lunes, 24 de mayo de 2010

SENTENCIA DESNATURALIZACION DE CONTRATOS Y CONTRATO

ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
1° JUZGADO MIXTO - Sede Juzgados
EXPEDIENTE : 00791-2009-0-2801-JM-CI-01
MATERIA : ACCION DE AMPARO
ESPECIALISTA : WILLIAM CUTIPA CALIZAYA
JUEZ : HEINER ANTONIO RIVERA RODRIGUEZ
DEMANDADO : PROCURADOR PÚBLICO DEL ESTADO ENCARGADO DE LOS
ASUNTOS JUDICIALES DEL PODER JUDICIAL
DEMANDANTE : COPA GARABITO EDGARDO FERNANDO
RESOLUCIÓN 06
SENTENCIA
Sentencia 90-2010 Moquegua, catorce de abril
Del año dos mil diez.-

VISTOS:

Que, de folios ciento dos a ciento doce obra demanda interpuesta por Edgardo
Fernando Copa Garabito en contra del Presidente del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial y Procurador Público Encargado de los Asuntos Judiciales del Poder
Judicial, solicitando su reposición en el puesto de trabajo que venía
desempeñando como Agente de Seguridad y Resguardo, basa su demanda en
que ha laborado para la demandada desde el 04 de octubre del 2004 hasta el 31
de agosto del 2009, haciendo un total de cuatro años de servicios, diez meses y
veintisiete días, que en fecha 01 de setiembre del 2009 se le impidió su ingreso,
sin haberse cursado ninguna carta de pre aviso de despido, por lo que se trataría
de un despido incausado; de folios ciento dieciocho a ciento diecinueve se admite
a trámite la demanda en vía de proceso especial constitucional; de folios ciento
veintinueve a ciento treinta y cinco contesta la demanda el Procurador Público a
cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, quien indicó que se trata de
una garantía constitucional en la que indebidamente se cuestiona la resolución de
un contrato a modalidad y que de las cláusulas de los contratos se establece que
no se origina relación laboral alguna; que a folios ciento setenta y cuatro el
expediente se encuentra expedito para emitirse sentencia conforme a resolución
número cinco.-

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a través del

Expediente 024-2003-AI-TC qué entiende por un precedente vinculante; así,
señala que existen dos clases de sentencias: a) Las que resuelven casos
concretos y b) Las que resuelven casos concretos con carácter precedente
vinculante, es decir, que dictan normas obligatorias.
El sistema romano-germánico se basa en la teoría de la argumentación y genera
que a dos mil jueces, dos mil interpretaciones con diferentes matices, de allí, que
el Tribunal Constitucional venga implementando el sistema anglosajón donde
existen sentencias precedentes vinculantes que se deben seguir como criterio de
interpretación uniforme con el carácter de ley, es la garantía de igualdad y
seguridad jurídica, así como de predictibilidad de las resoluciones judiciales, la
transparencia que tanto se exige al Poder Judicial del Perú, artículo VII del Titulo
Preliminar del Código Procesal Constitucional Ley 28237.

SEGUNDO: El sistema de precedentes vinculantes trabaja con tres conceptos

fundamentales: a) El stare decisis, b) El overruling y c) El distinguish.

Se dice que el stare decisis implica la obligación del juez de seguir su propio
criterio de manera uniforme, es decir, a caso idéntico igual respuesta, inclusive en
el sistema anglosajón implica responsabilidad funcional el no seguimiento de su
decisión estándar para casos iguales, el stare decisis puede ser vertical u
horizontal, es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe seguir el
juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula
por sus decisiones anteriores.

Se entiende por overruling la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no

porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado
en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que
el precedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling)
contenida en un precedente vinculante del Tribunal Constitucional sólo puede ser
cambiada por el mismo Tribunal.

Se entiende por distinguish cuando se logra determinar y sobretodo justificar que

el caso no es sustancialmente igual a aquel que dio origen a un precedente
vinculante. Es decir, que existen diferencias reales – y no aparentes – entre el
primer caso (que dio mérito al precedente) y el segundo caso, cuando no tipifica,
entonces allí no es exigible aplicar el precedente instaurado.

La obligación de aplicar el precedente vinculante no vulnera la independencia

judicial pues la magistratura del Perú se encuentra vinculada a la Constitución, la
ley y los precedentes del Tribunal Constitucional. En caso de conflicto entre un
precedente del Tribunal Constitucional y uno de la Corte Suprema prevalece lo
resuelto por el Tribunal Constitucional.

TERCERO: En materia de despido de trabajadores debe citarse la sentencia 1124-

2001-AA-TC caso del Sindicato Telefónica, en donde el Tribunal Constitucional ha
interpretado el artículo 27 de la Constitución Política del Perú y ha dicho que el
derecho a la reposición laboral está vigente, dicha sentencia no tiene carácter de
precedente, hasta la sentencia 0976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco y que sí
tiene carácter de precedente vinculante, de dicha sentencia son fundamentales los
conceptos de despido incausado, fraudulento y nulo y, luego de esta sentencia es
también determinante la sentencia 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores que
explica cuales son las vías procedimentales correctas según sea un trabajador de
régimen laboral público o del régimen laboral privado; es lo que actualmente rige.

Se entiende por despido incausado el despido de hecho, por despido fraudulento

la atribución de falta grave inexistente, y por despido nulo el producido por
discriminación, el trabajador de régimen laboral privado que es materia de un
despido incausado debe seguir un proceso de amparo para ser repuesto, un
proceso ordinario laboral para demostrar que el despido es fraudulento, allí no se
repone, sólo se indemniza, y en caso de despido nulo debe seguir un proceso
ordinario laboral con derecho a reposición; en el caso de los trabajadores del
régimen laboral público corresponde un proceso contencioso administrativo de
reposición con derecho a ser repuesto y con la opción de solicitar medida cautelar
de reposición.

CUARTO: Para mejor ilustración citamos expresamente los fundamentos 15 y 16

del caso Llanos; cita:
15.- De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante
jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el
empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a
derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a) Despido Nulo :

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del

Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger,
entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso
1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su

participación en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de
los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)
- Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo,
raza, religión, opción política, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se
produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días
posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley
N.°26626).
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado:

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del

Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente
N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22°
de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:

- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación

escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.

c) Despido fraudulento:

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la

sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de
fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de
renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal
consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme
aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la
Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales,
que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser
meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en
que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y
económica...". (Fun. Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia,

entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la
Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

- Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por

ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha
señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-
987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la
relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la
"fabricación de pruebas".

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos,

hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al
juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la
ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la
cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la

protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la
Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o
indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no

conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los
niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas
empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una
relación laboral.

Fin de la cita.

QUINTO: Citamos también los fundamentos 6, 7, 8 y 9, así como 21, 22, 23 y 24

del caso Baylón; cita:

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean

idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad
de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de
su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se
trate.

7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica

sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de
materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios
jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. º 976-
2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista
imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En
efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una
protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la
reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que
en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del
derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección
adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y

debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se
configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al
despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente,
sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente
e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando
haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria
laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la
reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los
artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal
Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en
el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia
relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un
despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos
involucrados.

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe
considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la
Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que
regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración
pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo.
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para
resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la
aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso
administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la
concesión de medidas cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º

276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la
carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la
reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los
servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector
público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa
por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de
amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales
respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por
la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas,
desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias,
ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º
27803, entre otros.

24. Por tanto, conforme al artículo 5. °, inciso 2.° del Código Procesal
Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los
despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las
materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas
improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de
pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o
atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el
amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos
relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o
cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y
por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15
supra.

Fin de la cita.
SEXTO: Que en cuanto al conflicto de interpretación entre una locación de
servicios y un contrato de trabajo, el Tribunal Constitucional reiterativamente viene
explicando que allí rige el principio de primacía de la realidad cuando existe
subordinación, así puede verse del expediente 03710-2005-PA/TC caso Alberto
Dolcey Pintocatalao Murgueitio, referido a la aplicación del principio realidad.
Veamos parte de su texto; cita:
FUNDAMENTOS:

1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en

materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la
STC N.º 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad
con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta
procedente efectuar la verificación del despido arbitrario.

2. El demandante argumenta que, los contratos civiles suscritos con la

demandante encubrían, en realidad, una relación de naturaleza laboral, por lo que
en aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación que mantuvo con
la emplazada se convirtió en una relación laboral de naturaleza indeterminada, por
lo tanto, no podía ser despedido sino por causa justa.

3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos civiles

suscritos por el actor con la emplazada han sido desnaturalizados, para efectos de
que en aplicación del principio de primacía de la realidad puedan ser considerados
como contratos de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello,
establecer si el demandante sólo podía ser despedido por causa justa relacionada
con su conducta o capacidad laboral.

4. Con relación al principio de primacía de la realidad que, es un elemento

implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la
propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Colegiado ha precisado que
en mérito de este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Fundamento 3 de la STC N.°
1944-2002-AA/TC).
5. Con Acta de Inspección Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, obrantes a
fojas 11 a 12, se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores
de Inspector de los Cortes y Rehabilitación de agua potable, desde el 1 de abril de
2003 hasta el 31 de agosto de 2004; por lo tanto, con los referidos medios
probatorios se demuestra que el actor, desde que ingresó en la empresa
demandada, siempre realizó las mismas labores, las cuales fueron realizadas en
forma subordinada, ya que con el Memorandum N.º 028-2004-EPS
SEDAPALORETO S.A.-ARL., de fecha 5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, se
acredita que el recurrente se encontraba subordinado a las ordenes de un jefe
inmediato, él cual le concedió permiso para que se ausente de su puesto de
trabajo.

6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se

debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y
cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, sólo
podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente
comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha
sucedido en el caso de autos.

7. Finalmente, este Colegiado, considera que la ruptura del vínculo laboral,

sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como
la antes descrita, configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la
finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la
reincorporación del demandante en el puesto de trabajo que venía desempeñando
a la fecha en que se produjo la violación de sus derechos fundamentales.

Fin de la cita.
SETIMO: En resumen venimos sosteniendo como premisa mayor de la
construcción lógica de la presente sentencia que:
1. El sistema de precedentes vinculantes ha sido implementado en Perú por el
Tribunal Constitucional e implica la obligación de la Magistratura de conocer y
acatar los precedentes como si fueran ley.
2. La doctrina básica del precedente vinculante se basa en el stare decisis,
overruling y distinguish y se encuentra en la sentencia 024-2003-AI-TC.
3. Existe la clasificación de despido incausado, fraudulento y nulo en la sentencia
976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco y corresponde el proceso de amparo para la
reposición por despidos incausados, el proceso ordinario laboral para el despido
fraudulento y el ordinario laboral para el despido nulo del trabajador del régimen
laboral privado, corresponde el proceso contencioso administrativo para el
trabajador del régimen laboral público, según la sentencia 0206-2005-AA-TC caso
Baylón Flores.
4. Existe un conjunto de precedentes vinculantes que se vienen aplicando por la
Magistratura en Moquegua.
5. Rige el principio de primacía de la realidad cuando hay subordinación laboral,
así se cobre por locación de servicios, en dichos casos se entiende hay contrato
de trabajo.
OCTAVO: Que respecto de la premisa menor puede verificarse que el demandante
ha acreditado haber prestado servicios laborales a la demandada, si bien es cierto
el régimen por el cual se lo ha contratado ha sido el de servicios no personales,
sin embargo, al haberse cumplido los elementos constitutivos de una relación
laboral como son remuneración, subordinación y prestación personal en aplicación
del principio de primacía de la realidad se ha producido la existencia de un vínculo
laboral, así puede verificarse de sus:

Contratos de Servicios No Personales:

1. Del 04 de Octubre del 2004 al 31 de diciembre del 2004.

2. Del 01 de enero del 2005 al 30 de junio del 2005.
3. Del 01 de julio del 2005 al 31 de diciembre del 2005.
4. Del 01 de enero del 2006 al 31 de enero del 2006.
5. Del 01 de marzo del 2006 al 31 de diciembre del 2006.
6. Del 01 de enero del 2007 al 31 de diciembre del 2007.

Contratos Administrativos de Servicios:

1. Del 01 de febrero del 2009 al 30 de abril del 2009.

2. Del 01 de mayo del 2009 al 30 de junio del 2009.
3. Del 01 de julio del 2009 al 31 de agosto del 2009.

Recibos por honorarios:

1. Mes de octubre del 2004.

2. Mes de noviembre del 2004.
3. Mes de diciembre del 2004.
4. Mes de enero del 2005.
5. Mes de febrero del 2005.
6. Mes de marzo del 2005.
7. Mes de abril del 2005.
8. Mes de mayo del 2005.
9. Mes de junio del 2005.
10. Mes de julio del 2005.
11. Mes de agosto del 2005.
12. Mes de setiembre del 2005.
13. Mes de octubre del 2005.
14. Mes de noviembre del 2005.
15. Mes de diciembre del 2005.
16. Mes de enero del 2006.

17. Mes de febrero del 2006.

18. Mes de marzo del 2006.
19. Mes de abril del 2006.
20. Mes de julio del 2006.
21. Mes de agosto del 2006.
22. Mes de setiembre del 2006.
23. Mes de octubre del 2006.
24. Mes de noviembre del 2006.
25. Mes de diciembre del 2006.
26. Mes de enero del 2007.
27. Mes de febrero del 2007.
28. Mes de marzo de 2007.
29. Mes de abril del 2007.
30. mes de mayo del 2007.
31. Mes de junio del 2007.
32. Mes de agosto del 2007.
33. Mes de setiembre del 2007.
34. Mes de octubre del 2007.
35. Mes de noviembre del 2007.
36. Mes de diciembre del 2007.
37. Mes de enero del 2008.
38. Mes de febrero del 2008.
39. Mes de marzo del 2008.
40. Mes de abril del 2008.
41. Mes de mayo del 2008.
42. Mes de junio del 2008.
43. Mes de julio del 2008.
44. Mes de agosto del 2008.
45. Mes de setiembre del 2008.
46. Mes de octubre del 2008.
47. Mes de noviembre del 2008.
48. Mes de diciembre del 2008.
49. Mes de enero del 2009.
50. Mes de febrero del 2009.
51. Mes de marzo del 2009.
52. mes de abril del 2009.
53. Mes de mayo del 2009.
54. Mes de junio del 2009.
55. Mes de julio del 2009.
56. Mes de agosto del 2009.

Boletas de pago:

1. Mes de enero del 2009.

2. Mes de febrero del 2009.
3. Mes de marzo del 2009.
4. Mes de abril del 2009.
5. Mes de mayo del 2009.
6. Mes de junio del 2009.
7. Mes de julio del 2009.

Asimismo, de folios cincuenta y siete a ciento uno puede verse que el demandante
recibe ordenes, lo que refuerza el argumento de subordinación, el trabajador es
uno de régimen laboral privado; por lo tanto, sujeto a período de prueba de tres
meses que al haber superado le da derecho a ser indeterminado y sólo despedido
por falta grave y teniendo presente además el principio de continuidad laboral por
el cual se desnaturaliza un contrato a plazo cuando supera los cinco años o
cuando la labor desempeñada es permanente en el tiempo; por lo que se ha
comprobado que ha ocurrido un despido de hecho al haber cesado en sus
servicios al demandante sin mediar falta grave y proceso disciplinario, con lo que
se demuestra que se trata de un despido incausado o arbitrario, teniendo presente
que en aplicación del principio de continuidad el demandante venia laborando más
de cuatro años y diez meses según contratos de servicios no personales, recibos
por honorarios y boletas de pago de folios nueve a cincuenta y seis, y reiteramos
que habiendo superado tres meses de labor sólo podía ser despedido por falta
grave, pues la labor que desempeñaba era permanente y al haber sido despedido
sin causal tiene derecho a la reposición como dispone el artículo 27 de la
Constitución Política de 1993, y los precedentes vinculantes del caso Baylón y el
caso Llanos, que interpretan el Decreto Legislativo 728, hoy Decreto Supremo
003-97-TR artículos 3, 4, 5, 6, 9, 10, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 36, 72, 74,
77, entre otros conexos.

Que el Poder Judicial es una institución pública con trabajadores de régimen

laboral público: los magistrados; y con trabajadores de régimen laboral privado: los
auxiliares jurisdiccionales y administrativos; de allí que el servicio de seguridad y
vigilancia se ubique como régimen laboral privado. Desde la Ley 26586.

La manera de analizar el presente caso es un stare decisis del juzgado en ya

muchos casos similares confirmados por Sala Mixta, se trata pues de un
trabajador del régimen laboral privado con despido incausado con derecho a
reposición vía amparo, no se ha demostrado falta grave del trabajador, se ha
alegado locación que no es sustento fuerte ya que se sabe que en el presente
momento ya es materia de negociación sindical el pase a planillas de los
trabajadores SNP y conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional,
tampoco ha sido materia de defensa alegar que el régimen laboral del trabajador
sea público, en consecuencia el magistrado se encuentra obligado a seguir los
precedentes vinculantes sobre despidos.

NOVENO: Que citamos también sentencias ilustrativas respecto de que se

entiende por principio de primacía de la realidad y desnaturalización de contratos:
STC N° 833-2004-AA/TC, STC N° 008-2005-PI, STC 10777-2006, STC 258-2008-
PA-TC, citamos también parte de la sentencia STC N° 1944-2002-AA/TC

FUNDAMENTOS:

2. Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres

elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración
(prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el
contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral
permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a
prestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo.

3. En el caso autos, es aplicable el principio de primacía de la realidad, que

significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos
referidos se advierte que existía una relación laboral entre el demandante y la
demandada de las características señaladas en el fundamento precedente; por
tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y no eventual,
como lo manifiesta la demandada.

Fin de la cita.-

Respecto de tramo laborado en CAS debe explicarse que es un contrato de

trabajo, para lo cual resumiremos partes del artículo sobre CAS publicado por el
Juez Fernando Murillo Flores en internet; criterio al que nos adherimos, veamos:

“Así si bien la ley no brinda una definición del contrato administrativo de servicios,
ésta la encontramos en el artículo 1 del reglamento: “El contrato administrativo de
servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que
vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de
manera no autónoma”.

El contrato administrativo de servicios es, en esencia, un contrato de trabajo en

virtud del que el contratado le presta sus servicios a la entidad contratante con la
que está vinculado, a cambio de una contraprestación económica. Los elementos
esenciales del contrato de trabajo, como son la prestación personal de servicios y
la subordinación están presentes en el contrato administrativo de servicios y,
aunque la contraprestación económica no está regulada como tal en la ley que
incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a igual silencio, al menos se la
nombra indirectamente cuando regula las contribuciones al servicio de seguridad
social de salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el modelo de contrato
administrativo de servicios, sí se contempla el aspecto remunerativo del contrato,
aunque con una denominación especial: contraprestación o retribución, pero que
de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.

Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es

un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es
pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas
que
lo regulan.
a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la
contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los
servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas”
( Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de
servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.

Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios,

aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en
él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado,
imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni
parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por
su ejecución y cumplimiento.” ( Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del
contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del
contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.

b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento

establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del
servicio como “no autónoma” ( Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).

En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución

ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA
ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste
preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de
servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no
autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el
contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del
contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue,
principalmente del contrato de trabajo.

c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen

referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el
servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.

Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de

seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación.
En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida
en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.

Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión

perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros
es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de
“contraprestación”.

Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo

de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce
“previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del
CONTRATADO” (Cláusula octava).
Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato
administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que
es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo
que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio
de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable,
indistintamente de “contraprestación” o “retribución”.

Respecto a estos elementos, Neves Mujica nos dice “Los elementos esenciales
(…), no pueden faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro
de naturaleza civil o mercantil” Entonces, a la luz de la presencia de dichos
elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que
es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos,
principalmente del de locación de servicios.

Luego de haber determinado que en el contrato administrativo de servicios están

presentes los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo,
también podemos advertir que en dicho contrato están presentes los denominados
elementos típicos que coadyuvan la afirmación de que el contrato administrativo
de servicios es, en realidad, un contrato de naturaleza laboral.

Acudimos a Neves Mujica quien, respecto a estos elementos nos dice “Pero hay
otros elementos, llamados por la doctrina típicos, cuya presencia es frecuente
aunque no indispensable, y hacen posible diferenciar entre unos contratos de
trabajo y otros de la misma naturaleza. Dichos elementos suelen favorecerse por
los ordenamientos, porque – de un lado – producen mayor certeza sobre la
existencia de un vínculo laboral, especialmente en supuestos de oscuridad, y – del
otro – conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las
normas laborales establecen”.

a. La formalidad.- Definitivamente, la formalidad del contrato administrativo de

servicios es la escrita, conforme así lo establecen, en forma conjunta los artículos
3.1. y numeral 4 del artículo 3 del reglamento. Es más, estamos ante un contrato
netamente formal al deberse cumplir con suscribirlo conforme al modelo aprobado
con la Resolución Ministerial Nº 417-2008., que incluso debe ingresarse en el
registro que para tal efecto tenga cada entidad, conforme así lo establece el rubro
4 del numeral 3.1 del artículo 3 del reglamento.

b. El plazo.- El artículo 5 de la ley se limita a establecer que “El contrato

administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable”. El
reglamento, en su artículo 5, establece que el plazo máximo del contrato es el de
un año, que este puede ser prorrogado o renovado “cuantas veces considere la
entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación
no puede exceder del año fiscal”.

Si alguna similitud existe entre un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad

del régimen laboral privado, con uno de servicios no personales del régimen
laboral público, es su potencial posibilidad de desnaturalización (Cf. artículo 77 del
Decreto Supremo Nº 03-97-TR y la Ley Nº 24041). Ahora, esa similitud no existe
más entre el contrato temporal sujeto a modalidad, con el contrato administrativo
de servicios pues éste, de acuerdo a las normas trascritas, puede ser
constantemente renovado sin posibilidad de desnaturalización. Lo que como
venimos explicando es un recorte de un derecho irrenunciable, el derecho a ser
repuesto en caso de desnaturalización del contrato de trabajo.

c. La jornada semanal.- Tanto la ley (Artículo 6.1), como en el reglamento (Artículo

6) establecen una jornada semanal máxima de 48 horas de prestación de servicios
a la semana, sin posibilidad de excederse de dicho límite.

Lo anterior significa que la entidad contratante puede establecer: a) una

distribución uniforme de las 48 horas entre los 5 días hábiles de la semana (de
lunes a viernes) o entre 6 días de la semana (de lunes a sábado) o, b) una
distribución no uniforme de dichas 48 horas a la semana. En ambos casos la
norma establece, de manera imperativa, que no debe excederse de dicho límite.

Pero el reglamento establece lo siguiente: “Las entidades contratantes deben velar

por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas
correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la
contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales
pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación
de
servicios en sobre tiempo”.

Lo trascrito nos lleva a anotar lo siguiente: la regla general es que la jornada

semanal de 48 horas es un máximo; que en el contrato debe estar establecida la
jornada semanal pactada (que podría ser menor a la de 48 horas); que si el
contratado incumple dicha jornada semanal por efecto, por ejemplo, de
inasistencia, la consecuencia inmediata es la reducción proporcional de la
contraprestación económica, para lo que deberá establecerse que el valor de la
hora de prestación de servicios es el resultado de dividir el monto de la
contraprestación mensual, entre 30 días y el resultado, que es el valor día, dividirlo
entre 8 horas de servicios diario, lo que nos dará como resultado el valor hora de
servicios y que si acaso la jornada semanal se excede, deberá procederse a
compensar dicha prestación de servicios (sobre tiempo u horas extras) con
descanso físico, sin que las normas que comentamos hayan establecido si dicha
compensación es con cargo al descanso semanal o anual.

d. El descanso físico.- En la ley se establece (artículo 6, numerales 6.1 y 6.2) dos

descansos físicos: a) el semanal y, b) el anual.

Respecto al primero, la ley establece un descanso de 24 horas continuas por

semana, debiendo entenderse que este descanso podría variar en cuanto al día
de goce, que no necesariamente sería el domingo, sino otro día de la semana.
Este descanso no es tratado por el reglamento.
En cuanto al segundo, el reglamento es quien nos da los detalles de los requisitos
para su concesión; el plazo de duración del descanso anual es de 15 días
calendario con derecho al pago de la contraprestación correspondiente; el
contratado adquiere el derecho luego de un año de prestación de servicios, el
mismo que no se interrumpe si el contrato es renovado o prorrogado; la
oportunidad del goce del derecho debe hacerse de mutuo acuerdo, en defecto de
ello lo determina la entidad.

Algo que debe tenerse en cuenta es lo establecido en el numeral 8.1 del Artículo 8
del reglamento: “Cuando concluye el contrato después del año de servicios sin
que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el
pago correspondiente al descanso físico” De esta norma podemos concluir que el
contratado, de todos modos tendrá derecho a la contraprestación económica por
el derecho adquirido al goce físico de su descanso anual, no obstante el contrato
no haya sido renovado o prorrogado. Pero lo que no existe es una disposición que
establezca cuál el plazo máximo dentro del que deba otorgarse dicho derecho,
luego de un año de prestación de servicios, lo que podría llevarnos al hecho de
que luego de dos o tres años de servicios, recién se otorgue el goce físico del
derecho al descanso anual y que en el caso de renovación del contrato, se limite
la entidad a otorgar la contraprestación económica, dejando de lado las razones
físicas y naturales de la exigencia de un descanso vacacional, pues el numeral 8.3
del artículo 8 del reglamento establece “La oportunidad del descanso físico es
determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad
contratante”.

En este aspecto, como en otros, cuando se presenten conflictos derivados de la

ejecución de un contrato administrativo de servicios, deberá echarse mano de la
analogía como método de integración jurídica.

d. La suspensión del contrato por razones de salud y descanso pre y post natal.-
El reglamento establece que por razones de salud y de descanso pre y post natal
(90 días), el contrato se suspende con la obligación del pago de la
contraprestación económica. La contemplación de estos dos derechos, también es
un signo de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.

e. El lugar de la prestación del servicio.- Si bien la ley y el reglamento guardan

silencio con relación al lugar de la prestación del servicio, es el modelo de contrato
aprobado por la Resolución Ministerial N 417-2008-PCM., el que en su cláusula
novena establece que debe pactarse el lugar de la prestación del servicio e incluso
que la entidad contratante puede variar dicho lugar y asumir el costo del
desplazamiento del contratado si acaso ello es necesario por las necesidades del
servicio (pago de viáticos).

f. Afiliaciones al régimen contributivo de ESSALUD y al régimen de pensiones.

Finalmente, cuando la ley y el reglamento establecen la obligatoriedad de aportar
al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, en función del
monto de la contraprestación económica del servicio, no hace sino brindar una
nota característica más de la naturaleza laboral del contrato administrativo de
servicios.

Es muy importante anotar que también pueden identificarse, en el contrato

administrativo de servicios, las facultades típicas del empleador, como son las de
dirección y organización (Cf. artículo 7 del reglamento) y disciplinaria (artículo 13
del reglamento).

De acuerdo al reglamento existen 8 causas de extinción del contrato (Artículo 13

del reglamento), en este trabajo sólo nos ocuparemos de tres de ellas: a) la
decisión unilateral del contratado (renuncia); b) la decisión unilateral de la entidad
contratante (despido) y, c) el vencimiento del plazo del contrato. No nos
ocuparemos, entonces, de las 5 restantes que son el fallecimiento del contratado,
la extinción de la entidad contratante, el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta y
permanente sobreviniente del contratado y, la inhabilitación del contratado.

a. La decisión unilateral del contratado (renuncia).-. El reglamento contempla la

posibilidad de extinción del contrato por decisión unilateral del contratado o lo que
comúnmente se conoce como renuncia (literal c, del numeral 13.1, del Artículo 3).
El requisito que el contratado debe cumplir, para viabilizar la renuncia, es
comunicar por escrito su decisión con 30 días naturales de anticipación, lo que
implica que el contratado debe laborar ese período de tiempo antes de dejar su
empleo, salvo que solicite se le exonere de cumplirlo y la entidad contratante en
efecto lo exonere o, también, lo permite la norma, que dicha exoneración sea de
oficio y sin que medie pedido alguno. Finalmente, si el contratado lo solicita y la
entidad contratante no lo exonera en el plazo de tres días, sin rechazar tampoco el
pedido, debe entenderse, en virtud de dicho silencio, que la exoneración se ha
producido.

b. La decisión unilateral de la entidad contratante (despido).- La decisión de

extinguir el contrato de parte de la entidad contratante puede tener dos motivos: el
incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o, la
deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Previamente debemos dejar en claro que la única forma de concretizar estos dos
motivos para extinguir el contrato, es consignar de manera expresa en el contrato
cuáles son las obligaciones del contratado, dejando en claro que éste además
debe cumplir las tareas que la entidad le encomiende, claro está, como una
obligación más.

El cómo se materializa la decisión de la entidad contratante de extinguir el

contrato, por las razones indicadas o, mejor dicho, el procedimiento previo, está
consignado en el numeral 13.2 del reglamento: “(...) la entidad contratante debe
imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado
tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente.
Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al
contratado (...)”. Si bien la norma trascrita sólo se refiere a la imputación del
incumplimiento, no vemos inconveniente de que también se refiera a la deficiencia
en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Entonces, lo que ha hecho la norma es establecer un previo procedimiento

administrativo disciplinario en el que debe determinarse si existió o no el
incumplimiento que autoriza a la entidad contratante a extinguir el contrato. El
reglamento pone a la entidad contratante en la dicotomía de extinguir o no el
contrato, sin dar la posibilidad de alguna medida disciplinaria si acaso existiendo el
incumplimiento este no es tan grave como para imponer lo que bajo el nombre de
extinción es, en realidad, un despido; de modo que si tal incumplimiento es menor,
o simplemente por una causa no imputable al contratado, la entidad contratante no
tiene otra alternativa que continuar con la ejecución del contrato, sino no se
explicaría que se diga que la decisión que tome, sin distinguir cuál, se tome en el
marco de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En nuestra opinión sí es posible que la entidad aplique al contratado,

precisamente de acuerdo a la razonabilidad y proporcionalidad, una sanción
menor al despido, cuando ésta medida disciplinaria sea excesiva en función del
incumplimiento en el que haya incurrido el contratado o ninguna si el
incumplimiento fue por razones ajenas a él.

c. El vencimiento del plazo del contrato.- Como hemos visto, el plazo del contrato
es determinado, además pudiendo ser renovado en función de las necesidades de
la entidad contratante, sin que al respecto exista límite alguno, resulta evidente
que, vencido el contrato y no existiendo voluntad de renovación o necesidad de
hacerlo de parte de la entidad contratante, el contratado dejará de prestar su
servicio.

Anteriormente, un contrato de servicios no personales, celebrado en el marco del

artículo 15 del Decreto Legislativo N° 276 y que ahora debe estar celebrado o
convertido al régimen especial de contratación administrativa de servicios, podía
ser analizado a la luz de la Ley N° 24041 en función de la naturaleza permanente
de la labor desarrollada, para de esa forma establecerse, otrora por la vía del
proceso de amparo y luego por la vía del proceso contencioso administrativo, que
el contratado no podía ser despedido, bajo el supuesto de vencimiento del
contrato, si el trabajo o servicio que prestaba era de naturaleza permanente y que
el contrato ya tenía más de un año de ejecución. Era evidente que la Ley N° 24041
era un sistema de protección contra el despido arbitrario de quienes habían sido
contratados por la administración pública.

Como quiera que ahora el régimen especial de contratación administrativa de

servicios es “una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa
del Estado” y que “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad
privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales”
(Artículo 3 de la ley), debe entenderse que quienes estén contratados en el marco
de la ley y el reglamento, no están en el ámbito de protección de la Ley N° 24041.
Lo que como explicamos es anticonstitucional por suprimir derechos del trabajador
sea público o sea régimen laboral privado como en el presente caso.

Si bien ya hemos enunciado la situación de aquellas personas que, habiendo

estado contratadas bajo el sistema de contratación de servicios no personales,
han pasado a estarlo mediante la contratación administrativa de servicios, no
menos cierto es que existe otra referida a aquellas personas que estuvieron
discutiendo la definición de su situación laboral en sede judicial, en el marco de la
Ley Nº 24041, en tanto entró en vigencia la ley y han merecido o merecerán
respuesta judicial positiva disponiendo su reposición en el centro de trabajo, y
vienen siendo obligados a suscribir el contrato administrativo de servicios. Será
controversial determinar si dichos trabajadores han perdido el derecho a estar
comprendidos en la Ley Nº 24041 por el hecho de haber suscrito la contratación
regulada en la ley y el reglamento, lo que transitará por evaluar el tema de los
derechos adquiridos y la irrenunciabilidad de los mismos.

a. El despido justificado.- De acuerdo al literal f, del numeral 13.1, del Artículo 13

del reglamento, la decisión del empleador de extinguir el contrato en función de su
decisión unilateral, puede basarse en dos supuestos: i) el incumplimiento
injustificado de las obligaciones derivadas del contrato y, ii) la deficiencia en el
cumplimiento de las tareas encomendadas.

De acuerdo al numeral 13.2, del Artículo 13 del reglamento, la decisión de

extinguir unilateralmente el contrato en forma justificada, para el empleador al
menos, agota la vía administrativa quedando expedito el derecho del contratado
para “acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso
administrativo” (Artículo 16 del reglamento).

Entonces, ¿qué es lo que se discutirá en sede judicial? la respuesta

indudablemente es que si existió o no la causa justa de despido, o si la decisión se
tomó al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero, ¿cuál
será la decisión judicial? indudablemente una que previa revisión del contrato,
análisis de las obligaciones incumplidas y acreditación o no del incumplimiento
(que es lo que estará en tela de juicio), así como, en su caso, la deficiencia en el
cumplimiento de las tareas encomendadas, declare que el despido fue injustificado
y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo del contratado.

Sin embargo, el plazo de duración del contrato y el tiempo de duración de un

proceso contencioso administrativo, pueden jugarle una mala pasada al contratado
que pretenda el restablecimiento de su derecho al trabajo, pues al momento de
expedición de una sentencia estimatoria la relación contractual muy bien pudo
haber concluido (téngase presente que es anual), más si se tiene presente que
puede mediar una apelación y, eventualmente, un recurso de casación.[8]

Desde nuestra opinión, la pretensión ante un despido que para la entidad es

justificado y que para el contratado no lo es, será ilusoria ante lo que realmente
dura el proceso contencioso administrativo por el que debe transitar.

b. El despido arbitrario.- Así como en el régimen laboral privado existe el artículo

34 del Decreto Supremo N° 03-97-TR., que autoriza al empleador a despedir al
trabajador arbitrariamente, debiendo pagar únicamente una indemnización por el
despido arbitrario[9], el reglamento de la ley que comentamos también tiene lo
suyo: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad
pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá
aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir,
hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” (numeral 13.3, del Artículo
13 del reglamento).

A la fecha se conoce muy bien cuál ha sido el pronunciamiento de la

jurisprudencia constitucional con relación a los despidos incausados o arbitrarios
(STC. Nº 976-2004-AA/TC. Caso: Eusebio Llanos Huasco); sencillamente,
mediante los procesos de amparo se han protegido y actualmente se protegen a
los trabajadores de la actividad privada que son despedidos arbitrariamente y,
mediante el proceso contencioso administrativo se protege a los empleados
públicos que son despedidos al margen del proceso administrativo disciplinario
(STC. Nº 0206-2005-PA/TC. Caso: César Baylón Flores) y para quienes han sido
contratados mediante el contrato administrativo de servicios si acaso no se cumple
el debido proceso administrativo disciplinario establecido en el numeral 13.2 del
reglamento, e incluso el debido proceso sustantivo, de seguro estos criterios de la
jurisprudencia constitucional le serán aplicables.

Fin de la cita resumida.-

En nuestra opinión un reglamento no puede ordenar una vía procedimental como

es la contenciosa administrativa para los reclamos derivados del CAS, pues por
jerarquía normativa el precedente vinculante Baylón Flores ha establecido las vías
idóneas, y que en el caso del trabajador vigilante que ha demandado es un
servidor público sujeto al régimen laboral privado y por lo tanto su vía
procedimental correcta es la del amparo por el despido incausado, tampoco
compartimos el criterio de llevar su controversia a un órgano administrativo, pues
en caso de despido no hay proceso administrativo, ni vía previa que agotar según
el precedente vinculante Anicama, pues la remuneración tiene carácter
alimentario; tampoco compartimos la disposición de que el trabajador sólo tiene
derecho a una indemnización en caso de cese unilateral, pues el caso Telefónica
justamente ha definido como una forma de protección del trabajador frente al
despido arbitrario su derecho a reposición consagrado en el artículo 27 de la
Constitución.

Independientemente de la explicación elaborada respecto del CAS, para el caso el

demandante vino trabajando varios años antes con servicios no personales, que
en realidad eran un contrato de trabajo y por haber superado los tres meses de
labor continua ya tenía derechos, los que siendo irrenunciables no pueden
desconocerse, así se opine que paso a CAS y perdió sus derechos, lo que como
hemos explicado sea en locación, sea en servicios no personales o sea en CAS,
no impide reconocer sus derechos por haber superado tres meses de labor en
plaza permanente de vigilante en aplicación del principio de primacía de la
realidad y de derechos irrenunciables del trabajador.

Asimismo, en el periódico de Gaceta Jurídica del mes de marzo del 2010 N° 28,
ha aparecido un artículo referido al presente caso:

“Primeros Pronunciamientos sobre el CAS

CORTES SUPERIORES ESTABLECEN QUE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

DE SERVICIOS ENCUBRE UNA RELACIÓN LABORAL.

“No obstante, recientemente algunos órganos jurisdiccionales de dos Cortes

Superiores del interior del país se han pronunciado sobre la naturaleza del vínculo
jurídico que surge entre el Estado y el personal que contrata a través del CAS. La
primera de ella es la sentencia N° 055-2009-SEC emitida en el proceso de amparo
N° 2008-1703 (i.11.G) por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de
Justicia de Cajamarca, publicada en el boletín de procesos constitucionales del
diario oficial El Peruano del 30 de octubre de 2009. esta sentencia fue emitida en
un proceso donde una persona contratada mediante CAS demandó al Instituto
Nacional de Cultura de Cajamarca una vez que su contrato se extinguió. La
decisión de la Sala Superior confirmó la del primer grado que declaró fundada la
demanda de amparo y ordenó la reposición de la demandante en las labores que,
antes de extinguirse el CAS, venía prestando en la entidad estatal demandada.

La segunda de las sentencias ha sido emitida en el Expediente N° 2009-0097 por

la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San
Martín y fue publicada en el boletín de procesos constitucionales de El Peruano
del 31 de enero del 2010. Al igual que en el caso anterior, la sentencia ha sido
emitida en la segunda instancia de un proceso de amparo en donde se demandó a
la Municipalidad Provincial de Rioja. La decisión de la Sala Mixta confirmó la
sentencia de primer grado que declaró fundada la demanda de amparo y nula la
carta que daba por extinguido el CAS y, además, se ordenó la reposición de la
demandante en el cargo de obrera de limpieza pública de la entidad estatal
demandada… “

Fin de la cita.-

Reiteramos, en nuestra opinión, que según la Constitución Política de 1993, los

derechos de los trabajadores son irrenunciables, uno de los derechos de los
trabajadores es el de aplicación del principio de primacía de la realidad, por lo
tanto, cuando en el Decreto Legislativo 1057 se dice en su artículo 3 que el
contrato administrativo de servicios es una modalidad especial propia del Derecho
Administrativo y privativa del Estado y que se regulan por el Decreto Legislativo
1057 y que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa
ni al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras
administrativas especiales se está suprimiendo derechos del trabajador, para el
caso, el derecho a la reposición al mencionar que el contrato administrativo de
servicios se celebra a plazo determinado y que es renovable sin mencionar que
existe la posibilidad de desnaturalización de un contrato a plazo fijo y según lo que
menciona el artículo 5; por otra parte, como ya hemos explicado existe una
prestación personal pues expresamente la Resolución Ministerial 417-2008-PCM
establece que a través del contrato se vincula a una entidad pública con una
persona natural y que está prohibido delegar o sub contratar de manera total o
parcial la realización del servicio contratado, existe también subordinación pues
expresamente se menciona que los servicios tienen carácter no autónomo, existe
también remuneración cuando se habla de contraprestación mensual o retribución
y aun cuando el pago se haga previa presentación de recibo por honorarios.

No existe prueba de que el trabajador haya sido contratado para suplir a un

trabajador con licencia o a una trabajadora con derecho de pre y post parto, al
contrario, el trabajador demandante venía laborando varios años en una labor de
vigilancia que es permanente en la institución judicial y, en consecuencia así se le
haya contratado por CAS tiene derecho a la reposición por haber superado los tres
meses de labor desde sus contratos por servicios no personales y con la precisión
de que así haya sido contratado por el CAS existe en realidad un contrato de
trabajo de un servidor público sujeto al régimen laboral de la actividad privada
pues en el Decreto Legislativo 728 se encuentran los trabajadores del Poder
Judicial. Corresponde reponerlo interpretando que por control difuso la
Constitución tiene mayor jerarquía en cuanto a que el derecho del trabajador es
irrenunciable respecto del derecho de reposición y que prevalece el principio de
primacía de la realidad al momento de aplicar el Decreto Legislativo 1057.

El Artículo 51 del Código Procesal Constitucional establece la competencia del

amparo para el domicilio del afectado o el lugar del hecho, según DNI del
demandante domicilia en Moquegua y trabajo para el Poder Judicial de Moquegua.

DÉCIMO: Que conforme al artículo 413 del Código Procesal Civil siendo el Poder
Judicial una institución estatal se encuentra exonerada de costas y costos.

Por estos fundamentos, de conformidad con las disposiciones legales citadas, con
las facultades y competencia otorgada por los artículos 11, 12, 25, 46 y 51 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, administrando
justicia a nombre de la Nación;

FALLO:

1. Declarando FUNDADA la demanda de proceso de amparo interpuesta por

EDGARDO FERNANDO COPA GARABITO en contra del PRESIDENTE DEL
CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL y PROCURADOR PÚBLICO
ENCARGADO DE LOS ASUNTOS JUDICIALES DEL PODER JUDICIAL.
2. DISPONGO que se reponga al demandante en el puesto de trabajo en la Corte
Superior de Justicia de Moquegua como Agente de Seguridad y Resguardo o en
puesto similar;
3. Declaro IMPROCEDENTE el pago de costas y costos.

Y por esta mi sentencia así la pronuncio mando y firmo.-

TOMESE RAZON Y HAGASE SABER.-