da superioridade da propriedade privada sobre a propriedade pú-
blica igualam a propriedade pública a acesso aberto aos recursos. Essa equação é simples
demais. De fato, o público em geral não tem acesso livre à maior parte da propriedade pú-
blica. Uma ilustração: nos Estados Unidos, os parques nacionais são propriedade pública,
mas cobra-se uma taxa de ingresso; muitas atividades exigem reservas com antecedência
(uma forma de racionamento pelo tempo), e lá ninguém pode cortar madeira ou levar
animais para pastar. A tragédia dos comuns, em sua forma plenamente desastrosa, exige
uma paralisia política que impeça o gove:gio de deter a destruição de um recurso. Essa
paralisia parece ter alcançado um estágio avançado no tocante a alguns recursos, como os
viveiros de peixes, por exemplo. Para outros recursos, há sintomas de paralisia, mas não
o desastre completo. Por exemplo: o governo federal possui vastas áreas de terra no oeste
norte-americano e vende permissões para uso do pasto, silvicultura e mineração nessas
terras. O domínio federal é gerenciado de modo ineficiente. Em decorrência disso, o meio
ambiente se deteriorou. 32
O colapso do comunismo na Europa Oriental identificou um tipo de problema de pro-
priedade que não tinha sido percebido. Muitas lojas ficaram fechadas por vários anos
em Moscou enquanto movimentados quiosques de rua surgiram em frente a elas. Lojas
polencialmente lucrativas permaneceram fechadas porque um número grande demais de
prssoas tinha o poder jurídico ou efetivo de impedir qualquer pessoa de usá-las. Vetos
rnúlrip1os resultaram da projeção das leis socialistas promulgadas durante o regime co-
munista. A situação onde todo o mundo poderia impedir qualquer pessoa de usar uma loja
em Moscou é a imagem idêntica do mar onde ninguém poderia impedir qualquer pessoa
11
Vt~ja a das pastagens comuns nas montanhas da Islândia em THRAINN EGGERTSSON, ECONOMIC BEHAVIOR AND
fri,TlTUT!ONS,
Para uma introdução à propriedade federal de terra nos Estados Unidos, veja MARION CLAWSON, THE FEDERAL LANDS
Rt,VISITl'J), l 983.
Capítulo 5 Temas da Economia do Direito de Propriedade 159
de pescar. O problema do mar já era chamado de "a tragédia dos comuns"; assim, o pro-
blema das lojas de Moscou foi denominado de "a tragédia dos anticomu~s". Depois que
um anticomum surge, juntar os direitos em conjuntos utifü;áveis de propriedade privada
pode ser brutal e lento.
A propriedade privada atribui cada recurso a uma pessoa que o possuí, e o dono
pode controlar o acesso excluindo outras pessoas. Os proprietários privados têm de arcar
com o custo da manutenção dos limites. A propriedade privada funciona bem quando as
funções de produção e utilidade são separáveis ou as externalidades afetam poucas pes-
soas que podem negociar umas com as outras. A propriedade pública tem três formas.
Em primeiro lugar, o acesso aberto permite a todo o mundo usar um recurso, e ninguém
pode excluir qualquer pessoa de usá-lo. Não se gasta nada em manutenção de limites. O
acesso aberto funciona bem quando o recurso não está congestionado, mas o congestio-
namento causa um trágico uso excessivo. Em segundo lugar, o controle político permite
aos legisladores ou reguladores impor regras referentes ao acesso. O acesso limitado é a
regra mais comum para a propriedade do Estado, incluindo terras públicas. Em terceiro
lugar, o oposto do acesso aberto é o consentimento unânime, que não permite o acesso a
ninguém a menos que todo o mundo concorde. A necessidade de consentimento unânime
entre múltiplos proprietários causa uma trágica subutilização. Em circunstâncias especiais
em que o objetivo é preservar um recurso em seu estado não usado, a subutilização é um
acaso feliz, e não uma tragédia.
Seria surpreendente se uma pequena aldeia homogênea na Islândia estivesse paralisa-
da politicamente ao ponto de não conseguir gerenciar recursos públicos. Entretanto, um
país grande e heterogêneo como os Estados Unidos se depara com problemas bem mais
difíceis na gestão de recursos públicos. Uma solução é reduzir a propriedade pública ven-
dendo terras de propriedade da União. O valor de mercado dos produtos provenientes de
terras no oeste norte-americano certamente seria mais elevado se a terra que atualm~nte
está sob controle público fosse transferida para o controle privado.
Contudo, é provável que esse argumento não persuada as pessoas que querem ver
essas áreas subutilizadas. A maioria dos ecologistas acredita que as terras públicas não
deveriam ser gerenciadas com o objetivo de maximizar o valor de mercado que elas pro-
duzem. Todo mundo tende a pensar que algumas coisas são mais valiosas do que a riqueza
(ao menos em última análise), como, por exemplo, a liberdade ou a verdade; para algumas
pessoas, as áreas de terra não exploradas são um valor assim. Quem ama a liberdade nunca
decidiria se as pessoas têm o direito de se expressar perguntando se as pessoas pagariam
mais para ouvi-las ou para silenciá-las. De modo semelhante, quem ama as áreas de terra
não exploradas nunca decidiria se deveriam ser construídos condomínios nos locais onde
os condores da Califórnia fazem seus ninhos perguntando se as incorporadoras pagariam
mais pela terra do que os ecologistas. Os ecologistas geralmente se opõem à venda de ter-
ras públicas a interesses privados porque seu objetivo é limitar a exploração da terra, e não
aumentar o rendimento. Tendo em vista o grau de discordância existente e1me ecologistas
e incorporadoras, parece certo que vastos recursos serão gastos c:m disputas políticas em
tomo da govemança de terras públicas no oeste dos Estados Unidos.
Pergunta 5.14: Os empreendimentos cooperativos são propriedade coletiva, e as questões
que lhes dizem respeito são dirigidas pela govemança compartilhada. Use a teoria preceden-
te para discutir a gestão de alguns empreendimentos cooperativos que você conheça, como,
por exemplo, uma cooperativa de laticínios, um prédio de apartamentos administrado como
cooperativa, um kibbutz israelense, uma propriedade rural huterita, uma comuna e assim por
diante.
160 Direito e Economia
11. COMO OS DIREITOS DE PROPRIEDADE SÃO ESTABELECIDOS
E COMPROVADOS?
Como explicamos no capítulo anterior, a delineação clara dos direitos de propriedade
facilita a negociação e o intercâmbio voluntário. Entretanto, a delineação e execução de·.
direitos de propriedade são dispendiosas. Consequentemente, é necessário contrabalançar
os benefícios decorrentes da delineação dos direitos de propriedade e os custos. Nesta
seção, examinamos como o direito atinge o equilíbrio.
A. O estabelecimento de direitos de propriedade sobre coisa fungível:
primeira posse versus propriedade subjacente
O problema da definição dos direitos de propriedade parece simples no caso de objetos
como a terra e prédios, que têm limités nítidos e permanecem fixos. Mas o que dizer de
objetos que estão em movimento ou têm limites indefinidos, como o gás natural ou ani-
mais selvagens? A "propriedade de objeto fungível", que é o nome dado a essas coisas,
cria um problema jurídico ilustrado pela ação judicial Hammonds v. Central Kentucky
Natural Gas Co., 255 Ky. 685, 75 S.W.2d 204 (Tribunal de Apelação de Kentucky, 1934).
A Companhia de Gás Natural do Kentucky Central arrendou áreas de terra situadas sobre
grandes jazidas de gás natural. Algumas das áreas arrendadas estavam separadas umas
das outras por terras que a companhia não possuía ou arrendou. O domo geológico de gás
natural do qual a companhia extraía o produto que fornecia se encontrava parcialmente
sob terras arrendadas e parcialmente sob terras não arrendadas. Hammonds era proprie-
tária de 54 acres de terra situados acima do domo geológico explorado pela Companhia
de Gás Natural do Kentucky Central, mas ela não tinha entregue os direitos do subsolo
de suas terras à companhia. Quando a Companhia de Gás Natural do Kentucky Central
e
extraiu gás natural petróleo do domo, ela processou a empresa com base na teoria de que
parte do gás natural que estava debaixo de suas terras tinha sido ilicitamente apropriada
pelo réu.
Nesta ação, é difícil, se não impossível, identificar que parte do gás natural vinha das
terras não arrendadas e que parte vinha do subsolo de terras arrendadas. Dois princípios
gerais podem resolver o problema do estabelecimento da propriedade:
l. Primeira posse: o petróleo e o gás não são propriedade de ninguém até que sejam
reduzidos à posse efetiva mediante a extração, ou
2. Propriedade subjacente: o proprietário da superfície tem o direito exclusivo às
jazidas que estejam no subsolo.
Sob a primeira regra, a Companhia de Gás Natural do Kentucky Central tinha direito de
extrair todo o gás natural do domo, independentemente de ser detentora dos direitos à
superfície ou não. Porém, sob a segunda regra, a Companhia só tinha direito de extrair gás
natural do subsolo da superfície de que era proprietária ou arrendatária.
As consequências dessas duas regras para a exploração e extração eficiente de gás na-
tural são muito diferentes. De acordo com a primeira regra, o petróleo ou gás fungível não
é de propriedade de ninguém até que alguém o possua, e a primeira pessoa a possuí-lo se
torna, com isso, a proprietária. Esta regra pode, consequentemente, ser chamada de regra
da primeira posse. A regra da primeira posse aplica a máxima jurídica "o primeiro no
tempo é o primeiro no direito". Esta regra é usada para estabelecer direitos de propriedade
há séculos. Uma ilustração: no árido sudoeste norte-americano, o direito estadual permitia
que uma pessoa obtivesse um direito à água num curso sendo a primeira a explorá-la para
usá-la na mineração ou irrigação. (Veja o quadro intitulado "O mar como propriedade" na
Capículo 5 - Temas da Economia do Direito de Propriedade 161
página 165.) Atualmente, há poucas oportunidades para reivindicar terras ou águas sem
dono, mas a regra da primeira posse se aplica a formas importantes de propriedade incor-
pórea, corno as invenções, por exemplo.
Uma grande vantagem da regra da primeira posse é que ela se concentra em alguns
poucos fatos simples, de modo que é relativamente fácil e barato aplicá-là. Caso ocorra
uma disputa referente à propriedade, em geral é simples determinar quem possuía primei-
ro a posse em questão. Por exemplo: indícios materiais geralmente provam quem explo-
rou por primeiro urna fonte de abastecimento de água. Há, entretanto, uma desvantagem
econômica na regra da primeira posse: ela cria um incentivo para que ·algumas pessoas
pratiquem preempção, ou seja, adquiram a preferência sobre outras fazendo investimen-
tos não econômicos para obter título de uma propriedade. A razão pela qual a regra. da
primeira posse cria um incentivo para investir recursos excessivos cedo demais é fácil de
explicar. De acordo com a regra da primeira posse, um investimento apropriado transfere
a propriedade de um recurso ao investidor. O proprietário de um recurso escasso pode
arrendá-lo ou alugá-lo a outros. O aluguel aumenta na medida em que o recurso se toma
mais escasso. De fato, o aluguel é o valor de escassez do recurso. Sob a regra da primeira
posse, um investimento rende, portanto, dois tipos de benefícios ao investidor: 1) produ-
ção (produz-se mais a partir de recursos existentes) e 2) renda ou aluguel futuro (valor de
escassez do recurso no futuro).
Urna ilustração: suponha que a lei permita que uma pessoa adquira a propriedade
de terra "devoluta" cercando-a. Cercar a terra aumenta sua produtividade usando-a, por
exemplo, como pastagem para o gado. Por suposição, cercar a terra também transfere a.
propriedade à pessoa que construiu a cerca. Suponha que cercar terra devoluta custe mais
do que o lucro obtido de seu uso corno pastagem para o gado aos preços atuais, mas que
todo mundo espere que o valor de uso da terra vá subir à medida que a população au-
mentar no futuro. Investidores poderão construir cercas inúteis para "obter a preferência"
sobre outros e assegurar o título sobre a terra.
O investimento precoce ilustra um princípio econômico geral aplicável à regra da
primeira posse. Quando o Estado concede direitos de propriedade, as pessoas disputam
vigorosamente para obter o título. Numa disputa pelo título, as pessoas tentam fazer com
que os direitos de propriedade sejam transferidos a elas. A eficiência econômica, contudo,
diz respeito à produção de riqueza, não à sua transferência. Os investimentos feitos para
transferir riqueza, e não para produzi-la, são socialmente ineficientes.
Em termos técnicos, a eficiência social exige que os investidores invistam num recur-
so até que o custo marginal seja igual ao aumento marginal no valor produtivo. A regra da
primeira posse faz com que as pessoas invistam m~m recurso até que o custo marginal seja
igual ao valor marginal da soma da produção maior mais a propriedade transferida. Por-
tanto, o efeito de transferência sob a regra da primeira posse gera investimento excessivo
nas atividades que a lei define como necessárias para obter a posse jurídica. Melhorar a
propriedade a fim de transferir a propriedade corresponde ao interesse próprio dos inves-
tidores, mas não aos interesses da eficiência social.
Uma ilustração: pense na Lei de Cessão de Terras (conhecida corno Homestead Act)
de 1862 nos Estados Unidos, que estabeleceu regras que permitiam a cidadãos priva-
dos adquirirem até 160 acres de terras públicas no oeste. A lei exigia que os requerentes
cumprissem certos requisitos antes de adquirir o título. Por exemplo: o requerente Linha
de apresentar uma declaração juramentada de que era chefe de farru1ia ou tinha mais de
21 anos de idade, e de que o requerimento tinha "a finalidade de assentamento e cultivo
efetivo, e não se destinava, direta ou indiretamente, ao uso ou benefício de qualquer outra
pessoa ou pessoas". Além disso, antes de o título pleno ser adquirido por US$ 1,25 o acre,
162 Direico e Economia
o requerente tinha de residir no lote durante seis meses e fazer melhorias ou benfeitorias
"adequadas" na terra. Estas exigências visavam a minimizar os efeitos de transferência
e incentivar a produção. Na prática, entretanto, as exigências foram executadas por um
brevíssimo período (o que geralmente acontecia com a exigência de residência) e eram
descumpridas com facilidade (como quando as benfeitorias "adequadas" consistiam na
colocação de casas em miniatura - na verdade, casas de bonecas grandes - na proprieda-
de requerida). A ocupação e o desenvolvimento da região pouco explorada dos Estados
Unidos aconteceram num ritmo mais rápido do que aquele que mercados competitivos ou
uma Homestead Act executada com rigor teriam produzido.
Em contraposição à regra da primeira posse, não há hiato na propriedade sob a segun-
da regra para o gás fungível, segundo a qual todo o gás que está no subsolo já pertence às
pessoas que são donas da superfície. Por extensão, a segunda regra sugere que os animais
selvagens pertencem aos proprietários de alguma área de terra, como, por exemplo, aque-
l ,1 em que o animal selvagem nasceu. A propriedade de peixes e outros recursos marinhos
t:.llvez devesse ser vinculada à propriedade do fundo do oceano. Em geral, a segunda
rc:grn, chamada de regra da propriedade vinculada, vincula a propriedade de objeto fun-
à propriedade fixa.
O common law e o civil law muitas vezes vinculam a propriedade aplicando o princípio
da acessão. De acordo com este princípio, uma coisa nova é de propriedade do dono da
propriedade imediata ou proeminente. Assim, um bezerro recém-nascido pertence ao pro-
prietário da vaca mãe, terra nova criada por um desvio num rio pertence ao proprietário da
margem do rio; o proprietário do nome de uma marca tem um direito exclusivo de usá-lo
no nome de um domínio da Internet; o proprietário do direito autoral tem um direito exclu-
sivo de adaptar a obra para outro meio; o proprietário de um apartamento também é dono
de quaisquer acessórios permanentes que um inquilino fixar às paredes; uma nova oportu-
nidade de negócios descoberta por um funcionário de uma empresa durante o trabalho
pertence à empresa; e um carpinteiro que, sem o saber, lisa a madeira de outrem para fazer
um barril é dono dele (mas tem de pagar indenização ao proprietário da madeira).33
A vinculação da propriedade de objetp fungível a não-fungível evita investimentos
precoces contanto que os direitos de propriedade sobre o recurso ao qual o objeto fungí-
vel está vinculado já estejam estabelecidos. Uma ilustração: todo o gás já tem proprietário
sob a segunda regra porque todos os direitos à superfície já têm proprietário, de modo que
a regra não incentiva a aquisição da propriedade extraindo gás em excesso com demasiada
brevidade. De modo semelhante, se os salmões fossem propriedade das pessoas que são
donas dos cursos d'água onde eles desovam, os proprietários não esgotariam os salmões
pegando um número excessivo deles.
O problemà com a segunda regra, como ilustram os fatos no caso Hammons, é a difi-
culdade de estabelecer e comprovar os direitos de propriedade. A homogeneidade do gás
natural e sua dispersão em cavernas tornam difícil e dispendioso provar sua localização
original no subsolo.
Nossa análise dos recursos fungíveis revela um dilema comum no direito da proprie-
dade:
As regras que vinculam a condição de proprietário à posse têm a vantagem de serem fáceis de
administrar e a desvantagem de incentivarem investimentos não econômicos em atos possessó-
rLos, ao passo que as regras que permitem o ser proprietá1io sem a propriedade têm a vantagem
Je evitar investimentos precoces e a desvantagem de ter adnúnistração dispendiosa.
Establishing Ownership: First Propriedadession versus Accession, BERKELEY LAW AND
'26 fev. 2007.
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direito de Propriedade 163
A opção pela regra mais eficiente num caso como Hammonds exige ponderar o incen-
tivo ao investimento excessivo sob a regra da primeira ppsse contra o custo da administra-
ção e execução da condição de ser proprietário sem posse._
Pergunta 5.15: Esta é a parte crucial da ação judicial Pierson v. Post: 34
[... ] Post, possuindo certos cães sob seu comando, fez o seguinte: "er,n certa terra selvagem e de-
sabitada, sem posse e devoluta, chamada a praia, encontrou e pegou um desses animais nocivos
chamado raposa", e enquanto estava lá caçando-a e perseguindo-a com seus cães, e, ao ver isso,
Pierson, perfeitamente ciente de que a raposa era assim caçada e perseguida, fez o seguinte: à
vista de Post, para impedir que ele a pegasse, matou-a e a levou embora. Tendo um veredicto
sido dado para [Post, que era] o autor da ação abaixo, [Pierson interpôs recurso) [ ... ]. Por mais
descortês e indelicada que tenha sido a conduta de Pierson para com Posto neste caso, seu ato
não produziu qualquer lesão ou dano ao qual pudesse ser aplicado um remédio judicial. Somos
de opinião que a sentença abaixo foi errônea e deveria ser anulada.
A pergunta é: essa decisão implementa um princípio de propriedade vinculada ou
um princípio de primeira posse? Observe que esse caso, que é uma constante em cadei-
ras introdutórias sobre direito de propriedade em universidades norte-americanas, parece
irrelevante para o contexto moderno, porque a primeira posse de raposas aparentemente
não faz com que um número excessivo delas seja pego cedo demais.
Pergunta 5.16: Você consegue entender de alguma forma a proposição de que a regra da
primeira posse é um princípio da "justiça natural"?
A análise econômica sugere que não deveria ser por causa de preocupações a respeito
de qual caçador é proprietário de uma raposa. Explique os custos e benefícios a ponder~r
numa análise econômica dessa ação judicial.
B. Quando privatizar recursos de acesso aberto:
congestionamento versus manutenção de limites
Expusemos vários exemplos históricos de recursos sem dono que se tornam propriedade
privada. Quando recursos sem dono se tornam propriedade de alguém? A economia su-
gere uma resposta.
A regra da primeira posse muitas vezes se aplica quando a propriedade é de proprie-
dade comum e acessível ao público. A propriedade que é acessível ao uso de um público
amplo se chama um recurso de acesso aberto. Uma ilustração: os mares são uma proprie-
dade comum à qual o público tem acesso. Em muitos casos, os peixes e mamíferos do
mar podem ser propriedade de quem os pega. Consequentemente, os peixes e mamíferos
marinhos têm sido caçados bem além do nível econômico, alguns até as raias da extinção.
De modo semelhante, em boa parte do mundo, nas terras comuns de caça há um excesso
de caça, nas terras comuns de pastagem há um excesso de animais pastando, e nas flo-
restas públicas há um excesso de ceifa. Boa parte da erosão do solo e do esgotamento de
florestas no mundo é causada pela regra do acesso aberto.
Seguem-se alguns termos técnicos para ajudar a explicar a irracionalidade econômi-
ca da situação. O "rendimento sustentável máximo" é o maior rendimento sustentável a
longo prazo. Para maximizar o rendimento, a aplicação de mão de obra e capital precisa
se expan~ir até que o produto marginal da mão de obra e do capital seja zero. Todos os
principais viveiros de peixes do mundo são explorados além do rendimento sustentável
máximo atualmente, o que significa que o produto marginal da mão de obra e do capital é
EcoNOMICS 34
Cal. R. 175, 2Am. Dec. 264 (Supreme Court ofNewYork, 1805).

164 Direirn e Economia
negativo. Nessas circunstâncias, a pesca nos viveiros de peixes aumentaria ao se investir
menos esforço e ao se reduzir os gastos com mão de obra e capital. De modo semelhan-
te, o rendimento em muitas florestas de acesso aberto aumentaria envidando-se menos
esforços e cortando-se menos árvores, e o rendimento em muitas pastagens de acesso
aberto aumentaria envidando-se menos esforços e mantendo-se menos animais. Viveiros
de peixes, :florestas e pastagens com excesso de uso são análogos a uma fábrica que tem
tantos operários que eles se atrapalham mutuamente e tornam uns aos outros mais lentos,
de modo que o produto total da fábrica aumentaria simplesmente reduzindo-se o total de
empregos. Nada poderia ser mais irracional do que designar pessoas para trabalhar em
empregos com produtividade negativa.
Impedir o uso excessivo de recursos comuns implica controlar o uso por outros meios
do que a regra de acesso aberto. A propriedade vinculada é um método. Por exemplo:
para impedir o uso excessivo de pastagens comuns, pequenas comunidades da Islândia
tradicionalmente vincularam o acesso às pastagens comuns à produção em pastagens pri-
vadas. Especificamente, os agricultores tinham permissão de levar para pastar animais nas
montanhas comuns no verão de acordo com urna fórmula baseada no número de animais
que cada agricultor sustentava no inverno com o feno produzido em pastagens privadas
35
nas planícies.
Outro método para impedir o uso excessivo é a privatização, que, neste contexto,
significa converter a propriedade pública em privada. Uma ilustração: muitas pessoas
poderiam se estabelecer em terras cedidas pelo governo, pescar no mar ou tirar corais de
recifes. Em contraposição a isso, úm proprietário privado pode excluir outras pessoas do
uso de seu recurso. Conceder direitos de propriedade privada de terra, baleias ou elefantes
fecharia o acesso limitando-o ao proprietário. Assim, a cessão de terras pelo governo as
converte de propriedade pública em privada; alguns cursos d'água com salmões foram
convertidos em propriedade privada; e algumas aldeias receberam a propriedade de reci-
fes de corais.
A conversão de propriedade éornum em propriedade privada implica no seguinte dile-
ma: uma regra de acesso aberto gera o uso,.excessivo de um recurso, ao passo que os direi-
tos de propriedade privada exigem a exclusão dispendiosa de não proprietários. Esta for-
mulação dá uma ideia de, quando urna sociedade economicamente racional irá mudar a
norma legal para um recurso fazendo-o passar do acesso aberto para a propriedade priva-
da. Quando o recurso não está congestionado e a manutenção de limites é dispendiosa, o
acesso aberto é mais barato dp que a propriedade privada. Com o passar do tempo, entre-
tanto, o congestionamento poderá aumentar, e a tecnologia de manutenção de limites po-
i' derá melhorar. No final, poder-se-á chegar a um ponto em que a propriedade privada seja
mais barata do que o acesso aberto. Uma sociedade economicamente racional irá privati-
i11
zar um recurso a partir do momento em que a manutenção de limites custar menos do que
;' 1·
o desperdício decorrente do uso excessivo do recurso.
36
'·1 Esta teoria faz previsões claras sobre a privatização. Por exemplo: ela previu que a
invenção do arame farpado, que reduziu os custos da manutenção de limites, promoveria a
35
Veja T. Eggertsson, Analyzing lnstitutional Successes and Failures: A Millenium of Common Mountain Pastures in Ice-
land, 12 INTN'L REV. LAW & EcoN. 423 (1992).
36
Este é o aspecto central destacado por Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 AM. EcoN. REv. 347
(1967). Ele sustenta, por exemplo, que os índios norte-americanos não estabeleciam direitos de propriedade sobre a terra
quando os custos da administração das regras excediam os benefícios decorrentes da propriedade privada. Seguindo este
raciocínio, ele tenta explicar por que certas tribos indígenas norte-americanas, como as do nordeste, por exemplo, cuja
principal atividade econômica era pegar animais em armadilhas para tirar sua pele, desenvolveram uma noção de direitos
de propriedade, e outras, como os índios das pradarias, cujo principal recurso era o búfalo migratório, não fizeram isso.
Até que ponto seus argumentos se coadunam com a história ou a antropologia ainda é uma questão em aberto.
..
Capículo 5 - Temas da Economia do Direico. de Pror:i~i~_i:~ 1
í65
1!lli O mar como propriedade
A água cobre quase 70% da superfície terrestre na forma de oceanos, mas a quase to.ta!idade cbsa
vasta quantidade de água não é afecada por direicos de propriedade bem definidos. No Fif"1,,1 ,,:r:'i-
lo 16 e início do século 17, as grandes viagens de descobrimento e os impérios ulcramarícirnos ck';is
resultantes na Europa cornaram necessárias regras internacionalmente aceitas sobre os direiw', ele
usar o oceano. Esses direitos foram catalogados pela primeira vez no famoso Mare Liberum de Hu30
Grotius, da Holanda. Ele observou que "o mar, por não poder ser capturado como o ar, não pode ter
sido vinculado às posses de nenhuma nação em particular''. No sistema que Grocius sugeriu e que
prevaleceu no direito internacional por quase 300 anos, cada nação deveria ter direitos exclusivos ao
uso do oceano dentro de um espaço de 3 milhas de suas águas costeiras, sendo essa área chamad~
de "mares territoriais". (A distância de 3 milhas não foi escolhida por acaso; essa era a distância que
uma bala de canhão do início do século 17 conseguia alcançar.) Além do limite de 3 milhas, Grotius
propôs que o "alto-mar" deveria ser um recurso comum do qual ninguém, com exceção dos piratas,
poderia ser legitimamente excluído.
O uso crescente do alto-mar no início e em meados do século 79 levou à substituição da doutri-
na do "uso livre" por aquela do "uso razoável". Depois da 2ª Guerra Mundial, a importância crescente
da navegação, da pesca, das jazidas offshore de petróleo e gás e da mineração no fundo do mar fez
com que o sistema jurídico dos direitos referentes ao oceano se desintegrasse. Em 7945, o presidente
Truman anunciou que os direitos exclusivos dos Estados Unidos aos recursos orgânicos subaquáticos
- como o petróleo e gás natural, por exemplo - estendia-se até o limite da placa continental, uma
área que se estendia por 200 milhas a partir da costa atlântica dos Estados Unidos. Outros países
rapidamente fizeram reivindicações semelhantes. Diferentemente dessas ações unilaterais, tentativas
de cooperação internacional atingiram resultados ambíguos.
Uma ilustração: quando a terceira Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (UN-
CLOS é a sigla em inglês) se reuniu em 1974, havia uma ampla concordância de que o mar territorial
seria estabelecido no limite de 12 milhas e deveria haver uma "zona econômica''. controlada ~m
grande parte, mas não completamente, pelo Estado costeiro, que se estenderia até 200 milhas a partir
do contorno da costa, que é a extensão geral da placa continental.
Não havia uma concordância geral sobre o que fazer com os direitos de propriedade das áreas
situadas além desse limite de 200 milhas, e foi a disposição dessas áreas que levantou as questões
realmente difíceis. Os países desenvolvidos insistiram num sistema de exploração baseado nos direi-
tos de propriedade privada, ao passo que os países em desenvolvimento propuseram um sistema de
direitos de propriedade comum. No final, acordou-se uma solução conciliatória, chamada de sistema
paralelo. Haveria canto exploração privada quando uma companhia financiada e operada pela ONU,
chamada de "Empresa". A fim de dar à Empresa capacidade de concorrer com os países mais avan-
çados do mundo desenvolvido, seria criada uma Autoridade Internacional do Fundo do Mar (ISA
é a sigla em inglês) para alocar direitos de mineração nos oceanos. A conferência especificou uma
variante engenhosa do método de cortar bolo chamado de "eu cerco, você escolhe" a fim de alocar
os direitos de mineração. Antes de poder iniciar suas operações, uma organização privada ou estatal
tinha de submeter à ISA dois locais de operações em potencial. A Autoridade escolheria, então, um
desses locais para a exploração posterior pela Empresa e permitiria que o requerente seguisse em
freme com a mineração do outro.
Os Estados Unidos se recusaram a assinar o tratado final, embora 117 países o tenham final-
mente assinado em dezembro de 1982. Com o passar do tempo, as objeções norte-americanas
aos dispositivos faltantes da UNCLOS Ili se desvaneceram ou se mostraram infundadas. O tratado
entrou em vigor em 7994. Os Estados Unidos assinaram o tratado, mas o Congresso não o tinha
ratificado.
Pergunta 5.17: De que formas esses desdobramentos históricos correspondem à eficiência, e até que
ponto eles correspondem ao poder político e à distribuição?
166 Direico e Economia
privatização de terras públicas no oeste norte-:-americano. Outro exemplo: ela prevê que se?,
rão criados direitos de propriedade no espectro eletromagnético quando os radiodifusores ·
começarem a causar interferência uns nos outros. As previsões dessa teoria são confirma-,
das por alguns fatos e refutadas por outros. Aparentemente, as sociedades são racionais;'
como supõe a teoria, mas não perfeitamente racionais. A política leva a negociações e so-
luções conciliatórias que violam as exigências da eficiência econômica. Exemplos dessas
soluções conciliatórias se encontram no quadro intitulado "O mar como propriedade".
Pergunta 5.18: Leia o seguinte re1ato da história ,do direito das águas e discuta se a lei pare~
ce ter evoluído na direção da eficiência econômica.
A água sempre foi um dos mais valiosos recursos naturais, mas visto que ela tende a correr,
sempre houve problemas na definição e atribuição de direitos de propriedade sobre a água. Há
séculos, na Inglaterra, a regra geral era que os direitos eram conferidos ao "proprietário ribei-
rinho", isto é, à pessoa que era dona da terra localizada na margem do rio. O principal direito
do proprietário ribeirinho era o direito a um curso d'água que passasse por sua terra. Seria uma
violação dos direitos de outrem se um usuário localizado a montante usasse a água que passava
por sua propriedade de tal modo que reduzisse o fluxo para os usuários localizados a jusante.
Por conseguinte, o usuário a montante não podia desviar tanta água para seu próprio uso que o
fluxo fosse significativamente reduzido para as pessoas a jusante. O dono de urna propriedade à
margem de um rio estava limitado em sua capacidade de vender água a não ribeirinhos (isto é,
pessoas que não possuíam terras situadas ao longo do curso d'água).
Entretanto, no século 19 esse sistema jurídico teve de ser alterado porque a demanda indus-
trial do fluxo natural de um rio frequentemente excedia a oferta. No leste dos Estados Unidos,
essas questões foram resolvidas aperfeiçoando-se a teoria dos direitos das águas baseada no
fluxo natural que tinha sido adotada do common law inglês. Uma teoria alternativa dos direitos
das águas apareceu no oeste dos Estados Unidos. Sob a teoria do uso sensato, o proprietário
ribeirinho tem o direito de usar o fluxo d'água de qualquer maneira sensata. Era considerado
sensato que um proprietário usasse toda a água num curso d'água ou lago quando outros não
estavam fazendo uso dela. Sob a teoria do uso sensato, um proprietário ribeirinho não tem um
direito ao fluxo natural da água. Além disso, um proprietário ribeirinho poderá transferir direi-
tos a níio ribeirinhos.
C. Registro e transferência de título: custos de comprovação versus
custos de registro
Marcar o gado, gravar o número de série num motor de automóvel, estampar um número
da Previdência Social numa TV - estas são algumas formas pelas quais pessoas privadas
tentam provar sua propriedade de bens valiosos. Além desses recursos jurídicos priv·ados,
às vezes o Estado oferece registros de propriedade. Assim, marcas são registradas para
evitar cópia ou sobreposição. Inspetores de marcas contratados pelo Estado ou por empre-
sas privadas poderão policiar violações. Apesar desses dispositivos, às vezes as pessoas
"compram" bens que o vendedor não poderia vender. Esta seção trata da comprovação da
propriedade e de remédios jurídicos em casos em que um bem é "vendido" sem a permis-
são do proprietário.
Suponha que você decida realizar o sonho de uma vida toda e comprar uma propriedade
rural. Você encontra um pedaço de terra no interior que lhe agrada e aborda o agricultor que
37
está morando lá. Depois de discutir os limites do lote, a fertilidade e o escoamento d' água,
o agricultor propõe vender a terra a um preço atraente. Vocês selam o acordo com um aperto
de mãos. Na semana seguinte você volta com um cheque, entrega-o ao agricultor e, pouco
tempo depois, muda-se para a propriedade. Duas semanas mais tarde, um homem bate à
porta do chalé, anuncia que é o dono da propriedade e explica que veio expulsar o execrável
Capíwlo S - Temas da Economia do Direico de Propriedade 167
inquilino que alugou o chalé no qual você está morando. A esta altura você se lembra da-
quela piada que começa assim: "Ei, cara, você gostaria de comprar a Torre Eiffel?"
Quando você compra uma propriedade, deveria apurar quem é o legítimo dono e nego-
ciar com ele. Um método confiável e barato de determinar a propriedade evita alienações
fraudulentas de imóveis, como ocorre, por exemplo, quando o inquilino se passar por faz
dono. Há várias formas de criar um registro de propriedade. Veja esta história - prova-
velmente apócrifa do "registro" de um título na Inglaterra medieval, quando poucas
pessoas eram alfabetizadas. Diz-se que o vendedor entregava ao comprador um torrão de
turfa e um ramo da propriedade numa cerimônia, realizada perante testemunhas, chamada
de livery oj seisin. Depois, os adultos espancavam uma criança que tinha assistido à en-
trega da turfa e do ramo com suficiente força para que a criança se lembrasse daquele dia
enquanto vivesse, criando, assim, um registro vivo da transferência.
Felizmente, hoje em dia temos métodos melhores de registrar o título de terras. Nos
37
, Estados Unidos, não há um método uniforme de registro de terras, mas cada um dos 50
estados tem algum sistema de registro público de títulos de terras. Uma mudança na pro-
priedade de imóveis precisa ser registrada no registro oficial de escrituras, como, por
exemplo, o cartório do condado. O registro é um processo formal, e os registros estão
abertos ao público. O registro de propriedade arquivado geralmente contém uma descri-
ção formal da localização do imóvel, uma lista de restrições que se aplicam a ele e uma -
relação de quem foi proprietário do imóvel a que altura do tempo.
Embora se mantenha um sistema de registro de títulos para terras e alguns poucos ou-
tros artigos de valor, como automóveis, não existe tal sistema para a maioria dos bens. Na
maioria das transações, o comprador não emprega recursos para determinar se o vendedor·
realmente é proprietário do que está vendendo. Por exemplo: você raramente questiona
se os livros que você compra na livraria eram de propriedade legítima da livraria. Você
presume que quem possui um livro seja seu legítimo proprietário. Uma prova adicional
da propriedade está na memória de testemunhas da venda, como a criança do exemplo
da Idade Média, ou talvez num contrato de venda por escrito. Um sistema de registro de
propriedade de livros representaria um ônus para o comércio e impediria a movimentação
eficiente de mercadorias.
A segurança dos contratos mais importantes é fortalecida por um sistema de teste-
munhas oficiais do acontecimento. Testemunhas oficiais, chamadas "notários", registram
o acontecimento num documento oficial e afixam seu selo a ele. Alguns estados norte-
-americanos licenciam muitos notários, de modo que suas taxas são baixas. No outro
extremo, alguns países, como a Itália, restringem os notários a advogados especializados
que se submetem a exames difíceis, prestam serviços complicados que vão muito além de
testemunhar um documento e desfrutam de elevados lucros monopolistas, especialmente
em transações de imóveis.
Deparamo-nos com outro dilema no direito da propriedade. Por um lado, comprovar o
título por meios formais, como, por exemplo, registrar a transferência de uma escritura,
reduz as incertezas que oneram o comércio. Por outro lado, a comprovação do título por
meios formais é dispendiosa. Portanto, o direito da propriedade precisa desenvolver re-
Há um sistema alternativo de registro de terras, chamado de sistema de Torrens, que deve seu nome a Sir Richard Torrens,
que introduziu este sistema simplificado no sul da Austrália em 1858, e esse sistema ou algo semelhante a ele está em
uso em muitas partes do mundo. No sistema de Torrens, o Estado opera um cartório de registro de imóveis e um fundo
de seguro de títulos. Erros em títulos causados pelo oficial de registros estatal são indenizados com recursos do fundo de
seguro. Vários estados norte-americanos tentaram o sistema de Torrens, mas todos eles acabaram abandonando o sistema,
porque a escrituração incompetente causou tal esgotamento nos fundos de seguros de títulos operados pelo Estado que os
fundos faliram. (Veja SHELDON KURTZ & HERBERT HOVENKAMP, AMERICAN PROPERTY LAW, 1987, p. 1151-1244.
168 Direico e Economia
gras que contrabalancem os impedimentos ao comércio criados pela propriedade incerta
e o custo da manutenção de um sistema de controle. No caso de artigos caros como pré-:,
dias e carros, a lei reduz as incertezas que oneram o comércio proporcionando um sistema '.
para registrar o título, e a lei normalmente obriga que todas as vendas passem pelo proces-
so de registro recusando-se a proteger transações não registradas com esses artigos. No
caso de transações pequenas, contudo, o custo da manutenção de um sistema de compro-
vação excederia os benefícios resultantes do risco reduzido. 38 / boa-fé. A regra norte-americana coloca todo o risco sobre o comprador, ao passo que a
D. Um ladrão pode dar título válido?
Vejamos corno as pessoas reagem a leis que alocam a responsabilidade pela comprovação .
da propriedade. Imagine que você tenha fechado um bom negócio para comprar um tele-
visor de uma pessoa que você conheceu no estacionamento de um bar local. O vendedor
contou urna história para explicar sua necessidade urgente de arrumar dinheiro vendendo i
sua TV e a tirou do porta-malas de seu carro. Certa noite, enquanto você está desfrutando
seu televisor novo, a polícia chega a seu apartamento junto com a pessoa de quem a TV
foi furtada. A lei deveria permitir que você fique com a TV ou exigir que você a devolva?
Este exemplo levanta uma pergunta geral: se um bem é furtado do proprietário A pelo
ladrão B, e B desaparece com o dinheiro depois de vender o bem ao inocente comprador
C, o bem pertence a A ou a C?
Esta figura retrata os fatos:
bem bem
~ Proprietário - Ladrão _ _ _ _ [5J Comprador
dinheiro
Esta pergunta é respondida de forma diferente em jurisdições diferentes. De acordo
com a regra vigente nos Estados Unidos, os transferidores geralmente só podem alienar
os direitos de propriedade que tenham legitimamente. Assim, uma pessoa sem o título
39
não pode àliená-lo para um comprador. Neste exemplo, o ladrão não tinha o título vá-
lido para o televisor, de modo que não podia lhe dar o título válido para ele. O título se
encontra, pelo contrário, com a pessoa de quem a TV foi furtada. De acordo com a regra
norte-americana, você precisa devolver o aparelho de televisão para seu dono. Você tem
direito a recuperar seu dinheiro do ladrão (tecnicamente, o ladrão violou sua garantia de
título) se o ladrão for pego e tiver dinheiro.
Uma regra diferente prevalece em boa parte da Europa, onde o comprador adquire tí-
40
tulo comprando o bem ou mercadoria "de boa-fé". A exigência de boa-fé significa que o
comprador precisa acreditar genuinamente que o vendedor é dono do bem. A exigência de
38
Você deveria reconhecer que esse argumento a favor de um sistema de registro de reivindicações de propriedade é um caso
ou exemplo geral do Teorema Normativo de Coase que vimos no capítulo anterior.
39
Isto é verdade em termos genéricos, mas há exceções importantes. Por exemplo: se um ladrão furta dinheiro e o usa para
comprar mercadorias de um comerciante, o dono original do dinheiro não pode recuperar o dinheiro do comerciante. Um
ladrão pode transferir um título válido por dinheiro. Além disso, o Código Comercial Uniforme permite a negociantes
regulares de bens ou mercadorias dar títulos melhores do que aqueles que receberam, Assim, se uma loja de eletroeletrô-
nicos adquire, por acaso, a posse de um televisor furtado e o vende, o comprador tem direito a presumir que o comerciante
tivesse o título válido para o televisor. Qualquer responsabilidade para com o verdadeiro dono do televisor está com o
41
comerciante. Você pode sugerir uma razão econômica pela qual esta regra é sensata?
40
Nossa simplificação da regra europeia omite nuances no direito civil. Assim, a regra § 935 do Código de direito civil
42
alemão distingue entre um proprietário que perdeu a posse de um bem móvel voluntariamente e um proprietário que o
fez involuntariamente, Um dono que tenha perdido a posse involuntariamente tem uma reivindicação relativamente forte
contra alguém que comprou esse bem de boa-fé.
Capículo 5 - Temas da Economia do Direirn de Pro;>' 69
boa-fé impede que uma receptação de bens furtados se esconda atrás da lei. A lei também
poderá exigir que o comprador faça esforços razoáveis para verificar a propriedade, como,
por exemplo, checar para ver se o número de série não foi removido do televisor. Aplicada
a este exemplo, a lei europeia presumivelmente permite que você fique com a TV. O dono
original poderá recuperar seu dinheiro do ladrão, se possível.
Em geral, o direito precisa alocar o risco de que bens furtados sejam comprados de
regra europeia coloca o risco sobre o proprietário original. A regra norte-americana dá aos
compradores um incentivo extra para verificar se o vendedor é realmente o dono. A regra
europeia dá aos proprietários um incentivo extra para proteger sua propriedade contra
o furto. Uma dessas regras é mais eficiente no sentido de impor um ônus mais baixo ao
comércio e de promover o intercâmbio voluntário de propriedade.
Que regra é essa? Segue um método para descobrir qual. Digamos que indica o
mais baixo custo para o dono original se proteger contra furto gravando, digamos, seu
número da Previdência Social no objeto. E digamos que C8 indica o mais baixo custo para
o comprador verificar se o vendedor é o dono confirmando, digamos, este fato com a parte
da qual o vendedor obteve originalmente o bem. A bem de incentivos eficientes, a respon-
sabilidade deveria recair sobre a parte que possa verificar a propriedade ao menor custo.
Assim, a eficiência das regras concorrentes poderá ser determinada da seguinte maneira: ·
1. Se é geralmente verdade que C0 < C8 , então é mais eficiente para o comprador de
boa-fé adquirir o título válido contra o proprietário original.
2. Se é geralmente verdade que C0 > C8 , então é mais eficiente para o proprietário
original reter o título contra o comprador de boa-fé.
Infelizmente, a ausência de indícios empíricos sobre os valores de C0 e i.r11pecic
de responder decisivamente se uma regra é melhor do que a outra. De fato, a falta ele indí-
cios também impede diferentes países de identificar a regra mais eficiente e :-idotá-la.
Entretanto, o exemplo da Espanha sugere o que provavelmente é a melhor abordagem, Na
Espanha, a "regra norte-americana" normalmente é aplicada quando o ladrão furta o bem
de uma farrn1ia e o vende a um comerciante. Em outras palavras, um comerciante esr,1-
nhol não pode obter título válido de um ladrão. Os comerciantes que compram de um Ia-
drão incentivam o furto tornando-o mais lucrativo. A prática espanhola de aplicar a regra
norte-americana a comerciantes que compram de ladrões dissuade os comerc.iantes ele
receptar bens furtados, reduzindo, assim, a lucratividade do furto. Na Espanha, contudo, a
"regra europeia" de que um comprador pode adquirir título válido de um ladrão normal-
mente é aplicada quando o ladrão furta o bem de um comerciante e o vende a outro co-
merciante ou a uma farrn1ia. Assim, a prática espanhola aumenta a facilidade· com que os
41
bens circulam entre os comerciantes e cheg(Ull ao consumidor final.
E. Rupturas na cadeia de título
A propriedade incerta onera o comércio e causa um desconto elevado do valor que compra-
dores em potencial atribuem a um ativo. Consequentemente, a eficiência econômica exige
a remoção de incertezas, ou "nuvens", do título de propriedade. Esta seção expõe breve-
mente como o direito da propriedade remove as nuvens que se acumulam sobre títulos,
C. Paz-Ares, Seguridadjurídica y seguridad dei tráfico, REY. DE DERECHO MERCANTIL 7-40 (1985), Agradecemos a Paco
Garcimartin por esta referência.
Também é possível adquirir uma servidão pela ocupação mansa da propriedade de outrem, Por exemplo: alguém que
cruza habitualmente a propriedade de outra pessoa sem que o proprietário proteste poderá adquirir o direito de continuar
cruzando a propriedade.
·170 Di1eico e Economia
J. Usucapião No capítulo precedente, apresentamos um exemplo em que Joe Potatoes
construiu, sem querer, sua casa de tal maneira que 60 cm dela ultrapassavam a divisa da.
propriedade e entravam no terreno de Fred Parsley. Lembre-se que Parsley só descobriu
a invasão e moveu o processo depois que 10 anos tinham se passado. Potatoes adquiriu-·
qual.quer direito à parte da propriedade de Parsley que ocupou? De acordo com o direito
anglo-americano, ele poderá ter adquirido. Se o proprietário "dorme sobre seus direitos",
permitindo que a invasão fique velha, o invasor poderá adquirir o direito de propriedade.·
A doutrina jurídica relevante é o usucapião. A expressão em inglês, adverse posses~ '.
sion, faz referência ao fato de que a posse da terra por um invasor é adversa ao interesse '
42
do dono. Alguém pode adquirir a posse da propriedade de outra pessoa ocupando-a por i
um período de tempo especificado numa lei, contanto que a ocupação seja adversa aos
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interesses do dono e o dono original não proteste ou tome medidas judiciais.
A vantagem econômica do usucapião é que ele remove as incertezas do título e permi-
te que a propriedade passe para usuários que mais a valorizam. Uma ilustração: suponha
que você queira comprar uma casa que foi construída em 1910 e vendida em 1925, 1937
e 1963. Sua investigação sobre o título revela a existência de uma confusão nos regis-
tros jurídicos sobre se a venda em 1937 foi legal. Entretanto, o proprietário atual residiu
na propriedade desde 1963 sem que houvesse uma contestação jurídica. A lei para essa
jurisdição estipula que o usucapião durante 25 anos transfere a propriedade ao invasor.
Portanto, a lei de usucapião e a ocupação incontestada do atual proprietário desde 1963
removeram a incerteza do título datado de 1937. Em geral, uma regra para a aquisição de
título por usucapião diminui o custo do estabelecimento de reivindicações de propriedade
legítima ao eliminar o risco de que a propriedade seja disputada com base no passado
distante.
Outra justificativa baseada na eficiência para o usucapião foi enfatizada no passado:
o usucapião impede que recursos valiosos permaneçam ociosos por longos períodos de
tempo ao especificar procedimentos para que um usuário produtivo tire o título de um
usuário improdutivo. Sob tal regra, as pessoas que deixam de monitorar as divisas de suas
propriedades correm o risco de perder partes ociosas delas para alguém que venha fazer
esse uso. Neste sentido, a regra tende a fazer a propriedade passar da ociosidade para o
uso produtivo. Posseiros têm adquirido terras de proprietários ausentes por meio do usu-
capião. No oeste norte-americano, os colonos adquiriram historicamente muita terra dos
índios dessa forma. Os colonos acreditavam que faziam um uso mais valioso da terra, ao
passo que os índios os viam como ladrões.
Além dos dois tipos de benefício econômico, o usucapião tem um custo: os proprie-
tários precisam monitorar ativamente sua terra para expulsar invasores que, do contrário,
poderiam se tornar donos. Sem leis sobre o usucapião, os proprietários poderiam reduzir
os custos do monitoramento e mais invasores gostariam de usar a terra de outras pessoas.
43
Para ser exato, a pesquisa tradicional distingue quatro condições que o usucapião precisa cumprir:
1. O usucapiente precisa ter entrado efetivamente na propriedade disputada e assumido a posse exclusiva.
2. Essa posse precisa ser "aberta e notória". Esta expressão significa que a invasão não pode ser feita em segredo; um
proprietário alerta deveria ter condições de detectá-la.
3. A posse do invasor precisa ser adversa ou hostil e estar sob uma "reclamação de direito incontestável". Esta condição
exige que a invasão seja inconsistente com os direitos de uso do proprietário e contra seus interesses.
4. Finalmente, a invasão tem de ser contínua por um período de tempo especificado em lei.
Alguns estados do oeste norte-americano também exigem que o usucapiente pague impostos sobre a propriedade durante
um período de tempo especificado em lei antes de adquirir o título. Veja LAWRENCE FRIEDMAN, A HISTORY OF AMERICAN
L11.w, 360-361 (2. ed., 1985). Observe que essas condições não indagam a respeito da intenção do usucapiente. Apesar
indícios de que é mais provável que os tribunais apliquem a regra do usucapião quando a invasão é acidental. Veja
Rid1:1rd Helmholz, Adverse Propriedadession and Subjecrive lntem, 61 WASH. U. L. Q. 331 (1983).
Capículo 5 - Temas d_a Economia do Direito de Propriedade 171
Pergunta 5.19: Aplique o conceito de usucapião ao espectro eletromagnético.
Pergunta 5.20: Por que você acha que o período de temP,o fixado pela lei para o usucapião
tende a ser breve em estados como Oklahoma, onde os índios_ possuíam muita terra?
Pergunta 5.21: Suponha que a lei que estipula as limitações para o usucapião seja de 10
anos. Depois de 9,9 anos de invasão, os proprietários mantêm direitos plenos, mas depois de 10
anos de invasão os donos perdem todos os seus direitos. Em vez de os proprietários perderem
seus direitos abruptamente ao final de 10 anos, a lei poderia ser redigida de tal modo que os di-
reitos diminuíssem gradativamente ao longo do tempo. Por exemplo: o invàsor poderia receber
10% de juros sobre a propriedade para cada ano de usucapião, de modo que depois de um ano o
invasor seria proprietário de 10% dela e depois de 1Oanos ele seria proprietário de tudo. Compa-
re a eficiência da "regra descontínua" com a da "regra contínua".
2. Leis sobre objetos extraviados Suponha que, ao andar por um beco em Manhattan,
você tropece num saco de papel pardo. Abrindo o saco, você constata que ele contém um
broche de diamante. Naturalmente, você gostaria de ficar com ele. Mas está claro que
alguém o perdeu. Você tem o direito de ficar com ele se o dono não exigir que ele seja
devolvido após um período razoável de tempo? Você tem a obrigação de se esforçar para
localizar o proprietário publicando, digamos, um anúncio no jornal? Quem é dono de
propriedade que foi abandonada, perdida ou extraviada? As leis sobre objetos extraviados -
respondem estas perguntas.
Uma lei sobre objetos extraviados nos Estados Unidos estipula um procedimento para
que a pessoa que encontrou um objeto desses adquira a sua propriedade. Se ela excede um.
valor estipulado, quem a encontrou poderá ter de comparecer diante de uma autoridade
judicial e assinar um documento referente aos fatos relativos à propriedade encontrada.
A autoridade judicial publica, então, um anúncio referente ao objeto encontrado. Se o
proprietário não comparecer para reclamá-lo dentro de um período de tempo estipulado
(um ano, por exemplo), a pessoa que o encontrou se torna sua proprietária. Alguém que
encontrar um objeto e ficar com ele sem cumprir a lei está sujeito a uma multa.
À semelhança do registro de títulos, as leis sobre objetos extraviados desestimulam
o furto de propriedade. Havendo uma lei sobre objetos extraviados, um ladrão que seja
pego com a propriedade de outrem não pode evitar a responsabilidade afirmando que a
achou. ("Onde você arranjou este relógio?", perguntou Sherlock ao suspeito. "Ele caiu de
um caminhão", respondeu ele.) Assim, uma lei sobre objetos extraviados ajuda a distin-
guir uma pessoa de boa-fé que encontrou um objeto de um ladrão que o furtou. Como as
regras do usucapião, as leis sobre objetos extraviados tendem a afastar as incertezas do
título e transferir a propriedade para usuários pr.odutivos. Como as regras do usucapião,
as leis sobre objetos extraviados também dão um incentivo para que os donos monitorem
sua propriedade. Finalmente, as leis sobre objetos extraviados induzem a divulgação de
informações por parte das pessoas que encontrem objetos e, assim, reduzem os custos de
donos que percam ou extraviem sua propriedade.
Pergunta 5.22: Se o valor de um objeto perdido é suficientemente baixo, as leis sobre ob-
jetos perdidos não se aplicam. Consequentemente, a pessoa que o encontrou não tem obriga-
ção jurídica de avisar. Exponha os custos que precisam ser contrabalançados para se atingir o
mais eficiente limite inferior no valor de um objeto perdido para os fins das leis sobre objetos
perdidos.
Pergunta 5.23: No direito marítimo, é preciso haver regras para alocar os direitos de pro-
priedade a propriedades perdidas no mar. Nos Estados Unidos, a pessoa que encontra um navio
abandonado geralmente adquire a propriedade, mas em alguns casos o governo se apodera de
navios abandonados em suas águas. Onde esta última condição vigora, uma pessoa que par-

172 Direito e Economia
ticipa do salvamento de um navio abandonado geralmente recebe um prêmio de salvamento "
determinado pelo tribunal. · restrições, terei um incentivo para exaurir o recurso ou.burlar a lei antes de minha morte.
Essa prática de pagar prêmios a pessoas que salvam navios incentiva a desonestidade
atrai um número eficiente de recursos para o negócio da busca de navios perdidos? O
de conceder direitos de propriedade total à pessoa que encontrou um navio é mais ou menos
eficiente do que o sistema de pagamento de prêmios a pessoas que tenham salvo um navio?
Ili. O QUE OS DONOS PODEM FAZER COM SUA PROPRIEDADE?
O que os donos podem fazer com sua propriedade? Nesta seção, analisamos algumas res-
trições tradicionais aos direitos de propriedade e adiamos a exposição de regulamentações
governamentais modernas como, por ex.emplo, normas de zoneamento.
A. Legados e heranças: custos de burla e custos de exaustão
Num mundo feudal ou tribal, o direito normalmente estipula os herdeiros da terra, em vez
de o proprietário escolher os herdeiros. Uma ilustração: o filho mais velho herdava toda a
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terra de seu pai na Inglaterra medieval, e em tribos matrilineares a terra é muitas vezes
herdada da tia pela sobrinha. Além disso, as sociedades feudais e tribais normalmente
restringem a venda de terra. À medida que o direito se moderniza, os proprietários aumen-
tam seu poder de estipular as condições da herança e da venda. Nos países ocidentais, a lei
evoluiu ao longo dos séculos rumo· a uma maior liberdade para o dono especificar quem
poderá ter a propriedade após sua morte e o que os herdeiros poderão fazer com ela. Ex-
pomos brevemente a análise econômica dessa tendência.
Qualquer restrição às opções do proprietário cria um estímulo para burlá-la. Uma
ilustração: imagine uma proprietária que queira deixar suas terras para uma determinada
amiga, e imagine que a lei vá conceder a propriedade a outra pessoa. A proprietária pode
burlar a lei, por exemplo, transferindo o título parà a amiga hoje e arrendando-o desta
por US$ 1 por ano até sua morte. Burlar a lei geralmente exige a assistência de um bom
advogado. ·Em geral, os proprietários usam recursos jurídicos dispendiosos para burlar
restrições ao uso da propriedade.
Agora, modifique o exemplo e imagine que leis rígidas e advogados caros impeçam o
proprietário de burlar restrições a legados. Já que seu desejo de designar sua herdeira foi
frustrado, a proprietária poderá exaurir sua propriedade antes de morrer. Por exemplo: ela
poderia cortar madeira prematuramente, ou exaurir a fertilidade do solo com uma agricul-
tura intensiva, ou adiar reformas necessárias de prédios. Em geral, as regras que restrin-
gem a transferência solapam o incentivo do dono de maximizar o valor da propriedade.
Os custos de burla e os custos de exaustão constituem duas razões para permitir que
um dono tenha liberdade para transferir a propriedade por ocasião de sua morte. Entre-
tanto, essas mesmas razões justificam que se restrinja a liberdade de um proprietário em
circunstâncias especiais. ~ maior parte dos direitos de propriedade vive para sempre, mas
todos os donos morrem. As vezes, uma geração de donos quer restringir o poder discri-
cionário dos donos subsequentes. Uma ilustração: suponha que eu seja o dono da casa
ancestral de minha família, Blackacre, e estipule em meu testamento que ninguém jamais
deverá usar Blackacre para um outro fim do que residir nela. Subsequentemente, eu mor-
ro e meu herdeiro quer transformar Blackacre num campo de golfe. A lei deveria fazer
cumprir as restrições que constam em meu testamento ou colocá-lo de lado e permitir que
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Na maior parte da Inglaterra, de 1066 (data da conquista nonnanda) até 1925, a regra geral para dispor de imóveis por oca-
sião da morte da pessoa era que eles passavam intactos para o filho mais velho do falecido, o que era um sistema chamado
primogenitura. Os testadores não tinham liberdade para mudar esta regra exceto sob circunstâncias muito restritas.
Capítulo 5 - Temas d?- Economia do Direito de Propriedade 173
meu herdeiro construa um campo de golfe? Se a lei colocar rotineiramente de lado tais
Se a lei fizer cumprir tais restrições, meus desejos poderão ser cumpridos, mas ao custo
social de tornar difícil, se não impossível, passar Blackacre para um uso mai~ valorizado
do que seu uso como residência. · .
No exemplo precedente, o dono aparentemente quer restringir os usos futuros de Bla-
ckacre por razões estéticas. Em outros exemplos, um proprietário cria um tntst (chamado
"fundo de reserva para garantir a manutenção do beneficiário") para proteger alguém
45
contra seu próprio mau julgamento, ou um legado tenta manter uma propriedade na fa-
46
rm1ia para sempre, ou uma cláusula acessória limitativa tenta canalizar vendas futuras a
47
certos tipos de compradores. Em geral, o princípio de que o dono atual deveria ter liber-
dade para estruturar as transações como quiser encontra uma dificuldade quando o pro-
prietário quer restringir proprietários futuros. Nesses casos, existe um conflito entre a li-
berdade de donos sequenciais da mesma propriedade. Qualquer redução na liberdade de
qualquer dono na sequência causa desperdício econômico, independentemente de a redu-
ção na liberdade provir do direito ou de uma transação privada.
O common law inglês reagiu a esses fatos, de modo geral, sendo cético em relação
a "restrições de alienação", como são chamadas, e especificamente no caso do legado
criando uma lei complicada chamada, literalmente, regra contra a perpetuidade. A regra·
impõe um limite de tempo às restrições de propriedade impostas pelas condições de uma
doação, venda, legado ou outra transação. Em vez de durar perpetuamente, as restrições
ficam automaticamente sem efeito quando um limite de tempo legal expira. O limite de.
tempo legal tem a curiosa formulação "vidas atuais mais 21 anos". Para entender seu
sentido, suponha que minha única descendente é uma filha solteira, e eu estipule em meu
testamento que ela herdará a casa de meus ancestrais, Blackacre, sob a condição de que
ela só seja usada como residência. De acordo com a regra, a restrição tem de perder o
efeito 21 anos após a morte de minha filha.
Observe que a regra contra a perpetuidade é uma "regra que deixa fora uma geração".
Esta expressão quer dizer que ela permite a um proprietário deixar fora a geração atual-
mente viva restringindo seu uso à propriedade, mas esta passa sem restrições às mãos dos
não nascidos ainda quando atingirem os 21 anos e se tornarem adultos de acordo com a lei.
Uma regra que deixa fora uma geração tem uma justificativa econômica. Suponha que você
tenha de escolher um princípio referente ao poder que uma geração tem de impor restrições
ao uso da propriedade por gerações subsequentes. O princípio que você escolher será apli-
cado a cada geração. yocê sabe que o mundo muda de formas imprevisíveis, de modo que
nenhuma restrição é boa para sempre. Você tam~ém sabe que a maioria dos proprietários
são prudentes e benevolentes para com seus herdeiros, e alguns poucos são tolos e venais.
Com efeito, você quer um princípio que sirva de proteção contra um tolo ocasional numa
sequência infinda de proprietários, pressupondo um mundo em constante mudança.
Um proprietário prudente não restringirá um herdeiro prudente, e um proprietário prn-
dente restringirá um herdeiro tolo. Pressupondo estes fatos, um princípio atraente para
você escolher permite a cada geração restringir a geração seguinte, mas não as gerações
subsequentes. Quando proprietários prudentes aplicarem este princípio, só herdeiros tolos
45
Por exemplo, cria-se um trust no qual a beneficiária recebe o rendimento dos juros da propriedade do trust, mas não pode
tocar no capital até chegar à meia-idade.
46
Por exemplo, o proprietário deixa instruções de que, por ocasião de sua morte, sua terra deve ser dada a seu filho mais
velho, por ocasião de cuja morte a terra deve ser dada ao filho mais velho dele, e assim por diante.
47
No passado, nos Estados Unidos cláusulas às vezes bloqueavam vendas futuras a compradores que pertrnccssc1r a cc.rtas
etnias.

174 Direito e Economia
serão restringidos. Além disso, as restrições que os proprietários prudentes impõem a_}
herdeiros tolos poderão impedir os herdeiros tolos de impor restrições à geração seguinte.
Assim, a regra contra a perpetuidade parece maximizar o valor da propriedade ao longo
de gerações.
Um trust é uma organização em que uma pessoa possui e gerencia dinheiro em bene-
fício de outra. Os trusts têm finalidades diferentes, como, por exemplo, transferir riqueza
aos herdeiros evitando os impostos de transmissão causa mortis. Quando uma pessoa cria '
um trust e o dota de recursos, ele paga dinheiro ao beneficiário, que não é uma herança,
de modo que não incide sobre ele o imposto de transmissão causarrwrtis. Finalmente,
porém, o trust é dissolvido, e as autoridades tributárias poderão recuperar parte dos im-
postos evitados pelo trust. Para reduzir mais ainda a responsabilidade tributária, alguns
estados americanos promulgaram leis que permitem aos cidadãos criar "trusts perpétuos"
ou "trusts de dinastias". Já que nunca são dissolvidos, eles evitam a responsabilidade tri-
butária desencadeada pela dissolução, mas também são inconsistentes com a regra contra
a perpetuidade.
Os cidadãos norte-americanos de um estado podem estabelecer um trust em outro es-
tado. Os estados concorrem entre si para atrair negócios com trusts fazendo leis favorá-
veis, especialmente para evitar o pagamento de impostos devidos ao governo federal ou a
outros estados. Os trusts perpétuos são um exemplo disso. Além de evitar o pagamento de
impostos, a concorrência pelos negócios com trusts também pode aumentar a eficiência
dos trusts. A gestão de carteiras de ações, que os trusts muitas vezes têm, ilustra urna
melhoria dessas. No século 19, a maioria dos estados norte-americanos adotou urna nor-
ma que tornava o administrador do trust responsável se a carteira incluísse ações especu-
lativas que perdessem seu valor. Esta norma fez com os administradores de trusts com-
prassem obrigações e ações muito conservadoras, de primeira linha. O baixo risco,
entretanto, caracteriza a carteira em seu conjunto, e não cada ação dela. Numa carteira
equilibrada, o risco de urna ação contrabalança o risco de outra. Em termos técnicos, ter
ações com um risco que apresente correlação negativa resulta em baixo risco para a car-
teira em seu conjunto, embora ações individualmente sejam de alto risco. Alguns estados
inovadores reagiram a esses fatos mudando as regras para a gestão de trusts. Sob as regras
revisadas, o administrador de trust que tenha uma carteira equilibrada não é responsável
por prejuízos causados por uma queda no valor de ações individuais. Esta mudança das
regras fez com que as carteiras de trusts se afastassem de obrigações conservadoras e
comprassem ações individualmente mais arriscadas. Os estados que fizeram a mudança
atraíram mais negócios com trusts, o que pressiona outros estados para que modernizem
8
suas normas de gestão de tntsts,.4
Pergunta 5.24: Em vez de "vidas atuais mais 21 anos", a norma poderia ser "vidas atuais
mais 10 anos" oµ "vidas atuais mais 3S anos". Compare essas regras como meios de "deixar
gerações de fora".
Pergunta 5.25: Suponha que um testador imponha uma condição que não pode ser cumpri-
da. Por exemplo: a pessoa falecida doa sua propriedade para que seja usada para uma faculdade
de medicina em Lebanon, no estado de Indiana, mas após a morte da testadora o estado de
Indiana abandona seus planos de construir uma faculdade de medicina lá. Nesta situação, os
tribunais norte-americanos aplicam a doutrina de cy pres (que significa, no francês jurídico,
.. assim aproximadamente"). Sob essa doutrina, o tribunal encontrará uma condição alternativa
Veja Max M. Schanzenbach & Robert H. Sitkoff, Did Reform of Prudent Trust lnvestment Laws Change Trust Portfolio
Allocation ', LAW & EcoN. (2007). Outro exemplo da concorrência entre jurisdições: o trust foi desenvolvido no common
low, nãd no civil lczw. O sucesso dos bancos londrinos no negócio de trusts pressionou os bancos de Paris a modificar o
CL'!I fr:rnces para obter todas as vantagens do trust no common law tnglês.
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direico de Propriedade 175
que esteja tão perto quanto possível das intenções da pessoa falecida. Por exemplo: o dinheiro
proveniente da venda da propriedade da pessoa falecida em Lebanon, Indiana, poderia ser dado
a uma faculdade de medicina localizada em algum outró lugar. Use os conceitos de custos de
burla e custos de exaustão para dar uma justificativa econôrrµca dessa regra.
Pergunta 5.26: Sugerimos acima que uma taxa de renovação que aumerita~se a cada ano
seria um meio eficiente de estabelecer o tempo de vida ótimo de uma patente. De modo seme-
lhante, suponha que os proprietários que quisessem restringir o uso futuro de sua propriedade
tivessem de pagar uma taxa para cada ano de validade da restrição. Por exemplo: se meu testa-
mento estipula que Blackacre deveria ser usada exclusivamente como residência durante 100
anos, eu teria de fazer uma provisão, em meu testamento, para pagar o estado por cada ano
do período de validade da restrição. Com efeito, o estado deduz uma taxa anual de um legado
de um testador que deseje impor restrições póstumas à propriedade durante um número espe-
cificado de anos. Em que nível você fixaria essa taxa? Ela seria a mesma para todos os tipos
de condições e todos os tipos de propriedade? Uma taxa assim é mais eficiente do que a regra
contra a perpetuidade?
B. Direitos de usar a propriedade de outrem
Em geral, ninguém pode usar a propriedade de outrem sem a permissão do dono. Usar a
propriedade de outrem sem a permissão do dono é um ato ilícito. Como vimos no capítulo.
4, esta regra e custos de transação moderados induzem as pessoas que querem usar a pro-
priedade de outrem a negociar com o proprietário. A negociação faz com que a proprieda-
de seja usada pela parte que mais a valoriza, como exige a eficiência alocativa.
Pode alguém jamais usar a propriedade de outrem de maneira legal sem a permissão
do dono? Já vimos que a exceção do "uso adequado" permite que se use material protegi-
do por direitos autorais sem a permissão do dono - em circunstâncias limitadas. (Veja a
49 p
pergunta 5.11 acima.) Esta questão surgiu no famoso processo Ploofv. Putnam. µtnam
era o proprietário de uma pequena ilha no Lago Champlain, um grande corpo d'água si-
tuado no norte do estado de Vermont. Em novembro de 1904, Ploof estava velejando com
sua esposa e dois filhos numa chalupa quando uma tempestade violenta surgiu repentina-
mente. Ploof necessitava de um porto seguro rapidamente, e o mais próximo era a ilha de
Putnam. Ploof atracou sua chalupa a um píer naquela ilha, esperando que seu barco e sua
farru1ia tivessem condições de sobreviver à tempestade em segurança. Entretanto, um em-
pregado de Putnam, temendo que a chalupa danificasse a propriedade de seu empregador
ao ser jogada repetidamente contra ela durante a tempestade, soltou o barco do píer e o
empurrou embora. Então, a chalupa e seus passageiros ficaram à mercê da tempestade.
Por fim, o barco foi levado até a praia pela tempestade e naufragou.
Ploof processou Putnam, alegando que os prejuízos para seu barco e os ferimentos
sofridos por ele próprio e sua farru1ia foram resultado do delito praticado pelo réu por
intermédio de seu funcionário. Ploof sustentou que a tempestade causou uma emergên-
cia que justificou sua violação da propriedade do réu, mesmo sem permissão. Ele pediu
uma indenização por seu prejuízo. Putnam replicou que todo dono de propriedade tem
um direito de excluir invasores. Este princípio está tão firmemente estabelecido, afirmou
ele, que o tribunal deveria lhe conceder um julgamento antecipado da lide, sem levar a
questão a juízo. O juiz de primeira instância indeferiu o pedido do réu de um julgamento
antecipado da lide, e o réu recorreu. O Tribunal de Justiça do estado de Vermont reafirmou
a decisão e determinou que uma necessidade privada como a de Ploof representava uma
exceção à regra geral que proíbe a invasão de propriedade.
49
81 Vt. 471, 71 A. J 88 (Supreme Court of Vermont, 1908).
176 Direico e Economia
Numa emergência, uma pessoa pode usar a propriedade de outra sem permissão. En- ·
tretanto, o usuário precisa indenizar o proprietário pelos custos do uso. Uma ilustração: ·•
um caminhante que se perca numa região despovoada e remota pode invadir urna cabana: ·.;
não habitada para conseguir comida e abrigo, mas precisa ressarcir o dono pelo dano·
causado à cabana e pela comida consumida. Outro exemplo: X fica extremamente doente
durante a noite, a única farmácia da cidade está fechada e seu proprietário, Z, está fora de
alcance; assim, X arromba a farmácia de Z e toma o medicamento necessário. A lei irá
desculpar a invasão, mas X precisa pagar uma indenização a Z. Um exemplo final: X, que
está prestes a ser assassinado por Y, pega o objeto pesado mais próximo, um valioso vaso
de porcelana de Z, e o quebra na cabeça de Y, salvando, assim, a vida de X. X precisa pa-
gar uma indenização a Z pelo vaso. Em suma, a doutrina da necessidade privada permite
a violação indenizada de propriedade em caso de emergência.
A teoria da barganha racionaliza a 'exceção da necessidade privada estendendo-a à
regra geral contra a violação de propriedade. Numa emergência, os custos de transação
talvez impeçam a negociação. Por exemplo, o caráter repentino com que a tempestade
surgiu impediu Ploof de encontrar Putnam e negociar com ele. Quando a negociação é
inviável, as transações voluntárias não fazem necessariamente com que os bens sejam
usados pela parte que mais os valoriza. Uma regra que permite a invasão indenizada de
propriedade assegura que a violação só ocorra quando seu valor para o invasor exceder o
custo que ela acarreta para o proprietário.
Suponha que Ploof tivesse encontrado Putnam no píer e negociado com ele. A emer-
gência transferiu um poder monopolista a Putnam, que tem o único píer nas proximidades.
Em vista do monopólio de Putnam e do desespero de Ploof, Putnam poderia exigir uma
quantia exorbitante de dinheiro pelo uso do píer. Ploof poderia prometer que a pagaria,
mas se recusar a fazer isso depois de passada a emergência. O litígio de tais "contratos
de mau samaritano" será exposto mais tarde, quando tratarmos da "doutrina do estado de
necessidade" no direito contratual.
Pergunta 5.27: Uma variação interessante dos fatos do processo Ploof ocorreu em Vincent
v. Lake Erie Transport Co., 109 Minn. 456, 124 N.W, 221 (Supreme Court ofMinnesota, 1910).
No final de novembro de 1905, o navio a vapor Reynolds, de propriedade do réu, estava atraca-
do ao píer do autor da ação em Duluth e descarregando carga. Uma tempestade surgiu subita-
mente no Lago Superior. O Reynolds chamou, por meio de sinal, um rebocador para tirá-lo do ·
píer, mas, por causa da tempestade, não foi possível encontrar nenhum. O navio permaneceu
atracado ao píer durante a tempestade. A violência da tempestade jogou o navio a vapor repeti-
damente contra o píer do autor da ação, causando danos no valor de US$ 300. O autor da ação
pediu esta quantia. A Lake Erie Transport Co, argumentou que seu navio a vapor era um invasor
involuntário. O Reynolds tinha tentado deixar a propriedade do autor da ação, mas não conse-
guira fazer isso sem culpa própria, O tribunal decidiu que o autor da ação tinha direito a uma
indenização. Sustente que esta decisão é eficiente.
C. Inalienabilidade
A lei proíbe a venda de algumas coisas valiosas, como, por exemplo, órgãos do corpo,
sexo, heroína, crianças, votos, armas atômicas ou direitos humanos. Você não pode en-
tregar algumas dessas coisas, como, por exemplo, heroína ou seu voto numa eleição na-
cional. Você não pode perder algumas dessas coisas por nenhum meio legal, como, por
exemplo, seus direitos humanos. Um sentido de alienação é perder algo, especialmente
uma parte íntima de você. No direito, o termo inalienável designa uma posse que o indi-
víduo não pode perder por meios especificados, Assim, os órgãos do corpo, o sexo e as
crianças são inalienáveis por venda, seu voto é inalienável por venda ou doação, e seus
direitos humanos são inalienáveis por quaisquer meios,
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direico de Proprieclacle 177
A venda de sexo ou de crianças é proibida pela moralidade convencional, bem como
pela lei. Muitas formas de inalienabilidade expressam a·moralidade convencional. Outras
formas de inalienabilidade, como, por exemplo, a promulgação de direitos humanos, ex-
pressam as aspirações de teóricos políticos eminentes. E os teóricos da econo_mia? O que
eles tiveram a dizer sobre a eficiência da inalienabilidade? Ocasionalmente, uma regula-
mentação aumenta a eficiência de uma transferência. Este fato dá uma justificativa econô-
mica para a regulamentação. Entretanto, a inalienabilidade vai muito além da regulamen-
tação. Ao passo que as regulamentações restringem as transferênciás, a inalienabilidade
as proíbe. A eficiência de uma transferência não pode ser aumentada proibindo-a. Em
geral, as proibições de transferências são ineficientes porque impedem as pessoas de obter
o que elas querem. Seguindo esta linha de pensamento, alguns autores atacaram as leis
50
que tornam certos bens inalienáveis. Existe qualquer justificativa econômica da inalie-
51
nabilidade ?
Alguns teóricos sustentam que a venda de certas mercadorias solapa sua transferência
por meios superiores. Pense, por exemplo, no suprimento de sangue aos hospitais. Dois
meios complementares são usados para assegurar que o sangue não esteja infectado: faz-
-se um histórico médico dos indivíduos que fornecem sangue, e o sangue é examinado em
laboratórios. É mais provável que os fornecedores individuais deem um histórico médico
exato quando doam seu sangue do que quando o vendem. Consequentemente, a doação,
de sangue é mais livre de infecções. Este fato oferece uma justificativa econômica para
se obter sangue por meio de doações e não de compras, mas não uma razão para proibir
52
a venda de sangue. Nos Estados Unidos, por exemplo, a maior parte do sangue é obtida
53
por doações, mas uma parcela é comprada.
Suponha, entretanto, que a venda de sangue solape doações voluntárias. Por exemplo:
as pessoas poderiam achar que doar sangue gratuitamente é tolo, a menos que o sangue
possa ser vendido. Se esses fatos fossem verdade, proibir a venda de sangue poderia ser
necessário a fim de desviar as transferências para o canal superior das doações. De modo
semelhante, os antropólogos sustentaram que os mercados destroem as economias de do-
ação entre povos tribais. Embora seja plausível, o apoio factual para essa teoria não é forte
o suficiente para oferecer uma defesa convincente da inalienabilidade. Parece, portanto,
que a inalienabilidade se baseia na moralidade convencional e em filosofias políticas que
acentuam valores diferentes da eficiência de Pareto.
Pergunta 5.28: Suponha que todo adulto numa determinada jurisdição é legalmente qua-
lificado para desempenhar a função de jurado. Os corpos de jurados em potencial são escolhi-
dos por revezamento dentre a população qualificada. Atualmente, nenhuma jurisdição permjte
que alguém convocado para ser jurado contrate u:r:n substituto qualificado. A sociedade estaria
numa situação melhor se as pessoas tivessem a permissão de se envolver num mercado para
jurados?
0
' Veja, por exemplo, Elisabeth Landes & Richard A, Posner, The Economics of the Baby Shortage, 7 J, LEGAL Snfü J2J
(1978), e J. Robert Pritchard, A Marketfor Babies? V, TORONTO L l 341 (1984). Veja também o simpósio de 1987 1;obte
a economia da venda de bebês na Boston University Law Review.
1
' Veja Susan Rose-Ackerrnan, lnalienability and the Theory o/ Property Rights, 85 CoLUM. L. REv, 931 (l 985). Margan:t
Jane Radin, Market-lnalienability, 100 HARV. L. REV. 1849 (1987), e Richard Epstein, Why Restrain Alienarion~ 85 Co-
LUM, L. REV. 970 (1985),
2
' Veja RICHARD TITMUSS, THE GJFr RELAT!ONSHIP: FROM HUMAN BLOOD TO SOCIAL POLICY, 1971, em que o autor sustenta
que a inalienabilidade é um método eficiente de assegurar o controle da qualidade. Veja também Kenneth Arrow, Gifrs anel
Exchanges, l PHILOSOPHY AND Puauc AFFAIRS 343 (1972), e Reuben Kessel, Transfused Blood, Serum Hepatitis, anel the
Coase Theorem, 11 J, LAW & ECON. 265 (1974),
51
O sangue pode ser comprado nos Estados Unidos, mas a Food and Drug Administration exige que as etiquetas distingam
se a fonte é um "doador pago" ou "doador voluntário". Observe que instituições sem fins lucrativos que coletam sangue
de "doadores voluntários" geralmente o vendem a hospitais.
178 Direico e Economia
NOTA NA INTERNET 5.7
•~1liJ1E3 1
À medida que a tecnologia para fazer uso de órgãos humanos transplantáveis melhorava, a de~;
manda desses órgãos superou em muito o suprimento disponível sob as regras da inalienabilida- :
de. Veja nosso site (e o quadro sobre "Órgãos corporais inalienáveis"), onde há uma exposiçã~ '.
de como um mercado regulamentado de órgãos humanos poderia aumentar a oferta.
lli.ll
..Â
Órgãos corporais inalienáveis
Nos últimos 20 anos, os avanços na tecnologia médica cornaram possível transplantar órgãos cor-
porais de uma pessoa para outra, o que resulcou num enorme crescimento na demanda de órgãos
corporais transplantáveis. A cada ano, nos Estados Unidos, há quase 80 mil pessoas esperando
cransplantes de órgãos. Mas a oferta de órgãos adequados, chamados de "órgãos de cadáver", é
muico menor de aproximadamente 10 mil órgãos por ano. Para mercados em que há procura
em excesso, preços ascendentes colocam a oferta e a procura em equilíbrio. Mas isco não pode
acontecer em relação aos órgãos transplantáveis porque a lei ·proíbe transações de mercados para
esses órgãos. A chamada Lei da Doação Anatômica Uniforme, promulgada em 1968 e adotada por
codos os estados e pelo distrito federal na década de 7970, coma ilegais os concracos para a compra
e venda de órgãos corporais. A Lei Nacional de Transplantes de órgãos, 42 U.S.C. § 274 (1994),
cambém proíbe contracos para a venda de órgãos humanos para serem usados em transplante
humano. Em decorrência disso, as doações são o único meio pelo qual se podem fornecer órgãos
corporais transplantáveis.
Para fazer uma doação de seus órgãos corporais, a pessoa precisa indicar - muitas vezes, ao
obter ou renovar a carteira de motorista - uma disposição de entregar órgãos transplantáveis em
caso de morte. Menos de 20% da população norte-americana em idade de dirigir preencheu o
cartão de doador, mas 85% dessa mesma população dizem estar disposcos a fazer uma doação de
seus órgãos.
Já que tancas pessoas não indicaram de maneira digna de fé sua disposição para doar e já que
existe uma demanda cão robusta de órgãos cransplancáveis, há preocupação a respeito de como
aumencar a oferta. Sob o sistema acuai, os médicos normalmente têm de perguntar ao parente
mais próximo se podem "retirar" os órgãos da pessoa falecida. Como se pode imaginar com fa-
cilidade, esta talvez não seja a melhor ocasião para fazer tal pedido. Uma alternativa ao sistema
acuai é o do "consentimento presumido": presumir-se-ia que todas as pessoas tivessem consen-
tido com a retirada de seus órgãos a menos que tenham declarado afirmativamente o contrário.
Muitos países europeus têm essa regra de omissão, mas com variações. Por exemplo: a França
presume o consencimenco com a retirada, mas exige que as autoridades verifiquem com a família
da pessoa falecida. A Áustria é o país que está mais próximo do consentimento presumido puro.
Curiosamente, o resultado na Áustria é que, em comparação per capita com os Estados Unidos,
há bem mais rins disponíveis para transplante, mais ou menos o mesmo número de fígados e
menos corações.
Há várias outras possibilidades para aumentar a oferta. A tecnologia poderá possibilitar cada vez
mais que se transplantem órgãos de animais em seres humanos; alcernacivamence, a tecnologia pode-
rá desenvolver órgãos arcificiais, de modo semelhante ao desenvolvimento de membros artificiais e
lentes de concaco. Finalmente, poder-se-ia permitir um mercado regulamentado de órgãos humanos.
.As vircudes e armadilhas de tal mercado são exploradas nas fontes relacionadas abaixo.
Acé que a oferca aumente, haverá um grande excesso de demanda. E, na ausência de um mer-
cado para alocar a oferta limitada entre as muitas pessoas que a procuram, precisa haver um méco-
do de alocação não baseado no mercado. Há um algoritmo extremamente complicado nos Escadas
Unidos para decidir quem recebe um órgão humano cransplancável. Este algoritmo procura ser
;u,,co e eficiente, e, sob as circunstâncias rnuiw penosas, provavelmente ele é razoavelmente bem-
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direico de Propriedade 179
54
-sucedido. Essencialmente, o sistema de alocação usado atualmente nos EUA concede órgãos na
ordem em que os pacientes constam numa lista de espera oficia'i. Em 2006, a organização que super-
visiona os cransplances de órgãos (UNOS é sua sigla em inglês) sugeriu um algoritmo de alocação
alternativo - que eles fossem dados primeiro às pessoas que provável mente irão viver mais tempo
depois do transplance. Esta proposta é controvertida e ainda está em discussão.
FONTES:
Veja Lloyd R. Cohen, lncreasing the Supply of Transplantab/e Organs: The Virwes of a Futures Market, 58 Geo.
WASH. l. REV. 1 (1989) .
Gregory Crespi, Overcoming the Legal Obstac/es to the Creation of a Futures Market in Bodily Organs, SS
L.J. 1 (1994).
OHIO Se.
RICHARD EPSTEIN, MORTAL PERJL: ÜUR INALIENABLE RIGHT TO HEALTH (ARE? 1997.
54
Há uma piada de economistas sobre essa sicuação: um paciente que espera um cransplante de coração fica
sabendo por seu médico que subitamente há dois corações disponíveis - um de um maratonisca de 24 a11os
nocavelmeme sadio que morreu em freme ao hospital e outro de um economista de 90 anos. Sem hesitação,
o paciente opta receber o coração do economisca, porque, explica ele a seu espancado médico, "eié'. jamai, roi
usado".
D. A desvinculação dos direitos de propriedade
Em geral; os donos de propriedade possuem um pacote de direitos, e às vezes a lei res-
tringe a capacidade do proprietário de mexer em seu pacote de direitos. Urna ilustração: o·
proprietário de um bem poderá ter os direitos w, x, y e z sobre ele. O proprietário poderá
querer desvincular esses direitos e vender w e x para urna pessoa, ficando com y e z para
si mesmo. Às vezes, entretanto, a lei não permite a desvinculação, mas permite a venda do
pacote completo. Por exemplo: o proprietário de um terreno urbano pode vendê-lo em sua
totalidade, mas os regulamentos do município talvez o impeçam de cortá-lo pela metade
e de vender a metade dele.
O zoneamento ilustra regulamentações específicas que impedem a desvinculação de
alguns direitos de propriedade. Uma pergunta mais profunda é se algo semelhante a pro-
priedade geralmente limita ou restringe a desvinculação. Para ilustrar o que está em jogo,
suponha que A herde o relógio de bolso tradicional de sua fanuiia. B, que é irmão de A,
gostaria de usar o relógio numa festa de Natal a cada ano. B paga algum dinheiro aA em
troca da promessa de A de deixar B usar o relógio em cada Natal. A recusa de A de deixar
B usar o relógio no Natal num ano futuro romperia seu contrato, de modo que B poderia
processar A.
Dando continuidade ao exemplo, suponha que A venda o relógio para C. Ao efetuar a
venda, A não diz nada a C a respeito de B. C continua ignorando o contrato de A com B
até que o Natal se aproxima e B pede a C o relógio para usá-lo. C se recusa a dá-lo. O que
B pode fazer? Nada a C. C não tem de deixar B usar o relógio no Natal. O único remédio
jurídico disponível a B é processar A pedindo indenização por ruptura de contrato.
Como ilustra esse exemplo, o contrato entre A e B não dá a B a segurança de que ele
sempre poderá usar o relógio no Natal. O que B quer é um direito de usar o relógio no
Natal que ele possa assegurar contra qualquer pessoa que seja dona do relógio. B poderia
adotar uma nova abordagem jurídica para tentar obter segurança: deixar A vender a B
os direitos sobre o relógio no Natal, e deixar A manter todos os outros direitos sobre o
relógio. Se a A não fosse dono dos direitos de uso do relógio no Natal, presumivelmente
A não poderia vender esses direitos a ninguém mais. Além disso, qualquer pessoa que
tentasse impedir B de usar o relógio no Natal presumivelmente violaria seus direitos de
180 Direito e Economia
propriedade. Especificamente, se C se recusasse a deixar B usar o relógio no Natal, B
deria processar C por "lesão de direito" e obter uma execução específica. (Explicaremos•····
estes termos mais detalhadamente nos capítulos 6 e 7 .)
Observe o que acontece quando A e B substituem a promessa contratual feita por A a
B pela venda de direitos de uso por parte de A para B. A indenização é o remédio jurídico
normal para a violação de contrato. Por conseguinte, o direito contratual de B de usar ore-
lógio no Natal está protegido pela responsabilidade de A por pagar uma indenização pela•
violação. Em contraposição a isso, os mandados judiciais são o remédio jurídico usual.
para a lesão de direitos de propriedade. Por conseguinte, a propriedade do direito de usa{
o relógio no Natal por parte de B está protegida por sua capacidade de obter uma ordem .
do tribunal exigindo que C deixe B usar o relógio no Natal.
O exemplo do relógio ilustra que a ,desvinculação pode prejudicar o comércio. Espe-
cificamente, se a desvinculação é permitida, C não teria certeza a respeito de que direitos
ele adquiriu exatamente ao comprar o relógio de A, o que diminuiria o interesse de C de
comprar o relógio. Um mercado vigoroso exige que os compradores tenham certeza acer-
ca dos direitos que adquirem.
O exemplo levanta uma pergunta geral: "O dono de propriedade que tem um pacote de ·
direitos pode reorganizá-lo livremente, transferi-los como quiser e obrigar os tribunais a
proteger a transferência dos direitos por mandados judiciais?" Embora este problema ra-
ramente surja no caso de relógios ou objetos semelhantes, ele surge com frequência no
caso de bens imóveis. Uma ilustração: suponha que eu seja dono do lar ancestral de minha
fanu1ia, Blackacre, e queira garantir que ninguém jamais o use para outra finalidade que
não como residência. Para assegurar essa finalidade, eu gostaria de tirar os direitos de ur-
banização do pacote de direitos de propriedade. Posso fazer isso? De acordo com o direi-
to de propriedade do common law, eu só posso restringir o uso da propriedade por parte
dos donos futuros d.e Blackacre por um período limitado de tempo. (Veja a exposição
precedente sobre a regra contra a perpetuidade.) Em geral, um proprietário não pode des-
vincular e reorganizar livremente os direitos de propriedade de bens imóveis no common
law. De modo semelhante, sistemas de civil law em países como a França vão além dessas
restrições do common law enumerando os direitos de bens imóveis que os donos não po- ·
dem mudar. De acordo com a tradição do civil law, os direitos enumerados se vinculam à
55
própria propriedade, e não à pessoa que, casualmente, é dona c:lela.
Outra espécie importante de propriedade que provoca disputas sobre a vinculação e
desvinculação é a sociedade anônima. Os acionistas de uma sociedade anônima são seus •
proprietários legais. Tradicionalmente, cada ação transmite a seu proprietário o direito a ,
um voto nas reuniões dos acionistas. Em anos recentes, entretanto, algumas sociedades
anônimas criaram novos tipos de ações que não dão direitos de voto a seus proprietários.
Há muitos outros exemplos em que empresas desvincularam e reorganizaram os direitos
tradicionais desfrutados por seus proprietários.
Em vez de nos enredar nos detalhes do direito imobiliário ou societário, precisamos
enfocar o aspecto geral subjacente a essas controvérsias. No exemplo do relógio tradi-
cional, a questão fundamental é se o dono da propriedade pode dar a várias pessoas di-
ferentes direitos sobre ela que elas possam fazer cumprir por uma ação específica contra
qualquer pessoa que as viole.
55
Na terminologia jurídica, numerus clausus designa uma lista restrita de direitos, incluindo direitos de propriedade. No
caso da propriedade, esses direitos são in rem, o que significa que eles s~ vi~cu!am à proprie~ade independentemente d,e
seu dono, ao passo que os direitos contratuais são in personam, o que s1gmfica que eles se vinculam às pessoas especi-
ficas que fizeram o contrato. Veja os artigos de Michael Heller e de Thomas Merrill e Henry Smith indicados no fim do
Capítulo 4.
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direito de Propriedade 18l
A eficiência econômica geralmente favorece a desvinculação sempre que ela a11 rncnta
o valor de mercado da propriedade e a proibiçã9 da desvinculação quando ela dirnini1i o
,· valor de mercado da propriedade. Os donos da propriedade geralmente querem rr1;1x1,11·
zar seu valor de mercado, e eles estão posicionados melhor do que o Estado para saber
como fazer isso. Em consequência, o Estado raramente tem alguma razão para impedir o,
proprietários que queiram desvincular de fazer isso. Lembre-se, porém, de nossa exµn~ í ·
ção anterior dos "anticomuns". A desvinculação poderá impor custos futuros às pessuas
que gostariam de reorganizar os direitos numa nova configuração. Na medida em que há
um argumento econômico contra a desvinculação, ele se baseia no desejo de minimizar os
custos futuros de reconfigurar esses direitos para formar um conjunto mais valioso.
· Alguns teóricos sustentaram que os indivíduos podem, às vezes, aumentar o valor de
sua própria propriedade mediante uma desvinculação que aumente os custos de transa-
ção para a.venda de outras propriedades. Uma ilustração: um contrato com formulário
padrão diminui os custos de negociação de todos num ramo da economia. Um vendedor
que se afaste do padrão reduz a padronização, o que impõe custos a outros vendedores.
Em geral, um reservatório comum de conhecimentos sobre contratos diminui os cus-
tos de transação do intercâmbio, e a desvinculação esvazia o reservatório comum. Esta
concepção implica que o direito de propriedade exige limitações contra a fragmentação
pela particularização.
Esse argumento, contudo, não é convincente. Boa parte do direito contratual impõe
regras que se aplicam a menos que as partes estipulem de outra forma no contrato. (Veja
nossa exposição das "regras em caso de omissão" no próximo capítulo.) O Estado não·
precisa policiar os contratos para assegurar que eles permaneçam suficientemente padro-
nizados. Exigências estatais de contratos padronizados estão normalmente equivocadas
pela mesma razão que restrições estatais à desvinculação de propriedade são equivocadas.
A lei deveria obrigar os vendedores a revelar restrições improváveis à propriedade decor-
rentes de transações passadas, mas, contanto que as partes entendam o que estão adqui-
rindo, a lei deveria, em geral, fazer cumprir acordos relativos a direitos de propriedade
desvinculados.
IV. QUAIS SÃO OS REMÉDIOS JUDICIAIS PARA A VIOLAÇÃO DE
DIREITOS OE PROPRIEDADE?
Como se observou no Capítulo 4, o common iaw se aproxima de um sistema jurídico de
liberdade máxima, que permite que os donos façam qualquer coisa com sua propriedade
que não lese a propriedade de outras pessoas. Ao se aplicar esse princípio, a quantidade de
liberdade concedida aos proprietários depende de se desenredar o uso da propriedade por
parte de um proprietário do uso por parte de outro. Quando os usos são separados, o efeito
de um proprietário sobre outro ocorre através de acordos voluntários, como, por exemplo,
o intercâmbio de mercado. Quando os usos se juntam, um proprietário afeta outro invo-
luntariamente, corno quando minha fumaça passa sobre sua propriedade. Nesta seção,
expomos os problemas jurídicos e econômicos especiais causados por usos confusos.
A. Externalidades e males públicos
Quando as pessoas concordam em impor custos e benefícios umas às outras, elas muitas
vezes fazem um contrato. Em contraposição a isso, quando as funções de utilidade ou
produção de diferentes pessoas são interdependentes, elas impõem benefícios ou custos
umas às outras independentemente de terem concordado ou não. Essa interdependência
Di'.eico e Economia
é chamada de externalidade, porque os custos ou benefícios são transmitidos fora de um.
mercado. Uma ilustração da diferença: se eu comprar tantas melancias em minha fruteira
local que o vendedor aumenta o preço, minha ação afetará outros compradores, mas fazer
subir um preço exemplifica o funcionamento normal dos mercados, não uma externali- •
dade. Em contraposição a isso, se o canto de meu galo incomoda meus vizinhos, rriinha·
ação os afeta independentemente de transações de mercado; assim, o barulho é uma ex-
ranalidade.
Os custos ou benefícios transmitidos fora do mercado não são precificados. Semprêo
que os custos ou benefícios não são precificados, o fornecedor carec~.de incentivos para
fornecer a quantidade eficiente. A superação do problema do incentivo exige que se pre.:.
cifique a externalidade. Quando uma extemalidade é precificada, seu fornecimento é ca-/
nalizado através de um mercado, o que se chama de internalizar a externalidade. Assim,,;
a solução para usos interdependentes da propriedade é canalizá-los através do mercado ou'.
internalizar a externalidade.
A solução eficiente do problema da internalização depende do número de pessoas
afetadas. Se a interdependência afeta um número pequeno de pessoas, a externalidade é,
"privada". Por exemplo: o canto de meu galo afeta alguns poucos vizinhos, de modo que
o barulho é uma externalidade privada. Se a interdependência afeta um grande número'.
de pessoas, a externalidade é "pública". Por exemplo: a fumaça emitida por uma fábrica•
afeta muitos lares, de modo que ela é uma externalidade pública. De modo semelhante, '
quando um carro a mais entra numa autoestrada congestionada, todos os outros motoristas·
diminuem um pouco a velocidade, de modo que o congestionamento é uma externalidade ·
pública. A distinção entre privado e público na economia se baseia num continuum que :
descreve o número de pessoas que são afetadas pelas ações de alguém. À medida que au-
menta o número de pessoas afetadas pela ação de alguém, cruza-se uma divisa vaga que
separa o "privado" do "público".
No Capítulo 4, explicamos que o consumo de um bem público por uma pessoa não
diminui a quantidade disponível para outras e que excluir algumas pessoas do desfru-{
te de um bem público é difícil. As externalidades públicas normalmente têm essas ca.: ·
racterísticas de não rivalidade e impossibilidade de exclusão. Por exemplo: quando uma
pessoa respira ar poluído, a mesma quantidade de ar poluído fica para as outras pessoas
respirarem, e é difícil impedir algumas pessoas de respirar o _ar numa determinada região
de qualidade do ar. Consequentemente, externalidades públicas prejudiciais também são·
chamadas de "males públicos".
Vamos resumir esses pontos usando um pouco de notação matemática. Imagine uma
economia pequena com duas pessoas, denotadas corno a e b, e três bens privados, deno- .
tados como x 1, x 2 e x 3 • O consumo dos dois primeiros bens não implica externalidades,
mas o consumo do terceiro bem impõe custos externos. Por exemplo: os dois primeiros -
bens poderiam ser maçãs e peras, e o terceiro bem poderiam ser cigarros. Anexamos um·.•
sobrescrito a um bem para indicar quem o consome. Assim, a utilidade da pessoa a pode
ser escrita corno uma função dos três bens que ela consome: i/ uª (x/, x/, x/). Supo-
nha que a pessoa b consome os dois primeiros bens, mas não o terceiro; isto é, a pessoa
b não furna cigarros. Além disso, suponha que a pessoa b não goste de respirar a fumaça
elos cigarros da pessoa a. Assim, a utilidade da pessoa b pode ser escrita ub = i/ (x1\ x/,
x/). (Observe que a utilidade de b normalmente aumentará se ela consumir mais de x 1 e
x 2 , mas sua utilidade irá diminuir se a consumir mais x3.) As funções de utilidade de a e b
são interdependentes porque o consumo do terceiro bem por parte de a é um argumento
na função de utilidade de b. Em outras palavras, a presença de uma variável na função de
utilidade de b que leva o sobrescrito a indica uma extemalidade.
Capículo 5 Temas da Economia do Direico de Propriedade 183
Acrescentemos uma notação adicional para indicar mercados incompletos. Suponha
que os três bens (x 1, x 2 e x 3 ) são comprados numa mercearia aos preços (p 1 , p 2 e p 3 ). O
preço que a a paga por x3 presunúvelmente reflde o custo pefo qual a mercearia compra o
bem. Este preço não inclui o custo do dano que o consumo·de x 3 por parte de a. impõe a b.
Consequentemente, não há preço associado com a variável x/ na função de utilidade
de b. Para anexar tal preço, as pessoas a e b teriam de negociar urna com a outra.·Com essa
negociaçãq, a extemalidade talvez fosse intemalizada. Nosso exemplo de duas pessoas é
uma extemalidade privada. Alternativamente, suponha que haja 1, 2, 3, ... n pessoas iguais
à pessoa b. Escolha qu~querui:na ~lessas pessoas e chame-a dej. A função de utilidade da
pessoa) tem a formai!= il (x/, x;, xj), poisj = 1, 2, 3, ... n pessoas. Agora a externalida-
de danosa do consumo de x 3 por parte de a afeta tantas pessoas que é um mal público. O
custo transacional de negociar com n pessoas presumivelmente é proibitivo, de modo que
a externalidade não pode ser internalizada por uma negociação privada. É preciso, em vez
disso, encontrar um meio alternativo de precificar a externalidade.
Pergunta 5.29: Classifique os itens que constam na lista a seguir como mercados, extemali-
dades privadas ou externalidades públicas.
a. um farol avisa os navios da presença de rochas
b. meu prédio bloqueia a luz do sol que você recebe
c. você faz um lance maior do que o meu num leilão
d. minhas abelhas polinizam suas macieiras
e. o barulho do aeroporto diminui o valor de venda de minha casa.
Pergunta 5.30: Suponha que o terceiro bem, x3 , represente quilômetros dirigidos em carros ·
pelas pessoas 1, 2,. 3, ... n e suponha que os carros sejam poluentes. Reescreva a função de utili-
dade da pessoaj na formulação precedente para representar estes fatos.
B. Remédios jurídicos para externalidades
No direito de propriedade, urna externalidade danosa é chamada de mau uso da pro-
priedade. Lembre-se de que nossa exposição dos remédios jurídicos para o mau uso da
propriedade no Capítulo 4 fez urna distinção entre mandado judicial e indenização, e
que a eficiência relativa desses remédios jurídicos tem muito a ver com a distinção entre
público e privado. Se o mau uso da propriedade é privado, poucas partes são afetadas por
ele, e, em decorrência disso, os custos de uma negociação conjunta são baixos. Quando
os custos da negociação são baixos, as partes normalmente chegarão a um acordo coope-
rativo e farão o que é eficiente. Consequentemente, nessas circunstâncias a escolha dos
remédios jurídicos faz pouca diferença para a eficiência do resultado da negociação. O
remédio jurídico tradicional do direito da proprÍedade - mandado judicial - é atraente
sob essas circunstâncias, porque o tribunal não precisa executar a difícil tarefa de calcular
a indenização. Sempre que se vê um mandado judicial como um remédio que proíbe a
atividade perturbadora sempre e indefinidamente, então sua inflexibilidade é dispendiosa.
Entretanto, sempre que se vê um mandado judicial como uma instrução às partes para que
resolvam sua disputa por meio do intercâmbio voluntário, então ele é um remédio jurídico
atraente para maus usos privados da propriedade.
Em contraposição a isso, tentar corrigir uma externalidade danosa do tipo do mal
público pela negociação implicaria a cooperação de todas as partes afetadas. Nessas cir-
cunstâncias, a negociação fracassa porque exige a cooperação de um número excessivo de
pessoas. A lei designa uma externalidade danosa do tipo público como mau uso público
da propriedade. Nossa análise sugere que a indenização será um remédio jurídico mais
eficiente para um mau uso público da propriedade do que o seria um mandado judicial.

184 Direito e Economia
Para aplicar essa prescrição de optar entre mandados judiciais e indenizações, o tri
bunal deve examinar o número de pessoas afetadas pela externalidade. Entretanto, o ttj.
bunal não precisa fazer uma análise de custo-benefício que compare mandados judicia[
e indenizações. A análise de custo-benefício exige mais informações do que os tribun ;
normalmente têm, de modo que deveriam ser evitadas regras jurídicas cuja aplicação exij
uma análise custo-benéfício.
Quando o ressarcimento de danos é perfeito, ele reintegra a vítima na mesma cu
de utilidade de que ela teria desfrutado sem o dano. O ressarcimento de danos podes
temporário ou permanente. Com a indenização temporária, o autor da aç~o recebe ressai:
cimento pelos danos que o réu lhe infligiu no passado. Se os danos continuarem no futur
o autor da ação terá de voltar ao tribunal a fim de receber uma indenização adicion
Portanto, a indenização temporária impõe altos custos de transação para a resolução d
disputas. No caso da indenização temporária, as reduções em danos futuros se traduze
diretamente em reduções na responsabilidade. Consequentemente, a indenização tempo;
rária cria incentivos para que os lesantes adotem continuamente melhorias técnicas quê
reduzam os custos externos.
Com a indenização permanente, o autor da ação recebe ressarcimento por danos pas-
sados e o valor atual descontado de todos os danos futuros previstos razoavelmente.
56
Um
pagamento único extingue reivindicações referentes a danos passados e futuros no nível
especificado no julgamento. Infelizmente, as mudanças futuras na tecnologia e nos preços,
são difíceis de prever, de modo que a estimativa de danos futuros padece de erros. Assirr1/
a indenização permanente impõe altos custos de erros. Além disso, pagando indenizaçã
permanente o lesante "compra" o direito ao dano externo até a quantia estipulada no jul
gamento. Consequentemente, a indenização permanente não cria incentivos para que o
lesantes adotem melhorias técnicas que reduzam os custos externos abaixo do nível esti~
57
pulado no julgamento. · Este resultado [...) representa um desvio de uma regra que se estabeleceu; mas seg111í a rcgr:1 li-
Como explicamos, a indenização temporária impõe altos custos de transação, ao passá
que a indenização permanente impõe altos custos em termos de erros e solapa os incenti
vos para reduzir danos futuros. Os custos de transação da resolução de disputas, seja po
julgamento ou acordo, são baixos quando a responsabilidade é certa e a indenização
fácil de calcular. Os custos de erros são altos quando a inovação melhora a tecnologia par,,
reduzir o dano e muda a compreensão dos danos causados por externalidades. Assim,:._.
indenização temporária tende a ser mais eficiente pressupondo-se danos facilmente men;
suráveis e uma inovação rápida. Inversamente, a indenização permanente tende a ser mai.
eficiente pressupondo-se uma medição dispendiosa dos danos e uma inovação lenta.
Recomendamos a indenização como remédio jurídico para um mau uso público d.
propriedade. Entretanto, o common law tradicionalmente não tem seguido esta prescriçãq
Quando o público é.prejudicado por um mau uso de propriedade, os tribunais tradicionaj.
mente permitem que as partes afetadas o proíbam. O caso seguinte sugere que o common la •.
se tomou mais receptivo a remédios jurídicos na forma de indenização para casos de ma4
uso público da propriedade. Leia o caso, lembrando-se da diferença entre o remédio jurídico.
tradicional para um mau uso da propriedade (indenização pelo dano passado e um mandado
judicial contra dano futuro), indenização recorrente e indenização permanente. Depois de ler\
o caso, teste seu conhecimento da teoria da extemalidade respondendo as perguntas. ··
56
Mais informações sobre o desconto se encontram no Capítulo 2.
57 Em seu voto minoritário no caso Boomer v. Atlantic Cement Co., que apresentamos a seguir, o desembargador Jasen:'
reconheceu este aspecto em sua crítica à concessão de indenização permanente pela maioria. Escreveu ele: "Além disso~,
depois que a indenização permanente é avaliada e paga, o incentivo para minorar o mal seria eliminado, continuando
dessa forma, a haver poluição do ar numa área sem que haja diminuição".
Capículo 5 - Temas da Economia do Direito de Propriec!2c!'ê
BOOMER v. ATLANTIC CEMENT CO., INC. 309 N.Y.S.2d312, ·
257 N.E.2d 87 (Tribunal de Apelação de_Nova York, 1970)
BERGAN, D. O réu opera uma grande fábrica de cimento perto de Albany. Traca-se de processos
solicitando mandado judicial e indenização movidos por proprietários de Cerras círcunvizinhas
que alegam haver danos causados à propriedade pela sujeira, fumaça e ,/ibração que er~anam da
fábrica.
[No juízo de primeira instância e na apelação, constatou-se que as operações de fabricação
de cimento do réu eram uma percurbação para os vizinhos autores da ação. Foi concedida uma
indenização temporária, mas indeferiu-se um mandado contra sujeira, fumaça e vibrações futuras
provenientes da planta que causassem os mesmos danos ou danos maiores. Os autores da ação
apresentaram esce recurso a fim de conseguir o remédio jurídico tradicional contra um mau uso de
propriedade - um mandado judicial.]
A razão do indeferimento do mandado [... ) é a grande disparidade, em termos de consequên-
cias, do mau uso da propriedade e do mandado. Esta teoria não pode, entretanto, ser sustentada
sem revogar uma dou crina que cem sido consiscencemente reafirmada em diversos casos importan-
tes neste tribunal e jamais foi desautorizada aqui, a saber, que, onde se tenha constatado a existência
de um mau uso de propriedade e onde tenha havido um dano substancial mostrado pela parte
queixosa, um mandado judicial será concedido.
A regra, em Nova York, cem sido de que esse mandado será determinado, embora se mostre
uma acentuada disparidade, em termos de conseqüências econômicas, entre o efeito do mandado
e o efeito do mau uso da propriedade [... ]
O tribunal de apelação também determinou a quantia de indenização permanente atribuível
a cada autor da ação, para a orientação das partes caso ambos os lados concordassem corn o pa-
gamento e a aceitação de tal indenização permanente como liquidação de todas as controvérsia,
entre as partes. O cocal de indenização permanente a ser pago a todos os autores da ação foi, por-
tanto, fixado em USS 185 mil[ ... ]
teralmente nestes casos implicaria fechar a planta imediatamente. Este tribunal está inceií;irr,c:ite de
acordo que se deve evitar esse remédio imediatamente drástico; a diferença em estudo é a rne 1hor
maneira de evitá-lo. [Nota de rodapé do tribunal: O investimento da Aclantic Cerne11r: Co. n;i fábr1c,1
é de mais de USS 4S milhões. Há mais de 300 pessoas empregadas nela.)
Se o mandado fosse concedido a menos que, num período de tempo breve - por exerrplo,
18 meses - a perturbação fosse diminuída pela descoberta de técnicas melhores, haveria inevita-
velmente solicitações ao tribunal de apelação de ampliação do tempo para realizar, com base na
exibição de boa vontade, esforços para encontrar essas técnicas. As partes poderiam resolver esse
litígio privado a qualquer momento se o réu pagasse dinheiro suficiente e a ameaça imineni:e de
fechar a fábrica aumentasse a pressão sobre ele[ ...]
Além disso, é improvável que técnicas para eliminar o pó e outros subprodutos irritantes da
fabricação de cimento sejam desenvolvidas por qualquer pesquisa que o réu possa empreender
em qualquer período de tempo breve; elas dependerão da totalidade de recursos da indúscria de
cimento em nível nacional e no mundo todo. O problema é universal em todos os lugares em que
se fabrica cimento.
Por razões óbvias, o ritmo da pesquisa está além do controle do réu. Se, ao Anal de 13 meses,
o segmento todo não tivesse encontrado uma solução técnica, um tribunal teria dificuldade de
fechar essa fábrica de cimento levando devidamente em consideração os princípios de equidade.
Por outro lado, conceder o mandado a menos que o réu pague aos autores da ação a indeniza-
ção permanente a ser fixada pelo cribunal parece fazer justiça entre as partes em contenda. Todas
as atribuições de prejuízo econômico às propriedades em que se baseiam as queixas dos aucores da
. ação terão sido indenizadas [... ]
Parece sensato pensar que o risco de ser obrigado a pagar uma indenização permanente a
donos de propriedade lesados por parte de donos de fábricas de cimento seria, em si mesmo, um
incentivo razoavelmente eficaz para pesquisar técnicas melhores para minimizar a perturbação da
 o;reico e Economia
cranquilidade [... ] Portanto, parece justo para ambos os lados que se conceda uma indenização
permanente aos autores da ação que porá fím a este licígio privado (... ] A decisão, pela concessão
de indenização permanente impondo uma servidão à cerra, que constitui a base das ações, excluiria
um ressarcimento futuro por parte dos autores da ação ou seus outorgados.
Isso deveria ficar fora de contestação mediante uma disposição da sentença de que o pagamen-·
to da indenização pelo réu e sua aceitação pelos autores da ação determinado pelo tribunal serão
58
como compensação por uma servidão da terra.
As decisões judiciais deveriam ser reformadas, sem custos, e os casos remetidos à Suprema Cor-
te, Condado de Albany, para conceder um mandado que será anulado quando do pagamento, por
parte do réu, das quancias de indenização permanente aos respectivos autores da ação que serão,
para esta finalidade, determinadas pelo tribunal. ·
JASEN, O., discordando. Concordo com a maioria que uma reforma da decisão é necessária aqui,
mas não aprovo a doutrina recentemente enunciada de cálculo de uma indenização permanente,
em lugar de um mandado, onde direitos de propriedade substanciais tenham sido prejudicados
pela criação de uma perturbação da tranquilidade[ ... ]
Vejo perigos graves na revogação de nossa regra, há muito estabelecida, de conceder um man-
dado judicial onde um mau uso de propriedade resulte num prejuízo substancial contínuo. Ao
permitir que o mandado se torne sem efeito sobre o pagamento de indenização permanente, a maio-
ria está, de Jato, autorizando uma lesão de direito contínua. É a mesma coisa que dizer à empresa de
cimento que ela pode continuar a prejudicar seus vizinhos contanto que pague uma taxa por isso.
[Grifo dos autores.] Além disso, depois que essa indenização permanente for calculada e paga, o
incentivo para diminuir a lesão de direito seria eliminado, e, com isso, a poluição do ar de uma área
continuaria sem redução.
É verdade que alguns tribunais sancionaram o remédio jurídico aqui proposto pela maioria
numa série de casos, mas nenhuma das citações nas quais a maioria se apoia é análoga à situação
que temos diante de nós. Nesses casos, os tribunais, ao indeferir um mandado e conceder uma
indenização pecuniária, fundamentaram sua decisão numa demonstração de que a finalidade para
a qual se pretendia usar a terra era primordialmente para o benefício público. Aqui, por outro lado,
está claramente estabelecido que a empresa de cimenco está criando uma poluição contínua do ar
que constitui o mau uso da propriedade primordialmente para seu próprio interesse privado, sem
qualquer benefício público [-] A promoção dos interesses da empresa de cimento poluidora não
cem, em minha opinião, uso ou benefício pú61ico. [... ]
Eu proibiria que a empresa de cimento ré continuasse a expelir partículas de pó sobre as pro-
priedades de seus vizinhos a menos que, num prazo de 78 meses, a empresa de cimento reduzisse
essa perturbação da tranquilidade [...].
Pergunta 5.31: No caso Boomer, a extemalidade é privada ou pública?
Pergunta 5.32: Os custos de transação da negociação entre as partes são altos ou baixos?
Pergunta 5.33: Suponha que as farm1ias tivessem um direito de ordenar que a empresa d
cimento parasse de poluir. Com que obstáculos a empresa de cimento se depa:raria se ela tentas~
se comprar das farru1ias o direito de poluir?
Pergunta 5.34: Explique o remédio jurídico concedido pelo tribunal. Suponha que, em a1~
gum ponto do tempo no futuro, a empresa de cimento dobre sua produção, aumentando, assim,·
o barulho, a fumaça, o pó e a vibração infligidos aos vizinhos. Os proprietários das casas têm
um remédio jurídico?
58
Uma servidão da terra é uma restrição ou um ônus imposto a um terreno. Normalmente, a servidão "acompanha a terra", o
que quer dizer que ela fica permanentemente vinculada ao pedaço de terra específico, não dependendo, portanto, da iden·.:
tidade do proprietário. Em nossa exposição do processo, veremos por que o tribunal deseja fazer da obrigação de pagar
uma indenização permanente pelo maus uso da propriedade uma servidão e não uma mera obrigação de pagar a indivíduos
especfftcus.
Capículo S - Temas da Economia do Direito de Propriedade 187
Pergunta 5.35: Contraponha a diferença entre a indenização temporária e a permanente em
termos dos incentivos para as pessoas construírem novas casas perto da fábrica de cimento.
,~,~,~-
Pergunta 5.36: Até que ponto a lei da propriedade privadà pode resolver o problema da
poluição?
NOTA NA INTERNET 5.8
Em nosso site você encontrará mais uma ação judicial e algumas perguntas adicionais sobre o
uso da lei de perturbação de propriedade para corrigir externalidades.
C. Gráficos de externalidades
Vamos expressar num gráfico como a concessão de indenização pode intemalizar uma
externalidade e restaurar a eficiência. Supomos que uma empresa como a Atlantic Cement
seja responsabilizada pelos custos externos que inflige a outros. A situação com a qual se
depara a firma é mostrada na Figura 5.1. A curva do custo marginal privado, CMP, indi-
ca o custo da produção de diferentes quantidades de cimento para a empresa. Os custos
privados incluem o capital, a mão de obra, a terra e os materiais, mas não o dano externo
causado pela poluição. Os custos externos da poluição acrescentam-se aos custos privados
para produzir os custos sociais da produção de cimento. A Figura 5.1 retrata duas curvas
de custo marginal social representando duas tecnologias diferentes. Sob a tecnologia an-
tiga, o acréscimo dos custos externos da poluição aos custos privados da produção produz
a curva de custo marginal social CSM. Esta curva retrata o verdadeiro custo para a sacie~ ·
dade de cada nível de produção sob a tecnologia antiga. Há, entretanto, uma tecnologia
nova que polui menos. Seus custos marginais sociais são mostrados ao longo da linha
CSM'. A superioridade da nova tecnologia reside no fato de causar a metade da poluição,
em qualquer nível de produção dado, da tecnologia antiga. Por exemplo: a tecnologia
antiga talvez use filtros na chaminé, e a tecnologia nova talvez use depuradores de gás na
chaminé.
$
CSM
CSM'
e
CPM
A
q
o
Figura 5.1 Os efeitos de incentivo sobre investidores privados de uma diferença entre desapro-
priações indenizáveis e regulamentações não indenizáveis.
 Direito e Economia
188
Sob qualquer tecnologia e na ausência de qualquer ação judicial ou regulatória, a tax''_
de produção que maximiza lucro da empresa, %, é determinada na interseção da c~rva d _
custo marginal privado e do preço de produção prevalecente, Po· Sob a tecnologia antii
ga, 0 total de custo externo infligido pela taxa de produção % é a área ABC. Sob a nova
tecnologia, o total de custo externo infligido pela taxa de produção q0 é a área ABD. O
custo social líquido infligido pela última unidade de produção é t' + t sob a tecnologi
antiga e t' sob a nova tecnologia. Observe que é fácil perceber que, mesmo não havend
compulsão jurídica para que a firma 1eve em conta os custos externos, a sociedade est
numa situação melhor se a empresa está produzindo % sob a nova tecnologia e não so,
a antiga. Contudo, se a firma não é obrigada a internalizar esses custos extemos, ela nã()
tem incentivo para adotar a nova tecnologia.
Entretanto, as coisas mudam se é possível obrigar a empresa a intemalizar o custo so~
cial de sua produção de cimento. Sob a tecnologia antiga e sendo a firma responsabilizada:·
por seus custos externos, a taxa de produção que maximiza lucro é determinada p~~a in~,:
terseção de PO e CSM em q1• Mas com a nova tecnologia e sendo a firma responsab1~zad~/
por seus custos externos, a taxa de produção que maximiza lucro é determinada pela mter-,
seção P0 e CSM' em q2 • O custo social total infligido por essas duas taxas de produção é,_
sob nossos pressupostos, o mesmo; isto é, a área AEF é igual à área AGH. Mas como q2
q 1, a sociedade prefere que a empresa adote a tecnologia nova e opere a~ longo_ de CSM\_
Mas e a empresa? Ela ainda fica indiferente diante das duas tecnologias? Nao. Supon-
do que a firma pague os custos da poluição, seus lucros máximos sob a antiga tecnologi~
são a área AP0F, ao passo que os lucros máximos sob a tecnologia nova são APclf. E
óbvio que APclI > APJ.
Como essas considerações se relacionam com a pergunta que fizemos acima a respeitq
dos incentivos para adotar tecnologias de produção melhores sob as medidas alternativas
de indenização? Aresposta intuitivamente plausível é que a empresa de cimento adotará
a tecnologia mais limpa mais rapidamente sob a indenização temporária do que sob a in-_
denização permanente, e esta intuição é corroborada por nossa análise formal. Entretanto,
essas van.tagens econômicas da indeniza~ão temporária sobre a indenização permanente
precisam ser comparadas com os custos administrativos potencialmente mais elevados da
indenização temporária.
Pergunta 5.37: A linha de preço P0 é horizontal na Figura 5.1. O que este fato indica ares~
peito da concorrência?
Pergunta 5.38: Suponha que a ciência revele um novo risco para a saúde causado pel~ resp~.-.
ração da poluição proveniente de fábricas de cimento. Como uma descoberta dessas mod1fi.cana
o gráfico e mudaria o nível eficiente de produção de cimento?
D. Desapropriações
A teoria da propriedade desenvolvida no Capítulo 4 acentua que direitos de propriedade<
claros e certos poderão facilitar a negociação, o que cria um excedente resultante da co-
operação e do intercâmbio. Inversamente, direitos de propriedade não claros e incertos
impedem a negociação, o que destrói o excedente social. O poder do Estado de tomar a
propriedade e regulamentar seu uso reduz a clareza e certeza dos direitos de propriedade.
A destrnição de excedente social daí decorrente representa o custo econômico do poder
do Estado de tomar propriedade e regulamentar seu uso. O que contrabalança o custo
econômico é o benefício de oferecer serviços públicos a um custo mais baixo. Nesta
ção, desenvolvemos essas ideias numa teoria econômica da desapropriação e dos poderes
regulatórios.
Capítulo 5 Temas da Economia do Direito_ de Propriedade 189
Em muitos países, a constituição circunscreve o poder do Estado de tomar propriedade
privada. Por exemplo: a cláusula a respeito da desapropriação da 5ª emenda da constitui-
ção norte-americana diz: "[ ... ] tampouco se tomará a propriedade privada para uso públi-
co, sem indenização justa". Portanto, a 5ª emenda proíbe. o Estado de tirar propriedade
privada exceto sob duas condições: 1) que a propriedade privada seja tomada para uso
público e 2) o proprietário seja indenizado. Explicaremos a justificativa econômica dessas
duas condições.
1. Indenização Para entender a exigência de indenização, contraponha as desapro-
priações e os impostos. Os impostos são calculados sobre uma base ampla, como, por
exemplo, renda, propriedade, vendas ou heranças. Todas as pessoas sujeitas ao imposto se
J deparam com a mesma tabela de taxas ou alíquotas. Em contraposição a isso, uma desa-
propriação implica uma propriedade específica da qual uma pessoa específica é dona. As
tiranias às vezes financiam o governo e enriquecem autoridades tirando propriedade de
indivíduos. Para financiar o Estado por desapropriações, o dono privado cuja propriedade
é tomada não deve receber indenização. Se o dono da propriedade privada recebesse uma
indenização igual ao valor de mercado de sua propriedade, o Estado não poderia ganhar
> dinheiro tomando-a. Assim, a exigência de indenização pode ser vista como um disposi-
tivo para canalizar o financiamento do governo na direção dos impostos e afastá-lo das
desapropriações.
A economia oferece razões de peso para :financiar o Estado por impostos e não por
desapropriações. Qualquer tipo de expropriação distorce os incentivos das pessoas e causa
ineficiência econômica, mas os impostos distorcem bem menos do que desapropriações .
não indenizadas. Para perceber por que, considere o princípio básico nas finanças públi-
cas de que impostos focados distorcem mais do que impostos amplos. Aplicando este
princípio, uma dada quantia de receitas pode ser gerada com menos distorção por um
imposto sobre alimentos e não sobre verduras, ou um imposto sobre verduras e não sobre
cenouras. Este princípio se segue do fato de que é mais difícil escapar de impostos amplos
do que impostos específicos. Por exemplo: escapar de um imposto sobre os alimentos
exige que se coma menos, ao passo que escapar de um imposto sobre cenouras exige que
se coma outra verdura, como pepinos, por exemplo. Os impostos amplos distorcem menos
· o comportamento porque um grande número de pessoas não pode mudar seu comporta-
mento para escapar de impostos amplos. Portanto, a eficiência exige que o Estado arreca-
59
de receitas de impostos amplos, como, por exemplo, sobre a renda ou o consumo. Em
contraposição a isso, as desapropriações têm uma base muito específica. Os proprietários
individuais irão gastar muito dinheiro para impedir o Estado de tomar sua propriedade
' sem indenização. Com efeito, a possibilidade de d_esapropriações não indenizadas desvia-
ria esforços e recursos da produção e os deslocaria para a política de redistribuição.
2. Uso público A exigência de indenização não evita outro abuso político, em que o
Estado toma a propriedade de alguém e a vende a outra pessoa. Para avaliar o problema,
pense na diferença entre uma desapropriação e uma venda. As vendas são motivadas pelo
ganho mútuo, que é criado passando-se a propriedade de um uso menos valorizado pr1ra
um uso mais valorizado. Uma ilustração: a compra do Chevrolet 1957 de Adam por Blair
cria um excedente, já que Blair o valoriza mais do que Adam. O fato de ambas as partes
terem de consentir com a venda garante o ganho mútuo. Em contraposição a isso, urna
desapropriação não exige o consentimento do dono da propriedade, de modo que o ganho
59
A proposição precisa é que os bens deveriam ser tributados a uma taxa inversamente proporcional à 5118 sia'1 irn:,,clc
demanda e oferta. Os impostos amplos incidem sobre agregados que são demandados e ofertados de rnanei_ra 1ndásticc1.
190 Direito e Economia
unilateral pode motivar uma desapropriação. O dono de uma propriedade poderá valoriz'.:
sua propriedade mais do que quem a toma. ...
Por exemplo: suponha que Sansão seja o dono da propriedade rural de sua farrn1i
cujo valor de mercado é de US$ 30 mil, mas Sansão não quer vendê-la porque, para el
por razões sentimentais, a propriedade vale US$ 100 mil. Dalila cobiça a proprieda
rural de Sansão e estaria disposta a pagar até US$ 40 mil por ela. Suponha que o Esta
possa obrigar Sansão a vender sua propriedade por seu "valor de mercado justo". Assi
Dalila faz uma contribuição de US$ 5 mil para o fundo de campanha de uma proeminen
autoridade governamental, que tira a propriedade rural de Sansão, paga-lhe US$ 30 mil
a revende a Dalila por US$ 30 mil. Assim, Dalila e a autoridade governamental ganh{
US$ 5 mil cada, embora Sansão perca US$ 70 mil.
Tirando a propriedade de Sansão e dando-a a Dalila, o Estado transfere propriedaq
de uma pessoa privada para outra, de modo que Dalila não precisa pagar o preço subjetiv
que Sansão quer pela propriedade rural. A exigência de indenização a preços de mercad
não impede este abuso, que ocorre porque o valor subjetivo do dono excede o valor d
mercado pago como indenização. Para eliminar o abuso, o Estado poderia indenizar
preço subjetivo do proprietário, e não o preço de mercado. Entretanto, só o dono sabe qu ·
é o preço subjetivo. Numa venda voluntária, o proprietário recebe pelo menos o preç
subjetivo ou não vende. Se quisesse indenizar pelo menos o preço subjetivo do dono,
Estado teria de comprar a propriedade, e não tomá-la.
A· exigência de "uso público" evita o abuso neste exemplo. O uso da propriedad:
rural de Sansão por Dalila é privado, não público. Consequentemente, neste exemplo··
desapropriação viola a exigência de uso público. A exigência de uso público proíbe o us.
de desapropriações para se desviar dos mercados e transferir propriedade privada de UIIt
pessoa privada para outra. Em vez disso, a propriedade tem de ser desapropriada para ·
uso público. Por exemplo: a propriedade rural de Sansão poderia ser desapropriada p '
criar um parque, uma escola ou uma rodovia. . está arruinado por décadas de depressão econômica e negligência. O governo municipal crê que
A exigência de uso público não resolve o problema da ineficiência em transferênci,
involuntárias. Uma ilustração: suponha que os motoristas estivessem dispostos a pag
US$ 40 mil para usar uma estrada que atravesse a propriedade rural de Sansão, cujo val ·
de mercado é US$ 30 mil. Desapropriando a terra, pagando US$ 30 mil a Sansão e con
truíndo uma estrada, o governo espera um excedente de US$ 1O mil. Na realidade, paí-
Sansão sua propriedade rural vale US$ 100 mil, de modo que o prejuízo social líquido
de US$ 60 mil e Sansão perc;lerá US$ 70 mil.
Esse exemplo sugere que o Estado não deveria tomar propriedade com indeniza(
meramente para produzir um bem público. Na realidade, o Estado compra a maior p · ·
dos recursos que usa para fornecer bens públicos. Por exemplo: o Estado compra ciment
ltípis, caminhões, lâmpadas e mão de obra. De fato, as desapropriações estão mais e·
cunscritas do que sugerem as exigências de indenização e uso público.
3. Recusas O governo precisa comprar grandes áreas de terra de muitos proprietário~
a fim de fornecer alguns bens públicos, como, por exemplo, bases mjlitares, aeroportos,
rodovias e áreas nativas. Esses projetos muitas vezes exigem "contiguidade", o que sígnit
fica que os terrenos têm de se tocar. Uma ilustração: os segmentos de uma rodovia não se.
conectam a menos que estejam em terrenos contíguos. A contiguidade rompe a negocia7.
ção criando oportunidades para os proprietários se recusarem a concordar com a venda nll
esperança de obter condições melhores. . 60
Uma ilustração: suponha que o Estado proponha a construção de uma estrada qu~
atravessará três lotes de terra de três proprietários diferentes. O Estado decide que 0,,
motoristas pagariam US$ 200 mil a mais do que os custos de construção dessa estrad_ ·
Capículo 5 - Temas da Economia do Direico ,de Propriedade 191
Consequentemente, a eficiência exige que se empreenda o projeto desde que o valor da
terra seja menor do que US$ 200 mil. Os três proprietários avaliam a terra a US$ 30 mil
por terreno, de modo que a construção da estrada criaria um excedente social de US$ 110
mil. Suponha que o Estado adquira um direito de opção de comprar um dos lotes de terra
por US$ 30 mil. O Estado poderia pagar até US$ 170 mil pelos dois outros terrenos e ain-
da sair ganhando. Cientes disto, cada um dos proprietários exige US$ 100 mil por seu lote
de terra. Se o Estado tiver de comprar a terra, e não desapropriá-la, o projeto fracassará.
O último proprietário geralmente se recusa a vender quando o Estado adquire lotes
contíguos de terra necessários para um projeto público. Num exemplo da vida real, os
incorporadores de um novo estádio de beisebol em Denver adquiriram toda a terra com
exceção da propriedade de uma pessoa que se recusou a vender, a quem o jornal chama-
va de "o cara que é dono da primeira base". Mesmo quando os proprietários não opõem
resistência, a possibilidade de fazer isso pode aumentar drasticamente os custos de tran-
sação da aquisição de propriedades contíguas. O poder de desapropriação elimina esse
problema. O governo deveria apelar para a venda compulsória principalmente quando há
muitos vendedores, cada um dos quais controla recursos que são necessários para o proje-
to. Portanto, as desapropriações deveriam ser orientadas pelo seguinte princípio: em geral,
o governo só deveria tomar propriedade privada com indenização para fornecer um bem
público quando os custos de transação impedem a compra da propriedade necessária.
. Pergunta 5.39: E se o governo precisa comprar uma única propriedade de grande porte para
fornecer um bem público, digamos, uma estação de rastreamento por satélite? Há um único
proprietário privado com o qual se tem de negociar. E sua propriedade é a única adequada para
a estação. O governo deveria ter a permissão de obrigar esse indivíduo, um monopolista para o
uso público a que se visa, a vender por um valor de mercado justo?
Pergunta 5.40: A exigência de uso público para a desapropriação pelo governo foi recente-
mente objeto de litígios e comentários. Vejamos um exemplo. O centro de uma grande cidade
o bem-estar econômico da comunidade exige um centro vibrante e atraente. Assim, fazendo
uso de seu poder expropriante, o governo toma grande parte das propriedades dilapidadas e as
repassa (a um preço bem abaixo do valor de mercado) a uma incorporadora privada com instru-
ções de como a empresa deve revigorar a vida residencial e comercial da área do centro.
Essa desapropriação é eficiente, mesmo que a propriedade tenha sido repassada a uma parte
privada?6()
Pergunta 5.41: Compare a eficiência dos dois seguintes métodos de modificar a restrição
da indenização justa:
a. Defina que a indenização justa é o valor de merc_ado justo (inclHindo os custos de reassenta-
mento) mais, digamos, 20%.
b. Permita que os donos de propriedade privada façam suas próprias avaliações do valor de sua
propriedade. Eles concordam em pagar o imposto predial e territorial com base nesse valor
autofixado. Se vier alguma vez a desapropriar a propriedade, o governo concorda em pagar
o valor autofixado da propriedade como indenização justa.
4. Seguro Normalmente, as pessoas compram seguros de ativos cujo valor constitui
uma proporção significativa de sua riqueza, como uma casa, por exemplo. A maioria dos
proprietários de residências compra seguro contra incêndio. De modo semelhante, as pes-
Não deixe de ver a Nota na Internet 5.9, onde há uma indicação de mais informações sobre casos recentes implicando
padrões factuais como os dessa pergunta.
61
Mais informações sobre desapropriações como seguro se encontram em Lawrence Blume & Dan Rubinfeld, Compensa-
tionfor Takings: An Economic Analysis, 72 CAL. L REv. 569 (1984).

192 Direico e Economia
soas querem seguro contra desapropriações. Empresas privadas fornecem seguro con
incêndio, ao passo que o Estado fornece seguro contra desapropriações indenizando
donos de propriedades. Por que o setor privado fornece seguro contra incêndios, e o sei
estatal fornece seguro contra desapropriações?
Esta pergunta desafia você a relacionar as desapropriações com a economia do segurõ
O seguro distribui o risco entre os detentores de apólices. Em geral, distribuir o risco mai
amplamente reduz a quantia com que cada um tem de arcar. O Estado pode distribuir··
risco de desapropriações entre a base de todos os contribuintes, que é mais ampla do qu
base de todos os detentores de apólices de uma empresa de seguros. Assim, a distribuiçá.
do risco depõe em favor do seguro público. · Yvonne é proprietária de um prédio localizado na linha azul. Atualmente ela usa
A eficiência administrativa depõe em favor do seguro privado. A disciplina da con~
corrência causa um nível mais alto de eficiência administrativa em fundos de seguros•
privados do que em fundos de seguros estatais. Muitos fundos de seguros estatais, como;
por exemplo, o seguro de depósitos em bancos de poupança norte-americanos, têm uni
histórico sinistro. ··
A distribuição do risco e os custos administrativos não são decisivos. O argument •
decisivo a favor do seguro público contra desapropriações se baseia nos efeitos em termo
de incentivo para o Estado. As decisões sobre desapropriações são tornadas pelo Estado
Se o Estado não tivesse de pagar indenização, ele poderia tomar propriedades para se fi
nanciar, ou poderia tornar propriedades para redistribuí-las entre os amigos dos políticos,
61
ou poderia comprar bens públicos em excesso. =i
S. Regulamentações Numa parte anterior deste capítulo, expusemos como as funçõ
interdependentes de utilidade ou produção podem causar a externalização de custos s
ciais. Os processos por mau uso da propriedade representam um remédio jurídico.
regulamentações pelo Estado representam outro. As regulamentações restringem o uso
propriedade sem tirar o título do proprietário. Promulgar regulamentações implica
luta política entre os beneficiá.rios e as vítimas. Visto que o resultado depende da polí
ca, e não da análise de custo-benefício, o custo total das regulamentações muitas vez·
excede ó total de benefícios. Entretanto; um capítulo sobre a propriedade não é o lug
para desenvolver uma crítica completa das regulamentações. Nesta seção, enfocamos uni'
questão mais restrita referente às desapropriações.
Normalmente, as regulamentações causam urna queda no,_ valor da propriedade visada;
o que pode levar a uma ação judicial em busca _de indenização. Uma ilustração: um indus·
trial que adquire terra para construir uma fábtj:ca pode ficar bloqueado quando o govem
local faz um zoneamento e proíbe o uso da ~~rra para fins industriais. o industrial pocl
mover uma ação, alegando que o Estado tiroú uma porção substancial do valor da pr .
priedade, mas não o título. Quando decidem em favor do autor da ação em tais casos, ·
tribunais dizem que houve uma "desapropriação". Quando decidem em favor do réu e
tais casos, os tribunais dizem que houve uma "regulamentação". A diferença é que um
desapropriação exige indenização, e uma regulamentação, não.
Queremos expor os efeitos, em termos de incentivos, dessa classificação em restrições·:.
indenizadas (desapropriações) e restrições não indenizadas (regulamentações). Se o Es-'.,
tado não precisa indenizar restrições, ele imporá um número excessivo delas. Se houver
restrições em demasia, os recursos não serão usados para a finalidade com o valor máxi- <
mo. Portanto, as restrições não indenizadas resultam em usos ineficientes. Inversamente, ·,
se o Estado precisa indenizar plenamente por restrições, os donos de propriedade ficarão._'
indiferentes em relação às restrições por parte do Estado. Se estiverem indiferentes em
relação à possibilidade de uma restrição por parte do Estado, os donos de propriedade_
62
irão reformar sua propriedade como se não houvesse risco de que as restrições venham a
Capítulo 5 Temas da Economia do Direico. de Propriedade 193
impe~ir ~ uso ~as be~eitorias. Se, subsequentemente, as restrições imp~direm O uso das
benfe1tonas, o mvest1mento será desperdiçado. Portanto, restrições indenizadas resultam
em benfeitorias pródigas.
62
Ilustremos este argumento com um exemplo.
~ATOS: Xavier é um funcionário público em cuja sala há ?m mapa com. uma gros-
sa lmh,a azu! que o atravessa: Atualmente, as leis de planejamento urbano permitem
que a area situada ao sul da linha azul seja usada para qualquer finalidade comercial
industrial ou residencial. O governo propõe mudar a lei e proibir ó uso industrial em~
bora o comercial continuasse a ser permitido. '
o prédio ~o~o um ponto-de-venda de varejo, mas está pensando em expandi; e refor-
mar o pred10 para usá-lo como fábrica. Yvonne precisa decidir quanto deve investir
na melhoria do prédio. Se abandonar a ideia de usar seu prédio· como fábrica ela
fará um inv~stimento menor reformando-o para usá-lo como loja de varejo, e~ re-
gulamentaçao governamental do uso da terra não a afetará. Mas se seguir em frente
com a ideia de usar o prédio como fábrica, fará um investimento grande, e a decisão
d? go:erno irá ~fetá-1~. Se o governo executar sua proposta de mudança, ela perderá
d~n~erro com o mvestimento grande, e um tribunal terá, então, de decidir se ela tem
drre1to a uma indenização pelo prejuízo. A decisão dependerá de o tribunal declarar
que a mudança no planejamento urbano do governo é uma regulamentação, e neste
caso ele não deve pagar uma indenização, ou uma desapropriação, e neste caso ele
deve pagar indenização.
Pense nos efeitos, em termos de incentivos, da decisão do tribunal sobre Yvonne. Se
e~tiver convencida de que o zoneamento é uma desapropriação e de que receberá inde-
mzação, ela não correrá riscos se fizer um grande investimento; assim, investirá corno se
não houvesse ris~o de sofrer prejuízo em decorrência da ação do governo. Por outro lado,
se Yvonne acredita que o zoneamento é uma regulamentação e ela não receberá indeni-
?
zaçã?, ~orrerá risc~ de que seu investimento seja destruído pela ação governamental, e
restnngrrá seu mvestlmento.
A Figura 5.2 ilustra esses fatos. O eixo vertical indica dólares, e o eixo horizontal
mede o tamanho do prédio reformado de Yvonne. A linha reta rotulada "Custo total"
indica a quantia que ela gasta com a reforma do prédio. Duas curvas, rotuladas R e R
indicam possíveis receitas produzidas pelo prédio em função de seu tamanho. A c:;va d;
receita ~uperior, rotulada Rnr: ~dica a receita que pode ser obtida se não houver regula-.
mentaçao, de modo que o pred10 poderá ser usado como uma fábrica. A curva de receita
inferior, rotulada Rr, indica a receita que pode ser-obtida quando houver regulamentação,
de modo que o prédio não poderá ser usado como fábrica.
Aplicand? ~ lógica econômica usual, Yvonne maximizará o~ lucros optando pelo ta-
manho de pred10 para o qual o custo marginal é igual à receita marginal. Os valores mar-
ginais_são_ ind~cados pela inclinação da curvas de valor total no gráfico. y0 é o ponto em
que a mclmaçao da curva da receita inferior é igual à inclinação da curva do custo total.
de modo que Yo é o nível de investimento que maximiza o lucro quando o uso industrial
é proibido. Se Yvonne tivesse certeza de que os tribunais decidiriam que o zoneamento é
uma regulamentação, ela maximizaria os lucros investindo no nível baixo y .
Y1 é o ponto em que a inclinação da curva da receita é igual à inclinaçã~ da curva elo
custo total, de modo que y 1 é o nível de investimento que maximiza o lucro quando O uso
VieJa
. Cooter, Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution, 73 CAL. L. REv. 1 (1985).
 Dir·eito e Economia
194
$ zação pelas regulamentações dá às autoridades governamentais um incentivo para regu-
Custo total
Rnr
(uso industrial)
y val9res da propriedade privada é uma desapropriação ou uma regulamentação.. Se os pro-
o Yo Y1
Figura 5.2 Os incentivos para a adoção de uma tecnologia nova e melhor sob a regra da inde~.
nização temporária.
industrial é pennitido. Se Yvonne tivesse certeza de que o zoneamento seria considerado
uma desapropriação pelos tribunais, ela maximizaria os lucros (incluindo a indenização)
investindo no nível alto.
Examine agora à"nível eficiente de investimento. A eficiência social exige que Yvonne
leve em conta os riscos reais, inclusive o risco de que o valor do investimento que elâ
pensa em fazer seja destruído pela ação do governo. Se tivéssemos certeza de que o govet;i
no não alteraria a regulamentação do uso da terra nessa área, a eficiência exigiria que
Yvonne investisse no nível alto y 1• Por outro lado, se fosse certo que o governo alteraria as
regrns, a eficiência exigiria que Yvonne investisse no nível baixo y0 • Na realidade, é incer~.
to se o góvemo fará a alteração, de modo que a eficiência exige que Yvonne invista num
63
nível intermediário entre y 1 e y 0 • ..
A ausência de indenização faz com que Yvonne intemalize o risco. Quando internaliza.
o risco, ela investe eficientemente num nível acima de y0 e a]:?aixo de y 1• Concluímos que:
nenhuma indenização pela perda de valor em investimentos causada por ações governa~;
mentais incertas oferece incentivos para um investimento privado eficiente. Entretanto, a
indenização faz com que ela invista no nível Y1> corno se o risco fosse zero. Concluímo{
que a indenização plena pela perda de valor em investimentos· causada por ações gover{
namentais incertas oferece incentivos para um investimento privado excessivo.
. Este argumento cliz respeito a investimentos para pessoas privadas, não para o Estado:;
O efeito das duas instituições jurídicas regulamentações e desapropriações - é bem
diferente quando passamos de pessoas privadas para autoridades governamentais. Se o
tribunal decide que a alter~ção nos usos permissíveis de terra na área pertinente é uma
mera regulamentação, de modo que não há necessidade de pagamento de indenização, a
alteração não custa nada ao governo. Por outro lado, se o tribunal decide que esta ação
específica é uma desapropriação, de modo que é preciso pagar uma indenização, esse tipo
de ação é muito dispendioso para o governo. Obviamente, a possibilidade de não indeni-
·····---·-- ----------
St:'. r11 eciso, a eficiência exige que ela o aumento de lucros daí resultante quando
• '"º""'•c,••omPnto multiplicado orobabil!dade de que não ação governamental, seja igual à perda
probabilidade da ação governamental.
Capítulo 5 - Temas da Economia do Direico de Propriedade 195
lamentar em excesso, ao passo que a possibilidade de irtdenizações das ·desapropriações
faz com que as autoridades governamentais internalizemp custo pleno da expropriação
de propriedade privada. Quando é provável que a ação governamental seja considerada
uma desapropriação, o governo internaliza o custo de suas ações e, assim, restringe a
desapropriação de propriedade privada. Por outro lado, quando é provável que a ação go-
vernamental seja considerada uma mera regulamentação, o governo carece de incentivos
materiais para conservar seu uso de direitos de propriedade privada valiosa.
Se o Estado indeniza os proprietários por desapropriações governàmentais, eles têm
um incentivo para investir em benfeitorias excessivas, ao passo que se o Estado não inde-
niza, o governo tem um incentivo para regulamentar em demasia a propriedade privada.
Este é o paradoxo da indenização, com o qual nos depararemos de novo em nosso estudo
dos contratos e atos ilícitos civis. As autoridades ou funcioná.rios públicos deveriam levar
em consideração esse paradoxo quando têm de decidir se uma ação estatal que reduz _os
prietários privados reagirem à indenização fazendo benfeitorias em excesso, seu cornpor~
tarnento irá melhorar se a ação estatal for declarada uma regulamentáção. Inversamente,
se o governo reagir à não indenização por uma ação excessiva que prejudica os donos de
propriedade; seu comportamento i..rámelhorar se a ação estatal for declarada uma desapro- . ··
priação. Em termos técnicos, a elasticidade na oferta de investimento privado no tocante .
à indenização favorece a regulamentação em lugar das desapropriações, e a elasticidade
na oferta de ação estatal no tocante à indenização favorece as desapropriações em lugar
das regulamentações.
NOTA NA INTERNET 5.9 ,~,~111
Tem havido algumas fascinantes ações judiciais recentes nos EUA referentes a regulamenta-
ções não indenizáveis e desapropriações indenizáveis. Em nosso site, revisamos algumas dessas
ações e parte da literatura recente sobre essas questões.
E. Negociação com o Estado
Passamos agora a um processo famoso em que um proprietário de terra processou com
êxito o Estado por tirar Um direito de propriedade pela forma como regulamentou a ex-
ploração da terra. Ao norte de Los Angeles, o magnífico litoral da Califórnia foi deixado
grandemente intacto pelá exploração da terra, e a Comissão Litorânea da Califórnia é
·responsável por mantê-lo dessa forma. Um proprietário chamado Nollan pediu à Comis-
são licença para ampliar um pequeno abrigo litorâneo e transformá-lo numa casa. A pro-
priedade estava localizada entre a praia e a estrada pública, como mostra a Figura 5.3. A
casa teria diminuído e degradado a vista do litoral a partir da estrada, e a Comissão queria
proteger a vista que se tinha dali. Para proteger a vista, a Comissão poderia ter recusado
a licença para construir a casa. A Comissão, entretanto, adotou outra abordagemporque
tinha outro objetivo: criar um passeio público ao longo da praia, como indicado na figura.
Ela pediu ao proprietário que doasse.um caminho público ao longo da praia em troca dá
licença para construir a casa. Os incorporadores privados muitas vezes doam terra em
troca de licenças, como quando uma construtora de um projeto habitacional doa terra para
uma escola e uma estrada em troca da l_icença para construir casas em terra agricultável.
Em vez de doar o caminho, entretanto, o proprietáricfprÓcessou a Comissão.
A lei claramente pennite ao Estado regulamentar propriedade par~ proteger o público
contra prejuízo, e a lei claramente proíbe o Estado de éxproprüicd~nosde prop1iedade
196 Direico e Econoinia
casa de Nollan
rodovia pública _
Figura 5.3
selecionados a fim de financiar bens públicos. A Comissão Litorânea estava protegendo\
0 público ou forçando uma pessoa privada a pagar por uma servidão pública? A Sup~e~a.:
Corte dos Estados Unidos chegou a esta última conclusão num parecer complexo redigido
pelo ministro Scalia. A Corte procurou um "nexo" entre o dano causado pelo proprietárió/
(obstruir a vista pública a partir da estrada) e o remédio jurídico exigido pela Comissão.·
(doar um caminho público ao longo da praia). A Corte raciocinou que, sem tal nexo, a
regulamentação era uma desapropriação ilegal. Visto que a Corte não pôde encontrar tal·.
nexo, oproprietário ganhou a disputa. ..
Pode-se abstrair um princípio jurídico desses fatos. Para que uma regulamentação seja
vista como proteção do público contra dano, a regulamentação precis_a mitigar o dano. O
Estado pode condicionar uma licença à circunstância de que ela mitigue o dano causado.
por seu exercício. Uma doação de terra para mitigar um dano é permitida. Por exemplo:
a Comissão poderia ter pedido a Nollan que doasse um caminho para passar ao largo da
casa e chegar até a praia. (Veja o "possível caminho para a praia" na figura.) Uma doação···
de terra para uma finalidade sem relação com o dano não o mitiga. Em vez disso, uma
doação para outra finalidade contrabala1J:Ǫ o dano proporcionando alguma outra coisa ·
de valor. O caso Nollan pode ser interpretado como um caso que representa o princípio de:
que o Estado não pode condicionar uma licença à circunstância de que haja uma compen-}
sação do dano causado pelo exercício da licença.
Alguns números hipotéticos inspirados pelo caso Nollan mostram um problema nessa.
proibição de licenças condic~onadas a uma compensação. De acordo com a Figura 5.4, o:
dono da propriedade fixa o valor da construção da ~asa em 1 mil, e a Comissão fixa o va- ·
lor da perda da vista pelo público em 300. Ao passo que a Figura 5.4 mostra a fixação dos
valores para "construir" e "não construir", a Figura 5.5 mostra a fixação dos valores para
"mitigar" e "contrabalançar". A mitigação exige que a casa seja reprojetada para melhorar
a vista, o que custa 300 ao proprietário e traz ao público um benefício de 250, segundo a
estimativa da Comissão. Alternativamente, a doação do caminho ao longo da praia custa
250 ao proprietário e traz um benefício de 400 ao público.
Agir Não agir
(construir (não construir
. a casa) a casa)
Dono da propriedade +1000 o Comissão pública
Comissão pública - 300 o Total
Figura 5.4 Valor de construir e não construir.
Capículo 5 - Temas da Economia do Direico de Propr (
Reprojetar 1 Caminho ao 1
a casa 1 longo da praia 1
(mitigação) .·I (compensação) 1
Dono da propriedade .:::.300 -250
Comissão eública +250 +400
Figura 5.5 Valor da mitigação e da compensação.
A Figura 5.6 combina os números das duas figuras anteriores para indicar os benefí-
cios líquidos de atos alternativos. "Não agir" rende O para ambas as partes. "Agir emiti-
gar" rende 700 para o dono da propriedade (l.000 - 300 = 700) e -50 para o público
( -300 + 250 = -50). Estas duas opções são, aparentemente, as únicas permitidas pela
corte no caso Nollan. Dadas essas duas opções, presumivelmente a Comissão irá recusar
a licença, e o resultado será O benefício para ambas as partes.
Aparentemente, a Corte não quer permitir que as partes ajam e compensem, n que
beneficiaria a ambas. "Agir e compensar" rende 750 para o dono da propriedade (J .000
250 = 750) e 100 para a comissão pública (-300 + 400 = 100).
Com esses números hipotéticos, a decisão no caso Nollan resulta num retorno de O
para ambas as partes (a Comissão recusa a licença para a construção), ao passo que per-
mitir que a Comissão exigisse uma compensação resulta num retorno de 850 (a Comissão·
concede a licença, e o proprietário doa o caminho). Esses números hipotéticos mostram
que o princípio no caso Nollan pode facilmente causar um bloqueio ineficiente de licenças
para construção. Aparentemente, a Suprema Corte chegou a esse princípio por temer que
o Estado abusasse das compensações. O Estado poderia exigir compensações de donos d~
propriedade politicamente vulneráveis em vez de arrecadar impostos. Por exemplo: um
prefeito eleito por locatários poderia exigir compensações sempre que os locadores neces-
sitem de licenças para construção. O prefeito poderia usar as compensações para financim·
bens públicos em vez de impor impostos que recairiam parcialmente sobre os locatários.
O escopo em potencial para tais compensações abusivas é grande por duas razõe.c; Em
primeiro lugar, o Estado tem amplos poderes de regulamentação, muitos dos não
são usados. O Estado poderia começar a introduzir restrições desnecessárias a cons tn-1çüc:)
apenas para obter compensações. Em segundo lugar, o Estado pode exigir uma compensa-
. ção cujo valor exceda o prejuízo causado pelo exercício da licença. Na Figura 5.4, a cons-
1
trução traz um benefício de 1 mil ao proprietário. Assim, o Estado pode exigir até 1 mil em
compensações como condição para permitir que o proprietário construa, e o proprietfü-io
ganha se aceitar a oferta, embora a construção só traga um prejuízo de 300 ao público.
O temor do abuso é razoável, mas a Corte deveria ter resolvido o problema de uma
forma diferente que evite a ineficiência. Uma solução melhor proíbe compensações a me-
nos que o Estado também dê ao dono da propriedade a oportunidade de mitigação. Esta
abordagem implica que a Comissão deveria dar ao proprietário a licença para construir a
casa com a condição de que o proprietário ou mitigasse ou compensasse. A relação "ou ...
ou" é disjuntiva. Estamos propondo uma licença condicional disjuntiva.
Não Agir e Agir e
agir mitigar compensar 1
Dono da propriedade o 700 750 I
o -50 100 I
1
o 650 850 1
Figura 5.6 Valores líquidos.
198 Di rcirn e Economia
A opção adicional pode beneficiar ambas as partes. Na Figura 5.6, a licença condf
cíonal disjuntiva permite que o proprietário projete novamente a casa a um custo de 3ô'
(mitigação) ou doe um caminho ao longo da praia a um custo de 250 (compensação). ·
proprietário escolherá esta última, que beneficiará o público muito mais do que a primef
rn. Em geral, permitir que o Estado tenha uma opção adicional - emitir uma licença con
dicionada à mitigação ou compensação - não pode deixar o Estado numa situação pior:
Ao emitir uma licença condicional disjuntiva, o Estado dá uma opção adicional ao donq
da propriedade. O dono de propriedade na Figura 5.6 optará pela compensação. Em ger
permitir que o dono da propriedade tenha uma opção adicional - mitigar ou compensar·
não pode deixar o proprietário numa situação pior. Assim, permitir que Estado escolha ou
recuse a emissão de uma licença condicional disjuntiva é mais (Pareto) eficiente do qu~
não o permitir. · modo que as incorporadoras residenciais não estarão dispostas a pagar muito por terras no
Pergunta 5.42: Suponha que as Figuras 5.4 e 5.5 descrevam os fatos do caso Nollan. Poi
que o proprietário haveria de contestar a Comissão e optar pelo litígio em vez de aceitar a oferta'
da Comissão de dar uma licença em troca da doação de um passeio ao longo da praia? ·:•
Pergunta 5.43: O gráfico do caso Nollan indica a "proposta de caminho ao longo da praia''
e um "possível caminho para a praia". A Corte não permitiu que a Comissão desse uma licençl:).
de construção condicionada à doação de um caminho ao longo da praia. Por que o Tribunal.
poderia ter permitido à Comissão dar uma licença de construção condicionada à doação de um;
caminho para a praia?
Pergunta 5.44: O governo federal oferece seguro contra desastres que ajuda as pessoas a;:
construir casas de veraneio em lugares sujeitos a inundação, como dunas de areia, por exemplo/·
Suponha que o governo queira proteger o meio ambiente impedindo a construção de casas numaj
duna específica perto do mar. Se o governo toma propriedade privada na duna desapropriando-{
ou impondo regulamentações que proíbam qualquer construção, a indenização deveria incluir .
ou excluir o aumento no valor da terra causado pelo seguro contra inundação do governo?
F. Zoneamento e regulamentação da incorporação
Alguns bens, chamados de complementos, deveriam ser consumidos juntos, como, por
exemplo, feijão com arroz, e outros bens, chamados de substitutos, deveriam ser consumi~,
dos separadamente, como, por exemplo, feijão e sorvete. Pode-se fazer uma categorização:
semelhante em relação à separação espacial de atividades econômicas: é recomendável:
localizar os restaurantes perto de escritórios, e é recomendável separar indústrias com.'
chaminés de residências. Há,' entretanto, uma diferença importante entre culinária e sepa~
ração espacial: não há lei que proíba comer feijão com sorvete, mas as normas de zone~:
amento na maioria dos municípios efetivamente proíbem a localização de indústrias em.
bairros residenciais.
O que procuramos explicar aqui é o elemento de compulsão presente na segregação
de atividades econômicas por meio de.leis de zoneamento. É possível argumentar a favor .
do zoneamento como resposta a uma espécie importante de falha do mercado. Quando a·•·
demanda por um bem aumenta, os preços sobem, e os produtores reagem oferecendo mais
desse bem. O aumento de preço é um sinal para os produtores dedicarem mais recursos
à produção do bem. Este sinal geralmente é apropriado no sentido de que a sociedade
está numa situação melhor quando recursos são deslocados para a produção de bens cujo
preço esteja subindo. Há, entretanto, circunstâncias especiais em que os sinais são tro-
cados. Nessas circunstâncias especiais, seria melhor para a sociedade que os produtores
reagissem a um aumento no preço fornecendo menos dele; mas, num mercado livre, eles
reagirão ao aumento no preço fornecendo mais.
Capículo 5 - Temas da Economia Direic,:i de Propriedade 199
Ilustremos isso com um exemplo histórico: suponha que em l 900 a indústria se loca-
liza na orla de uma baía pouco desenvolvida na Califórnia. A localização da indústria na
orla deu um acesso fácil a barcos. Por volta de-1960, entretanto, os fabricantes são abas-
tecidos por caminhão, e não por barco. Além disso, o porto tem agora um grande apelo
estético e recreativo. Tendo em vista a mudança nas circunstâncias, a eficiê'nci~ exige que,
gradativamente, transfiram-se as indústrias para o interior e se construam residências ou
parques recreativos na área do porto.
Para fazer com que as fábricas saiam e as residências entrem, as incorporadoras resi-
denciais deveriam aumentar suas propostas de preço para terras no porto em comparação
com terras no interior. Há, entretanto, um obstáculo para que o mercado não regulamenta-
do atinja esse objetivo. O problema é que ninguém quer morar do lado de uma fábrica, de
porto enquanto as indústrias estiverem presentes. Em vez de as fábricas se afastarem do
porto, poderá acontecer o contrário: à medida que a indústria se expande, as residências
poderão ser empurradas para longe d' água. Se o preço relativo da terra perto d' água cai à
medida que as residências fogem para o interior para escapar das indústrias, o mercado
64
não regulamentado dá, nesta situação, os sinais errados.
CONCLUSÃO
Nos Capítulos 4 e 5, desenvolvemos uma teoria econômica da propriedade e a aplicamos
a uma ampla gama de problemas jurídicos. Nossa teoria encara a propriedade como a
instituição que dá às pessoas liberdade sobre os recursos; o direito de propriedade pode
incentivar o uso eficiente de recursos criando regras que facilitem a negociação e o inter-
câmbio e que minimizem os prejuízos quando a negociação não dá certo. Organizamos
nossa exposição teórica das regras de propriedade em torno de quatro perguntas que um
sistema de direito de propriedade precisa responder. Ao responder essas perguntas, reve-
lamos a lógica econômica subjacente a grande parte do direito de propriedade.
SUGESTÕES DE LEITURA
CoarER, Robert D. Organization as Property: Economic Analysis of Property Law Applied to Pri-
vatization. 2 J. LEGAL EcoN. 77 (1992).
EPSTEIN, RICHARD A. TAKINGS: PRIVATE PROPERTY AND THE PO\VER Of EMfNENT DOMAIN. 1985.
FISCHEL, WILLIAM A. REGULATORY TAKINGS: LAW, ECONOM1CS, AND Pouncs. 1995.
GOL.DSTEIN, PAUL. COPYRJGHT'S HIGHWAY: THE LAW ~ND LORE Of COPYRlGHT FROM GUTENBERG TO
THE CELESTIAL JUKEBOX. 1994.
JAFFE, ADAM B. & TRAJTENBERG, MANUEL. PATENTS, CITATIONS AND INNOVATIONS: A WINDOW ON
THE KNOWLEDGE ECONOMY. 2002.
LUBET, STEVEN. Notes on the Bedouin Horse Trade or Why Doesn 't the 1vfarket Clear, Daddy ~ 74
Tox.* L. REv. 1039 (1996).
MTCELI, THOMAS J. & SEGERSON, MTHLEEN. COMPENSATION FOR REGULATORY TAKINGS: AN ECONO-
MIC ANALYSIS WITH APPLICAT!ONS. 1996.
Rapaczynslà, Andrzej, The Roles of the State and the 1vfarket in Establlshing Property Rights, 10 J.
ECON. PERSP. 87 (1996).
64
A explicação da razão pela qual o mercado dá os sinais errados nessa situa<;ão é um tanto técnica. Nosso site contém a
explicação.