Parte Especial del Derecho Penal.

Durante el primer año analizamos en profundidad la parte general del derecho penal, vimos
los esfuerzos por elaborar un concepto general de delito caracterizado por un sustantivo que
es la conducta, sea esta acción u omisión con un predicado compuesto de determinadas
propiedades, tipicidad y culpabilidad. Correspondiente entonces a un intento dogmático de
construir un sistema general del derecho penal. Por su parte el derecho penal especial tiene
por objeto clasificar los distintos delitos en clases, familias o bien grupos de delitos y
formular algunos criterios generales para correlacionar los distintos miembros de una clase
de delitos y las distintas clases de delitos entre si.
Estos criterios de relación tienen por principal función el otorgar bases para solucionar
conflictos entre normas punitivas (concursos) Mientras la parte general tiene un lugar
fundamental en la ciencia del derecho, la parte especial reviste un carácter mucho más
práctico, ya que describe y analiza pormenorizadamente las conductas que serán delito.

La parte especial del derecho penal refleja con nitidez dos principios ya analizados, el de
legalidad y el de fragmentariedad, por tanto no resulta posible aspirar a reunir en un solo
concepto las distintas clases de delitos. La sistematización de la parte especial consiste
fundamentalmente en la ordenación y clasificación de los tipos que la componen para lo
cual pueden adoptarse diversos criterios.

Históricamente han sido varios los criterios clasificatorios que han sido ensayados para
sistematizar la parte especial del derecho penal.

1) El primero de ellos atiende a la calidad de las personas involucradas en la comisión de

los hechos: calidad que puede centrarse tanto en el sujeto activo o bien en el sujeto pasivo
pero que cualquiera sea su perspectiva resulta insuficiente en la medida que no permite una
adecuada diferenciación de las normas punitivas. En materia de autoria a lo más, permite
establecer un grupo de delitos en los cuales no se exige la calidad especial en la persona del
autor (delitos comunes) y las excepciones a esta regla general en las cuales si se exige una
calidad especial que sea fundante de la ilicitud (delitos especiales propios) o bien que sea
fundante de un tratamiento penal diverso o más gravoso (delitos especiales impropios)
Desde la perspectiva del sujeto pasivo la insuficiencia es aun mayor, pues existen delitos
que ni siquiera recaen sobre una persona determinada.

Este criterio tiene cierta relevancia en situaciones excepcionales, como por ejemplo: la edad
en el sujeto pasivo de un delito que atente contra la libertad sexual (violación)

2) El criterio de la forma de comisión del delito: Es el criterio más antiguo y de mayor

desarrollo filosófico, podemos encontrar antecedentes para su formulación en Platón y
Aristóteles, quienes distinguían las siguientes categorías:
a) Delitos clandestinos o cometidos mediante engaño.
b) Delitos violentos: aquellos cometidos al descubierto.

Esta categoría se mantuvo y sirvió de base para la clasificación hasta comienzos del siglo
XIX con algunas variaciones que no viene al caso mencionar. La distinción entre las

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formas de comisión del delito hasta el día de hoy desempeña funciones importantes, pero
limitadas a ciertos delitos.
Por ejemplo en nuestro código penal es de manifiesto la importancia de la distinción entre
el uso de la violencia o intimidación en las personas y el empleo del engaño como medio de
comisión, que en definitiva provocan un perjuicio patrimonial.

3) El criterio sistemático que se ha impuesto es el del bien jurídico.

Es el criterio dominante en nuestra cultura jurídica. El concepto de bien jurídico fue
introducido a fines del siglo XVIII bajo la noción de derecho subjetivo y fue desarrollado a
fines del siglo XIX bajo la noción de interés por Von Liszt.
La noción de objeto de protección de la norma frente a conductas de lesión o puesta en
peligro fue la que sirvió como instrumento conceptual para la sistematización de la parte
especial en los textos de codificación.

El grado de sistematización que fue empleado en los códigos modernos fue muy variable y
su intensidad fue directamente proporcional a la época de dictación del código. Así,
mientras más tardío es el código mayor número de clasificaciones de delitos presenta. Por
ejemplo el código Frances (1810) solo contempla dos categorías: delitos contra la cosa
pública y delitos contra particulares, mientras que nuestro código penal (1874) presenta
diez títulos de delitos.

También es necesario hacer presente que la forma en que se estructuran los códigos
obedece a la valoración histórica que en determinado momento se tiene de los bienes
jurídicos. (Esto queda en evidencia en nuestro propio código penal)

Clasificación de Bien jurídico.

La más importante atiende al titular de dicho bien jurídico.
a) Si es una persona concreta se tratara de bienes jurídicos individuales (ej: Homicidio)
b) Si es la comunidad toda, serán bienes jurídicos colectivos o bien, difusos (ej: Delitos
ambientales, tráfico de drogas)

Criticas al concepto de bien jurídico.

El jurista contemporáneo Jakobs critica la capacidad explicativa del bien jurídico, pues solo
puede alcanzar a normas que tutelan intereses individuales y no permite explicar el sentido
y objeto de protección ultimo de los bienes jurídicos difusos. Para Jakobs las normas que
contemplan intereses difusos tienen por finalidad:

a) Asegurar el funcionamiento de instituciones.

Una perturbación se traduce en la imposibilidad de producir el bien que representa la
institución funcionando (ej: instituciones públicas)
b) Asegurar la paz social previniendo efectos desorientadores de ciertas conductas (ej:
desordenes públicos, desacatos)

Concepto de bien jurídico.

Son aquellos intereses que el derecho define como dignos de protección penal,
determinados por una decisión social que les da el carácter de tales.

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Funciones del bien jurídico.
1) Función de limite al Ius Puniendi (Potestad Punitiva) Limita al legislador penal,
ya que solo puede producir normas que protejan bienes jurídicos.
2) Legitima materialmente la norma penal: El bien jurídico es producto de un
acuerdo o de una decisión política democrática.
3) Función teleológica: Es un criterio de interpretación de los tipos penales.
4) Función de Garantía: Establece que se protege y porque. De esta forma se puede
efectuar una visión crítica del ordenamiento penal.
5) Función Sistemática: la noción de bien jurídico nos permite clasificar, ordenar y
analizar los diversos tipos penales.

Estructura del Código Penal.

Nuestro código procura agrupar delitos similares en un mismo titulo desde la perspectiva
del bien jurídico (aunque no lo logra necesariamente) Se estructura en diez títulos
comprendidos en el libro II comenzando con las valoraciones más relevantes a la época de
su dictación. Así, haciendo eco de la visión imperante en la época regula en primer lugar los
atentados contra la seguridad del Estado sean estos de seguridad exterior (titulo I) o de
seguridad interior (titulo II) y solo en el titulo III trata los delitos contra las personas, pero
no deja claro que bien jurídico de las personas.
Presenta algunas inconsistencias ya que en este titulo se contienen atentados contra la vida
humana independiente (ej: homicidio) y otros que atentan contra el honor (ej: injurias y
calumnias) y en un titulo diferente (titulo VII) se contempla el delito de aborto, un atentado
a la vida humana dependiente en un titulo que contiene atentados contra el orden de las
familias, contra la moralidad publica y contra la integridad sexual.

Por ello durante este curso no nos guiaremos por el orden dado por nuestro código sino que
los analizaremos desde la perspectiva del bien jurídico protegido, comenzando por cierto
por la vida.

Delitos contra la vida Humana Independiente.

(Protección penal de la vida humana de primer grado)

Históricamente ha sido el derecho penal el que le ha dado la protección más cabal a la vida
humana independiente y ello se ha manifestado a través un tipo penal específico, del
homicidio. Ahora bien, el que la vida humana sea un valor fundamental solo encuentra
recepción en las constituciones ya bastante entrado el siglo XX y ello a consecuencia de
dos fenómenos importantes:
1) La necesidad de reaccionar al menos simbólicamente frente a los abusos o
arbitrariedades de los regimenes totalitarios.
2) La celebración de pactos o tratados internacionales que consagran este derecho
entre los más relevantes. (El pacto internacional de derechos civiles y políticos y el
pacto de San José de costa rica o convención de derechos humanos.)
Nuestra constitución reconoce el derecho a la vida en su Art 19 N°1.

I) Homicidio Simple. (Art 391 N°2)

Figura o tipo residual que consiste en “matar a otro” sin que concurran las circunstancias de
los tipos especiales del homicidio calificado, parricidio o infanticidio.
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 - Su nomenclatura de “homicidio simple” no se encuentra en el código penal, sino
que se deduce de la manera en que se estructuran los diversos tipos penales.
- El bien jurídico protegido es la vida humana independiente desde la perspectiva
biológica- fisiológica. (desde el parto)
- Es la figura residual puesto que deberá estarse a ella cada vez que no concurra
alguna circunstancia especial que permita considerarlo en forma diversa.

Tipicidad (Elementos del tipo penal)

a) Sujeto activo indiferente “El que….” constituye la regla general porque en el caso de
homicidio por omisión se va a requerir una calidad especial (posición de garante)
b) Sujeto pasivo “Otro” Ser humano con vida humana independiente.
Problemática: ¿desde cuando se inicia la vida humana independiente?
Se ha considerado en materia civil que la vida humana independiente inicia con la
separación completa de la madre. Sin embargo y para efectos del derecho penal esta
afirmación carece de relevancia ya que el Art 394 del CP señala “Cometen infanticidio el
padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta
y ocho horas después del parto...” esto nos permite concluir que la vida humana
independiente comienza desde el parto.

El fin de la vida humana lo constituye la muerte “Cesación total e irreversible de las

funciones respiratorias y circulatorias”
Problemática: ¿Cuándo se produce la muerte? Concurriendo los siguientes presupuestos en
una persona podemos llegar a sostener que se encuentra muerta para los efectos legales:
 Cesación de funciones encefálicas (Requiere certificación de equipo médico)
1. Ningún movimiento voluntario (1hr)
2. Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador.
3. Ausencia de reflejos troncó-encefálicos.
Pese a que puede ser mantenida artificialmente viva solo con fines médicos ¿Esto se recoge
en nuestra legislación? Si encuentra una recepción, a través de la ley de trasplante de
órganos.
Artículo 11 Ley 19.451
“Se entenderá, para las practica de transplantes, que se ha producido la muerte de un
paciente: a) cesación total e irreversible de todas las funciones encefálicas y b) exista
certeza diagnóstica de la causa del mal”

c) Conducta. “Matar a otro”-quitar la vida

-No tienen relevancia los medios, ya sean físicos o morales.
-Ni tampoco indica formas determinadas de conducta.

Homicidio por Omisión.

Es una elaboración dogmática que como toda figura omisiva requiere de un antecedente
denominado “Posición de garante” que consiste en un custodio del bien jurídico (obligación
de actuar) que solo la tienen determinadas personas, obligación “específica de evitar el
resultado” que tiene como fuentes: los delitos, la ley, el contrato (aceptación del deber) el
hacer precedente, etc.

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d) Resultado: “Muerte del ofendido”
Es un delito de resultado. Y en general la muerte no es instantánea, por lo que tiene que
existir una relación de causalidad entre conducta y resultado. (Es decir que el resultado sea
consecuencia de la acción)

Homicidio Concausal.
Es aquel en que el agente ejecuta un hecho que por si solo no es capaz de producir la
muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes, concomitantes o
supervenientes ajenas a la voluntad del hechor. (Ej. A le dispara a B en la mano y de camino
al hospital la ambulancia en que de trasladaba B sufre un accidente y como consecuencia de
este el sujeto muere)
¿De que responde el sujeto activo? ¿Hasta donde llega su dolo?
Si es un delito de resultado debe tener el autor el dominio del hecho.
Y Como figura imperfecta de desarrollo (homicidio frustrado) no le podemos imputar la
responsabilidad por la consumación de su querer si no tiene ninguna injerencia en las
circunstancias anteriores, concomitantes o posteriores.
La solución nos la da la teoría de la imputación objetiva “La conducta del autor es
antijurídica, el riesgo no se materializó en el resultado, sino en otro extraordinario e
imprevisible por lo tanto no responde de este riesgo” Responderá solo hasta la medida en
que este sea previsible.

Posibles Causales de Justificación

Aquellas que determinen que la conducta de “matar a otro” no sea antijurídica. De otro
modo que la conducta este permitida por el derecho.
En otras legislaciones se permite el homicidio por piedad, llamado “Eutanasia” que
consiste en apresurar el proceso de la muerte de quien padece una enfermedad incurable,
mediante la aplicación o la omisión de un tratamiento médico, con el propósito de ahorrar
una muerte dolorosa al paciente que reclama una muerte digna y sin sufrimiento. (Ej.
Desconectar a una persona enferma – Eutanasia Activa)

-Constituye un problema de cosmovisión, religioso (para aquellos que sostienen que la

vida humana es dada por dios y solo el puede privarla) y filosófico. (En torno a ¿Qué se
entiende por vida humana? ¿Es vida humana aquella que es completamente dependiente? )
- Se encuentra en entre dicho la autodeterminación de la vida, el destino y el valor
fundamental de la vida. (El derecho a la vida ¿importa también tener derecho a una muerte
digna?) No hay respuestas definitivas, ya que dependerá de cada concepción propia.
- En nuestra legislación, actualmente no se permite la eutanasia.

Decisiones médicas y medios de sobrevida artificial

-El que el paciente se encuentre en estado terminal no obliga a la conexión a medios
artificiales de sobrevivencia. (Eutanasia Pasiva. Art 23 inc 3° del Código de Ética CM.)
Prolongación artificiosa de la vida.
 Administración de fármacos-aliviar sufrimiento.
 Medios limitados. Principios de proporcionalidad y subsidiaridad.

Eutanasia Activa. “Abreviar la vida de quien teniendo posibilidades de sobrevivencia no

puede hacerlo dignamente.”
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Desde el siglo XIX y XX fue contemplada como una figura privilegiada “petición expresa
y seria”, Poner término a sufrimientos de una enfermedad incurable, (se acepta pasiva e
indirecta.)
“si alguien ayuda a otro a morir al punto de ejecutar la muerte” La regla general es que
configure homicidio.

Fundamentos para que se prohíba hasta el día de hoy la eutanasia activa en la mayoría de
las legislaciones:
- El concepto que se tiene de “hombre” en cada una de estas.
- El juramento hipocrático medico que impide a sabiendas administrar una droga mortal-
errores de diagnóstico. Excepción en torno a esta materia es el código penal Holandés el
cual si permite la eutanasia.

e) Culpabilidad.
En esta materia nos importa analizar fundamentalmente si se actúa con dolo o con culpa.
La regla general es que se requiera dolo para cometer homicidio.
Algunos autores plantean la exigencia de que este dolo debe ser directo (conocer y querer)
el que se denomina “Animus necandi” y que no se puede cometer homicidio con dolo
eventual.
La mayoría sin embargo y para efectos de esta clase se sostiene que no se requiere dolo
directo, es decir que se puede cometer homicidio tanto con dolo directo o eventual (basta un
dolo genérico)
 Novoa señala que la ley no exige Animus Necandi, basta con el de lesionar
(acometimiento voluntario-dolo general) atribuyendo los resultados a la acción.
1822-1848, CP esp, 397.
 Dolo directo- dolo eventual, basta que el resultado haya sido posible de representar,
hace innecesaria la existencia de un dolo específico. Incluye las lesiones.
El Error.
Ej. “A” quiere matar a su victima, golpeándolo de tal forma que este cae sin sentido y
creyéndolo muerto, a continuación para ocultar su delito cava una fosa y lo entierra y este
fallece a consecuencia de asfixia.

Esta situación se denomina “dolo de Weber” el que consiste en un acto posterior a la

conducta homicida que generalmente es de ocultamiento y es este el que genera finalmente
la muerte. En tal caso ¿Responde el sujeto activo por homicidio? Responderá por homicidio
a lo menos a titulo de dolo eventual.
¿El Error en la persona excluye la responsabilidad? Esta situación no tiene influencia penal.
Y se encuentra regulado en el Art 1 inc 3° “El que cometiere delito será responsable de el e
incurrirá en la pena que la ley señale aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se proponía ofender”

Homicidio Preterintencional.
Ej. A arremete a B con intención de lesionar, sin embargo B muere. La muerte no es querida
por A, sin embargo era previsible que aconteciera y pese a ello no lo previno.
¿De que responderá el sujeto activo? Responderá de las lesiones dolosas y responderá a
titulo de culpa de la muerte.

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En este caso estamos frente a un concurso ideal (una misma conducta constituye dos o más
delitos) por una parte constituye un delito doloso de lesiones y por otra constituye un delito
culposo de homicidio. (Lo que se penara con la pena mayor asignada al delito más grave
Art 75 CP)

Iter Criminis (Camino del delito) y Concursos.

El homicidio es un delito de resultado y por tanto es también un delito material y admite
grados de desarrollo imperfectos. (Tentativa y frustración)
Problemática: Resultados imperfectos V/S Concursos posibles de otros tipos penales.
¿Qué pasa si a consecuencia de la acción homicida no fallece la persona, pero se le deja
tetraplegica? ¿De que se responde? ¿De homicidio frustrado o de lesiones graves
gravísimas? Responderá de lesiones graves gravísimas por aplicación del Art 75 del CP

El Homicidio frustrado se descarta por razones de justicia, por intensidad del dolo, derecho
penal del ánimo, prescinde del resultado, dolo eventual-agente cuenta con que puede
realizar el tipo legal.
-El delito calificado por su resultado rompe con el principio de legalidad ya que la
responsabilidad abarca solo hasta el desvalor del resultado.
-Concurso Aparente de Leyes Penales: no hay concurso de delitos sino de normas penales,
se debe optar por la absorción, siempre el desvalor de una acción absorbe otros desvalores
inseparables en su concepto, así el riesgo de la vida absorbe 399 y 494 5ª, actos copenados,
en el caso se excede y se genera uno propio, daño importante salud.

II) Homicidio Calificado.

Consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias del Art 391 Nº 1 pero sin que
concurran los requisitos propios de los Arts 390 y 394.

-No existe el “parricidio calificado” ya que las figuras de los Art 390 y 394 (infanticidio)
consideran las circunstancias agravantes de modo inherente a ellos.
Pueden darse varias circunstancias calificantes pero se penara por un solo delito.
 Varias hipótesis, semejantes a los Nº 1 a 5 del 12, Art. 63.
 Más de una, dos posiciones. Agravante-absorción. Art 63-69.
 390-394 Agravantes, Regla general

Estas Circunstancias Calificantes Son:

1) Premeditación Conocida.
Concepto: “Idea o reflexión anterior a la muerte, se contrapone al cometido con ímpetu
emocional.”
- La expresión “conocida” no se refiere a que necesariamente esta deba exteriorizarse,
sino que esta pueda probarse por medios distintos a la confesión.
-Requiere una combinación entre un criterio cronológico y uno psicológico, ánimo frío.
Además la jurisprudencia ha señalado que son necesarios:
a) la resolución de cometer el delito.
b) un intervalo de tiempo.
c) persistencia de la resolución.

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 d) frialdad y tranquilidad del ánimo, preordenación tranquila y calculada de los medios
dirigidos a causar la muerte como fue realizada.
 Aseguramiento de la propia persona del hechor o a la indefensión de la víctima.
 CA. T: la causal de premeditación, exige del autor una preparación de la acción a
ejecutar, entendiéndose por tal una maduración de la idea, una mayor reflexión o
deliberación de la ejecución del delito, todo lo cual debe efectuarse con frialdad de
ánimo del agente, lo que incluye proveerse de los medios y circunstancias para
asegurar la comisión del hecho sin riesgo para él, provocando de este modo la
indefensión de la víctima, elementos que deben mantenerse en el tiempo hasta su
perpetración.

2) Alevosía.
El Concepto se encuentra en el Art 12 Nº 1 “obrar a traición o sobre seguro”
Traición = ocultamiento de la intención. Disimulación del ánimo de modo que la víctima
no desconfíe, el agente responde a esa desprevención dando muerte.
- Esa desprevención ha de ser procurada o requerida por el autor, no puede darse por
hechos fortuitos. (Confianza = Creada o mantenida)
- La traición apunta a los medios morales de comisión. (posición anímica)

Sobre seguro= “Ocultamiento del cuerpo o de los medios”

- Esta apunta al desvalimiento del objeto material.
- La alevosía responde a la presencia de dos elementos.
- Objetivo: desvalimiento y Subjetivo: animo alevoso.
- La diferencia entre actuar sobre seguro con la premeditación la constituye la actitud
preordenada a la ejecución del delito.

3) Premio o promesa remuneratoria.

Se caracteriza por ser cometida por mandato ajeno y el fundamento de esta agravante radica
en los móviles de comisión, que pueden ser:
Premio: el que se realiza con anterioridad a la ejecución.
Promesa: que se realiza con posterioridad a la ejecución del hecho y que no requiere que
sea efectivamente pagada, basta con que exista un acuerdo inequívoco y que esta constituya
la esperanza o motivación del hechor.

- En ambas debe tratarse de un bien apreciable en dinero.

- Aquí la participación se configura como: Autor material y Autor inductor. Por lo
que no hay comunicabilidad.

4) Veneno. “Toda sustancia que suministrada a la víctima es capaz de producirle la

muerte, cualquiera que sea la vía de introducción.”
 Requiere aplicación insidiosa, es decir, que no sea advertida por la víctima.
 Se caracteriza por ser siempre alevoso y premeditado.
 En cuanto a la participación (dos o más personas) será autor en virtud del Art 15 si
existe concierto previo y sino lo hay será catalogado como cómplice en virtud del
Art 16 del CP.

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5) Ensañamiento. “Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.”
- El fundamento de esta calificante es su excesiva crueldad.
- suele expresarse a través de actos de tortura o barbarie.
- No tiene cabida en aquellos actos ejecutados sobre el ya fallecido.

 A su respecto la corte de apelaciones de santiago ha señalado que no califican el

delito cualquier vejación que no implique aumento inhumano de sufrimientos. (Ej.
corte de cabello.)
 En cuento al aspecto volitivo, esta calificante en atención a su propia naturaleza
requiere dolo directo. (intención de hacer sufrir excesivamente a la victima)
 El aumento de dolor ha de ser inhumano, es decir dar cuenta del ánimo insensible y
despiadado del hechor.

En general cabe decir que todas estas calificantes requieren dolo directo y deben ser
situaciones provocadas o a lo menos aprovechadas por el sujeto activo.

III) Parricidio (Art 390 del CP) “El que conociendo las relaciones que los ligan mate a
su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su
cónyuge o conviviente; será castigado como parricida…”

La expresión proviene del derecho romano, la que consistía en matar a un semejante

“parricidia” Es una de las figuras de más antigua data y tratada más severamente por las
legislaciones.
- Por una parte el bien jurídico protegido con esta figura es la vida humana y por otro
el orden de las familias.
- ¿se justifica un tratamiento más gravoso? No, porque la familia es el centro de la
sociedad y por ende también es el seno de la problemática social y en razón de ello
desde el punto de vista doctrinario es un tema de controversia.

 Esta requiere un especial vinculo entre autor y víctima:

a) Padre, Madre o Hijo
b) ascendientes o descendientes
c) cónyuge
d) conviviente (incorporado por ley de violencia intrafamiliar N° 20.066).

 En cuando a la conducta o acción no hay diferencias con el homicidio.

Problemática: ¿puede configurarse un parricidio por omisión? Nosotros consideraremos
que no es posible, ya que la figura implícitamente incluye la posición de garante, por lo
que no podríamos utilizarla para agravar aun más el hecho. En concordancia o respeto
al principio de la no doble incriminación “Non bis in ídem.
 Aspecto subjetivo: “conociendo las relaciones que lo ligan” por lo que exige dolo
directo del agente, excluye así el parricidio culposo y el dolo eventual. Se ha de
querer causar la muerte al pariente o cónyuge. Las conductas culposas por su índole
no tienen destinatario determinado y el agente nunca quiere realizar el tipo. Por
consiguiente el dolo eventual se excluye por una parte pues contiene un elemento
cognoscitivo y no basta con aceptar la posibilidad del mal. En estos casos, cabe
señalar que si se acepta la agravación en virtud del Art 13 del CP.
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Situación de los Copartícipes y Comunicabilidad.
En atención al sujeto activo podría clasificarse en:
Intraneus: aquel que tiene la calidad especial requerida por esta figura (Ej. Padre- Hijo)
Extraneus: aquel que no tiene la calidad especial pero que participa en la ejecución.

Es necesario recordar que los delitos especiales pueden clasificarse en:

Propios: En ellos la calidad especial es fundante de la ilicitud (Ej. Juez- prevaricación)
Impropios: en los cuales la calidad especial es fundante de un tratamiento penal diverso
(generalmente más gravoso)
Siendo el parricidio un tipo penal especial impropio cabe preguntarnos ¿Qué sucede cuando
intervienen otros sujetos en su ejecución? ¿Se comunica esta calidad especial? Para
responder a esta interrogante existen dos tesis.

1ª Tesis Comunicabilidad
Esta plantea una indivisibilidad del título, el parricidio es siempre el mismo para el autor
intra como para el partícipe extra.
Postula una solidaridad psicológica, el partícipe es moral y psicológicamente solidario con
la actuación del intra.
 Art.62 y 64 CP.
 Para nosotros esta teoría resulta insuficiente e inaplicable.

2ª Tesis: Incomunicabilidad
Esta señala que la indivisibilidad del título implica configurar en el coparticipe la figura
residual de homicidio. Sosteniendo que las calidades especiales no se comunican entre
ellos. Respondiendo entonces uno como autor inductor de parricidio (el hijo) y el otro como
autor material del delito de homicidio.
 Solidaridad psicológica, artículo 69. mayor injusto.
 Art. 64, no solo 11, 12 y 13 CP= 63 CP.

IV) Infanticidio. (Art 394 del CP)

Definición Legal: “Padre, madre o demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de
las 48 horas después del parto, maten al hijo o descendiente.”

- Es una figura extravagante que no tiene ninguna justificación, para efectos de clase
podríamos considerarla un tipo privilegiado frente al parricidio ya que tiene un
tratamiento penal más benigno.
- En la legislación comparada se considera solo respecto a la madre y por situación de
alteración mental o en protección al honor, lo que podría justificar un tratamiento
penal diverso.
- Nuestro código penal no exige una motivación especial, no requiere que el sujeto
activo sea solo la madre ni que sea por una situación especial.

Tipicidad.
 Sujeto activo (posibles) padre, madre o ascendientes.
 Sujeto pasivo: Hijo o descendiente que no supere las 48 horas después del parto.
 Conducta: “Matar” (Admite figura omisiva.)
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  Comunicabilidad: La calidad especial no se comunica, por lo que se penara al
igual que la situación del intraneus y extraneus antes mencionada, con la salvación
de que podrá agravarse en virtud del Art 13 del CP.
Casos para desarrollar:
1- La madre, duerme con la criatura que acaba de parir, que tiene 20 horas de vida y lo
hace de manera tan profunda que no se percata de que la aplasta a consecuencia de
lo cual fallese su hijo. Analice el caso.
2- Maicol dispara un tiro en contra del sujeto a quien quiere matar que parecía dormido
sobre su cama, pero que en realidad estaba muerde desde hace horas. En qué
situación penal se encuentra Maicol.
3- La madre, duerme con la criatura que acaba de parir, que tiene 20 horas de vida y lo
hace de manera tan profunda que no se percata de que la aplasta a consecuencia de
lo cual fallese su hijo. Analice el caso.
4- Maicol dispara un tiro en contra del sujeto a quien quiere matar que parecía dormido
sobre su cama, pero que en realidad estaba muerde desde hace horas. En qué
situación penal se encuentra Maicol.
5- Brayan se parapeta en lo alto de un edificio, provisto de una escopeta con el
propicito de matar a Juan. Determine que pasa y la pena probable en los siguientes
casos.
A- Dispara y mata a Juan.
B- Dispara e Impacta a Juan, pero este no muere puesto que estaba usando un chaleco
antibalas.
C- Brayan es descubierto por un policía en los momentos en que se aprestaba a
dispararle a Juan.
6- Gary discute con su conviviente no le da plata para el Ron, con un cuchillo infiere
heridas mortales, luego recuerda que su ex cónyuge lo engaño con su mejor amigo y
decide ir a matarla tomo un bus de 4hras hasta donde ella vive, compra un revolver
a un sujeto va a su encuentro y la mata. Determine tipos penales, situación y pena
probable.

Respuestas::
1- No hay dolo, pero hay culpa sin representación es un Cuasidelito Homicidio.
490n1CP
2- Hay delito imposible. No existen los medios para cometer el delito.
3-
A- Homicidio Calificado, por Alevosía obra sobre seguro o Premeditación, presido
mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
B- Homicidio Frustrado, Presidio mayor en su grado mínimo. (5y1 a 10).
C- Homicidio Tentado, Presidio menor en su grado máximo (3y1 a 5)
4- Femicidio, luego el segundo femicidio tiene 1 agravante 12n5. 2do perpetuo
calificado.

11
 7- se parapeta en lo alto de un edificio, provisto de una escopeta con el propicito de
matar a Juan. Determine que pasa y la pena probable en los siguientes casos.
D- Dispara y mata a Juan.
E- Dispara e Impacta a Juan, pero este no muere puesto que estaba usando un chaleco
antibalas.
F- Brayan es descubierto por un policía en los momentos en que se aprestaba a
dispararle a Juan.
8- Gary discute con su conviviente no le da plata para el Ron, con un cuchillo infiere
heridas mortales, luego recuerda que su ex cónyuge lo engaño con su mejor amigo y
decide ir a matarla tomo un bus de 4hras hasta donde ella vive, compra un revolver
a un sujeto va a su encuentro y la mata. Determine tipos penales, situación y pena
probable.

Respuestas:
5- No hay dolo, pero hay culpa sin representación es un Cuasidelito Homicidio.
490n1CP
6- Hay delito imposible. No existen los medios para cometer el delito.
7-
D- Homicidio Calificado, por Alevosía obra sobre seguro o Premeditación, presido
mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
E- Homicidio Frustrado, Presidio mayor en su grado mínimo. (5y1 a 10).
F- Homicidio Tentado, Presidio menor en su grado máximo (3y1 a 5)
8- Femicidio, luego el segundo femicidio tiene 1 agravante 12n5. 2do perpetuo
calificado.

Delitos contra la vida humana dependiente

(Protección penal de la vida humana en segundo grado)

12
I) Aborto.
 Esta figura atenta contra la vida humana en gestación.
 El bien jurídico protegido es el orden de las familias.
 Sujeto pasivo: el feto (o no nacido) ser humano en gestación.
 Para nuestra legislación la vida humana dependiente inicia con la anidación.
 El código penal no lo define, pero se tienen diversos conceptos.
 “Expulsión prematura del producto de la concepción”
- Crítica a este concepto: no requiere la muerte del feto ni tampoco incluye el aborto
sin expulsión.
 La doctrina sostiene que aborto es “Dar muerte al feto”
 La corte suprema lo considera como “La interrupción del proceso natural del
embarazo que produce la muerte del feto”
 Los medios de comisión pueden ser físicos o químicos.

En materia de aborto nuestra legislación se encuentra bastante atrasada, de partida el Art

342 no define lo que es un aborto y desde ahí se inicia la gran discusión para poder
determinar el momento de protección de la vida en sentido genérico.
Por lo pronto se protege la vida humana dependiente.

Aborto puede ser la expulsión prematura del producto de la concepción, pero esta es
insuficiente ya que no se habla de dar muerte al feto ni tampoco alcanza el aborto sin
expulsión del feto. En Doctrina se define aborto que consiste en dar muerte al feto. La CS
lo a conceptualizado como la interrupción del proceso natural del embarazo que produce la
muerte del feto. De lo expuesto se concluye que el bien jurídico no es el orden de la familia
como se expone en el CP. Por tanto es necesaria una urgente modificación legislativa.

Habiendo parto tenemos vida humana independiente. Pero la desde cuándo:

La respuesta mayoritaria de la doctrina nacional y bastante internalizada en la sociedad es

que se protege desde la concepción pero esta idea se encuentra abandonada en la mayoría
de los países europeos, tuvo cierta importancia hasta la década de los cincuenta. Pero con el
desarrollo de la ciencia y el comercio de los anticonceptivos a partir de ese momento se
comenzó a discutir esta visión, ya que la sola penetración del espermatozoide al ovulo no
genera posibilidades de vida en el sentido que esta sea digna de protección jurídica.
Hoy Se entiende para dar tutela penal es proceso natural de implantación entonces como
necesario el proceso natural de implantación del ovulo fecundado en la matriz, ya que solo
en ese momento el embrión comienza a adherirse y rápidamente se forma el cigoto,
uniéndose en definitiva los cromosomas. Recién a partir de ese momento existen
posibilidades de vida. Este proceso tarda a los menos trece días, lo que implica que en este
lapso de tiempo no existiría impedimento alguno para destruir los óvulos fecundados.

Más de 50% de los ovulo fecundados en la época se elimina naturalmente. Si se sostiene

la concepción como vida humana dependiente deben buscarse formulas para evitar la
pérdida de estos óvulos. Incluso las políticas públicas que fomentan los métodos
anticonceptivos, la píldora del día después etc. quedan entre dicho. Esto es una discusión

13
vigente en nuestro país, no resuelta de manera categórica, pero es posible advertir una
tendencia más moderna en el sentido expuesto.
En derecho comparado, es posible encontrar diversas teorías para abordad este tema.

Debemos tener en consideración además que por lo menos el cincuenta por ciento de estos
se elimina naturalmente, de modo tal que si consideráramos la concepción como el
principio de la vida humada dependiente deberían buscarse formulas para evitar las
perdidas de estos óvulos, además deja en entre dicho el empleo de métodos anticonceptivos
tales como la píldora de emergencia o el empleo de la denominada “T” etc.
En nuestro país esta discusión sigue vigente y por regla general nuestros tribunales aplican
el sistema de que la vida comienza con la concepción en sentido tradicional, pero la
discusión ha comenzado y en el proyecto de reforma del código penal se contienen distintas
posiciones sobre este tema. En esta materia es posible encontrar distintas teorías, entre
ellas:

Teorías Absolutas. (Jorge Reyes)

A- Conservadoras: Estas plantean que ni la mujer ni nadie tiene el poder de decisión
sobre la vida en gestación y aun en casos extremos de riesgo entre la vida de la
mujer y el no nato se debe privilegiar esta ultima y no la de la mujer.

B- Liberales: En otro extremo de las teorías absolutas existe la posición de que la mujer
como un derecho reproductivo el que pueda disponer libremente de su vida y de si
quiere o no ser madre. Si se sigue este Sistema también extremo puesto que podría
permitir terminar con el embarazo en el sexto u octavo mes de gestación.

Teorías Relativas.
Estas aceptan o reconocen cierta libertad para que la mujer pueda optar si quiere o no ser
madre, que es la tendencia más o menos clara que se ha impuesto en Europa, con dos
variantes;
- En España y Alemania se recurre al sistema de las indicaciones o consideraciones,
esto significa que se permite o autoriza el aborto por motivos claramente acotados
siendo esto eugenésicos (feto sin cerebro), éticos (violación) o bien médicos (vida
madre peligra).
- El segundo sistema es utilizado en Francia y se denomina “Sistema de los plazos”
en el cual se permite el aborto hasta determinado lapso o periodo de tiempo de
gestación hasta el 3er mes.

En materia de aborto no debemos perder de vista la aplicación de los sistemas generales

que el derecho penal nos da frente a un conflicto de intereses ya que no hay bienes jurídicos
absoluto.
Sabemos que no hay ningún bien jurídico por trascendente que sea que goce de una
protección absoluta. Siempre la protección estará acotada a situaciones de conflicto con
otros intereses, debiendo emplear para tal efecto el criterio de interés preponderante. (El
que se da por ejemplo en materia de legítima defensa).

14
¿Es equivalente el nivel de protección a la vida humana independiente V/S el nivel de
protección de la vida humana dependiente? (La respuesta dependerá de la teoría que se
prefiera)
En derecho siempre va a existir una colisión de intereses ya que no hay bienes jurídicos
absolutos por muy trascendentes que sean (Ej. En relación a la vida humana independiente
el derecho autoriza al darse ciertos presupuestos de agresión a acometer e incluso matar a
quien nos agrede) Esta situación nos coloca en la disyuntiva de ¿Que hacer ante un caso de
vida humana de la madre en riesgo al mantener el embarazo? Aunque algunos médicos
sostienen que esa situación es imposible hoy en día debido al avance de la ciencia, la
verdad es que en la practica esos casos si pueden darse. Pero la respuesta es compleja.
Dada la disyuntiva es posible encontrar argumentos para defender la vida de la mujer por
sobre la vida humana en gestación y estos son los siguientes:

1) La legislación penal protege más intensamente la vida humana independiente ya que

incluso castiga los actos culposos a su respecto. Por su parte no se castigan los
abortos culposos.

2) Pero también se castiga la culpa tratándose de delitos contra la vida humana

independiente.
Los hechos culposos que se comenten contra el feto no tienen protección penal. (Ej. Causar
lesiones al feto durante un parto empleando el mecanismo fórceps, una situación atípica)

Debemos tener en consideración que el aborto no esta regulado como un delito contra las
personas, sino como un delito que atenta contra el orden de las familias, esto es; en un titulo
distinto. (En relación a esto cabe señalar lo dispuesto por el Art 490 el que limita la
posibilidad de castigar por cuasidelito solo cuando estos afectan a las personas).

3) Sabemos que el homicidio puede cometerse tanto a través de una conducta activa
como por omisión. Pero ¿podrá cometerse un aborto por omisión? La respuesta es
que en general no se admite la omisión o es muy difícil. Siempre partiendo de la
base que existe una conducta activa, lo contrario importaría abrir una puerta muy
peligrosa para extender la punición. (El hecho de cuidarse adecuadamente por
ejemplo no puede dar pie a que se inicie una persecución penal por aborto)

El derecho como ordenamiento brinda una protección penal distinta al que esta por nacer
versus al ya nacido.

Con estos tres argumentos es posible construir una argumentación en orden a que la vida
del que esta por nacer tiene una protección más débil o atenuada que la vida plena. Por esto
y volviendo a la pregunta inicial, si bien en nuestro ordenamiento hoy no se permite el
aborto terapéutico, frente a un caso de peligro para la vida de la mujer embarazada debemos
preferir esta y no la del no nato y podemos recurrir a causales de justificación generales del
derecho penal en el caso del medico (el ejercicio legitimo de un oficio o cargo) y en el caso
de la mujer podemos argumentar causales de exculpación art10n11CP o inculpabilidad
demostrando así que esta no actúa con libertad.

15
El aborto es tiene un sujeto activo indiferente. El sujeto pasivo que es la criatura no nacida
(anidación).
El Aborto es un delito de resultado por tanto admite formas imperfectas de comisión lo que
nos conlleva diversos problemas:
- ¿Cuál es el momento consumativo del aborto?
El momento de la muerte del feto.
- ¿Desde cuándo hay principio de ejecución que se pueda castigar como tentativa?
Es difícil de realizar, pero En términos generales se entiende que desde que hay actos
ejecutivos para la consumación de este.
- ¿Son punibles las consecuencias lesivas de un aborto frustrado?
En principio no son punibles, sin embargo eso no quita que la figura imperfecta de aborto si
es punible. Sería un aborto frustrado la forma de castigar por lesiones.
Otra duda que se plantea es
- ¿Qué pasa con las lesiones o muerte que se infiere a la criatura durante el proceso de
expulsión?
El Art 394 referente al “infanticidio” nos permite considerar que durante el proceso de
expulsión no es punible ya que la persona inicia con el parto, por ello son punibles los actos
que atenten contra el feto después del parto. O sea todavía no se ha producido el parto
algunos sostiene que se estaría en presencia de un hecho atípico ya que el infanticidio fija
comento inicial de la vida humana independiente siendo este el parto. Sin embargo esta
respuesta es errónea porque si se mata a la criatura durante proceso de expulsión estamos
ante un aborto. Sin embargo otros autores consideran que desde el momento en que aparece
una parte visible del cuerpo de la criatura ya es una persona y por tanto estaríamos ante un
infanticidio u homicidio.

En nuestro sistema si alguien mata a la criatura en el proceso de expulsión jurídicamente es

un aborto por el niño no ha nacido aún. Esta respuesta no es pacifica en doctrina ya que
algunos sostienen que desde que aparece una parte visible de la criatura ya es persona.
Siguiendo este planteamiento seria infanticidio u homicidio. Sin embargo otros autores
alemanes sostienen que desde que inicien las contracciones se estaría ante una persona, lo
que a nuestro criterio no merece relevancia.

16
Tipos de aborto regulados por el código penal.

I- Aborto por terceros.

1) Aborto causado por terceros con Violencia (Art 342 CP)

 El aborto causado por terceros requerirá siempre dolo directo (conocer y querer)
 Se acepta la violencia física y moral. (bis absoluta) Con la violencia física no hay
problemas ya sea para vencer la resistencia de la mujer embarazada o para forzar
auto aborto (autoría mediata) 15n2.Violencia moral cuando la coacción o amenazas
van dirigidas a un mal contra la integridad física de la mujer.
 Pena aplicable: Presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día hasta 10 años)

Problemas que se pueden plantear:

¿Qué pasa si por esta figura se producen lesiones o muerte de la mujer? Hay que distinguir.
- Si las lesiones son leves se absorben en la figura del aborto (Art 494)
- En caso de lesiones excesivas (lesiones no inherentes) Es concurso ideal de delitos y
la solución la da el Art 75 el que señala que se aplicara la pena mayor asignada al
delito más grave.
- Si se provoca un homicidio de la mujer a consecuencia de un aborto y hay dolo esta
figura de homicidio absorberá la del aborto.
- Hay negligencia estaremos en un concurso ideal de delito aborto doloso y
cuasidelito de homicidio. 75CP se aplica para solucionar.
- Las lesiones inherentes al delito las absorbe la figura de aborto.

Lesiones atribuibles a la culpa del agente (sujeto activo)

Si se produce la muerte de la mujer a consecuencia de un aborto doloso se configurara un
homicidio culposo y por consiguiente estaremos nuevamente ante un concurso ideal de
delitos el que se soluciona con la regla del Art 75 del CP antes señalada.

2) Aborto no violento, pero sin consentimiento. (Art 342 N°2)

 Debe importar la ausencia del consentimiento de la mujer en la muerte del feto.
 El dolo ha de ser directo tanto a la muerte del feto como a la falta de
consentimiento.
 Pena aplicable: presidio menor en su grado máximo (3 años y un día hasta 5 años)

17
3) Aborto consentido por la mujer y causado por terceros. (Art 342 N°3)

 Atiende al que causa el aborto a la mujer el tercero. Y se aplica una pena de menor
intensidad que a la mujer.
 No es necesario que el agente efectivamente lo sepa, el fundamento de esto radica
en la libertad de la mujer al consentirlo.
 Problema en relación al Art 344 el que señala “la mujer que causare su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause será castigada con presidio menor en su grado
máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra incurrirá en la pena de presidio menor en su
grado medio”

-Aborto sin propósito de causarlo. (Art 343)

“Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias
ocasionare un aborto siempre que no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”

Se discute cual es su naturaleza, el profesor Enrique Cury sostiene que estaríamos en

presencia de un delito culposo. Ya que no existe ningún delito al ejercer violencia.
Por su parte Etcheverry señala que esta figura exige dolo eventual. Ya que el 342 solo
regula situaciones de dolo directo. Esta sería la más atendible

-Aspecto objetivo: considera circunstancias similares a las contempladas en el Art 342 N°1
referentes a “causado por un extraño” y el empleo de violencia.
- Se discute su naturaleza entre “delito preterintencional” (en virtud de las violencias
dolosas y el resultado más grave pero no querido – culposo.) Cury postula que su naturaleza
atiende a un delito culposo toda vez que no existe un tipo base que requiera ejercer
violencias. Etcheverry en cambio señala que su naturaleza atiende al dolo eventual tanto
para las lesiones como para el resultado de aborto y que el dolo directo con conocimiento
expreso ser notorio o bien por que consta en forma personal guardaría relación con el Art
342 extendiéndose este a la muerte del feto. Si la muerte del feto no se extiende a este
preterintención.
Pero para efectos de nuestra clase sostendremos que las violencias han de ser siempre
dolosas (la culpa se castiga en casos expresamente previstos) y respecto del aborto
consideraremos el dolo eventual o culpa.

Casos prácticos:
-A consecuencia del aborto se produce la muerte de la madre, estaremos frente a un
homicidio el cual absorberá el aborto.
- si hay negligencia en el resultado de muerte de la mujer en casos de muerte culposa
deberán conjugarse las normas dispuestas concurso ideal los Art. 75 (aplicación de la pena
asignada al delito más grave) 490 (cuasidelitos) 391 (homicidio) y 343 (Aborto sin
propósito de causarlo) Es decir, considerando todas aquellas figuras se aplicara con
posterioridad la regla del Art 75 aplicando la pena mayor asignada al delito más grave.
- Frente a las lesiones que se causan a la mujer y tiene como resultado el aborto del Art 343
absorberá el aborto a las lesiones.
18
4) Aborto causado por facultativo. (Art 345) “El facultativo que abusando de su oficio,
causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el
Art 342 aumentadas en un grado”
 Es una figura típica calificada y de sujeto activo es especial (delito especial impropio)
 Implica o requiere un abuso del oficio.
Se castiga su autoria o cooperación. (eleva cualquier tipo de participación a autoria)

La figura calificada del aborto comprende cualquier tipo de aborto cometido por un tercero
en la medida que lo ejercite un profesional de la salud. En la práctica será una de las figuras
más relevantes y se vincula con el ejercicio clandestino de la profesión. Lo relevante es que
este facultativo debe actuar abusando de su oficio, esto es, yendo más allá de las reglas y
procedimientos o protocolos, propios de la ciencia medica y no opera en otros casos (Ej. El
medico que a patadas produce el aborto)

Este caso del facultativo se encuentra doblemente agravado, ya que por una parte se
aumenta su penalidad y por otra se rompen los principios de autoria y participación, en la
practica al cómplice se le castiga como autor.
Pena se agrava en 1 grado respecto 342CP

5) Aborto causado o consentido por la mujer (Art 344 Inc. 1°)

“La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será
castigada con presidio menor en su grado máximo”
Se castiga a la mujer que cause su propio aborto y también a aquella que consiente para que
alguien se lo cause. La pena en abstracto para la mujer es superior en grado aquella que se
regula para el 3ro, de esta diferencia se advierte una exigencia mayor para la mujer
probablemente derivada, de que el legislador a su respecto le endosa un deber de cuidado
adicional.

 Contempla dos delitos; auto- aborto y el consentido por la madre para que otro se lo
cause.
Importa dolo eventual o dolo directo. Y el aborto por terceros es dolo directo
 El inciso segundo del Art precedente hace referencia a otra figura denominada “Aborto
honoris causa” (sub generis)

Aborto Honoris Causa. (Art 344 inc 2°)

Es una figura privilegiada en relación a la madre que provoca su aborto o conciente en el
cuando la motivación para ello es ocultar su deshonra. Castiga presido menor en su grado
medio Problemática ¿Qué se entiende por Honra? El conflicto radica en delimitar el
concepto, pues tradicionalmente se asocia con el menosprecio social que surgía para la
mujer atendiendo a sus relaciones extramatrimoniales.
Como corresponde a una valoración social, es dinámica y en sintonía con nuestra
legislación penal que reconoce el matrimonio y la convivencia podemos entenderla como
relaciones extra-pareja.
Seria deseable que nuestra legislación penal reconociese otro tipo de circunstancias para
atenuar la figura del aborto ya que la que se contempla es la menos legitima o menos

19
relevante en relación a otras motivaciones mucho más atendibles como seria el caso de las
causas congénitas o eugenésicas o éticas (violaciones).
El ánimo de esconder la deshonra puede coexistir con otro tipo de motivaciones ej. No
perder un empleo, el tener muchos hijo, de belleza. Pero lo importante es que la motivación
de deshonra se la principal. Este privilegio alcanza solo a la madre.

Iter Criminis del delito de Aborto (camino del delito).

 Es un delito de resultado (por lo que admite formas de desarrollo imperfectas)
 Consiste en matar al feto, no importando donde acontezca esta muerte (dentro o
fuera del útero materno) Lo relevante es que la muerte acontezca como
consecuencia de las maniobras que provocan la interrupción de la gravidez.
 Habrá tentativa frente al inicio de maniobras abortivas que signifiquen un peligro
real para el feto. Y Tentativa inidónea: si el feto se encuentra muerto por causas
distintas y a su respecto se realizan maniobras abortivas
 Habrá delito frustrado si a consecuencia de la acción abortiva la criatura nace viva.

Casos :
1- Un sujeto cualquiera practica un aborto creyendo que cuenta con el consentimiento
de la mujer embarazada, pero se equivoca, pues realmente quien había consentido
era una mujer que estaba internada en otra pieza, de la clínica clandestina.
2- Gary regresa al país después de 5 meses en el extranjero y se espera que su cónyuge
que permanecían en Chile ese periodo, tiene un embarazo de 3 meses. Gary se lo
cuanta a su madre quien decide que será una deshonra para la familia el nacimiento
de ese bebe, por tanto le envía a su nuera un pastel en el que puso una dosis de
veneno suficiente para matar una persona.
Determine que pasa en los siguientes casos:
A- La cónyuge de Gary como el pastel y a consecuencia de ello, muere ella y su hijo.
B- La cónyuge como el pastel, pero se salva gracias a una oportuna intervención
médica, sin embargo no logran salvar al feto.
C- La cónyuge de Gary no como el paste, pero Gary si lo hace y muere.
3- Al enterarse del embarazo de esta deciden abortar, para esto el pololo contacta a
través de internet a un estudiante de medicina que vende medicamentos misotrol
abortivos. Se juntan en un lugar acordado y realizan la transacción, el pololo
entrega las pastilla a la mujer y esta se lo aplica y aborta. Aplique la pena para
todos.

Respuesta:

1- 342n3 presidio mayor en su grado máximo.

2-
A- Homicidio calificado mas aborta (regla de absorción)
B- Homicidio frustrado mas aborto.
C- Cuasi delito de homicidio.
3-

20
Delitos contra la vida humana y el resguardo de la información genética.
(Protección penal de la vida humana de tercer grado)

La ley 20.120 promulgada en septiembre de 2006, establece un tercer nivel de protección

de la vida humana. El que comprende:
 El castigo penal a la clonación humana.
 La regulación de la investigación científica en el ser humano.
 El resguardo de la información genética.

Sin embargo existen algunos problemas que nacen a consecuencia de esta ley:
- Esta ley establece protección de la vida de los seres humanos desde el momento de la
concepción, en relación a la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas.
Declaración en principio muy amplia, pero que luego se reduce al campo de la
investigación científica, es decir es funcional a ésta.
- Lo que nos impone la necesidad de considerar ¿Cómo se armoniza esto frente al tipo
penal de aborto? Ya que en relación al aborto o vida humana dependiente el limite de
protección lo constituye el proceso de anidación.
- Además mantiene la duda al respecto de que hacer con los óvulos inseminados in Vitro
que no se ocupa.

Tipos penales que establece. La ley 20120.

1) Prohibición de clonación (Art 17) castiga al que clonare o iniciare un proceso de
clonar seres humanos.
Lo que nos permite sostener que es un delito de mera actividad.
No existe una definición normativa del concepto “Clonación”
Se anticipa la punición ya que no se advierte grados posibles de desarrollo imperfecto.

Concepto de Clonación.
Clonación puede definirse como: el proceso por el que se consiguen copias idénticas de un
organismo, célula o molécula ya desarrollado de forma asexual.
O crear un organismo vivo sin que intervenga una relación sexual.
Se trata en definitiva de crear un ser vivo de forma asexual. La reproducción sexual no nos
permite obtener copias idénticas, ya que este tipo de reproducción por su misma naturaleza
genera diversidad. La clonación humana en cambio, es la creación de una copia
genéticamente idéntica a una copia actual o anterior de un ser humano.
La protección a la diversidad genética.

21
2) Prohibición de la eugenesia (Art 17) castiga al que realizare cualquier procedimiento
eugenésico distinto a la consejería genética.

¿Que se entiende por eugenesia?

Por este concepto, se entiende cualquier procedimiento destinado al control genético-
hereditario de una especie. El eugenismo es la corriente ideológica que propugna la
eugenesia para mejorar la especie humana.

En el caso de la especie humana la eugenesia trata de controlar tanto las características

humanas físicas como las mentales, en la medida en que al ser hereditarias puede tenerse un
control sobre ellas.

Argumentos históricos dados en favor de la Eugenesia

Como ejemplo citaremos al penalista Luis Jiménez de Asúa y su defensa de la castración
de:
“los imbéciles, los idiotas, los epilépticos esenciales Y todos aquéllos enfermos sin remedio
que han de engendrar a estos tristes despojos humanos, candidatos a la desgracia y al
manicomio... cuando su enfermedad incurable, sea, a juicio de los médicos especialistas,
transmisible a sus descendientes. Es preciso evitar ese legado maldito. En cambio, los
delincuentes, por muy peligrosos e incorregibles que parezcan, no debe ser realizados,
pues no se ha podido probar la herencia del delito”

3) Reserva de la información genética

Se castiga a quien viole la reserva de información sobre el genoma humano. (Art 18 en
relación con el Art 8).
-La información genética es reservada y presenta tutela penal

¿Qué se entiende por genoma humano?

El genoma humano es la totalidad de la información genética almacenada en el ADN de las
células humanas o lo que es lo mismo la secuencia de ADN contenida en 23 pares de
cromosomas en el núcleo de cada célula humana.

4) Regulación penal de la actividad científica (Art 20)

Se castiga a todo el que desarrolle un proyecto de investigación científica biomédica en
seres humanos o en su genoma sin contar con autorizaciones exigidas en la ley.

Se protege la variabilidad.

22
 Delitos contra la Salud e Integridad.

El Bien jurídico protegido:

Para algunos autores los bienes jurídicos comprendidos en este párrafo serian dos:
1) Integridad corporal: respecto a la cantidad, estructura y disposición de las partes del
cuerpo humano. Alfredo Etcheverry.
2) Salud: entendido como funcionamiento normal de los órganos del cuerpo humano y
equilibrio mental.

Dicha disquisición para efectos de esta clase carece de sentido, ya que la integridad
corporal no constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensión del concepto
mismo.
A- La definición de Salud de la OMS es bastante reveladora sobre este punto: “es un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia
de enfermedad o invalidez”
B- La RAE define salud como un estado en que el ser orgánico ejerce normalmente sus
funciones.
C- Y Otros señalan que es una condición de armonía, de vigor físico y mental.

De todas estas acepciones puede inferirse el carácter pluridimensional del concepto de

salud.
La integridad corporal por su parte no es sino una parte del concepto de salud. Nuestro
legislador no establece en parte alguna un tratamiento diferenciado de una y otra, sino que
ha tomado ciertos fenómenos particularmente cargados de significación en cuanto al
deterioro de la armonía general del organismo. (Por ejemplo la castración, no solo es una
merma en la integridad corporal anatómica, sino que representa un serio desajuste integral
comprendiendo una faceta hormonal, sicológica y social).

Sujeto Activo.
El sujeto activo en principio no tiene importancia ya que es un delito de acuerdo a la
clasificación, de sujeto activo indiferente. Pero si opera una regla especial (expedición) de
agravación para aquellos casos en que se está en presencia de un sujeto activo que reviste
alguna de las calidades comprendidas en el Art 5 de la ley 20.066 (de violencia
intrafamiliar) que considera como tales a:

a) Quien tenga o haya tenido calidad de cónyuge o conviviente;

b) Pariente por consaguinidad o afinidad en toda la línea recta.
c) Pariente por consanguinidad o afinidad en línea colateral hasta el tercer grado, tanto
de su cónyuge o actual conviviente.
d) Padres del hijo común, o que recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada
que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar.

23
Sujeto Pasivo.
Como primer término debemos considerar que aquí el objeto de la acción y el sujeto pasivo
en esta clase de ilícitos es otra persona. (Vida independiente)
Y El objeto material del resultado se confunde con el sujeto pasivo de la conducta.
(El objeto material de la acción esta referido como sabemos a los instrumentos del delito)

Situación de las “Autolesiones”: la regla general es que sean impunes, excepcionalmente

serán punibles en cuanto estas sean vías para afectar otros bienes jurídicos, tales como:
 Caso del Art 295 del código de justicia militar: en el que se sanciona al que se
autolesiona para sustraerse de sus deberes militares.
 Fraude al seguro: si forma parte de un ardid o engaño, ya que podríamos estar en
presencia de una estafa.

Resulta conveniente señalar que en ninguno de estos casos se sanciona la autolesión en

cuanto atentado a la salud individual, sino que, por corresponder al medio a través del cual
se afectan otros bienes jurídicos (Ej. El patrimonio)

Conducta.
Estos son delitos de resultado, lo que significa que para su consumación resulta necesaria la
producción de un resultado lesivo que afecte precisamente la salud del sujeto pasivo:
entendida como un menoscabo real de la integridad corporal.
De lo contrario las simples vías de hecho o maltratos que no producen efectos en la salud
del ofendido son atípicos, salvo si constituyen injurias (acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio Art 416 CP) Por consiguiente, pueden también verificarse
omisivamente, lo que se relaciona a la posibilidad de cometer el delito mediante conducta
omisiva. Y En tal caso se aplicaran las mismas reglas analizadas a propósito del homicidio
por omisión.
En el caso de la tortura 150 A y B.
Desde pueden verificarse comisivamente (regla general). En torno a la posibilidad de
cometer el delito mediadiente conductas omisiva, mismas reglas analizadas a propósito del
homicidio por omisión.
Admite excepciones, como por ej. El articulo solo admite modalidad de comisión activa.
Art398CP.

Los verbos rectores empleados por la ley, herir, golpear o maltratar de obra, no deben ser
considerados obstáculos para la construcción de la hipótesis de la omisión impropia, ya que
estas no obligan a pensar que solo se castigaran actos positivos y casi físicos del agente.

 En estos delitos se presentan dos grandes categorías:

a) Mutilaciones: entendidas como “cortar o cercenar cualquier miembro de una
persona” ART 395 y 396 CP
b) Lesiones propiamente tales: consideradas como “toda merma o afectación de la
salud distinta del cercenamiento”,(en la medida que sea distinta a la mutilación).

24
Diferencias entre ambas categorías.
La línea divisoria entre mutilaciones y lesiones propiamente tales está constituida por:
1.- Naturaleza de la acción.
En las mutilaciones es el corte, cercenamiento o ablación de alguna parte del cuerpo o
de algún miembro que cumpla funciones específicas. En la lesiones propiamente tales
en cambio es cualquier tipo de afección distinta al corte.

2.- Objeto material: en las mutilaciones el objeto es un miembro o parte del cuerpo, en las
lesiones la afectación del cuerpo distinta a la mutilación.

3.- Posición anímica (Culpabilidad): en las mutilaciones se exige dolo directo y en caso de
ausencia de este se recurre al tipo de lesión que corresponda. Art 395CP y art 396CP.

A) Las Mutilaciones.

Mutilar etimológicamente es cortar o cercenar cualquier miembro de una persona

humana.
Algunos autores entienden este concepto en forma reduccionista, considerando
miembro solo las extremidades articuladas al tronco.
Mientras que para nosotros miembro es cualquier parte del cuerpo de que el individuo
se sirve para actividades físicas de la vida y aquellas que cumplen una función
específica.

Clasificación.

I) Castración.
 Art 395 “El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor
en sus grados mínimo a medio”
 Castración: Extirpación de los órganos destinados a la generación
 Penado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio (5 años y un día hasta 15
años)
 El tipo penal exige dolo directo. (“Maliciosamente”)
 Se habla de una pena desproporcionada ya que es equivalente a la aplicable al
homicidio.

25
  En el caso de la denominada castración química, no tiene eficacia el consentimiento
de quien la requiere, por lo que podríamos abstenernos de llamarla “castración”
propiamente tal.

¿Qué es Castración?
Es una forma especial agravada de mutilación. Es la mutilación de los órganos genitales de
una persona. Se entienden comprendido dentro de este el hombre y la mujer, pues lo que se
protege es la capacidad reproductiva y no la virilidad.

¿Cuándo existe castración?

En el hombre habrá castración, cuando se le prive de la posibilidad funcional del coito
normal (corte del pene, de ambos testículos) En el caso de amputación de un testículo no
acarrea necesariamente incapacidad procreadora. Cuando las capacidades de copular
normalmente o de engendrar no se pierden, habrá castración frustrada.

Mientras que en la mujer habrá castración cuando esta importe la pérdida de la capacidad
de concebir o de copular normalmente. En este caso la extirpación de uno de los ovarios es
castración frustrada.
Situación de la castración química: no tiene eficacia el consentimiento de quien la quiere.

Mutilación.
 Art. 396 del código penal.
 Cercenamiento de un órgano que imposibilite el valerse por sí mismo o realizar
funciones naturales.
 La mutilación de miembro importante esta penada con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo (3 años y un día a 10 años)
 La mutilación de miembro menos importante con presidio menor en sus grados
mínimo a medio (61 días a 3 años)

II) Mutilación de miembro importante.

Art 396 Inc. 1° “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al
paciente en la imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar las funciones naturales
que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”
Dolo directo.
La noción es relativa pero tiene criterios orientadores en la propia norma:
1.- Es la que deja al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mimo.
2.- O de ejecutar funciones naturales que antes realizaba.

Concepto de miembro importante.

“Aquellos cuya extirpación impidan al sujeto realizar sus funciones naturales”

El problema radica en determinar la connotación práctica del término “funciones

naturales”, esto es ¿Se refiere a aquellas funciones que son comunes a todos los hombres o
aquellas funciones que para aquel hombre en particular son naturales, por ejemplo la mano
para un pianista?
26
El criterio generalizado parte sobre la base de que el concepto de funciones y facultades
que son comunes a todos los hombres es una noción arbitraria y poco justa, sin perjuicio, de
ser la única solución viable y aceptable. Cabe también señalar que de no mediar la
existencia de una figura especial de castración, ésta quedaría comprendida en el presente
caso.
De no mediar la existencia de una figura especial de castración, esta quedaría comprendida
en el presente caso.

Problema del tipo analizado en relación a lesiones:

El artículo 397 N°1 contempla como una de las categorías de lesiones graves gravísimas
cuando se deja a la víctima impedido de un miembro importante. La que tiene asignada una
pena mayor. Nuestro legislador no precavió esta situación, la que genera incongruencias.
(Ej. Si corto ambos ojos)
Esto tiene consecuencias dramáticas desde el punto de vista de la pena aplicable. Ya que
literalmente la lesión que afecte el uso de un órgano ocasionado con dolo eventual tiene
más sanción que aquella que importe la amputación, que además exige dolo directo.

La solución a este problema interpretativo que corresponde a un concurso aparente se

soluciona por la regla de la subsidiariedad. Lo que significa que una determinada figura
delictiva solo tiene aplicación por defecto de la otra, lo que puede deducirse del sentido de
las normas. Si existe una calificación más grave del hecho se estará a ella por cuanto es
una forma más grave o acabada de ataque al mismo.

Debemos entender que no existe identidad entre la expresión del Art 396 y la del Art 397
N°1 pues en esta última se sanciona el impedimento de un órgano de trascendencia tal que
lo hace equiparable a las otras consecuencias nefastas y rotundas.

III) Mutilación de miembros menos importantes.

 Art 396 Inc. 2° “ En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes,

como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a
medio”
 Dolo directo.
 El código no lo define. Pero si nos otorga parámetros por vía ejemplar.
 Mutilación de órganos menos importantes: como un dedo o una oreja
 La mutilación de ambas orejas: Excede este tipo expresamente, sin embargo no se
encuentra entre aquellos que regula las mutilaciones de miembros importantes, pero
claramente deja al afectado notoriamente deforme. Por tanto podríamos considerarla
una lesión grave gravísima.
 ¿Qué sucede en el caso de la mutilación de varios dedos? Se considerara como
mutilación de miembro importante ya que su extirpación impide al sujeto realizar
sus funciones naturales.

Vacíos de punibilidad:
La ley emplea el término “maliciosamente” (con dolo directo) esto nos hace pensar que
aquellas mutilaciones de miembros que se realicen sin la concurrencia de dolo directo son
27
impunes, sin embargo, en estos casos nos parece apropiado aplicar las conductas que se
incorporan en el artículo 397 N°1 puesto que como hemos señalado las mutilaciones son
una forma particular de lesiones.

B) Lesiones propiamente tales.

397CP y siguientes
 Lesión es toda merma o afectación de la salud distinta del cercenamiento.
 Recordemos que se distingue de la mutilación por tres variables:

1. Naturaleza de la acción.
2. Objeto material.
3. Posición anímica.

Clasificación de lesiones propiamente tales.

Penalidad de estas lesiones.

 Grave Gravísima con presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10
años)
 Simplemente grave con presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años)
 Menos Graves con relegación o presidio menor en su grado mínimo (61 días a 540
días) o multa de 11 a 20 UTM
 Leves consisten en un tipo privilegiado.

Delito de Lesiones.

 a) Verbo rector o Hipótesis Alternativas: Herir, golpear, maltratar de obra,

administrar sustancias o bebidas nocivas a sabiendas (lesiones graves) o abusar de la
credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima(lesiones graves)

¿Qué pasa con las vías de hecho?

Son maltratos de obra o actos distintos a los descritos precedentemente que no importan
una afectación de la salud directamente (Ej. empujones, tirar el pelo, bofetadas sin
resultado lesivo evidente, etc.)

28
Cuando el legislador ha querido sancionarlas las contempla expresamente como por
ejemplo el caso de imposición de manos violentas sobre un ministro de culto o en materia
de violencia intrafamiliar el delito de maltrato habitual.

I) Lesiones Graves Gravísimas.

 No es una denominación legal sino de orden práctico aceptada generalmente y se
entiende que es aquella que ocasiona determinadas consecuencias a la victima.
 Art 397 N°1 “Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente o
notablemente deforme”

Estas consecuencias son:

1) Demente.
Este comprende no solo a quien sufre un deterioro progresivo e irreversible de sus
facultades mentales con grave alteración de su conducta, sino también a quien padece
locura o pérdida del juicio, que pueda provenir no sólo del atentado físico sufrido sino
también del temor o tensión emocional extrema a consecuencia de estos hechos.
Todo esto en sentido amplio

2) Inútil para el trabajo.

Aquí se hace necesario determinar a que tipo de trabajo se refiere el legislador; al trabajo
que realizaba la víctima o un trabajo normal y común, en este último caso debemos
delimitar que se entiende por un trabajo común.
Ej. Aquel a quien le falta un dedo no es inútil para el trabajo, sin embargo, si lo es para
determinado tipo de trabajo.

Se ha entendido que la inutilidad para el trabajo se refiere a quien no puede desempeñarse

en el trabajo de ninguna manera, no obstante, esta tesis es discutible y se pueden dar
diversas hipótesis especiales como el caso de un obrero calificado, por ello es posible,
según nuestro criterio, realizar una división en cuanto a los tipos de trabajo.
Creemos que la solución pasa por analizar si la lesión impide a la victima realizar la
generalidad de actividades laborales que el ofendido podía ejecutar antes de la agresión.

3) Impotente: que consiste en la pérdida de la capacidad reproductiva tanto para realizar el

coito normal como para engendrar.

4) Impedido de un miembro importante: es decir de un órgano del cuerpo que tenga

función propia o particular.

5) Deformidad notable: desfiguración o fealdad corporal de tal naturaleza que equivale a

los otros casos tipificados en la norma. (Ej. Cicatriz en el rostro más o menos permanente)
Contenido más bien estético y que produzca una irregularidad física en el sujeto.

Existen dos tesis para explicar e interpretar esta consecuencia:

a) Aquella que dice relación con la exterioridad estética, o sea, que se pueda notar o ver.
29
b) otra que se refiere a la magnitud, importancia y relevancia de esta.

A nuestro criterio nos parece más acertada esta segunda tesis, pues consideramos que, en
cierta forma, incluye a la primera ya que la apariencia estética, generalmente, es también de
magnitud.

Consideraciones finales de lesiones graves gravísimas

La pena para esta clase de delitos es la misma que para el homicidio en su primer tramo,
toda vez que se trata de situaciones que representan un quiebre en la vida del lesionado,
una ruptura en su biografía de vida y se transforma en una persona distinta.
Desde luego se comprenden los efectos irreversibles, pero también los efectos más o menos
intensos y prolongados en el tiempo, existentes al momento de la sentencia sin pronóstico
cierto de recuperación.

II) Lesiones simplemente Graves.

Art 397 N° 2 “Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al
ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”

Para esta el concepto de enfermedad debe entenderse como una alteración más o menos
grave de la salud y la incapacidad para el trabajo por más de treinta días en atención a la
actividad que desarrollaba habitualmente.

Las formas de comisión:”herir, golpear, maltratar de obra” importan conductas activas (Ej.
romper con elemento cortante, golpear con un elemento contundente u otra acción material
que cause daño en la salud)

Lesiones graves del Art. 398

“Las penas del articulo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro
alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o
abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”

Estas implican una modalidad distinta a golpear, herir o maltratar, consisten en la

administración de sustancias nocivas o abuso de credulidad o flaqueza de espíritu

1) Administración de sustancias nocivas.

Nocivos en relación a quien la recibe y en contraposición al veneno en este caso no se
requiere que la administración sea alevosa o insidiosa. Y estas pueden tratarse de sustancias
químicas o biológicas.
La conducta es administrar, esto es, introducir en el organismo por cualquier vía. Además
se exige que el agente conozca la naturaleza toxica de la sustancia que administra a la
víctima.

2) Abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu.

Como seria el empleo de brujerías, supercherías y filtros. Este exige una superioridad
jerárquica o relación de dependencia síquica entre quien emplea la brujería y el afectado.

III) Lesiones menos graves

30
  Es una figura residual.
 No tenemos parámetros legales para delimitarlas, por tanto no existe un límite en la
norma del artículo 399. “Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes
se reputan menos graves y serán penadas con relegación o presidio menor en su
grados mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”
 En cuanto al modo de comisión, no hay limitación: no se trata solo de herir, golpear,
o maltratar sino que comprende enfermedades o incapacidad para trabajar de hasta
30 días y mutilaciones de parte de un miembro importante o menos importante.
 En este tipo de lesiones es perfectamente posible una figura omisiva.

IV) Lesiones Leves.

 No existe una diferencia cuantitativa con las lesiones menos graves.
 Es un tipo privilegiado en base a la calidad de las personas y circunstancias del
hecho Y la determinación del privilegio esta a cargo del tribunal.
 Es una falta penal. Art 494 N°5 “El que causare lesiones leves, entendiéndose por
tales las que, en concepto del tribunal no se hallaren comprendidas en el articulo
399, atendidas a la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún
caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas contra de las
personas mencionadas en el articulo 5° de la ley sobre violencia intrafamiliar”

Su diferencia con las lesiones menos graves no es, en ningún caso, cuantitativa, en tal
sentido se puede dar el caso de que una lesión leve cause al ofendido un efecto más
perjudicial que una lesión menos grave.
Sin lugar a dudas es preciso modificar el texto legal creando un tipo genérico claramente
establecido a fin de determinar específicamente los tipos penales puesto que hoy el
acusador enfrenta problemas respecto del dolo específico en cuanto al sujeto activo, el
problema del verbo rector, la graduación de la penalidad, etc.

Lesiones calificadas
Los artículos 400 y 401 del código penal contemplan casos de agravación de la pena.

El Art 400 aumenta la pena en un grado cualquiera sea el tipo de lesión si la víctima está
comprendida en el Art 5 de la ley sobre violencia intrafamiliar o si el hecho se comete por
premio, por medio de veneno o con ensañamiento.

 En materia de lesiones, las lesiones leves (clínicamente leves) que se infieran en un

contexto de violencia intrafamiliar siempre se van a considerar lesiones menos
graves, lo que significa que no hay lesiones leves en materia de violencia
intrafamiliar.

Mientras que el Art 401: se refiere al caso de lesiones menos graves inferidas a
guardadores, sacerdotes, maestros, o personas constituidas en dignidad o autoridad pública
las que serán castigadas siempre con presidio menor en grado mínimo a medio
 Cierto tipo de autoridades tiene su propio estatuto y tipos penales (Ej. fiscales,
gendarmes, detectives, carabineros, etc.)

31
Sujetos que se encuentran comprendidos en el Art 5° de la ley sobre violencia intrafamiliar.
“Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor
o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su
cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la
conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o
recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”

Como puede advertirse, el concepto es lo suficientemente amplio e incluye todo tipo de

agresiones físicas y síquicas efectuadas respecto de padres, hijos, nietos, abuelos,
hermanos, tíos, cuñados, sobrinos, carnales o políticos, además de las producidas entre
cónyuges, ex cónyuges, convivientes y ex convivientes y los indicados parientes de éstos.
Para estos efectos, además, el adoptante y adoptado se entienden asimilados a los
ascendientes y descendientes, según así lo previene el artículo 24.
La protección se extiende también a los menores de edad y personas discapacitadas que se
encuentren bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo
familiar.

Excurso
Delito de maltrato habitual

El Artículo 14 de dicha ley contempla el delito de maltrato habitual.

“El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas
referidas en el artículo 5º de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su
grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en
el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste”

Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la

proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya
ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los
hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o
condenatoria.
El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el
inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la ley N° 19.968.

32
Situación jurídica de la intervención medica con fines terapéuticos.
Concepto de Lex Artis: son reglas del arte médica, consuetudinarias y dictadas por la
experiencia.

Frente a la provocación de lesiones en esta área podemos encontrar tres situaciones

posibles:
1.- tratamientos médicos conforme a lex artis exitosos: No existe tipicidad ya que son
lesiones causadas con propósitos terapéuticos para el amparo de la salud y el tratamiento
contradice el sentido mismo del tipo lesiones.

2.- tratamientos médicos conforme lex artis fallidos: En tales situaciones no hay culpa
pues existió respeto a la lex artis.

3.- tratamiento medico que no se adecua a lex artis: Aquí habrá un tipo culposo de
lesiones en cuanto exista una afectación o daño a la salud del sujeto, y culpa o negligencia
culpable en el no acatamiento de las normas consuetudinarias de la lex artis.

Cabe señalar que no existe identificación necesaria entre la no observancia de la lex artis y
negligencia culpable, en estos casos el cumplimiento del deber actúa como causal de
justificación (por ejemplo aquel medico no especialista llamado a intervención urgente e
impostergable)
En razón de esto toda intervención realizada conforme a las reglas del arte medica inhibe la
incriminación haya o no consentimiento del paciente.

33
 Delitos de peligro contra la vida y la salud.

En estos el bien jurídico protegido es el mismo, la vida y la salud individual. Varía la

intensidad de la afectación del mismo, en cuanto éste pone en riesgo el mismo, sea la
vida en el caso del auxilio, o bien la salud en los tipos penales de riña.
Son tipos penales bastante cuestionados ya que en principio no existe una afectación
concreta. Por regla general en esta clase de delitos lo que se sanciona es la conducta de
riesgo del bien jurídico, es una sanción anterior a la afectación concreta, sólo por el
riesgo en que se coloca a la vida y a la salud. Como es una expansión de la punición, el
propio código contempla en la mayoría de estos delitos condiciones objetivas de
punibilidad a cuyo acaecimiento se supedita la aplicación de la sanción penal.

Condición objetiva de punibilidad

Son hechos no dependientes a la voluntad del sujeto activo, a cuya verificación se
supedita el castigo de una conducta que reúne todos los requisitos exigidos para ser
considerada como delito.

Para que estemos en presencia de una condición objetiva de punibilidad se requiere que
el hecho en que ella consiste, sea enteramente ajeno a la actuación del delincuente.
Estas no forman parte del tipo y no requieren relación alguna ni con el injusto ni con la
culpabilidad del individuo.

No obstante esta independencia respecto de la ilicitud y la culpabilidad, el legislador

suele supeditar el castigo a la efectiva verificación de tales condiciones, lo cual
determina su posición como requisito indispensable para la aplicación de la pena.

La relación de estas condiciones objetivas de punibilidad con el reproche penal:

 No merman ni menoscaban el reproche penal, por lo que puede sostenerse que es un
filtro adicional a la punición. (lo supedita a ciertas circunstancias externas).
 Estas no admiten grados de desarrollo imperfecto del delito.

Casos de condiciones objetivas de punibilidad (COP).

- 1. El protesto del cheque, depende del banco librado. Pero podríamos decir que es un
requisito de procesabilidad, Mario Garrido Montt.
- 2. La muerte del suicida en el caso del auxilio al suicidio Art. 393 del CP.
- No admite un desarrollo imperfecto.

34
 Delitos de peligro de la vida y salud en particular.

 Auxilio al suicidio.
 La riña.
 El duelo.
 Abandono de niños.
 Omisión de socorro.

1) Auxilio al suicidio Art 393 “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro
para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se
efectúa la muerte.”
No se trata de un delito de homicidio ni de instigación, si no que una conducta de
colaboración. Solo se castiga cuando está en la etapa consumativa. .
 Es una conducta de colaboración
 La conducta es positiva, por lo que es un delito de acción.
 No admite figura omisiva ya que si existe posición de garante se sanciona a título de
homicidio por omisión.
 Si no existe posición de garante se traslada al tipo falta de omisión de socorro.
 Puede ser colaboración material o incluso intelectual.

a) El verbo rector: consiste en prestar auxilio, cooperación, ayuda (debe ser eficaz, apto
para producir la muerte del sujeto), por tanto es el suicida quien tiene el dominio final del
hecho.
b) El bien jurídico protegido: peligro de la vida independiente.

c) La condición objetiva de punibilidad (cuestiones ajenas a la punibilidad) es que se

verifique la muerte del suicida.
 Al suicida se le excluye de punibilidad.
 No se sanciona ni tentativa ni frustración
 La necesidad de este tipo penal resulta cuestionable.
 Con conocimiento de causa, el saber que con la ayuda que se presta un sujeto va
atentar contra su vida y además estar consciente que con esa ayuda un sujeto se
suicidara. Dolo Directo.

35
2) Las Riñas. ART 392 402 403CP
Son tipos penales cuestionables, en opinión de muchos constituyen verdaderas
presunciones de culpabilidad o bien hipótesis de responsabilidad objetiva (factor riesgo).

Para dar una explicación plausible, debemos atender una vez más al bien jurídico protegido.
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico al participe de una riña en
cuanto su conducta de participar en la misma pone en riesgo.

No se trata de variedades de homicidio o lesiones, sino de tipos penales autónomos de riña

que se sancionan penalmente sólo en cuanto se verifica una condición objetiva de
punibilidad cual es la indeterminación del responsable del homicidio o bien de autor de las
lesiones.

Elementos que caracterizan a una riña

 El número de partícipes, siempre son varios. A lo menos 3 personas
 La posición de éstos: que se trate de ataques recíprocos de unos a otros.
 La confusión o tumulto es esencial: que se trate de un acometimiento desordenado,
que determina la imposibilidad de establecer la participación exacta de cada uno de
los involucrados.
 La riña debería darse de manera espontanea. Esto no lo exige la ley y el combate
que es prefijado dejaría de lado este carácter.

Tipos de riña regulados en Código.

a) Art 392 Homicidio en riña “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no
constando el autor de la muerte, pero si los que causaron lesiones graves al occiso, se
impondrá a todos éstos la pena de presidio menos en su grado máximo. Sino constare
tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que
hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio”
Cometerse homicidio y que haya tenido lugar como consecuencia de una riña.

b) Art 402 Lesiones en riña. “Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no
constare su autor, pero si los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos
éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido
por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas
inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas
que pudieron causar esas lesiones graves”

c) Lesiones en riña del artículo 403 “Cuando solo hubieren resultado lesiones menos
graves sin conocerse a los autores de ella, pero si a los que hicieron uso de armas capaces

36
de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a
las que les hubieran correspondido por tales lesiones”

3) El Duelo.
Consiste en un combate singular entre dos sujetos sometidos a diferentes reglas que tienden
a colocar a los contendores en una situación de igualdad.
Los padrinos 408CP (sanción) y 409CP
Arts 404 y siguientes, de este se castiga:
- La provocación a duelo.
- El que denotare o desacredite a otro por haber rechazado el duelo.
- El que matare en duelo a su adversario o si le causare lesiones graves gravísimas.

4) Abandono de niños y personas desvalidas. (Arts 346- 351 del CP)

El abandono consiste en dejar a una persona sin cerciorarse de que será recogido o puesto a
salvo por terceros. La idea de abandono supone siempre dejar a la persona menor o
desvalida en un lugar sin cerciorarse que será recogido opuesto a salvo por otros.
 Corresponde a un abandono de tipo físico.
 Quedar en una situación de desamparo.
 Exponer a una situación de peligro concreto.

Parámetros para sancionar el abandono:

a) Etáreo, es decir en relación a la edad de la persona.
b) El carácter del lugar, si es solitario o no.
 Concepto de lugar solitario: no sólo aquel alejado del tráfico de personas, sino que
también aquél respecto del cual no es esperable un socorro oportuno y eficaz. (Es
un problema casuístico)
c) Y también criterios para agravar la sanción cuando existe un resultado efectivamente
lesivo para la vida o salud.

En cuanto a la naturaleza de la acción puede ser de acción, u omisión impropia. Toda vez
que la omisión propia se encuentra especialmente sancionada a título de falta en el numeral
13 del artículo 494. “El que encontrare perdido o abandonado a un menos de siete años no
lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuanta a la
autoridad en los dos últimos casos”

Tipos penales de abandono.

1) Abandono de menor de siete años en lugar no solitario (Art 346)
Este supone la situación del traslado del niño o niña y el alejamiento por parte del
abandonante que no impide que el niño o niña se ponga en situación de abandono. Se
sanciona con presidio menor en grado mínimo a los padres o personas que tuvieren a su
cuidado al niño o niña y lo abandonaren.

37
Se agrava la pena en el caso de ser el abandonante padre o madre, o persona que tuviera al
niño bajo su cuidado. Y también se agrava la pena cuando a consecuencia del abandono el
menor muere o resulta con lesiones graves: sancionándose con una pena mayor para los
familiares indicados precedentemente; y menor en su grado máximo si no revisten tal
calidad.

2) Abandono de un menor de diez años en lugar solitario (Art 349)

Este se sanciona con presidio menor en grado medio.
Ahora bien, si es pariente de aquellos indicados en el Art 347 (Padres o personas que lo
tuvieran a su cargo) se penará con presidio mayor en su grado mínimo.
Y si el menor resulta con lesiones graves o muere, y el abandonante es pariente: se penara
con presidio mayor en grado medio; si no lo es se penara con presidio mayor en su grado
mínimo.

3) Abandono del cónyuge, ascendiente o descendiente enfermo o imposibilitado (Art

352)
En este tipo de abandono la condición objetiva de punibilidad dice relación con que si el
abandonado sufriere lesiones graves o muere a consecuencia de ello será castigado con
presidio mayor en grado mínimo.

Casos especiales
D- La situación del menor de 10 años mayor de 7 que es abandonado en lugar no
solitario resulta atípico.
E- Diferencia con el homicidio cometido mediante abandono: se toman las
providencias necesarias para evitar el descubrimiento o socorro.

Figuras Omisivas.

1) Omisión simple (Art 494 N°13) “No Hacer”

El que encuentra perdido o abandonado a un menor de 7 años, y no lo entrega a su familia o
bien no lo recogiere y entregare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad
Será penado con multa de una a cuatro UTM.

Criterios generales
 Todas las figuras de abandono apuntan a un abandono físico.
 El abandono económico no está revestido de protección penal en principio, es
cuestión del Derecho de familia. Pero existe una falta que sanciona a los padres de
familia o los que hagan las veces, abandonaren a sus hijos no procurándoles la
educación que permiten y requieren su clase y facultades.
 Abandono efectuado por la madre dentro de las 48 siguientes al parto: configurara
infanticidio en la medida en que el abandono sea el medio para concretar la muerte.
 Si solo lo deja en un paraje donde existen posibilidades de salvación se considerara
abandono.
 Se Exime de responsabilidad al abandono en casa de expósitos o lugar seguro.

38
2) Omisión de socorro (Art 494 N° 14)
Falta penal que sanciona al que no socorriere o auxiliare a una persona que se encontrare en
despoblado herida, maltratada o en riesgo de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio ( explicitación de un parámetro de culpabilidad o exigibilidad de otra
conducta).

 Su penalidad es baja.
 La diferencia con el homicidio por omisión: la constituye la existencia de un deber
específico de actuar: posición de garante (en el homicidio por omisión)
 El socorro puede ser personal o a través de un tercero
 Resulta irrelevante que el socorrido efectivamente pida o no ayuda.

- Requisitos del Tipo.

1.- Peligro real para el sujeto pasivo.
2.- Que exista un encuentro físico entre quien omite y el desvalido.
3.- Que el carácter del lugar: sea un despoblado o fuera del radio urbano.
4.-Que el auxilio no importe un detrimento propio.

39
 Envío de cartas explosivas

El Art 403 bis - sanciona el envío de cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que
afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas. Esta figura produce
innumerables contradicciones en materia de concursos y la pena asignada es presidio mayor
en su grado mínimo. Presupone dolo directo.
Lo que se pretende sancionar es el ataque a la vida o a la integridad de una persona a través
de un medio que constituye un peligro indiscriminado. El tipo penal al expresar: “Que
afecten o puedan afectar” alude no sólo a peligro sino también a un resultado.

¿Qué sucede con el homicidio, si se consuma o queda en un grado de desarrollo

imperfecto? En este caso estaremos ante la necesidad de recurrir a la solución dada por
concurso aparente el cual se solucionara por subsidiaridad o alternatividad.

Preguntas:
1- Juan golpea a Pedro con el propósito de dejarlo demente, no lo consigue pero si lo
deja incapacitado para trabajar durante 40 días.
2- Juan pretendía dejarlo incapacitado por 40 días, pero sin embargo lo deja demente.
3- En su viaje de visita a otra cuidad un padre abandona en un lugar solitario próximo
a la carretera a su hijo de 3 meses, en su viaje de regreso pasa a constatar que
todavía este bien y sigue su viaje, por ultimo al día siguiente otro automovilista
encuentra al niño y lo rescata llevándolo a un centro asistencial, el niño no muere y
no tiene problemas de salud relevante.
4- Una madre abandona a su hijo de nueve años al interior de un centro comercial.
5- Al interior de un bar pelean 2 sujetos hinchas de Colo-Colo uno de ellos golpea al
otro ocasionándole lesiones que tardaron 30 días en sanar.
Respuesta:
1- Presidio menor en su grado medio. lesiones simplemente grave. Presidio menor en
su grado máximo lesiones graves gravísimas, esta pena se aplica
2- Presidio mayor en su grado mínimo. Delito preterintencional
3- Presidio mayor en su grado mínimo art 350 cp
4- Es un caso atípico.
5- Lesiones menos graves.

40
 Delitos contra el honor.

1- Ubicación de estos en el código penal.

En el sistema nacional los delitos contra el honor están considerados entre aquellos que
afectan a las personas (mal ubicado), por lo menos en sus figuras fundamentales. En el
titulo VIII que trata de los crímenes o simples delitos contra las personas, a continuación
del duelo, se ubica el párrafo N° 6 “Relativo a la calumnia” (Arts 412 – 420) y termina con
el párrafo N° 8 “de las disposiciones comunes a los párrafos anteriores” (Arts 421- 431)

La ubicación es errónea ya que estos delitos difieren de la vida e integridad de la persona,

mientras que los delitos de lesiones y homicidios si son intentados contra las personas las
injurias y calumnias apuntan dar protección a otro BJ.

2- Bien jurídico protegido.

Hay acuerdo en la doctrina en el sentido de que lo amparado por estos delitos es el honor,
criterio que coincide con el bien jurídico que históricamente en el pasado se pretendió
proteger mediante esas figuras.

Concepto de honor.
Las expresiones honra y honor tienen diversos y complejos significados lo cual hace
preciso una identificación de los mismos. Así, podemos señalar que el honor tiene un doble
significado:
a) El honor subjetivo (interno)
b) El honor objetivo (externo)

a) El honor subjetivo.
Puede expresarse como la noción que tiene todo individuo de su propia dignidad, del
sentimiento de su “Valía” en relación con sus semejantes. Esta conformada por aquella
consideración que los demás habitantes y el estado mismo le deben tener por la sola
circunstancia de ser persona.

En relación al honor subjetivo, la valoración ético social de la persona se refiere a tres

aspectos:
1) A lo que la persona en si misma vale, metafísicamente considerada. (rama de la
filosofía que estudia la naturaleza, estructura y principios componentes de la
realidad)
2) Lo que la persona cree que vale (autoestima o valoración personal), es interno no se
contrala a nivel penal.
3) El sentimiento de honor, esto es, la voluntad de afirmar el propio valor o merito ante
los demás.

41
Por razones que son evidentes, solo el último de estos tres aspectos es protegido en los
delitos contra el honor y esto por ser el único susceptible de ser dañado por terceros. En
consecuencia desde un punto de vista subjetivo solo se protege el sentimiento de honor,
esto es, el interés de una persona en orden a que los demás reconozcan su propia valía.
(Aprecio, merito, estimación, etc.)

Este es un interés legítimo que la ley ha juzgado digno de protección y por lo tanto
constituye un bien jurídico. Este bien puede ser lesionado por un tercero que manifiesta de
cualquier forma a su titular que no lo aprecia ni estima ya sea restándole merito o
atribuyéndole desmerito.
Se ha estimado generalmente que el honor subjetivo es lesionado en tanto se produzca en la
victima una “mortificación espiritual”
Solo se protege el sentimiento del honor, esto es el interés una persona para que los demás
reconozcan su propia valía.

b) El honor objetivo.
Este corresponde a la fama o reputación del sujeto, es la opinión que los demás tienen sobre
una persona, el concepto publico en que se tiene al sujeto. Por lo mismo es que
gráficamente se habla de buena o mala fama. Supone la existencia de personas de inferior
categoría
Esta valoración que los demás hacen a un individuo es también un bien jurídico tutelado,
tanto por la satisfacción enteramente justa que se experimenta al saberse honrado por los
demás, como por las ventajas de otro orden, incluso patrimonial que van unidas a una
buena fama.

En un sentido general, las ofensas en contra del honor son injurias, aquellas que se dirigen
contra el honor subjetivo se denominan “Injurias contumeliosas” en tanto que las que
atentan contra el honor objetivo reciben el nombre de “Injurias difamatorias”
En este contexto, la calumnia no es más que una especie o categoría específica de injuria
difamatoria, caracterizada por el hecho de que lo imputado es la comisión de un delito de
ciertas características. (Determinado pero falso y actualmente perseguible de oficio)

Existen autores que plantean un contenido distinto al del honor. Que correspondería al
reconocimiento de la igual dignidad y respeto que toda persona merece en un estado
democrático de derecho para el adecuado y libre desarrollo de su personalidad. Este sería
el contenido más moderno.

En nuestra ley la protección penal esta brindada al honor tanto en sentido subjetivo como
en sentido objetivo, ya que el legislador no distingue.

42
Análisis de los delitos en particular:

El Delito de Injurias

Concepto: El Art 416 (memoria) expresa que es injuria toda expresión proferida o acción
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

a) El tipo objetivo.
El verbo rector de este tipo se refiere a “Proferir expresiones o ejecutar acciones”
El proferir expresiones no se restringe a la sola palabra hablada sino que se extiende
además a las injurias por escrito o efectuadas mediante símbolos o emblemas.

El delito se caracteriza por ser una exteriorización de un “contenido significativo” de

menosprecio o descrédito que puede lesionar tanto el honor objetivo como el honor
subjetivo y llevarse a cabo mediante la palabra oral o escrita, con gestos, alusiones, dibujos
y cualquier forma viable de transmitir el pensamiento.
La ejecución de acciones ensancha aun más el tipo penal, ya que se trata de una formula
extraordinariamente amplia.

1-La conducta: de la descripción que hace el Art 416 se desprendería que necesariamente
la injuria tiene que cometerse mediante acciones, conductas activas o positivas, pues alude
a al demerito de otra persona, expresiones proferidas o acciones ejecutadas lo que supone
un comportamiento activo.
No obstante a que la literatura jurídica nacional o doctrina acepta que se pueda cometer el
delito de injurias mediante una omisión, pero limitada la posibilidad a las situaciones en
que el ofensor se encuentra en posición de garante en relación al ofendido, ósea cuando el
ordenamiento le impone guardar ciertas formalidades de respeto y tratamiento que se
omiten (Ej. Dejar a un superior con la mano estirada, ej. Bielsa) Sin embargo la
jurisprudencia no acepta esta concepción ya que para ella solo puede cometerse
activamente.

Por otra parte resulta conveniente precisar los conceptos de “deshonra” “descrédito” y
“menosprecio”
1) Deshonra: es la pérdida de la buena opinión y concepto que se tiene de una persona.
2) Descrédito: es el menoscabo de la reputación de un individuo.
3) Menosprecio: Es el desprecio, poco aprecio, la desestimación, el desaire o agravio que
se infiere a alguien.

La expresión descrédito esta referida al honor objetivo, en tanto que el menosprecio se

refiere al honor subjetivo y por su parte la deshonra comprende ambos tipos de honor.

43
Los sujetos del delito:
B) Sujeto Activo.
Puede ser cualquier persona ya que no requiere una calidad especial. (Denominado sujeto
activo indiferente)

C) Sujeto Pasivo.: aquí podemos encontrar las siguientes situaciones:

1) El caso de las personas infames o carentes de honra, no puede considerarse que exista
esta categoría de personas realmente en el ordenamiento jurídico. Aun cuando la publica
notoriedad de ciertas conductas deshonrosas habrán de ser consideradas para determinar la
aptitud causal injuriante de la conducta del sujeto pasivo.

2) Situación de las personas jurídicas:

En nuestro ordenamiento no son sujetos pasivos de los delitos contra el honor en primer
lugar porque estos están consignados en el titulo que se refiere a los delitos contra las
personas claramente naturales. En segundo lugar porque las diversas hipótesis de injurias
que contempla el código penal no admite la posibilidad de considerar a una persona jurídica
como sujeto pasivo. Y finalmente porque las personas morales no pueden experimentar una
mortificación espiritual ni poseen un sentimiento de honor que les pueda ser lesionado.

3) Situación de las personas incapaces de comprender el carácter injurioso de la conducta

(menores, enajenados mentales, etc.) En principio, ya que el texto legal nada dice, se debe
rechazar la posibilidad de una injuria contumeliosa ya que dichas personas no estarán en
situación de experimentar mortificación espiritual propia de la ofensa del honor subjetivo.
La ofensa del honor objetivo o reputación es perfectamente concebible respecto de menores
y enajenados mentales, salvo en aquellos casos en que en la especial condición del sujeto
pasivo no existe ni puede existir ningún concepto general o reputación a su respecto.

4) Injurias de personas muertas.

Las personas muertas no pueden ser sujetos pasivos del delito de injurias ya que han
dejado de ser persona para el derecho penal. Y no podrían ser victima de un delito contra
las personas.

Estamos en presencia ante un delito de mera actividad y de peligro. Es de mera actividad

puesto que las conductas que se sancionan corresponden a proferir expresiones y ejecutar
acciones, con un propósito definido pero no se exige un resultado material. Es al mismo
tiempo de peligro y de peligro concreto ya que lo que se pretende castigar es la posible
afectación del bien jurídico Honor y este peligro debe ser demostrado en un caso concreto a
través del análisis de la aptitud causal o poder injuriante de las expresiones proferidas o
acciones ejecutadas.
44
No puede haber frustración en estos casos.

Nexo causal o imputación objetiva del delito de injuria.

El atentado al honor del sujeto debe ser necesariamente imputable a la expresión proferida
o acción ejecutada, por lo mismo es que la lesión del bien jurídico protegido esta dada por
el peligro que corre este y el resultado del ilícito en cuestión

¿Es un delito de peligro o de resultado? La afectación del bien jurídico esta mirada desde la
perspectiva del peligro.
D) El resultado.
En este caso no es posible admitir la posibilidad de un delito de resultado toda vez que se
trata de un delito de mera actividad. En cualquier caso y aunque forma parte del iter
criminis es importante destacar que el momento consumativo del delito esta dado por el
conocimiento de las expresiones proferidas o las acciones ejecutadas. En el caso de la
injuria contumeliosas por el conocimiento del propio injuriado, en el de las difamatorias por
el de terceros.
Desde el punto de vista material, esto es, desde el punto de vista del bien jurídico protegido
(el honor) este es un delito de peligro concreto, de tal modo que el mismo habrá de ser
demostrado mediante un razonamiento sólido y fundamentado, es el que en el núcleo de la
investigación se dirigirá el análisis de la aptitud causal o poder injuriante de las expresiones
proferidas o acciones ejecutadas.

E) El tipo penal subjetivo del delito de injurias (posición anímica)

El dolo directo es el único elemento dentro del tipo subjetivo dado a que las acciones
ejecutadas o expresiones proferidas, por el sujeto activo deben haberlo sido en deshonra,
menosprecio o descrédito de otra persona.
Un delito de tendencia ya que exige adicionalmente al conocer y querer (dolo), un elemento
subjetivo y adicional y especifico
Gran parte de la doctrina ha estimado que además de dolo se exigirá un elemento subjetivo
distinto que estaría dado por el llamado “Animus injuriandi” esto es, el animo o la
intención de injuriar. Así se eliminaría la tipicidad de la conducta por el solo hecho de estar
presente un animo diverso, como el Animus iocandi (el ánimo bromista animus iocandi, de
simple critica animus criticandi o de información o narración animus narrandi)
Cual es animo:
Sin embargo nunca ha podido entregarse un criterio autentico, útil para distinguir un
animus injuriandi de el dolo en la injuria. Según Etcheverry tal animo sencillamente forma
parte del dolo de la injuria y no se diferencia de el, toda vez que el que profiere expresiones
que tienen objetivamente un sentido lesivo al honor y sabe que lo hace, queriéndolo, habrá
obrado con dolo.

Siempre debe relacionar un contexto. No hay expresiones injurias serse se trata de una
cuestión dinámica donde las expresiones y acciones estas relacionada con las
circunstancias en las cuales acontece.
45
F) Clasificación legal y doctrinaria de las injurias.
a) En primer lugar puede distinguirse entre Injurias directas e indirectas.
F- directas: son aquellas que se dirigen de modo inmediato a otra persona.
G- Indirectas: son aquellas que se llevan a cabo a través de la alusión a otra persona.

b) Asimismo podemos diferenciar las injurias manifiestas de las injurias encubiertas.

- Manifiestas: son inequívocas y no es necesario efectuar interpretaciones.
- las encubiertas: son equivocas, de aspecto inocente y que requieren ser interpretadas.
Dentro de ellas encontramos las simbólicas referidas a imágenes o símbolos que han de
interpretarse; y las oblicuas en las que mediante la negación de una determinada
calificación respecto de una persona. Se efectúa en un contexto en el que importa la
afirmación de ella respecto de otra. (Ej. En una conversación en que A hablaba con B
señalando que C logro algo que el no y donde B le responde que eso ocurre porque C no es
un torpe) Y las injurias larvadas en las que actividades o conductas aparentemente no
ofensivas en si mismas, en realidad lo son porque suponen una situación de hecho que de
ser real importarían un descrédito, deshonra o desmerito.

Clasificación legal (Arts 416 y 417)

Injurias graves, leves, livianas.

1) Injurias graves (Art 417)

N°1 “La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento
de oficio”
Respecto a este primer numerando la imputación importa atribuir a otro la comisión de un
delito (crimen o simple delito) excluyéndose las faltas penales. Por lo mismo es que se trata
de la imputación de crímenes o simples delitos de acción penal privada o de acción penal
mixta.

N°2 “La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito”

En este numerando también se excluyen las faltas penales, en tanto que los delitos penados
son aquellos en los cuales se ha cumplido la pena. Los prescritos son aquellos en que la
acción penal o la pena se han extinguido por prescripción.

N°3 “La de un vacío o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar

considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado”
El vacío en este se refiere a una conducta más bien habitual, en tanto la falta de moralidad
puede referirse a un acto aislado, es un caso claro de injurias difamatorias y de un delito de
peligro concreto.
(ej. Un borracho, drogo.)

46
N° 4 “las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el
concepto publico por afrentosas”
En este caso se trata de una injuria contumeliosa, el concepto “Publico” no es sinónimo de
conocimiento publico, ni de que la injuria llegue a conocimiento de terceros, sino de un
criterio de interpretación para juzgar la aptitud injuriante de la conducta. “afrenta” es
sinónimo de la vergüenza o humillación que experimenta el sujeto pasivo.

N° 5 “Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendiendo el estado,

dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor”
Con esta expresión pierde sentido el casuismo del Art 417 y queda claro que el concepto de
“grave” esta entregado al criterio del juez , de modo que se trata de un claro caso de tipo
penal abierto (el de las injurias graves en general)
Debe tenerse presente que la penalidad de las injurias graves esta regulada en el Art 418 del
código penal, siendo castigadas más severamente aquellas que se efectúan por escrito y con
publicidad y aquellas que se efectúan sin tales circunstancias.

2) Injurias leves (Art 419)

“Las injurias leves se castigaran con las penas de reclusión menos en su grado mínimo y
multa de seis a diez UTM cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No
concurriendo estos requisitos se castigaran como faltas”
Tipo residual del las injurias graves.
Cuando las ofensas no se puedan calificar de graves, cualquiera sea su naturaleza y siempre
que hayan sido hechas por escrito y con publicidad constituye injuria leve y merece la pena
que se percibe en este artículo para tal efecto.

3)Injurias livianas (496n11)

Las mismas ofensas antes indicadas han de reputarse como “Livianas” y constituyen faltas
que se castigan con la sanción indicada en el Art 496 N°11 “ El que injuriare a otro
livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito y con publicidad”

La Exeptio Veritatis = Excepción de verdad en las injurias.

La excepción de la verdad en las injurias es enteramente excepcional, El Art 420 del CP
indica que al acusado de injuria no se le admitirá prueba sobre la verdad de las
imputaciones. Por excepción se le admitirá en la medida que las imputaciones se dirijan en
contra de un funcionario público en relación a hechos concernientes al ejercicio de su
cargo.

La disposición señala que en tal caso el acusado será absuelto, sin embargo es evidente que
en el caso excepcional del empleado publico, el legislador a otorgado preponderancia al
bien jurídico “Corrección de la administración publica por sobre el honor del sujeto pasivo”
En cuento el conflicto entre tales bienes jurídicos se manifieste inequívocamente a través de
imputaciones efectuadas respecto de un funcionario publico, en relación a hechos
concernientes al ejercicio de su cargo, Así las cosas puede señalarse de que la exeptio
Veritatis no es más que una especial causal de justitificacion basada en el principio del
interés preponderante.

47
Calumnias.
Art 412 “Es la calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio”

Podemos señalar que la calumnia es una especie de injuria difamatoria. En consecuencia

participa de las características de toda injuria de este tipo. En especial la necesidad de que
llegue a conocimiento de terceros y el significar un atentado al honor objetivo.
Desde el punto de vista legal, la calumnia se define como la “imputación de un delito
determinado pero falso y que pueda perseguirse actualmente de oficio”

Imputar un delito, significa atribuírselo a otro, se comprende por lo tanto, los crímenes y
simples delitos, excluyéndose las faltas penales. Siendo así, normalmente la calumnia se
cometerá mediante la palabra, escrita o hablada aun cuando pueda cometerse a través de
otros medios, como expresamente lo señala el Art 421 “Se comete el delito de calumnia o
injuria no solo manifiestamente, sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o
alusiones”
Pero no toda imputación basta para estar ante una calumnia. Es necesario que cumpla
ciertos requisitos.:

Requisitos de esta imputación.

1) La imputación del delito debe ser suficientemente circunstanciada, al menos en la
medida necesaria para iniciar un procedimiento criminal.
Señalar que determinada persona ha cometido un robo, sin dar razón de la afirmación
indicando donde, como o en contra de quien se habría cometido el delito NO ES calumnia.
A lo mas puede constituir una injuria.

2) La exigencia de que el delito sea determinado refuerza lo recién señalado, toda vez que
no basta con la imputación genérica en contra de un sujeto, calificándolo de “delincuente”
“ladrón” o “estafador” Sino que es necesario explicar porque razón se lo califica como tal,
indicando las circunstancias precisas del delito imputado. La determinación del delito debe
asociarse con la exigencia de que sea perseguible de oficio, lo que supone un mínimo de
seriedad y precisión en los cargos imputados que permitan al sistema judicial iniciar una
investigación criminal con razonable justificación.

3) El delito imputado debe ser falso, es decir que la veracidad de la imputación importa la
atipicidad de la conducta.

4) Finalmente la expresión referida a que los delitos imputados puedan actualmente

perseguirse de oficio elimina la posibilidad de calumniar a otro imputándole delitos de

48
acción penal privada, delitos prescritos, delitos amnistiados, indultados o penados (pena
cumplida).

5) En relación a la conducta, esta será por regla general “comisiva” los medios utilizados
serán la palabra o aquellos que enumera el Art 421 del CP “Alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones”
Es importante señalar que el Art 415 del código concede un derecho especial a favor del
calumniarlo, consistente en que, si lo pidiere deberá publicarse la sentencia que declare esa
calumnia a costa del calumniante, en los periódicos que el designe sin que excedan las tres.

Clasificación calumnia.
En este delito la penalidad se establece atendiendo a 2 criterios.
1-Calumnias por escrito y con publicidad.
Resulta preciso consignar que en el delito de calumnia la penalidad se establece atendiendo
a dos criterios:

a) Si las calumnias fueron hechas por escrito y con publicidad o no.

b) Si lo que se imputa es un crimen o un simple delito.

Por cierto la calumnia más severamente castigada será la imputación de un crimen hecha
por escrito y con publicidad. En tanto que la que merece menos pena, será la imputación de
un simple delito que no fue hecha por escrito y con publicidad (Arts 413 y 414)

Exeptio Veritatis en la Calumnia= Excepción de verdad.

SI se admite que la posibilidad de probar que la acción efectuada es verídica, ante conflicto
de intereses entre el honor y la eficacia del derecho y ecuación de la justica el legislador
opto por esta última. Si se imputa un hecho verídico estaremos frente un hecho a típico. Art
415CP
En este caso la excepción de verdad no es, como en las injurias una causal de justificación,
sino derechamente, el reconocimiento general del derecho de todo acusado de demostrar
que no se han verificado todos los elementos externos del tipo penal correspondiente.
Quien imputa a otro un delito determinado actualmente perseguible de oficio y verdadero
no es que calumnie justificadamente, sencillamente no hay calumnia. (Por no ser falso el
delito imputado)

Disposiciones comunes a la injuria y a la calumnia.

Art. 421. “Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino por
medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.”

Art. 422. “La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando
se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles
impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados
a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos
por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera.”

49
Art. 423. “El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en
juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas de los
delitos de calumnia o injuria manifiesta.”

Art. 425. “Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos
extranjeros, podrán ser acusados los que, desde el territorio de la República, hubieren
enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la introducción o
expedición de estos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o
injuria.”

Art. 426. “La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por el
tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una
vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente.”
Art. 427. “Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas
en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público,
no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó.”

Art. 428. “El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena impuesta
mediante perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto de la multa
una vez que ésta haya sido satisfecha.
La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos
positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción.”
Puede ser expreso o tácito.

Art. 430. “En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las reglas
siguientes:
1° Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas merecieren
igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas.
2° Cuando las más graves de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes,
tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer
la pena correspondiente a aquélla se rebajará la asignada para ésta.”

Art. 431. “La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el
ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas en el artículo
108 del Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o
pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se tomará en cuenta al computarse
el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las personas comprendidas en dicho
artículo.
No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados desde
que se cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este
plazo no obstará al cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la acción.”

50
Delitos contra la Libertad.

Buscar un concepto de libertad resulta complejo. En principio podría entenderse como la

capacidad de autonormarse, pero esto no basta. Debemos darle un contenido al concepto de
autonomía. Así, para nosotros autonomía apunta a la idea de que cada sujeto debe trazar su
plan de vida y puede revisarlo a la luz de la nueva información que adquiera. Desde luego
no existe libertad absoluta, sino que se trata de un derecho que se ejerce relacionalmente y
que encuentra sus límites en la libertad ajena.
Un presupuesto esencial para la libertad es que esta sea reconocida constitucionalmente lo
que acontece en nuestra carta madre, en el Art 19 N° 7, el que consagra el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual.
Esta garantía constitucional ya nos anuncia que la libertad exige un presupuesto básico; la
seguridad individual, en cuento el Estado tiene la obligación de garantizar las condiciones
necesarias para su adecuado ejercicio ello importa que en el sistema penal se le reconozca
como un BJ digno de protección en una amplia gama ej. Delito secuestro, delito s que
afecten libertad culto etc. Ya que la libertad no solo se ataca por la fuerza, sino que también
es posible que se ataque por engaños así lo reconoce expresamente nuestra legislación al
regular tan solo el año pasado el Delito de trata de personas ley 20507 . A su respecto cabe
preguntarnos ¿en concreto como se afecta la libertad? Para acotar como se puede atacar
debemos tener en consideración las normas jurídicas y especialmente el tipo o carácter o
naturaleza de las normas. Así si son imperativas se ataca la libertad en la medida que se
impide al individuo cumplir con sus obligaciones o deberes.

1) Normas Imperativas; Se ataca la libertad en esta clase de normas en la medida en que al

individuo se le impide cumplir con sus deberes. (Ej. Si se esta ahogando una persona y un
tercero amenaza al salvavidas para que este no cumpla con su deber)

2) Normas Prohibitivas; Se ataca la libertad en este tipo de normas cuando se le impide a

otra persona a abstenerse de conductas que se encuentran prohibidas. (Ej. Obligar a alguien
a matar a otro) . se conculca la libertad.

3) Normas permisivas; Se ataca la libertad en estas, cuando se desconoce la facultad de

autodeterminación que tiene una persona. En esta clase de normas es cuando más se acerca
al concepto popular de libertad. No permitiendo.

En síntesis, se atenta contra la libertad cuando se impide a una persona a acatar el derecho o
bien, cuando se le impide ejercitar su facultad de autodeterminación.

Afectación de la libertad.

- Libertad en forma material o sea de desplazamiento se afecta con el delito de

secuestro y el de sustracción de menor de edad.
51
 - Libertad inmaterial: otros derechos que se reconocen. Libertad económica.
- Libertas a través del delito de amenaza y coacción.
- Dimensión de la vida que constituye contra la libertad sexual, todos aquellos delitos
que afectan la libertad de una persona de participar en una iteración sexual. EJ.
Violación, abuso sexual. Estupro y corrupción de menores.
Clasificación de los delitos contra la libertad.

I) Delitos contra la libertad en su aspecto material; (libertad ambulatoria) aquí

encontramos el secuestro, la sustracción de menores, detención irregular, etc.
II) Delitos contra la facultad de autodeterminación; ejemplos de estos son las
amenazas, coacciones y el chantaje.
III) Delitos contra la libertad en su aspecto inmaterial; con esta nomenclatura
graficamos que se esta en presencia de la libertad distinta a la de desplazamiento y
en general corresponde a atentados contra derechos garantizados en la constitución.
(Ej. Libertad de reunión, de trabajo, de comercio, de opinión, etc.)
IV) Delitos contra la libertad sexual; En este punto se comprende la facultad de toda
persona de autodeterminarse en el plano de su sexualidad, tanto para abstenerse o
bien para participar de actos sexuales.

La aproximación de libertad como capacidad de auto normarse, no resulta suficiente es

necesario ahondar en el contenido de autonomía, para poder precisar con mayor calidad el
concepto, para nuestra clase autonomía y de revisar y modificar este plan a la luz de la
nueva información que se valla adquiriendo. Se trata de un derecho que se ejerce
relacionalmente por tanto no existe una libertad absoluta ya que necesariamente debe
reconocer sus límites en la libertad ajena en cuanto valor la libertad ya es reconocida como
una garantía en nuestra constitución política así el art 19nº7n garantiza a todos los hombres
y mujeres libertad personal y seguridad individual.

I) Delitos contra la libertad Ambulatoria.

(Libertad en su aspecto material)

Bajo esta categoría de delitos encontraremos:

1) El Secuestro.
2) La Sustracción de Menores.

1) El Secuestro. (Art 141 CP)

Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito
de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones será
castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si en cualquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de
quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena
será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación
sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la
persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.

52
En este tipo penal el bien jurídico protegido es la libertad ambulatoria, entendida como la
posibilidad de definir el espacio físico donde una persona puede situarse y de desplazarse
de un lugar a otro. De otro modo determinar su ubicación geográfica dentro del territorio.
 Se trata de un delito de lesión al bien jurídico libertad. Castiga la afectación
concreta.
 Es un delito permanente pues se realiza todo el tiempo mientras perdure la privación
de libertad. Esta situación produce efectos sustantivos y procesales de relevancia.
Por ejemplo, en materia de prescripción, esta comenzara a correr desde que cesa la
retención. También en materia de legítima defensa, mientras perdure la agresión a la
libertad se puede actuar en defensa del afectado. También en materia de aplicación
territorial de la ley penal, ya que será competente el tribunal situado en el lugar
donde se dio principio de ejecución al delito.
Importantes consecuencias.
- Materia legítima defensa: mientras dure se podrá usar la legítima defensa.
- Materia de aplicación territorial de la ley penal. Competente donde se dio inicio o
principio a la ejecución del delito (lugar)

Sujetos:
 Sujeto activo indiferente en la medida que no sea funcionario público. Si lo es se
traslada al tipo penal de detención ilegal del Art 148 del CP. Solo lo será un
particular.
Art. 148. Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o
detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en
sus grados mínimos a medios.
Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y
suspensión en sus grados máximos.

 Sujeto Pasivo; cualquier persona en principio un mayor de 18 años o más . Ya que si

es menor de edad se trasladara al tipo de sustracción de menores .

 Verbos Rectores; “Encerrar o Detener”

a) Encierro; consiste en mantener a una persona en un lugar desde el cual no
puede escapar y se le impide la comunicación con otros.
b) Detención; es la aprehensión de una persona privándola de su libertad
ambulatoria.

¿El encierro de las monjas de claustro constituye este delito?

No, porque el encierro o detención debe ser en contra de la voluntad del sujeto pasivo.
Atípico.

53
Es un delito de acción.
¿Es posible construir una figura omisiva en este delito? (Ej. Un medico que tiene a un
paciente que está en buenas condiciones pero que aun así no le da el alta médica)
Si, es perfectamente posible construir una figura omisiva, en la medida que el sujeto activo
este revestido de la posición de garante.

 La pena asignada al secuestro es presidio en su grado máximo.

 Es un delito de Acción.
 Y el código penal contempla una forma especial de participación en el delito, que
eleva expresamente al nivel de autoría. La que consiste en proporcionar el lugar
para que se ejecute el delito. (se eleva siempre la calidad de cómplice a autor
aunque no exista concierto previo)

 El tipo penal de secuestro, presenta además casos de agravación de la pena:

1) Ejecutar el secuestro para obtener un rescate o imponer exigencias o
arrancar decisiones.

2) Si se prolonga por más de quince días o bien resulta grave daño para la
persona o intereses del secuestrado. Grave daño se ha entendido en
doctrina como “provocar lesiones graves o de mayor entidad”

3) Si con motivo del secuestro se comete además homicidio, violación,

violación sodomítica, castración, mutilaciones o lesiones graves gravísimas
en la persona del ofendido, se castigara con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
EJ. Una banda secuestra a un sujeto que reconocidamente se dedica a traficar droga
para el bando contrario para avisarle a este grupo le envía el dedo índice del
secuestrado. Secuestro con mutilación.

Extensión Temporal del Secuestro.

Se discute con el tiempo necesario para establecer que estamos frente al tipo penal de
secuestro. En principio normativamente no hay un límite temporal normativo al delito de
secuestro, cualquier privación de libertad contra la voluntad puede llegar a constituirlo. o
sea en la medida que tenga significación importante. A menos que sea de una significación
mínima que no puede llegar a constituir este delito (Ej. Si el micrero no se detiene e
incluso ejerce violencia para que la persona no baje en la esquina indicada). En los casos
mínimos puede llegar a constituir una coacción que se regula como falta penar art
494n16CP. (exige violencia).

Figura especial relacionada con el Secuestro; La figura de detención irregular del Art 143
del código penal, que castiga al particular que estando fuera de los casos permitidos por la
ley aprehende a una persona para presentarlo ante la autoridad.
En relación a esto, cabe señalar que el artículo 130 del código procesal penal contempla la
facultad de detener a un sujeto con el objetivo de ponerlo ante la autoridad en los delitos
54
flagrantes. Por tanto, cuando se detiene a un sujeto estando fuera de estos casos
expresamente facultados por la ley se incurre en el tipo penal de detención irregular.

2) La Sustracción de Menores. (BJ libertad y seguridad individual)

Art. 142CP La sustracción de un menor de 18 años será castigada:
1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un
rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño en la persona del
menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos.
Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el
inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala.

 El bien jurídico protegido en este tipo penal es la seguridad individual de un menor

de 18 años como presupuesto de su libertad.
 Sujeto activo indiferente o indeterminado. Excepción lo cometa quien tenga a su
cargo la seguridad del menor. En tal caso, si la persona que saca o tiene al menor es
aquella que por ley está a cargo de este, en principio no se está en presencia de este
delito. Y si existe conflicto entre guardadores se aplica otro tipo penal especial y
distinto, el que está comprendido en el 355 del CP.

Art. 355. El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamándolo

sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás parientes o de oficio, ni diere
explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la pena de presidio menor en su
grado medio.

 Verbo Rector; “Sustraer” que significa sacar al menor de la esfera de resguardo en la

que se encontraba.
 Sujeto Pasivo; Un menor de 18 años.
 BJ protección :es el peligro cierto del menor a no estar con quien debe estar.

Hay que distinguir A su respecto, el consentimiento del menor va a tener relevancia solo si
es mayor de 10 años y menor de 18. Si es menor de 10 carece en términos absolutos
relevancia. Por el contrario, si es mayor de 10 pero menor de 18 años la ley entiende que
está en condiciones de disponer de su libertad ambulatoria, pero puede aplicarse la figura
penal de inducción al abandono de hogar, que solo es punible cuando se materializa con el
propósito de atentar contra el estado civil del individuo. Lo que se desprende de una
interpretación sistemática del Art 357 del código penal.

Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a que abandone la casa
de sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Convencer a un menor dentro de los 10 y 18, para que abandone la casa de sus padres para
cualquier otra cosa será atípico.
La sustracción de menores presenta casos de agravación.
Este mismo tipo penal nos lleva a establecer que si se hace con cualquier otro fin
deshonesto la figura será atípica. Al igual que en el secuestro, existen situaciones en las
cuales se agrava la pena y estas dos figuras calificadas o circunstancias calificantes son;

55
 1) Si se hace para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o
si resulta grave daño a la persona del menor.
2) Si con motivo de sustracción se comete alguno de los delitos que ya fueron
indicados a propósito del secuestro (violación, homicidio, mutilación ,
castración y lesiones graves gravísimas).

Reglas especiales aplicables a ambos tipos penales.

Art. 142 bis.- Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción de un
menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para
devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en
dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las condiciones, el juez
podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos anteriores.

Este art. Establece una rebaja de pena para el evento de devolver al SP victima de estos
delitos. 2 Casos diverso:
1) Si los secuestradores o personas que han sustraído al menor, devuelven al
secuestrado antes de cumplidas las condiciones que exigían. La pena se rebajara en
dos grados, en la medida que lo devuelvan libre de todo daño. De la propia
disposición señalada, puede desprenderse que esta rebaja en la pena es obligatoria
para el juez. Devolverlo libre de todo daño antes de cumplir la condiciones que se
pretendía (rebaja a obligatoria de 2 grados de pena).

2) Si se devuelve a la persona después de cumplida alguna de las condiciones el juez

podrá rebajar la pena en un grado. Esta apreciación a diferencia de la anterior es
facultativa para el juez. Si la devolución se realiza después de cumplida una de las
condiciones hay una rebaja facultativa de 1 grado para el juez.

I) Delitos contra la libertad de Autodeterminación.

1) Delitos de coacciones. (Art 494 N° 16.)

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
N° 16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo
que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.

 Se trata de un tipo penal regulado como falta penal, corresponde a un atentado en

principio menor contra la libertad.
 Este tipo penal contiene un elemento normativo ya que exige que no se debe estar
legítimamente autorizado, a contrario sensu, hay casos en que el derecho autoriza a
utilizar la fuerza para privar la libertad.
 El bien jurídico protegido en este delito es la libertad de actuación y la seguridad de
poder ejercer esta libertad en el momento que se estime.
 Este delito, es de sujeto activo indiferente. “El que…”
 Sujeto pasivo; en principio es indiferente, a menos que se trate de personas que
estén en disposición mental de ser coaccionadas. (Ej. Un bebe o un enfermo mental
grave).
 Verbo rector; Dos formas posibles de comisión:
1) Impedirle a otro con violencia a hacer lo que la ley no prohíbe.
56
 2) Compeler a otro con violencia a ejecutar lo que no quiere.

 Es un delito de acción.
 Este tipo penal exige el empleo de violencia. En principio entendemos la violencia
como fuerza física que se ejerce directamente sobre la persona de la victima o bien
sobre cosas que se encuentren en conexión con la persona. Cabe señalar que el
límite inferior de la fuerza física van a ser siempre las vías de hecho. El limite
superior; se ha entendido que solo puede alcanzar hasta las lesiones leves. Si se trata
de lesiones de entidad superior se absorbe este delito por el tipo de lesiones. Para
algunos autores, también es posible comprender dentro de la violencia, la fuerza
moral, siempre que esta no tenga la gravedad que exige el tipo penal de amenazas.

 Al ser una falta penal no admite sanción en grado de desarrollo imperfecto, sino que
solo consumado.

2) Delitos de Amenazas. (Arts 296- 298)

 Concepto de Amenaza; consiste en infundir temor a otro advirtiéndole sobre males

futuros e inminentes.
 El bien jurídico protegido por este tipo penal es claramente la seguridad personal
como presupuesto necesario de la libertad.
 El sujeto activo; es en principio indiferente. “El que…”
 Sujeto pasivo; en principio cualquier particular, ya que si se dirige contra una
autoridad podría estarse en presencia de un delito de desacato.
 La conducta; que se castiga es “Amenazar” sin dar un contenido completo al
concepto. De ahí que nos remitimos a nuestro concepto, pero esta advertencia sobre
un mal futuro e inminente debe tener un contenido adicional: Se debe tratar de una
advertencia grave, seria y verosímil.

1) Que sea grave significa que debe tratarse de males futuros que pueden
recaer directamente sobre la persona del afectado. Sea a través de su vida,
de su salud o integridad o bien, a males que puedan recaer sobre su honor o
propiedad. Y estos males advertidos pueden dirigirse directamente al
afectado o a su familia.

2) Que la amenaza sea seria significa que debe poder verificarse en el caso
concreto.

3) Que sea verosímil significa que el mal que se advierte debe ser creíble
desde la perspectiva del ofendido. (Hombre medio circunstanciado)

Clasificación de las Amenazas.

57
a) Amenazas de mal constitutivo de Delito.
Delito que puede recaer directamente sobre la persona del amenazado o sobre cualquier
persona de su familia o bien, sobre su honor o propiedad.
Estas amenazas pueden ser condicionales o no y la condición puede consistir en la
exigencia de una cantidad de dinero o bien imponiendo ilegítimamente cualquier otra
condición.
Nuestro código penal distingue para efectos de pena asignando una mayor a aquellos casos
en que la amenaza es condicional y se cumple el objetivo, luego una pena de menor
entidad, cuando la amenaza se ejecuta bajo condición y esta no se cumple. Y por ultimo,
una pena inferior cuando las amenazas no sean condicionales
(Ejemplo: si no sacas a tu perro lo voy a envenenar.)

El tipo penal de amenazas de mal constitutivo de delito presenta circunstancias agravantes

especiales, siendo estas; el proferir las advertencias por escrito o bien por medio de
emisarios.

Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona,
honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca
verosímil la consumación del hecho, será castigado:
1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo
una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere
conseguido su propósito.
2° Con presidio menor en su grado mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el
culpable no hubiere conseguido su propósito.
3° Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que
merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se estimarán
como circunstancias agravantes.
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea
recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la descendencia legítima
de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad
o afinidad legítimas.

58
b) Amenazas de mal no constitutivo de delito.
Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los
números 1º o 2º del artículo anterior, serán castigadas con la pena de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.

Estas se castigan en la medida que sean condicionales, la situación de aquellas amenazas no

condicionales resulta entonces, atípica.
Dentro de estas es posible encuadrar las cartas de sobré cobranza en la medida que se
presenten medidas desproporcionadas en las cobranzas judiciales.

El delito de amenazas se encuentra pésimamente regulado en nuestro código ya que tiene

un tratamiento inorgánico. Así por ejemplo las coacciones se castigan solo cuando se ejerce
violencia, entendida como fuerza y se les pena como faltas. Mientras que las amenazas
aunque no exista fuerza alguna serán siempre simple delito. Además existe un tipo penal
especial en el Art 494 N° 4 que castiga como falta las amenazas que se hicieren con arma
de fuego o arma blanca. Lo que a nuestro parecer resulta claramente incongruente.

Por ultimo cabe señalar que las amenazas en general (entendidas como advertencia) pueden
proferirse ya sea verbalmente o bien ser fictas (figuradas)

3) El tipo penal de Chantaje. (Art 161. B)

Art. 161-B. Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500
Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la
realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante
cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución
de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en
un grado.

Se trata de una figura similar a las amenazas condicionales, que sanciona al que pretenda la
entrega de dinero a la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente
obligatoria mediante la amenaza de difundir la información privada a los medios de
comunicación o bien, de revelarla por cualquier otro medio.

¿Qué se entiendo por información privada?

Aquella que se contiene en documentos fotográficos o filmaciones que se realicen, ocurran
o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso publico.

 La pena de este delito es presidio menor en su grado máximo y multa.

 Y en el se trata de un concurso aparente con las amenazas condicionales.

59
EL DELITO DE TRÁFICO Y TRATA DE PERSONAS.
Fenómeno criminal transnacional.

Ley Nº20507. Tipifica los delitos de trafico ilícito de mirantes y trata de personas y
establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal.

Trata de personas y trafico de migrantes. Hay que diferenciar una de otra

1- Consentimiento:
- Trafico si hay consentimiento y en el
- trata no hay consentimiento o hay un engaño
2- Explotación:
- Trata hay una finalidad definida que es el traslado de un lugar a otro para fines de
explotación (laboral, sexual o médicos).
- Trafico la finalidad es pasar a un sujeto de una frontera a otra.
3- Tras nacionalidad:
- Trafico si hay trans nacionalidad.
- Trata no es necesaria el fenómeno de tras nacionalidad.

TRÍADICO DE MIGRANTES:
Art 411 bis ley 20057
Figura básica: facilitar o promover, con ánimo de lucro, la entrada ilegal al país de perronas
que no sean nacionales o residentes.
Tipo objetivo:
- SA: indiferente.
- SP: cualquier que no sea nacional o residente. O incluso el Estado.
- Verbo rector: Facilita o promover.
- Según RAE:
i- Facilitar es hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución
de un fin proporcionar o entregar.
ii- Promover es iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro,
tomar la iniciática.
- Delito de Peligro.
- Exige un ánimo especial, delito de tendentica. La exigencia de un ánimo de lucro.

Figura calificadas:
1- Peligro para la integridad física o salid del afectado.
2- Peligro para la vida del afectado o si este fuere menor de edad.

Caso especial: desde la perspectiva del ánimo.

Funcionario publico que comete el delito en el desempeño de su cargo o abuso de él (en
este caso no se exige ánimo de lucro).

60
Trafico Con Fines De Prostitución
Art411 ter.
Promover o facilitar la entrada o salida del país de personas que ejerzan la prostitución en
el territorio nacional o extranjero.
Análisis Crítico.
Respecto del tipo penal no se encuentra que BJ afecta
- Tipo objetivo.
- Concepto de Prostitución: comercio sexual ejercido públicamente con el propósito
de lucrarse. Amor mercenario.
- Prostitución en principio no es delito.
- El BJ no se encuentra cual es afectado.

61
Esta es una figura pluriofensiva, ya que comprende la afectación de la libertad ambulatoria,
pero además ataña otros peligros; como por ejemplo para la libertad sexual. Por tanto tiene
características que participan de una clase y otra de delitos.

Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas
ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de veinte
a treinta unidades tributarias mensuales.
Sin embargo, se impondrán las penas señaladas en el inciso segundo del artículo anterior en los
siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad.
2.- Si se ejerce violencia o intimidación.
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o
encargado del cuidado personal de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.

Consideraciones a este delito.

1) Es una figura penal reconocida internacionalmente. En distintos pactos se
describe este delito y se establece la obligatoriedad de su sanción, con
prescindencia de los sujetos afectados.

2) La estructura del tipo es bastante compleja; ya que lo que se castiga es

promover o facilitar, la entrada o salida del país con una finalidad específica;
para que estas ejerzan la prostitución.

Esta es la figura base, sin embargo este tipo también contempla casos de agravación, siendo
estos los siguientes;
a) La minoría de edad de la víctima.
b) Si se ejerce violencia o intimidación.
c) Si se emplea engaño o se actúa con abuso de autoridad o confianza.
d) Si hay cierto grado de parentesco.
e) Si se vale del desamparo económico de la víctima.

III) Delitos contra la libertad en su aspecto inmaterial.

1) La Tortura.

62
“Es un atentado contra la seguridad individual como presupuesto de la libertad. Y lo que se
castiga por el legislador es el empleo de violencia como un medio de quebrantar la voluntad
de una persona, de no declarar ante la autoridad o bien como medio para disciplinar
ilegalmente a un detenido”

 Bien jurídico; la seguridad individual como presupuesto de la libertad.

 Sujeto Activo; en principio un funcionario publico. Pero también se castiga a los
particulares que participan junto a este en la comisión de estos delitos con la pena
asignada inferior en un grado.

Artículo 150 A. El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o
apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con
las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria
correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo
la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar,
teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público
compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración
o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo
a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado
fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o
reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.

 Verbo rector; es la aplicación de tormentos o apremios ilegítimos. Entendiendo por

tales “Todo acto por el cual se provoque intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, sean estos físicos o mentales”

 Se castiga por aquel, al funcionario que aplica el tormento como al que lo ordena y
a aquel que conciente expresamente en su aplicación. También cabe señalar que
existe una figura de omisión propia (un no hacer expresamente castigado) “Las
mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que,
conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las
impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello”

 En materia de concursos solo se regula expresamente el concurso con un homicidio

culposo, o bien con el hecho de causarle lesiones del Art 397 (lesiones graves
gravísimas o simplemente graves) también culposamente.

 En caso de mediar dolo, estaremos frente a un concurso ideal. El que se solucionara

en virtud del Art 75 del CP, es decir, se aplicara la pena mayor asignada al delito
más grave.

2) Delito de violación de domicilio.

En este caso el bien jurídico afectado es la intimidad. Entendienda como el interés de cada
persona para reservar el espacio físico donde tiene su morada de la intervención de terceros.

63
 Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor
hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales.

 El verbo rector de este tipo es “entrar” que consiste en ingresar, cruzar el limite que
separa la morada de los demás sitios públicos o privados, ya sea íntegramente con el
cuerpo o al menos con la mayor parte de el.

 El objeto material reviste cierto interés; ¿Qué se entiende por morada? Se entiende
por tal, el lugar donde se tiene domicilio y habitual residencia.
 La ley exige que el ingreso sea en contra de la voluntad del morador y esta voluntad
contraria puede ser expresa o bien tacita (Ej. De estas ultimas son las ofendiculas o
medidas de resguardo)
 Además, el tipo penal contempla una figura agravada cuando se emplea violencia o
intimidación.
 En el caso del funcionario publico que abusando de su oficio allane un templo o
casa ajena fuera de los casos que autoriza la ley cometerá el delito de allanamiento
irregular.

Por ultimo, se reconoce expresamente en esta materia una causal de justificación apropósito
del estado de necesidad: Ello acontece cuando se esta en morada ajena para precaver un
mal grave así mismo, a los moradores del lugar o a un tercero, ni al que lo hace para prestar
algún auxilio a la justicia.

Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún
auxilio a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas,
mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

3) Delito de violación de correspondencia.

Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad,
sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos
que ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo.
Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan
sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su
dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales, les es
lícito instruirse de correspondencia ajena.
Este tipo castiga al que abra o registre la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad. Y se agrava la pena cuando se divulgan los secretos o se aprovecha del contenido
de la comunicación.
En este caso habrá una excusa legal absolutoria que alcanza a los cónyuges, a los padres o
guardadores en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que estén bajo su
dependencia.

64
 IV) Delitos contra la Libertad Sexual.

La cuestión del Bien jurídico.

La tutela penal de la sexualidad es una de las más complejas del sistema punitivo por
distintos motivos:

1) Estamos en presencia de algo más que un simple instinto, se trata de un

impulso que por si mismo es complejo ya que presenta componentes
biológicos, síquicos y de relación. Además de ello se suman estímulos
económicos, sociales e incluso lúdicos.
2) La motivación social puede encontrarse presente en un delito que nada
tiene que ver con esta área, como por ejemplo el hurto fetichista.
3) Y existen delitos regulados en esta área que nada tienen que ver con la
libertad sexual, por ejemplo la trata de blancas o la sodomía.

En torno al bien jurídico en la época contemporánea, históricamente se han postulado tres

grandes concepciones a su respecto;

a) La Doctrina del Pudor: esta se postula a principios de siglo en Paraguay. Y a su

respecto se entiende por pudor un sentimiento antropológicamente emparejado con
el miedo y corresponde a una sensación de desagrado o temor ante un objeto sexual.
Esta teoría no es seguida por nadie actualmente, ya que no puede ser un bien
jurídico un sentimiento ya que se entregaría su apreciación al sujeto pasivo y por
tanto seria objetable.

b) Teoría de la Honestidad: esta proviene del siglo XIX del código penal español
anterior al actual. El problema de esta teoría se nos presenta en torno a determinar
¿Cuál es el contenido de honestidad? Según el diccionario se entiende como
“compostura o correctitud” Aterrizada a esta área corresponde a la facultad del
individuo de manifestar su impulso sexual dentro de moldes culturales dominantes.
Esta concepción nos permite explicar por ejemplo el que la sodomía sea punible. Y
provienen de esta, conceptos tales como “doncellez, abusos deshonestos, etc.”

c) Teoría de la libertad sexual como bien jurídico: Pasa a ser el bien jurídico
dominante a partir de los años sesenta. Fue reconocido por primera vez en Alemania
y luego en el resto del occidente y con su reconocimiento se pretende eliminar todo
esbozo moralizante.

¿Qué se entiende por libertad sexual? Se entiende por esta. La facultad del individuo de
gobernar su vida sexual, que comprende la conducción sobre sus propios deseos y
vinculaciones y el poder elegir compañeros para el trato carnal y por cierto, también la
facultad para oponerse a una intervención ajena en este plano.

Pero si nos produce ciertos reparos en nuestro ordenamiento jurídico para poder sostener
que es el único bien jurídico tutelado. Reparos que provienen de dos vertientes;
65
1) El problema de la tutela de la sexualidad de niños y jóvenes en general y también la
situación de los enajenados mentales.
Surgen teorías complementarias y alternativas a la libertad sexual para explicar esta
situación:

I) La teoría de la intangibilidad sexual: según esta el derecho los considera carnalmente

inviables con independencia de cómo se determine su voluntad. Lo que se pretende es que
estos permanezcan al margen de las experiencias sexuales.

II) La teoría de la indemnidad sexual: que se asemeja a la anterior y sostiene que el derecho
pretende dejar a los niños y con ciertos limites, a los jóvenes al margen de la experiencia
sexual y de las consecuencias negativas para su desarrollo posterior, sea este físico,
sicológico, emocional, etc.

Esta es la teoría más aceptada pero presenta problemas, siendo este ¿Cómo fijar el límite?
Ya que no resulta posible establecer un tramo etáreo de desarrollo normal de la sexualidad
y al fijar un limite necesariamente este es arbitrario, ya que no depende del concreto
desarrollo sexual del sujeto pasivo. El castigo penal se aplicara con independencia de
pruebas que establezcan que no se ha afectado la indemnidad sexual. Esta situación nos
coloca entonces, dentro de un posible delito de peligro abstracto cuya existencia esta
severamente cuestionada en el derecho penal.

Regulación de los delitos sexuales en el código penal.

En Chile la regulación de los delitos que afectan la libertad sexual fue bastante defectuosa,
puesto que se encontraba teñida de elementos moralizantes. Se hablaba de delitos contra el
orden de las familias y la moralidad publica en el encabezado del titulo VII del libro II.
Además nuestro legislador omitió describir los tipos penales.

A partir del año 1999 se han generado dos modificaciones importantes que en algo vinieron
a remediar esta situación.
La primera de ellas fue la ley 19.617 (del año 1999) la que modifico el código penal y el
código procesal penal, además de la ley sobre medidas alternativas. En relación con el
respeto y protección de la libertad sexual de las personas y de la indemnidad sexual de los
menores creando nuevas figuras y limitando el acceso a beneficios alternativos.

La segunda ley es la N° 19.927 del año 2004 que también modifico el código penal y cuyo
propósito fue resguardar el bienestar de los menores de edad procurando sanciones en
forma drástica a quienes cometan actos de pedofilia, abuso sexual a menores o realización
de pornografía infantil. Además esta ley fortalece y entrega mecanismos más eficaces a las
policías para la investigación de esta clase de delitos. (Ej. Hoy en día se puede intervenir el
teléfono o utilizar el agente revelador)
Esta última ley además aumenta de 12 a 14 años la edad minima de los menores para
disponer de su sexualidad. Sin embargo la actual regulación también presenta problemas,
ya desde el titulo. Ya que este habla de delitos contra la integridad sexual, el que se trata de
un concepto poco feliz o por lo menos absurdo ya que parece apelar a una afectación de la
salud, en especial la salud síquica y por tanto todos estos delitos estarían en un acápite
66
inapropiado. Pero claramente no se trata de ello y la única forma de darle operatividad al
concepto de integridad sexual es comprenderlo como una declaración vacía de contenido.

Otros problemas que presenta nuestra legislación actual están dados desde la perspectiva
del bien jurídico correspondiente a la regulación de la trata de blancas del Art 367 bis, ya
que en doctrina se exige el empleo de medios o prevalecerse de situaciones especiales de la
victima. (En el fondo es tratarla como una cosa) Sin embargo en nuestro código penal las
circunstancias especiales se consideran solo para agravar la pena, pero puede darse
perfectamente sin ellas. Por tanto es una negación de la libertad sexual.

Otro caso problemático es el contemplado en el Art 365, el que penaliza el estupro con un
varón adolescente. El que se trata de una reminiscencia del viejo tipo penal de sodomía. En
este tipo penal no importa la voluntad del joven varón, es decir se le niega su libertad
sexual. Y por tanto esto nos produce ruido ya que por una parte el ordenamiento jurídico le
reconoce el derecho o la facultad de casarse pero le niega la facultad de tener un trato
homosexual consentido.
La conclusión necesaria de todo esto, es que pese al avance en cuento al desarrollo de la
libertad sexual aun quedan rasgos moralizantes en esta materia.

Delitos que atentan contra la libertad sexual en particular.

1) Delito de Violación. (Art 361)

Este consiste en acceder carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en los siguientes casos:
• 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
• 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
• 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
• Pena: Presidio mayor en su grado mínimo a medio (5 años y 1 día a 15 años) (igual
a la pena que se aplica al homicidio).

• Conducta o verbo rector : Acceder carnalmente

• Se especifican claramente las vías de acceso:- Vía vaginal, Vía anal o Vía bucal
• Sujeto activo: sólo un varón (como autor material) ya que como autor inductor es
perfectamente concebible la identidad de una mujer.
• Esta norma al utilizar el verbo en infinitivo, nos permite deducir que es un delito de
mera actividad. Por lo que no puede hablarse de grados de desarrollo imperfecto, ya
que la conducta se consuma con el solo desplegué. (”acceso ”)
• Sujeto pasivo: hombre o mujer. Importa distinguir si es mayor o menor de catorce
años para efectos del tipo penal y del bien jurídico.

• ¿Puede hablarse de violación por omisión impropia? Buena parte de los autores
señalan que no es posible crear una figura impropia por omisión en este tipo, ya que
el verbo rector es bastante restringido. Sin embargo frente a una situación que pueda
constituir omisión impropia si puede constituirse la figura de complicidad por
omisión.

67
 • Iter criminis: (Camino del delito)
- Ya hemos dicho que se excluye el delito frustrado
- Admite la tentativa
- En cuanto a su consumación: Basta la introducción del pene en la cavidad
respectiva, no requiere penetración completa ni eyaculación.

Un gran avance de la Ley 19.617 del año 1999, radica en la derogación del antiguo
Art.362, motivo de gran discusión histórica en la doctrina. Al derogarse dicha norma que
castigaba como consumado el delito de violación desde que existiera principio de
ejecución, deja al Iter criminis (grado de desarrollo del delito) regido por las reglas
generales de la participación criminal contempladas en el artículo7º del Código Penal.
Para estos efectos algunos autores diferencian el análisis del iter criminis respecto de este
delito, según cual sea la vía empleada por el hechor para acceder carnalmente a la víctima.

Algunos penalistas afirman que basta para la consumación la penetración, aún parcial, del
miembro viril en la vagina o ano de la víctima, resultando demasiado drástico otorgar el
mismo tratamiento cuando el acceso se produce a través de la boca.
Ello, en razón de la lejanía que presenta objetivamente la boca respecto de las zonas
genitales, así como de la naturaleza y de las funciones de éstas últimas, lo que aparecería
además ratificado por el simple sentido común en orden a que el órgano bucal no conlleva
objetivamente la misma relevancia sexual para la víctima que la vagina o el ano.
En mérito de lo anterior, cuando la violación se materializa por vía oral de la víctima,
algunos sostienen que deberá exigirse para su consumación no sólo la penetración total del
miembro viril en la boca del afectado, sino que objetivamente deberá tratarse de un
verdadero remedo de la cópula, aún cuando no sea necesaria la eyaculación.

En los casos de violación por vía vaginal o anal, habrá tentativa de violación cuando el
hechor ha dado principio de ejecución al acceso carnal de la víctima, quedando
comprendidos en este concepto todos aquellos actos del sujeto que de una manera directa e
inequívoca tiendan a penetrarla carnalmente por la vagina, o el ano, pero sin alcanzar a
introducir su miembro en alguno de dichos orificios.
Actos de tentativa será por ejemplo coger a la víctima despojándola de sus ropas, ponerla
en posición de recibir el sexo invasor, etc.

Habrá delito consumado cuando el sujeto logre respecto del ano o la vagina de la víctima
aún una penetración parcial.
Resulta evidente que la eyaculación no se considera necesaria para la consumación de los
delitos de cópula, de manera que la violación estará consumada sin otro requisito que la
introducción o penetración, aún parcial, del pene, en los referidos órganos de la víctima.

Modalidades de Comisión del Delito de Violación.

1° Uso de Fuerza o Intimidación

68
A) La fuerza; es la violencia física, el empleo de energía material para someter a la víctima
contra su voluntad a la penetración del varón. Según los tratadistas, esta circunstancia,
tratándose de la mujer, no existe respecto del empleo de lo que Soler llama “la discreta
energía con que el varón vence el pudor de la mujer que en el fondo desea y consiente”; ni
respecto de aquellos actos del varón que no van encaminados al logro del acceso mismo,
sino que a provocar la excitación del instinto en la mujer, a fin de que esta se entregue
luego por impulso y deseo propio.

A la inversa, en cambio, siempre existirá violación si se empleó fuerza para lograr la

penetración, aunque la mujer haya previamente excitado al varón con requerimientos,
insinuaciones o concesiones libidinosas, pero sin la intención de permitirle el acceso carnal
completo.

Criterios en torno a “ Si se exige o no la resistencia de la victima”

La doctrina nacional, no exige una resistencia “desesperada” por parte de la víctima.
Labatut considera que “la resistencia de la víctima deber ser seria, constante y sostenida”
hasta el final. Del Río, por su parte señala que “la resistencia deber ser cierta, mantenida e
igual, estimándose que basta que flaquee un instante para que se presuma el
consentimiento.” Para Juan Bustos, “no es necesario que la fuerza se mantenga durante
toda la actividad violatoria, ni tampoco que la resistencia sea continuada, basta que quede
de manifiesto la fuerza y la voluntad contraria”. (Habrá que probar que hubo fuerza y que
hubo resistencia)

Para efectos de clases acogeremos el criterio de que no se exige la resistencia de la victima,

por lo tanto lo que se debe probar es la intimidación.

¿Puede haber Pluralidad de autores?

En este punto debemos señalar que la fuerza puede ser ejercida por el agente o sujeto activo
mismo de la violación o por un tercero, sea hombre o mujer, quien lo ayuda. Por lo que
resulta evidente que puede configurarse la pluralidad de autores en virtud del Art 15 del CP.

B) Intimidación.
Entendida como “Violencia moral o amenaza de un mal mediante el cual se logra el acceso
carnal sin que concurra el consentimiento del sujeto pasivo.”

Los autores señalan que el concepto de intimidación, para efectos de la violación, requiere
que el mal con que se amenaza a la víctima sea “grave”, injusto, posible, dependiente de la
voluntad del que amenaza, e inminente. Debe consistir en causar un daño en el cuerpo, la
vida de la propia víctima o de una tercera persona con la cual se encuentra ligada por
vínculos afectivos que hagan eficaz la intimidación.
Etcheberry piensa que la amenaza de otra clase de daños, (en la propiedad por ejemplo) no
debería considerarse suficientemente grave como para admitir la violación por fuerza
moral. Rebaten tal posición quienes afirman que más que la naturaleza de la amenaza, lo
que parece relevante para determinar la perturbación de la voluntad de la víctima, es el
efecto determinado en su psiquis que le provoque la amenaza.
69
Entidad del Mal.
La regla general en esta materia es que se nos presenten dificultades de prueba en torno a
determinar la entidad del mal que se intimida. Para lo cual se deberá recurrir a la
credibilidad de la victima y a los peritajes de veracidad que se practiquen a su respecto.
Resulta evidente que si en las amenazas o intimidación se emplean armas, cuchillos o
elementos contundentes se facilita la prueba de este punto.

En suma, la concurrencia de la intimidación es un elemento que deberá considerarse caso a

caso.

2° Privación de Sentido de la víctima o aprovechamiento de su incapacidad para

oponer resistencia

A) Privación de Sentido: Perturbación de facultades cognitivas y volitivas del sujeto

pasivo que no obedezca a una causa de orden patológico.

Para establecer la privación de sentido se utilizan los exámenes toxicológicos. Y a su

respecto el actor debe haber provocado la privación o al menos haberse aprovechado de
esta. Por lo tanto, si la victima no esta conciente no se puede considerar que el bien
jurídico afectado sea su libertad sexual. Lo correcto en este punto es hablar de que el bien
jurídico afectado es su “Indemnidad sexual”

B) Incapacidad para oponer resistencia

“Cuando se aprovecha la incapacidad de la víctima para oponer resistencia.”

Esta se refiere a la incapacidad del sujeto pasivo para resistir realmente al acceso carnal
(desde el aspecto físico) y al igual que lo dicho en relación a la fuerza, será una cuestión de
hecho que deberá apreciar el tribunal en cada caso concreto.
De todas formas, queda claro que el elemento fundante del reproche en este caso es el
abuso del hechor respecto de la incapacidad de la víctima para resistir, lo que desde ya
soluciona el vacío existente en el Código Penal reformado, relativo a las mujeres que por
enfermedad o por cualquier otra causa se encontraban imposibilitadas para resistir (por
ejemplo; por encontrarse inmovilizadas por ataduras, amordazadas, etc., por obra de un
tercero).

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Alcance de la circunstancia; “Alteración de facultades volitivas y cognitivas por causas

patológicas.”

Según el diccionario de la Real Academia abuso es la “acción y efecto de abusar”, y

abusar es “usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa”. En
este caso el abuso comprenderá no sólo el aprovechamiento indebido de la situación de
incapacidad de la víctima, sino también de su propia persona.

70
La ley perfecciona la modalidad de ejecución del Código Penal reformado consistente en
“encontrarse la víctima privada de razón” y que implicaba en la práctica para la mujer
privada de razón una especie de prohibición, a lo menos indirecta, para ejercer su
sexualidad en forma compartida.
El legislador, teniendo presente lo anterior, y a objeto de permitir al enajenado ejercer sus
funciones sexuales y poder relacionarse íntimamente, sin riesgo de que su pareja incurra en
responsabilidad criminal, incorporó esta circunstancia del número tercero que tipifica un
caso especial de prevalimiento, esto es, se exige el abuso de las circunstancias de
enajenación o trastorno mental de la víctima por parte del hechor.

 Se requiere una explotación por parte del hechor, de la dolencia o estado que aqueja
al sujeto pasivo, para utilizarle sexualmente.
 Será necesario para configurar esta circunstancia respecto del sujeto activo, el
conocimiento, por una parte, del estado de enajenación o trastorno mental en que se
encuentra la víctima, y por otra parte, como elemento fundamental, que abuse o se
aproveche de tales circunstancias para acceder carnalmente a ella.

Además en el concepto de enajenación debemos incluir no sólo las enfermedades mentales

constitutivas de locura o demencia, sino toda alteración permanente de la salud mental (Ej.
Esquizofrenias, paranoias, psicosis, maníaco o depresivas, demencia senil, epilepsia,
locuras tóxicas o infecciosas como por ejemplo El caso del tipo que consume determinado
licor o sustancia y pierde absolutamente la razón). Así mismo deben incluirse en este
concepto los trastornos psicosomáticos profundos, derivados de tumores o lesiones
cerebrales. Y las deficiencias o anomalías mentales (oligofrenias). No constituirán
enajenación, en cambio, las psicopatías y neurosis.

El elemento “trastorno mental”

Se caracteriza por su transitoriedad y por incluir situaciones menores de perturbación
mental de la capacidad de autodeterminación sexual. Podrá deberse a predisposiciones
anormales del individuo, como en el caso del sonambulismo; o a fenómenos artificialmente
provocados por sustancias u operaciones especiales, como la narcosis y la hipnosis; o a
causas patológicas de características principalmente somáticas, que no pueden se incluidas
propiamente en el concepto de enfermedad mental. Podrá tratarse también de estados de
paroxismo emotivo o pasional. Esta expresión, a juicio del Ministerio de Justicia, permitirá
asimilar aquellos casos, que sin constituir enajenación, ni privación de sentido, son idóneos
para hacer perder a la persona, aún parcialmente, el dominio de sus actos, como por
ejemplo, en casos de adicción alcohólica, efecto de estupefacientes, enfermedades o causas
análogas.
Pero en definitiva, será la existencia del elemento abuso, aprovechamiento o
prevalimiento, lo que determinará si en las circunstancias concretas el hechor actuó o no
típicamente.

2) Violación Impropia. (362 CP)

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor
de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

71
  Pena: presidio mayor en cualquiera de sus grados, es decir desde 5 años y un día
hasta 20 años.
 Su denominación de “impropia” se refiere a que siempre será considerada violación
aunque incurra el consentimiento del sujeto pasivo. (El consentimiento de la victima
es irrelevante, la conducta será igualmente castigada.)
 Además no es necesaria la concurrencia de ninguna circunstancia de las
contempladas en el delito de violación.
 El bien jurídico protegido en este tipo penal; es la indemnidad sexual del menor.
 Es un delito de acción penal pública.
 Se exige para constituir este delito, el conocimiento del actor sobre la edad del
sujeto pasivo. Si no la conoce estaremos frente a un error de tipo (desconocer o
ignorar la faz objetiva del tipo) lo que por consiguiente dejaría al autor sin sanción.
 El rango etáreo establecido en este tipo penal hasta el 2004 era de 12 años,
actualmente es hasta 14 años.
 Si concurre alguna de las circunstancias del Art 361 contempladas en el delito de
violación, se castigara la mayor extensión del mal causado (Art 69 CP)
 En relación a los concursos; si se causaren lesiones graves gravísimas v/s violación,
puede configurarse un concurso ideal, el que solucionara con el Art 75 o puede
incluso configurarse un concurso real el que se solucionara en virtud del Art 74. Lo
anterior en razón de que en tal situación se afectan dos bienes jurídicos individuales.

3) Violación Agravada. (Art 372 bis)

Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

Este delito consiste en el acceso carnal a una persona con las circunstancias de la violación
y con ocasión de ello se comete además homicidio.

 Es un delito pluriofensivo.
 El código emplea la expresión “con ocasión” corrigiendo así un error de la
regulación anterior que señalaba “con motivo”
 Al tenor de “con ocasión” puede concluirse que este tipo exige dolo en la muerte al
menos a titulo de dolo eventual. Si hay culpa se configurara un concurso ideal y por
tanto se sancionara con el Art 75 del CP “pena mayor asignada al delito mas grave”

Posible concurso “Violación seguida de Lesiones”

Se entiende que el tipo de violación absorbe el empleo de fuerza y las lesiones “necesarias e
inevitables para lograr el acceso carnal”. Pero, tratándose de lesiones que sobrepasen ese
límite, como las gravísimas y graves del artículo 397 Nº1 y Nº2 respectivamente, estas
concurrirán en concurso material con el delito de violación, que se tratará conforme al
artículo 74 del Código Penal.

4) Violación calificada por el sujeto activo, cónyuge o conviviente (Art 369 inc 4°)

72
Art 369 Inciso 4°
“ En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 y 366 N°1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán las
siguientes reglas:

1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º del artículo 361, no
se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o
ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida.
2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido
se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.”

¿Existe el llamado “débito conyugal”?

Se trata de una materia históricamente muy controvertida, tanto en el derecho como en la
doctrina comparados, con posiciones que van desde la impunidad de la violación entre
cónyuges hasta una forma agravada por su penalidad. El debate en las respectivas
comisiones refleja esta discrepancia. El Mensaje del Ejecutivo establecía una atenuante
para el cónyuge culpable de violación, sin embargo, la propia indicación sustitutiva del
ejecutivo presentada posteriormente no contempló regla alguna al respecto.

Sin perjuicio de las reservas manifestadas por algunos diputados, en el sentido de lo

inconveniente que podría resultar el hecho de que las discusiones matrimoniales se
ventilaran en los tribunales con el eventual uso que de esta figura podrían hacer los
abogados para presionar, el Senado fue partidario de no aceptar la impunidad de la agresión
sexual entre cónyuges o convivientes basada en una causal de justificación (ejercicio
legítimo de un derecho).

Actualmente el llamado debito conyugal esta obsoleto. Y en materia conyugal también se

castiga la violación, en razón de que lo que se busca proteger es la libertad sexual. Sin
embargo cabe señalar que esta situación es muy difícil de probar. Pero, reconociendo que
en la generalidad de los casos la sanción penal, es normalmente grave en este tipo de delitos
no es la forma más idónea para resolver el conflicto, se le reconoce en la ley a la víctima la
posibilidad de retractarse de la denuncia, en tal caso el tribunal considerara que no existe
delito a menos que el sujeto pasivo haya sido presionado o lo haya realizado bajo coacción.

La ley opta por una situación de equilibrio para lo cual en definitiva entrega al juez la
facultad de apreciar la gravedad de la ofensa sexual infringida, así como la procedencia de
aceptar el desistimiento.
Además la ley acierta al tipificar la violación entre cónyuges o convivientes. El profesor
Etcheverry, corrobora esta opinión en el sentido de que nadie está facultado para ejercer un
derecho tan íntimo y personalísimo, como el derivado del ejercicio de la actividad sexual,
que vincula y relaciona tan profundamente la personalidad, la libertad y la intimidad de otra
persona, contra la voluntad de ésta, aún cuando se trate de la propia cónyuge o de la
conviviente

 La regla general, es que este delito sea de acción penal pública previa instancia
particular. Salvo que la victima este incapacitada, ya que en tal caso será solo de
acción penal publica.

73
5) Delito de Estupro (Art 363 CP)

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor
de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el
agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad
pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias señaladas, las
que son constitutivas de situaciones de prevalimiento o abuso.

 Conducta o Verbo rector: Acceder carnalmente. Se especifican claramente las vías

de acceso:- Vía vaginal, Vía anal o Vía bucal
 Sujeto Activo: sólo un varón (como autor material) ya que como autor inductor es
perfectamente concebible una mujer.
 Sujeto Pasivo: hombre o mujer mayor de catorce y menor de 18 años.
 Resulta importante señalar que en el delito de estupro hay consentimiento de la
víctima en el acceso carnal, pero viciado. En cambio en la violación, no existe tal
consentimiento.

Circunstancias del Estupro

1° Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental aún transitoria de la

víctima que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

Conceptos.
Anomalía: malformación, alteración biológica congénita o adquirida.
Perturbación: alteración de las facultades mentales. Respecto de estas deficiencias, el tipo
admite que ellas sean transitorias, es decir, pasajeras o temporales.
Entidad: valor o importancia de una cosa, persona o situación.
Enajenación: consistirá en la locura, en la privación del juicio. Se refiere a ciertas
alteraciones profundas de la personalidad del sujeto que importan un desajuste tan
considerable de ella que el individuo “se hace otro”.

Haciendo un paralelo con el delito de violación, nos vamos a encontrar con que la
circunstancia del estupro atenta dos variables: primero en cuanto a la edad y por el hecho de
que la anomalía o perturbación es temporal.

2° Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en

que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.

74
La enumeración que nos entrega esta circunstancia es por vía ejemplar. Y a su respecto
podemos señalar que la Relación de dependencia puede ser de hecho. Entendiendo por esta
“la conexión correspondencia, trato o comunicación de una persona con otra en la que una
de ellas se encuentra subordinada al mayor poder que la otra tiene.”
Custodia significa guardar con cuidado y vigilancia. Por educación entendemos la crianza,
enseñanza, instrucción. El cuidado se refiere a la solicitud y atención que se pone en una
persona. Por último lo laboral se encuentra relacionado con lo perteneciente o vinculado al
trabajo, en su aspecto económico, jurídico y social.
Aquí, el abuso consiste en una posición de superioridad del autor o, lo que es lo mismo, de
una relación de dependencia de la víctima, conocida en doctrina como estupro de
prevalimiento, el que consiste específicamente en aprovecharse de una relación de
dependencia de la víctima que encuentra su origen en el hecho de encontrarse el agente
encargado de su custodia, educación o cuidado, o bien en una relación laboral. En este caso
el sujeto se aprovecha de la circunstancia que tiene esta relación de dependencia que la
víctima tiene con su persona.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

Desamparo: Estado o situación de necesidad o carencia de la víctima que la pone en una

situación de vulnerabilidad.
 Importa el aprovechamiento del desamparo.

Jurisprudencia al respecto:

El T.O.P de Copiapó RUC 0300169360-2, califica el estupro por las circunstancias 2ª y 3ª:
“... mientras se encontraba al cuidado de su hija biológica S.P.Z.V., nacida el 13 de
septiembre de 1988 y abusando su situación de dependencia y del grave desamparo en que
la menor se encontraba, toda vez que al momento de la ocurrencia de los hechos carecía
de la protección o seguridad que le pudieran brindar otras personas y, que además era el
imputado quien proveía de vivienda y alimentación a la misma y a su familia, accedió
carnalmente a ella por vía vaginal...”

Sentencia del T.O.P. Iquique de 20 de mayo 2004, RUC 0300010648-7, que sólo
califica por esta circunstancia en el caso de una menor que vendía lápices y en ese
contexto tiene relaciones sexuales con el imputado previo pago de una cantidad de dinero
ascendente a la suma de $2.000. Resultan interesantes sus C ° 9 y 13 que dan por
acreditada la situación de grave desamparo y el abuso por parte del imputado que conocía
el estado de necesidad de la menor:“...debemos tener presente que la afectada tenía doce
años al momento de la ocurrencia de los hechos y se encontraba sola recorriendo las
calles de Iquique, en horas de la tarde, con el objeto de vender unos lápices para ayudar
económicamente a su familia. Si bien contaba con un padre y una madrastra y un techo
donde dormir, éstos no estaban con ella al momento de golpear la casa del imputado y la
habían dejado a su propio riesgo desde la mañana para vender su mercadería y sólo se
juntarían con ella para llevarle de vuelta a Alto Hospicio.

Además, tampoco las circunstancias en que vivía la menor eran buenas, ya que su
propio padre reconoce que trabajaba en forma esporádica y que con lo que recibía no le
75
alcanzaba para ayudar a sus hijos y por cuanto los oficiales investigadores pudieron
constatar por sus sentidos, sin ser necesario que practicaran peritaje, que el lugar que
habitaba la familia era muy pobre (incluso uno lo describe como un basural), ...en cuanto
al hecho de no poder equipararse el grave desamparo a una situación económica
deficiente, reconoce este tribunal en principio la verdad de dicha afirmación, pero no es
menos cierto que aquellos menores que se encuentran viviendo en condiciones de pobreza
extrema y que se ven forzados a trabajar para ganar su sustento, se encuentran en una
situación de tal vulnerabilidad que los hace víctimas fáciles de aquellos adultos que por
medio de la entrega de dinero u otras especies pretendan realizar actos poco adecuados
para su corta edad.
Es más lo anterior es perfectamente aplicable a los ejemplos aportados por la propia
defensa, que se refieren a niños que trabajan por necesidad, lo que según las reglas de la
lógica y máximas de experiencia se encontrarían proclives a recibir dinero a cambio de
efectuar los actos que les solicitan cualquiera sea su naturaleza ...”

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual

El engaño: Toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso y que sea capaz
de inducir a error a una persona respecto a la significación y trascendencia del acto sexual.
Experiencia: conocimiento de la actividad sexual sea por propia práctica, por
conocimientos derivados de sus vivencias
Ignorancia: falta de conocimiento y de los aspectos más relevantes de la sexualidad.

Este elemento debemos contextualizarlo en el estrato social de la víctima y ecuación socio

cultural, toda vez que por ejemplo Será bastante improbable demostrar este elemento con
una o un menor que viva en la ciudad, no así respecto de la víctima que viva en un sector
rural.

6) Otras Conductas de Acceso Carnal tipificadas en nuestro Código Penal.

a) Incesto.
Artículo 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado
con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

 El código no lo define, habla del que cometiere incesto, ya que se trata de un delito
nefando. (aquellos delitos que por la carga social y moral resultan innombrables)
 Consiste en acceso carnal por vía anal o vaginal de un ascendiente o descendiente
por consanguinidad o de un hermano consanguíneo.
 El tipo habla de “conociendo las relaciones que lo ligan” por tanto exige dolo
directo.
 Sin circunstancias de violación o estupro.
 Se trata de una relación sexual consentida. Por lo que nace una critica frente a este
tipo penal en torno a cual es el bien jurídico protegido. A su respecto podemos
señalar que este es uno de los rastros o injertos moralizadores en el derecho penal.

76
  ¿Qué pasa con el accedido carnalmente, tiene castigo penal? Al ser un caso de
coparticipación necesaria, la parte mayoritaria de la doctrina opina que no.

b) Sodomía con menor de 18 años.

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo
sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con
reclusión menor en su grado mínimo a medio.

Consiste en acceder carnalmente a un menor de 18 años y mayor de 14 de su mismo sexo

sin que medien las circunstancias de violación o estupro.
 Sujeto activo; un varón
 Sujeto pasivo; Adolescente entre 14 y 18 años.
 Tiene la misma pena asignada que el incesto.

 El tipo no incluye las circunstancias de violación y estupro, ya que si estas

concurren se castigara por el titulo (tipo penal) correspondiente.
 Desde la perspectiva del bien jurídico este es otro injerto moralizador en nuestra
legislación. Y ante la luz del principio del “Derecho penal de última ratio” esta
figura resulta injustificada.
 A su respecto nace la crítica ¿Por qué solo se castiga la homosexualidad masculina?
Y ¿Cuál es el bien jurídico que este tipo protege?

7) Abuso sexual.
Concepto general; Compeler a una persona a tomar parte de una actividad sexual no
constitutiva de violación o estupro, o en general de acceso carnal.

 El código habla de acción sexual. Por lo que debemos recurrir al Art 366 ter, el cual
nos da contenido positivo al concepto.

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual
cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.

Este nos da los elementos de una acción o actividad de significación sexual distinta del
acceso carnal. Estos son;
• Que sean actos de significación sexual y relevancia (en forma copulativa)
• Y en torno a las posibles modalidades de comisión; Contacto corporal directo o
bien la afectación a los genitales, el ano o la boca.

I) Elemento; Significación sexual.

En doctrina se discute el alcance de este concepto, existiendo principalmente tres teorías;

El primer criterio habla de que el acto debe ser de aquellos que los seres humanos
generalmente realizan motivados por el instinto sexual (criterio objetivo)-Rodríguez-

77
Y no interesa si el hechor actuó con la intención de satisfacer su apetito sexual (ánimo
libidinoso o lascivo) Se castigaría el simple ejercicio desviado de la actividad sexual y su
calificación tampoco puede quedar entregada a la víctima.

El segundo criterio de acuerdo a lo señalado por Matus y Ramírez en el libro de lecciones

de Derecho Penal Chileno (2002:84) “la significación sexual esta dada por el ánimo
libidinoso”. Lo contrario generaría un problema interpretativo de conductas tales como
juegos deportivos, exámenes médicos o caricias paternales en las que objetivamente existen
tocamientos.

Un tercer criterio sostenido por Garrido Montt, (en su libro Derecho Penal. Parte Especial)
entiende por acto de significación sexual aquellos que resultan objetivamente adecuados –
dentro del medio social en que se desarrollan – para excitar el instinto sexual de una
persona. Y para dar un contenido preciso al concepto agrega el autor “en forma mayoritaria
hoy en día- se ha recurrido para su precisión a la consideración de un elemento subjetivo (el
ánimo lascivo) que permite discriminar, entre conductas de similar expresión, las que
detentan caracteres sexuales, por la motivación particular del sujeto activo a la hora de
ejecutar el hecho ”.
II) Elemento; Relevancia del acto.
El acto debe revestir una cierta importancia o gravedad dentro del conjunto de
comportamientos de connotación sexual posibles.
De acuerdo a lo indicado por Rodríguez Collao en el libro Delitos Sexuales (2000:207) “...
no basta el mero tocamiento, porque si bien éste puede ser considerado uno de aquellos
actos que constituyen acción sexual para los efectos del artículo 366 ter del Código Penal,
será necesario que aquél esté revestido de una cierta gravedad; es decir, que efectivamente
importe una lesión del bien jurídico protegido, a través del involucramiento de una
persona en un contexto sexual.” (En atención y respeto al principio de lesividad del
Derecho penal.

III) Elemento; Modalidad de Comisión.

El acto de significación sexual relevante debe realizarse: Mediante contacto corporal con la
víctima (forma tradicional que responde a la idea común que se tiene culturalmente de
abuso sexual) O bien mediante la afectación de los genitales, el ano o la boca de la víctima.

Esto amplía las formas posibles de cometer abuso sexual, sin necesidad de contacto
corporal directo (Ej. contacto de fluidos)

Bien jurídico protegido en virtud del artículo 366 ter.

En el caso de los menores de 14 años es la indemnidad sexual que la doctrina define como
el derecho del menor de edad a desarrollar su sexualidad de forma normal y natural sin
interferencia de hechos que por su naturaleza anormal o desviada tengan capacidad real o
potencial para pervertir, corromper o impedir dicho desarrollo.
Y en caso de los mayores de 14 años, el bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Clasificación de los abusos sexuales.

Para la cual se emplean criterios etáreos y modalidades de comisión.

78
a) Abuso sexual Propio.

Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con
una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor
en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y
menor de dieciocho años.

 Conducta o Verbo rector; Realizar abusivamente una acción sexual distinta del
acceso carnal.
 Es un delito de mera actividad es decir, no requiere la producción de un resultado
separable y como consecuencia de esto, no existe grado de desarrollo imperfecto
(frustración)
 En un delito de acción lo que significa que la acción ha de ser procurada y ejecutada
por el sujeto activo.
 La expresión abusivamente demuestra que es elemento típico la voluntad ausente o
viciada. (la diferencia entre abuso sexual propio e impropio, es que en este ultimo
no importa el consentimiento)
 Sujeto activo: indiferente (hombre o mujer)
 Sujeto pasivo; dependerá de las hipótesis.
1) Si se dan las circunstancias de la violación: un mayor de 14 años.
2) Si se dan las circunstancias del estupro; mayor de 14 y menor de 18 años.

b) Abuso sexual Impropio.

Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

 Conducta o verbo recto; Realizar una acción sexual distinta al acceso carnal con
un menor de 14 años.
 La diferencia con el abuso sexual propio, es que el código no emplea la expresión
abusivamente, lo que como consecuencia produce que en este no importe el
consentimiento del sujeto pasivo.
 Es un delito de mera actividad ; no requiere la producción de un resultado separable
y en consecuencia no se puede hablar de grados de desarrollo imperfecto (no hay
frustración)
 Sujeto activo: indiferente (Hombre o Mujer)
 Sujeto pasivo: menor de 14 años.
 La ley en este caso entiende que el sujeto pasivo no es capaz de consentir en la
acción sexual. Por lo tanto no importa si la conducta se ejecuta con las modalidades
de violación o estupro.
 También denominado “Abuso sexual infantil” que se presenta alguna dificultades;
1) los pocos casos con prueba física y/o biológica
2) la mayoría de los hechos no se cuenta con testigos oculares, sólo de oídas
3) el rango de edad de las víctimas se encuentra entre 2 años 11 meses a 13
años siendo la mayoría entre 6 y 7 años de edad. En virtud de lo anterior se

79
 produce un gran requerimiento pericial a psicólogos y psiquiatras para
evaluación de credibilidad del relato y daño

¿Es punible la acción sexual por sorpresa?

Respecto al sujeto pasivo menor de 14 años es punible. En relación al sujeto pasivo mayor
de 14 años lo es igualmente, pero no a titulo de abuso. Si no concurren circunstancias del
Art 361 ni Art 363 puede intentarse en virtud del Art 495 N°5 (“° El que públicamente
ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos”). o acción privada de injurias, o
bien con el artículo 373 de CP como ofensas al pudor.

Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de
grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este
Código, sufrirán la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio.

Prueba pericial psicológica y psiquiatría

Su concurrencia es relevante desde el momento en que resulta muy difícil contar con
prueba directa de los hechos constitutivos de abuso.

A su respecto El TOP de Calama RUC 0200071793 –5 considerando duodécimo, señala

“resulta primordial determinar si el testimonio es creíble... para lo cual ayuda de sobre
manera las pericias verificadas por la psicóloga.”

Retractación
Fenómeno que atraviesa todos los delitos sexuales y que han conocido los Tribunales
Orales
 TOP de Antofagasta RUC 0300082489- 4 c° 9 “...si la retractación en que incurrió
el menor durante el transcurso del procedimiento pudiera originar alguna duda
respecto de su veracidad, la misma debe desecharse pues de modo claro y lógico la
explicaron como un fenómeno típico en caso de que el agresor sea un referente
cercano a menor y la revelación produzca desintegración del núcleo familiar, más
si, como en este caso, la madre no lo apoya y, por el contrario, lo induce a cambiar
su narración.”.

c) Abuso sexual agravado.

Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier
índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y
3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero
mayor de catorce años.

 Conducta o verbo rector: Consiste en Introducción de objetos o utilización de

animales.
 Esta figura se legisla producto de las torturas que se llevaron a cabo durante
algunos periodos de nuestra historia.
 Presenta una modalidad de comisión más especifica; introducción de objetos de
cualquier índole por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello.
80
  En general, este tipo presenta un tratamiento penal más gravoso frente a los delitos
sexuales puros y simples. Y a su respecto distingue para efectos de penalidad;
1) Si concurren circunstancias de violación: con presidio mayor en su grado
mínimo a medio.
2) Si víctima es menor de 14 años y no concurre circunstancia de violación
con presidio mayor en cualquiera de sus grados, y
3) Si concurren circunstancias de estupro: con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo, (sólo víctima mayor de 14
años y menor de 18 años)

Problemas interpretativos.
En cuanto al empleo de animales Politoff, Matus, Ramírez; sostienen que los animales se
consideran sólo en cuanto accedan carnalmente a la víctima
Otros autores, sin embargo señalan que el Código no distingue y por lo tanto no procede tal
limitación.
En materia de introducción de objetos: ¿puede considerarse tal la introducción de miembros
corporales distintos del pene? En este punto cabe recordar que el ser humano no es objeto
por lo que no se incluye dentro de esta modalidad.

Jurisprudencia en torno al Art 365 bis.

 Con fecha 28 de junio del 2004 el TOP Puerto Montt RUC 0400020222-9 consideró
que hubo tocaciones “abuso sexual”, sin embargo, no se pudo establecer la
introducción de dedos en la vagina de la niña. Por ello condeno por abuso sexual y
no por 365 bis como solicitaba la Fiscalía.

 Con fecha 14 de marzo 2005 el TOP de Rancagua RUC 0400187466 -2 condena

como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 365 bis N° 2, del Código
Penal, a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo...acusado
ingresa al domicilio de la víctima menor de edad, quien procede a tenderla sobre la
cama, le baja sus calzones, y le introduce los dedos en la vagina”.

Posibles concursos.
1) Acceso carnal que muta de circunstancias o estupro que muta en violación:
En tal caso se resolverá con la Absorción. (el injusto de una de las
conductas es absorbido por la otra que la contemple mas acabadamente)
2) Concurrencia de varias circunstancias en un caso concreto. (Ej. Si a un
enajenado mental se le conduce a un lugar solitario y luego se le viola) En
tal caso recurriremos a la mayor extensión del mal causado dispuesta en el
Art 69 del CP.
3) Concurso entre violación tentada y abuso sexual. (Ej. Se intimida a una
menor de 14 años, se le hacen tocaciones y durante ello el actor es
sorprendido) En tal situación se aplicara la pena mayor asignada al delito
más grave. (Art 75 CP)

Delitos de corrupción de menores.

Con estos se trata de construir una doble protección al bien jurídico, el que en estas figuras
pueden ser; la indemnidad sexual (en gran medida) o bien la honestidad sexual.
81
1) Exposición de menores a actos de significación sexual.
Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación
sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar
material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio
menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare
a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de
otro, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en los
incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo
cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de
las enumeradas en el artículo 363.

Características de este delito;

 En este tipo no hay contacto corporal.
 Sujeto activo: indiferente.
 Sujeto pasivo; Menor de 14 años (incisos 1° y 2°) Mayor de 14 pero menor de 18
años (inciso 3°)
 Este tipo penal requiere dolo directo sin exclusión de otros ánimos.
 En cuando a las modalidades de comisión presenta pluralidad de hipótesis.
 Bien jurídico protegido; indemnidad sexual del menor. Y la honestidad; entendida
como un desarrollo sexual establecido por moldes sociales y morales.

Modalidades de comisión.
 Si el sujeto pasivo es menor de 14 años. (incisos 1° y 2°)
1) realizar ante él acciones de significación sexual.
2) Hacer ver material pornográfico.
3) Hacer escuchar material pornográfico.
4) Hacer presenciar espectáculos pornográficos.
5) Determinar al menor a realizar acciones de significación sexual.

 Si el sujeto pasivo es mayor de 14 pero menor de 18 años. (inciso 3°) Las

conductas ya indicadas, pero con las circunstancias N°1 del delito de violación
(fuerza o intimidación) o bien con las circunstancias del estupro.

¿Qué se entiende por acciones de significación sexual?.

Rodríguez Collao plantea que las acciones de significación sexual del artículo 366 quáter
deben entenderse en el mismo sentido que se les da en el abuso sexual.

En este sentido, la S. RUC 0300037138-5, del Tribunal Oral de Antofagasta que señala: “la
acción del hechor estaba destinada a exhibir sus órganos genitales a una menor, es decir, un
acto evidentemente de significación sexual”.

¿Qué se entiende por material pornográfico?.

Politoff, Matus y Ramírez, se entiende por material pornográfico, sexo explícito, esto es, la
exposición de los genitales masculinos o femeninos durante la actividad sexual .La

82
Sentencia del TOP de Cauquenes define material pornográfico “carácter obsceno de la obra;
Obsceno: que ofende al pudor; Pudor: Honestidad y recato”

Elemento subjetivo del delito.

Este tipo penal contempla un elemento subjetivo, sin el cual no se configura la figura, este
es procurar la excitación sexual propia o bien, procurar la excitación sexual de otro
• Esta exigencia excluye el dolo eventual y por tanto solo incurre con dolo directo.

2) Favorecimiento de la prostitución de menores.

Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para
satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco
unidades tributarias mensuales.

 Bien jurídico; la indemnidad sexual de menor o bien la honestidad sexual en caso de

que el menor ya se haya desarrollado y presenta experiencias sexuales anteriores, o
ya se encuentra pervertido.
 Sujeto activo; indiferente.
 Sujeto pasivo; mayor de 14 pero menor de 18 años.
 Conducta; Promover o facilitar la prostitución de menores. Consiste en incitar a un
menor a prostituirse o bien mantener por cualquier medio el ejercicio de la
prostitución ya iniciada por el menor.

 Concepto de prostitución: comercio sexual ejercido públicamente con el propósito

de lucrarse. Cabe señalar que esta en principio no es delito.
 Elemento subjetivo: Dolo directo “satisfacer los deseos de otro”
 Presenta una agravante especial: en cuanto se haga con abuso de confianza,
autoridad o engaño.

3) Favorecimiento impropio.
Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho
años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será
castigado con presidio menor en su grado máximo.

 Figura que castiga al cliente de la prostitucion infantil.

 Sujeto activo; indiferente.
 Sujeto pasivo; mayor de 14 pero menor de 18 años.
 Sin la concurrencia de las circunstancias de la violación o el estupro.
 Verbo rector; obtener servicios sexuales a cambio de dinero o prestaciones
apreciables en dinero. (limitando así la expresión “ de cualquier naturaleza”)

4) Producción de material pornográfico con menores.

Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico,

cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho
años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo.

83
 Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda
representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o
toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.

 Sujeto activo; indiferente.

 Sujeto pasivo: menor de 18 años.
 Verbo rector; Participar en la producción de pornografía utilizando a menores de 18
años.
 ¿Cómo se utiliza a un menor? Empleando, su voz, imágenes, o realizando actos de
significación sexual consigo o con otros.
 El inciso final del artículo precedente nos define que debe entenderse por
pornografía infantil.

5) Posesión y comercialización de pornografía infantil.

Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de
dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho
años, será castigado con presidio menor en su grado medio.

 Sujeto activo; Indiferente.

 Sujeto pasivo; menor de 18 años.
 Elemento subjetivo del tipo; Se exige dolo directo (expresión maliciosamente)

 Modalidades de comisión; Pluralidad de hipótesis

1) Comercializar, importar, exportar, distribuir, difundir o exhibir material
pornográfico infantil.
2) Adquirir o almacenar pornografía infantil.

Disposiciones o Reglas comunes a los delitos sexuales

A) Excusa legal absolutoria especial para adolescentes.

La ley de Responsabilidad Penal Adolescente contempla expresamente que no podrá
procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362 (violación de
menor de 14), 365 (sodomía), 366 bis (abuso sexual infantil) y 366 quater (exposición de
menores a actos de significación sexual) cuando el sujeto pasivo sea menor de 14 años y
no exista una diferencia de edad superior a dos años con el sujeto activo tratándose de
violación, o de tres años en los demás casos siempre que sea la actuación consentida, esto
es, que no se desarrollen los actos típicos con las circunstancias del 361 ó 363.

Lo que significa que se reconoce en consecuencia un margen válido de consentimiento en

el desarrollo de la sexualidad entre menores adolescentes.

B) Carácter de la acción penal. (Art 369 CP)

En todo caso en el cual sea la víctima menor de edad: acción penal pública.
En los restantes: a lo menos denuncia de la víctima o su representante legal.
84
Si éste no pudiere o estuviere implicado en el delito, se puede proceder de oficio o bien
cualquiera puede denunciar.

C) Regla especial en los casos de violación o abuso sexual entre cónyuges o

convivientes.
En virtud de la cual la voluntad de la víctima en terminar el proceso se entiende válida y
apta para tal fin, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.
Sí solo concurren las circunstancias de los números 2, o 3 del Art 361, no se inicia
procedimiento o se sobresee definitivamente el ya iniciado, a menos que la imposición de la
pena se considere necesaria por la gravedad de la ofensa inflingida.

D) Regla especial de prescripción.

Tratándose de ilícitos en que víctima es menor de edad, el plazo de prescripción comienza a
correr desde el momento en que ésta cumple 18 años.

E) Se establecen técnicas especiales de investigación de delitos de corrupción de

menores.
 Interceptación de Telecomunicaciones (Arts. 222 a 225 CPP)
 Empleo de Agente encubierto (Art. 34 ley 19.366)
 Entregas vigiladas (Art. 29 ley 19.366)

Delitos en que proceden:

 Producción de material pornográfico infantil (Art 366 quinquies CP)
 Favorecimiento de la prostitución de menores. (Art 367 CP)
 Delito de trata de blancas. (Art 367 bis)
 El delito de Favorecimiento impropio. (Art 367 ter)
 Posesión y comercialización de pornografía infantil. (Art 374 bis)

F) Regla especial de agravación de pena. (Art 368 CP)

Si el sujeto activo es autoridad pública, ministro de culto religioso, guardador, maestro,
empleado o encargado por cualquier título de la educación, o cuidado del ofendido, se
impondrá pena con exclusión del grado mínimo, si fuere compuesta, o del tramo inferior si
fuese un grado de una pena divisible
Esta regla debe armonizarse por cierto con el principio que prohíbe la doble incriminación.
(Non bis in ídem)

G) Pena especial para el pariente que comete alguno de los delitos contra menor de
edad.
Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de
la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del
ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará
la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante
subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

85
H) Regla especial de cómplice que se castiga como autor.
Aquellos ascendientes, guardadores, maestros y en general personas que con abuso de
autoridad cooperan como cómplices en estos delitos, serán castigados como autores.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de
autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en
los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud,
serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

I) Pena accesoria especial para maestros. (Art 371 inciso final)

Si el sujeto activo de estos delitos es un maestro, o encargado en cualquier modo de la
educación o dirección de la juventud, se le impone como pena accesoria especial la
inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

J) Pena especial en caso de delitos contra menores de edad. (Art 372)

Todo condenado por la comisión de alguno de estos delitos contra menor de edad, lo será
además la pena de interdicción para ejercer guarda, y a la sujeción a la vigilancia de la
autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal.
• Esto en la práctica se materializa: informando cada tres meses a carabineros su
actual domicilio.

Además de la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos oficios o profesiones

ejercidas en ámbitos educacionales, o que involucren una relación directa o habitual con
personas menores de edad.

K) Medidas de protección durante el procedimiento (Art 372 ter)

En cualquier momento del proceso, el juez de oficio o a petición de parte, puede imponer;
• La prohibición de acercarse a la víctima.
• La sujeción a la vigilancia del imputado de una institución determinada.
• La obligación de abandonar el hogar común.

L) Condición especial para otorgar los beneficios de ley 18.216

El Art 30 de la ley 18.216 señala que el Tribunal puede imponer como condición para
otorgar cualquiera de los beneficios alternativos, que el imputado no ingrese al hogar ni
acceda a las inmediaciones del domicilio, establecimiento educacional o lugar de trabajo
del ofendido.
Delitos contra la fe pública y privada.
Bien jurídico protegido.
El conjunto de delitos que atentan contra la fe publica y privada se encuentra en el titulo IV
del libro II del código penal. Este titulo contiene ocho párrafos, los cuales se detallan a
continuación;
1) De la moneda falsa.
2) De la falsificación de documentos de crédito del estado, de las
municipalidades, de los establecimientos públicos, sociedades anónimas o
bonos de emisión legalmente autorizados.

86
 3) De la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas, papel, estampillas,
timbres, etc.
4) De la falsificación de documentos públicos o auténticos.
5) De la falsificación de instrumentos privados.
6) De la falsificación de pasaporte y certificados.
7) Falsedades vertidas en proceso y del perjurio.
8) Del ejercicio ilegal de una profesión y de la usurpación de funciones o
nombres.

Estos delitos atentan contra diversos bienes jurídicos, pero tienen un denominador común;
el hecho de que se induce a través de ellos a una falsa representación de la realidad por
parte de un tercero.
En todos los casos antes señalados es posible advertir que la mentira importa defraudar la
confianza pública en la autenticidad y fidelidad de determinados documentos o actuaciones
en los que interviene la autoridad pública (Ej. Falsificación de un instrumento publico) o
defraudar la confianza privada (Ej. Falsificación de instrumentos privados)

Concepto de fe publica como posible bien jurídico afectado en esta clase de delitos.
Se trata de un concepto nacido en el derecho moderno que en un sentido amplio se asimila
a un “derecho a la verdad” Carrada sostiene que el hombre necesita creer en las personas y
en las cosas. Ahora bien, si esta creencia se fundamenta en la actuación o intervención de la
autoridad pública es fe pública, de lo contrario es fe privada que es cautelada por los delitos
de defraudación.

La doctrina comparada en cambio, especialmente la francesa y la alemana estiman que el

bien jurídico protegido en esta clase de delitos es la autenticidad y veracidad de los medios
de prueba.

En el derecho contemporáneo se sostiene que la ofensa va dirigida en contra de la seguridad

del tráfico jurídico, entendido como el desarrollo normal y expedito de los negocios
jurídicos, el que a su vez se fundamenta en la veracidad y confiabilidad de los signos y
objetos que en ellos se emplea.

Concepto de fe privada.
Este concepto se refiere al derecho de toda persona de no ser victima de un engaño. Ello en
atención a que los particulares no se encuentran obligados - a diferencia de los funcionarios
públicos en relación a los actos en que intervengan en razón a su cargo- a decir la verdad.
Por ello es que los particulares siempre pueden mentir impunemente, salvo que esas
mentiras afecten el patrimonio o el honor de otras personas (Ej. Injurias) puesto que en ese
caso esas imputaciones falsas configuran otro tipo penal.

En el párrafo V del titulo IV del código penal, se encuentran casos en que las mentiras de
los particulares están sancionadas en la medida en que produzcan un daño patrimonial para
la victima. (Arts 197 y 198 CP)

87
Puede decirse que toda mentira es siempre un defraude contra la fe privada, lo que en
realidad no es así, ya que el concepto de fe privada debe entenderse como aquel derecho a
la verdad entre particulares, en términos tales, que los documentos que importen una
obligación pecuniaria o consecuencias patrimoniales no sean adulterados en su contenido o
forma, o sean maliciosamente empleados una vez falsificados.

Falsedad documental.
Tradicionalmente los delitos que se encuentran en los párrafos IV, V y VI del titulo IV del
libro II del código penal se entienden dentro de una sola categoría, en atención a la
identidad de dos elementos;
a) El objeto material de la acción. (documentos)
b) Y el medio de comisión (la falsedad o falsificación)

Con respecto al objeto material de la acción debemos referirnos al documento y a la

distinción entre documento público y documento privado.

En Alemania se enfatiza la finalidad o aptitud probatoria del documento, ello por cuento lo
que realmente se protege en los delitos de falsedades es la capacidad de prueba de los
documentos y otros objetos protegidos. En Italia se acentúa como característica
fundamental del documento el ser escrito y es precisamente este registro de escrituración
del documento es el recogido por el código penal chileno.

En doctrina nacional se entiende por documento:

Cuello Calon; para este autor los documentos son “escritos destinados a probar hechos que
originan o pueden originar consecuencias jurídicas” Para el profesor Etcheverry documento
es todo objeto que representa un hecho o una manifestación del pensamiento emanado de
un autor y fijado en forma permanente.
En consecuencia el documento debe representar un hecho a través de palabras o cifras;
también puede hacerlo a través de dibujos o fotografías, en tanto que la permanencia no es
sinónimo de perpetuicidad.

Con respecto a la distinción entre documento publico y privado a de mencionarse el Art

1699 del CC de acuerdo al cual “Es instrumento publico o autentico el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario”, agregando que la escritura publica es
el instrumento otorgado ante escribano que es incorporado a un protocolo o registro
publico. El resto de los documentos son privados.

Cabe señalar que el concepto de documento público no es el mismo en materia civil que en
materia penal, de hecho el Art 1699 del CC se refiere a la prueba en el campo del derecho
privado, contemplado por las normas de procedimiento civil. Se trata más bien del valor
probatorio de los documentos en juicio sin pretensiones de trascender en el campo público
del derecho penal.

Concepto de instrumento publico para efectos del derecho penal.

El derecho penal maneja un concepto mucho más amplio de documento publico,
incluyendo en el, el denominado documento oficial, respecto del cual además se verifica un

88
delito especial de falsedad, denominado delito de falsedad por ocultamiento (Art 198 N°8
del CP)
La distinción entre documento público y documento oficial tiene importancia toda vez que
hay documentos oficiales cuya falsificación se encuentra especialmente sancionada.

Se entiende por documento oficial; aquel que proviene de una fuente o instancia oficial y
aún cuando se encuentra involucrada la fe publica puede que no este revestido de una
solemnidad y fuerza tal como el documento publico. Los documentos públicos además de
estar otorgados por funcionario competente, lo han sido con las solemnidades legales. El
documento oficial es todo aquel emitido o proveniente de un funcionario publico, con las
solemnidades que tenga, sean estas legales o bien reglamentarias, pero que al contrario del
documento publico no esta dotado de la fe publica por la vía de la solemnidad. En otros
términos, no esta revestido del sello de autenticidad. (Ej. De documentos oficiales; permiso
de conducir, informes policiales, etc.)

Formas de comisión del delito de falsedad.

En lo relativo al medio de comisión, la falsedad puede ser de tres clases;
I) Falsedad material.
II) Falsedad ideológica.
III) Falsedad por uso.

I) Delito de Falsedad Material.

Esta falsificación comprende tanto la confección de un documento igual al verdadero, como
la adulteración de un documento autentico. En esta modalidad la falsificación consiste en
alterar en la materialidad un instrumento autentico o en simular la existencia de uno, o bien
hacer uno parecido a otro que en realidad existe.

Esta falsificación debe cumplir con un requisito esencial; que es la imitación o adulteración,
la cual tiene que ser “bien hecha” de modo tal que induzca a error a cualquiera y además
supone una modificación del sentido o de los efectos que tenia el documento verdadero.

En el Art 193 N°6 del CP se encuentra contemplada esta clase de falsedad material, dicha
norma señala “haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que
varíe su contenido”
En cuanto al sujeto activo de esta clase de falsedad; este reviste el carácter de indiferente,
incluso un funcionario público o un particular son posibles autores de este delito.

II) Delito de Falsedad Ideológica.

Esta forma de falsificar un documento siempre requiere de un sujeto activo calificado, ya
que debe tratarse de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, porque en el
desempeño de ellas la ley le impone el deber de ser veraz. Este deber no afecta a los
particulares que no tienen la obligación genérica de decir la verdad, salvo en circunstancias
excepcionales en que la ley les impone ese deber.

Incurre en esta clase de falsedad aquella persona que por su función le corresponde
autorizar o extender el documento y falta a la verdad en el momento de otorgarlo. (Ej. El
notario publico debe dejar constancia fehaciente de la fecha y el lugar donde se extiende la
89
escritura publica que autoriza, de las personas que comparecen y de las declaraciones que
estas hacen) Lo que se pretende a través de esta figura es que el funcionario deba al
testimoniar el otorgamiento del documento, efectuarlo conforme a la realidad de lo que ha
presenciado.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art 193 N°4 del CP se incurre en esta clase de falsedad
cuando se ha faltado a la verdad en la narración de hechos substanciales.

Diferencias entre ambas falsedades anteriores.

La diferencia entre la falsedad ideológica y la material resulta ser del todo ostensible; en la
material es el documento mismo en su corporeidad física el alterado, sea porque se aparenta
la existencia de un documento o porque tratándose de un documento autentico se le hicieren
modificaciones en su texto (Ej. En una escritura publica de compraventa se tarja o borra la
declaración del vendedor de haber recibido el precio) En tanto que en la falsedad ideológica
el documento en su estructura y forma es genuino, es decir no ha sido adulterado, pero en
aquello que deja constancia es falso, es por llamarlo de alguna manera, mentiroso (Ej. El
oficial del registro civil expresa en el acto pertinente que celebra un matrimonio en
presencia de los testigos exigidos pero estos en realidad no estaban presentes.)

Otra diferencia substancial entre ambas falsedades dice relación al sujeto activo del delito,
ya que el delito de falsedad material puede ser cometido por cualquiera (indiferente)
mientras que la falsedad ideológica requiere de un sujeto calificado.

III) Delito de Falsedad por Uso.

En esta clase, no se esta en presencia de una falseamiento de la realidad, simplemente la ley
penal asimila el uso malicioso de un documento falso a su falsificación. Esta figura
sanciona al que teniendo conocimiento de un instrumento no es genuino procede a usarlo.

El que emplea dolosamente un documento mendaz (falso) puede no haber intervenido en su

elaboración y por consiguiente ser ajeno a su falsificación, pero por el hecho de usarlo
sabiendo si ilegitimidad para a ser equiparado para los efectos punitivos con los
falsificadores (Arts 196, 198 y 201 del CP) De lo anterior, resulta notorio entonces que esta
figura requiere de dolo directo.

IV) Falsedad por Ocultación.

Esta figura se encuentra contemplada en el N°8 del Art 193 del CP, el cual sanciona al
funcionario público, que abusando de su oficio oculta en perjuicio del estado o de un
particular cualquier documento “oficial”
De lo anteriormente dicho referente a esta figura, podemos concluir que requiere de un
sujeto activo calificado (funcionario público) y que el verbo rector o conducta sancionada
es “ocultar”

Le ley penal recurre en este ilícito a una ficción, toda vez que homologa la conducta
desplegada por el sujeto activo a la de una falsificación del documento, aunque en este

90
alternativa para que se configure el delito se exige que con la ocultación se cause un
perjuicio.

V) Falsificación de los instrumentos privados.

Estos delitos se encuentran contemplados en el párrafo V, en los Arts 197 y 198 del CP y se
refieren a la conducta de falsificación de instrumentos por los particulares. Debe tenerse
presente que el particular que comete en un documento público alguna de las falsedades
señaladas en el Art 193 esta sancionado en el Art 194 del CP con la pena de presidio menor
en cualquiera de sus grados.

El concepto de documento privado es de carácter residual, por lo que todo objeto que
contenga una forma de escrituración o almacene información, esto es de cuenta de un
hecho, una idea o un concepto y no corresponda a un documento publico, es privado.

Debe distinguirse entre los documentos simplemente privados y los documentos privados
de carácter mercantil, que son en general todos aquellos que dan cuenta de un acto de
comercio (Ej. Cheques, letras de cambio, pagares, etc.)

Los particulares no pueden cometer los delitos de falsificación de instrumentos públicos,

salvo en el uso malicioso de instrumento publico falso. El principio general es que quienes
extienden documentos privados pueden mentir al hacerlo y mientras no estén jurídicamente
obligados a decir la verdad, tal mentira será irrelevante para el derecho penal.

Diferencias entre falsificación de instrumento publico y falsificación de instrumento

privado.

Se dice que estas figuras presentan diferencias notorias con la falsificación de documentos
públicos auténticos;
a) En primer lugar se esta ante delitos de resultado y no de peligro, por lo que para
consumarse requieren causar un perjuicio, de tal suerte que es posible afirmar que
en ellos resultan procedentes las formas imperfectas de desarrollo del delito
(tentativa, frustración)

b) En segundo lugar se trata de delitos comunes que pueden ser cometidos por
cualquier persona (falsificación de documentos privados) aun un empleado público,
por lo que no precisan de un sujeto activo calificado.

c) El bien jurídico de estos delitos es el patrimonio porque para consumarse deben

causar un perjuicio a terceros y solo de manera secundaria o mediata protegen la fe
pública.

d) El objeto material de la acción es el documento privado y por tal a de entenderse

todo aquel que siendo escrito no es documento público u oficial. Además requiere
respecto del tipo subjetivo el dolo directo, calificado por el especial elemento de
carácter subjetivo que se encuentra en la expresión “maliciosamente”

91
A continuación se estudiaran los tipos de falsificación de instrumento privado no mercantil
(Art 197 inc 1° del CP) de documento mercantil (Art 197 inc 2°)

1) Falsificación de instrumento privado no mercantil; “El que con perjuicio de tercero

cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el Art 193, sufrirá
las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince UTM, o
solo la primera de ellas según las circunstancias”

Esta clase de falsedad esta establecida en el Art 197 inc 1° del CP y consiste en
falsificar un documento privado no mercantil.
En esta figura quedan excluidas las diversas variantes de falsedad ideológica porque a
las personas comunes el ordenamiento jurídico no les ha impuesto el deber de decir la
verdad, salvo en situaciones excepcionales y solo en esta ultima alternativa podría
incurrir en falsedad ideológica.

Por ello es que los particulares no pueden cometer las falsedades indicadas en los
N°2, N°3 y N°4 del Art 194 del CP porque no tienen la calidad especial de empleados
públicos y son estos los que están obligados a dejar constancia de las personas que
otorgan un documento o ser fieles respecto de las declaraciones que los terceros hagan
ante el. Tampoco el particular puede incurrir en la falsedad por ocultación por cuento
esta clase de falsedad tiene por objeto material un documento oficial en tanto que el
Art 197 se aplica tan solo a la falsedad de los documentos privados y no de otras.
Además la ocultación de un documento privado esta sancionada como estafa por el
Art 470 N°5 del CP.

2) Falsificación de instrumento privado mercantil; “Si tales falsedades se hubieren

cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los
culpables con presidio menos en su grado máximo y multa de 16 a 20 UTM o solo con la
primera de estas penas atendidas las circunstancias.”

Delitos contra la Propiedad y el Patrimonio.

En torno a esta clase de delitos, resulta necesario recordar previamente una distinción en
relación a la clasificación del bien jurídico; los cuales pueden ser; individuales y colectivos
o supraindividuales. Ahora bien, el bien jurídico individual puede a su vez subdistinguirse
en atención a su disponibilidad en; bienes jurídicos materiales; aquellos en que lo protegido
es el interés sobre una cosa o una expectativa económicamente valiosa. O bienes jurídicos
personalísimos; que son aquellos en que lo protegido es el interés de una persona.

Para la mayoría de la doctrina Sólo los materiales son disponibles (rasgo definitorio)
Mientras que para una posición minoritaria (liberal) todos son disponibles. No obstante lo
anterior cabe agregar que en los materiales la disposición es irrevocable.

Bienes jurídicos materiales en el código penal chileno.

Siguiendo al CP español de 1848, nuestro código reúne todos los delitos contra bienes
jurídicos materiales en un mismo apartado sistemático, genéricamente denominado “Delitos

92
contra la propiedad”. El cual se trata de un extenso apartado que se contiene en el Título IX
de su Libro Segundo.

Sistematización del titulo IX del código penal chileno.

El cual comprende cinco secciones:
 Párrafos 1° al 5° (Arts. 432 a 456 bis), que se refieren a los delitos de hurto, robo
con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las personas, y
abigeato.

 La segunda sección corresponde al párrafo 5° bis (Art. 456 bis A), que contiene un
solo delito: el de receptación.

 La tercera sección corresponde al párrafo 6° (Arts. 457 a 462), que reúne los
atentados contra la posesión y uso de cosas inmuebles y diversos atentados contra la
propiedad y uso de las aguas.

 La cuarta sección corresponde a los párrafos 7 y 8 (Arts. 463 a 473), en los que se
encuentran los delitos más disímiles.

 La quinta y última sección es la formada por los párrafos 9 y 10 (Arts. 474 a 488),
que comprende a los delitos de destrucción de cosas, incendios, estragos y daños.

 Y la disposición final de este apartado, la cual contiene una excusa legal

absolutoria, es decir, un supuesto de exclusión de punibilidad cuyo fundamento se
encuentra más allá del ámbito del injusto y de la culpabilidad (político criminal)
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2° Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4° Los padres y los hijos naturales.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito.

Observaciones.
El Título IX es un conjunto heterogéneo de disposiciones, agrupadas sin un criterio
sistemático definido, atendiendo a distintos puntos de vista e incurriendo incluso en
contradicciones (problema común a las codificaciones europeas)
Presenta igualmente un sensible vacío en relación a;

1)- La protección dispensada por el texto legal a los intereses materiales es

sumamente fragmentaria (se prescinde de la protección penal contra ciertos intereses
o frente a ciertos ataques).

93
 2)- Existe un caso en que la fragmentariedad conlleva a un auténtico vacío legal
(aunque resulta discutido) en torno a la extorsión y a la administración desleal del
patrimonio ajeno

La cuestión fundamental del análisis dogmático de los delitos contra intereses materiales
consiste en resolver si es posible o no identificar un único objeto de protección, común a
todos los delitos de esta clase. Para decidir si se adopta una perspectiva monista o
pluralista, es necesario conocer las distintas concepciones de propiedad y de patrimonio que
han sido planteadas.

Concepción estricta de propiedad.

Entendida en su sentido jurídico estricto, es decir, como un derecho real específico (derecho
de dominio o propiedad quiritaria), la propiedad es la posición jurídico formal, cuyo
contenido fáctico de poder, corresponde al derecho de dominio, es decir, al derecho real que
se tiene sobre cosas corporales para usar y gozar arbitrariamente de ellas, no siendo contra
ley o contra derecho ajeno (Art. 582 CC).
Entendido así, es un bien jurídico individual, pero material y por tanto renunciable.

Criticas a esta concepción;

Es obvio que al menos ciertos delitos, como los delitos de daño, hurto y robo pueden ser
correctamente concebidos como atentados contra el derecho de propiedad o contra su
contenido fáctico de poder. Pero basta con echar una mirada a los Arts. 457 a 473 para
advertir que no es este derecho subjetivo, ni su contenido, el objeto de protección de
muchas de las disposiciones reunidas en el Título IX.
Por lo que hoy se habla más bien de Patrimonio, del cual hay distinta concepciones.

Concepciones de Patrimonio.

1) Concepto Jurídico: Conjunto de derechos y obligaciones de orden

patrimonial. Para la concepción jurídica del patrimonio, éste es el conjunto
de los derechos subjetivos patrimoniales de que es titular una persona. Y en
tal sentido, habrá un resultado de lesión del patrimonio cuando se vulneren
las posibilidades de ejercicio de las facultades jurídicamente garantizadas
sobre cosas o en relación a prestaciones.
• De lo anterior puede desprenderse entonces que es un concepto
estrecho y amplio, a la vez.

Critica a este concepto.

El concepto jurídico de patrimonio es demasiado estrecho, en el sentido de
que exige que el interés de una persona sobre una cosa o prestación revista
el carácter de un derecho subjetivo para que sea objeto merecedor de
protección penal frente a los ataques constitutivos de delitos patrimoniales
(Dejando fuera del ámbito de lo punible los numerosos casos de gran
transcendencia económica: como lo son ciertas expectativas, el know how,
los secretos industriales, la fuerza de trabajo y la clientela)

94
 Es por otra parte demasiado amplio, en la medida en que admite como
objeto de ataque cualquier cosa o prestación sobre la que pueda tenerse un
derecho subjetivo sin que se traduzca necesariamente en afectación
económica.

2) Concepción económica de patrimonio; Es una unidad de valor

económico (universalidad) conformada por un conjunto de bienes,
derechos, posiciones u otros valores económicos respecto de los cuales se
tiene un poder fáctico de disposición.

Critica a este concepto;

El punto débil de la concepción económica del patrimonio radica en su
prescindencia de cualquier punto de vista normativo lo que lleva a dar
amparo penal a situaciones sin reconocimiento jurídico.

Además, este criterio conduce irremediablemente a una contradicción

insostenible entre la protección penal del patrimonio y su protección
jurídica extra-penal (el derecho penal no pude proteger relaciones
patrimoniales que el derecho privado reprueba)

3) Concepción jurídico- económica de patrimonio; Este es un concepto

económico con correctivos normativos, el cual pretende evitar
contradicciones valorativas. El cual surge como una corrección del punto
de vista meramente descriptivo de la concepción económica, con la
finalidad de evitar las contradicciones valorativas a que conduce la
adopción de ese punto de vista.
Por “patrimonio” en un sentido jurídico-económico debe entenderse la
suma de los valores económicos que se encuentran a disposición de
alguien bajo la protección del ordenamiento jurídico.

• Variantes de esta concepción: El Criterio jurídico que debe imperar

es el reconocimiento por el Derecho. Pero para otros basta con que
no esté prohibido por el Derecho ( En caso de acoger este ultimo
planteamiento, resultaría procedente entonces cuestionarnos si esta
protección alcanzaría incluso al caso del ladrón estafado, lo cual es
notoriamente irrisorio)

Teorías en torno al bien jurídico en esta clase de delitos.

Para determinar cual es el bien jurídico protegido en esta clase de delitos, es necesario
distinguir entre dos teorías o planteamientos;

1) Teoría Monista; en virtud de lo expuesto anteriormente podemos concluir

que no basta con postular sólo la propiedad como bien jurídico.

95
 2) Teorías dualistas (pluralistas); La postura dominante en la doctrina
alemana efectúa una distinción sistemática fundamental, reconociendo la
existencia de dos grandes grupos de delitos contra intereses materiales:
a) Por una parte se encuentran los delitos contra el patrimonio,
definido éste conforme a la concepción jurídica económica.

b) Por la otra parte se encuentran los delitos contra la propiedad,

entendida como el contenido fáctico de poder sobre una cosa que
corresponde al derecho de dominio. (Concepto jurídico)

La doctrina nacional.
La postura dominante en la doctrina chilena es la de mantener el uso del término
“propiedad” como designación del bien jurídico protegido, pero asignándole un sentido
amplísimo, completamente indiferenciado.
Constatando en todo caso la existencia de delitos dentro del Título que no atacan la
posición de un propietario.

Clasificación de los delitos que atentan contra la propiedad y el patrimonio.

Cabe precisar que de la distinción anterior, en atención al medio empleado, en los delitos de
apropiación, será por medio materiales cuando estos supongan un contacto directo entre el
sujeto activo y el objeto material del delito.

Análisis en particular de los delitos de apropiación de cosas muebles por medios

materiales.

I) Hurto Simple. (Definición Art 432 y penalidad en el Art 446)

Consiste en la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño,
efectuada con ánimo de lucro, y sin que concurran las circunstancias que la ley
define como fuerza en las cosas o violencia e intimidación en las personas.

 Es un delito de apropiación de cosa mueble por medios materiales.

96
 El bien jurídico protegido; Es la propiedad en el sentido amplio de cosas
muebles, incluida la posesión, el cual requiere de una relación fáctica entre
el sujeto y la cosa estimable en dinero.

 Su penalidad; se estima en atención al valor de la cosa hurtada.

 Si el valor de la cosa es inferior a media UTM será una falta penal

 Sujetos; Delito de sujeto pasivo indiferente. En cuanto al sujeto activo, este

en principio es indiferente, salvo en los siguientes casos;

a) el caso de la excusa legal absolutoria a la que se refiere el Art 489.

b) el caso del dueño al que se refiere el Art 471 N°1 “El dueño de una cosa
mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio de éste o un tercero”
c) Ni en el caso del acrededor o mero tenedor del Art 494 N°20 “El que
con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para
hacerse pago con ella”

 El objeto material; Una cosa mueble ajena avaluable en dinero.

a) El que sea mueble significa que la cosa debe ser extraíble y
transportable (por tanto excluye la concepción civil)

b) El que sea ajena significa que la cosa esta incorporada a patrimonio

distinto que el del agente (sujeto activo) Esta expresión nos produce
ciertos problemas en relación a las res nullius, res derelictae, a las
cosas comunes a todos, los bienes nacionales de uso público,
copropiedad, sociedad, etc.¿puede configurarse un hurto respecto a
estas? Nosotros sostenemos que en las primeras dos no puede existir
hurto. Para los efectos de ajenidad, resulta irrelevante el
conocimiento del dueño.

c) El que sea avaluable en dinero, el cual se refiere a un valor de

mercado, no a un valor asignable a la afectación.

 Conducta; el verbo rector es “apropiarse” de cosa mueble ajena con animo

de lucro sin circunstancias de fuerza ni violencia. Cabe señalar a su respecto
que no toda fuerza desplaza el delito de hurto, sino solo la empleada y
calificada como tal.

Requiere de un ánimo de lucro y además con ánimo de señor y dueño. El

lucro debe entenderse como la intención de obtener provecho o beneficio
económico con la cosa. Y el ánimo de dueño se refiere a que el sujeto
despliega la conducta con la intención de portarse como dueño respecto a la
cosa. Independientemente como se realice la aprehensión.

97
  Culpabilidad; En cuanto a la conducta de apropiatoria se exige dolo directo.
En cuanto a la voluntad del dueño o al valor de la cosa mueble se admite el
dolo eventual.

Elementos del verbo rector; Apropiación.

a) Elemento objetivo; Es la sustracción misma, la cual es un hecho. El problema, sin

embargo consiste en determinar el momento en que se produce la sustracción (o
consumación), para lo cual existen diversas teorías a las cuales nos referiremos más
adelante.

b) Elemento subjetivo; el que consiste en el ánimo de lucro, es decir en la intención

del sujeto de obtener una ventaja económica con la cosa.

Hurto de Uso.
Consiste en la sustracción de cosa mueble ajena, sin ánimo de apropiación, para servirse
temporalmente de ella, y restituirla después de su uso.

Problemática; ¿Es punible tal situación? En principio no, ya que no existe ánimo de lucro,
además no existe apropiación propiamente tal, sino más bien una simple conducta de
tenencia “tomar”. Para estos efectos la falta de voluntad del dueño o de quien tenga el
poder de disposición de la cosa no se presume, por tanto admite dolo eventual.
No obstante lo dicho, cabe señalar que este es un problema más bien casuístico.

Momento consumativo del Hurto.

Como ya enunciamos anteriormente, para determinar el momento en que se produce la
sustracción o la consumación de este delito, existen históricamente diversas teorías;

1) Teoría contrectatio; la que sostiene que el hurto se consuma con el simple

tocamiento o aprehensión.

2) Teoría Amotio; Sostiene que el hurto se consuma con la remoción o

desplazamiento, es decir, con mover la cosa de un lugar a otro sin que sea
necesario sacarla de su medio físico.

3) Teoría ablatio; la cual sostiene que el hurto se consuma con la extracción de la

cosa de la esfera de resguardo del dueño.

4) Teoría illatio; la que plantea que el hurto se consuma con el aprovechamiento,

es decir que la cosa sea llevada a un lugar pensado en obtener o en donde se
obtenga el provecho perseguido.

De todas estas teorías nuestro sistema acepta mayoritariamente, la teoría ablatio, es decir
aquella que sostiene que el hurto se consuma cuando la cosa es extraída de la esfera de
reguardo del dueño. Esta expresión de “esfera de resguardo” es un concepto dinámico, por
el cual se entiende, aquella situación ideal de una persona en torno a sus bienes, donde
puede tenerlos a su disposición. (*)
98
No obstante lo dicho, Garrido Montt se aparta de esta posición y considera la consumación
desde el momento en que el sujeto estuvo en posibilidad de ejercer la facultad de
disposición de la cosa. Lo cual produce el problema en relación a como se acredita esa
posición intelectual. (Ej. Mechero)

Penalidad del delito de Hurto.

Como advertimos en su oportunidad, la penalidad de este simple delito (hurto) guarda
directa relación con el valor de la cosa mueble hurtada y a su respecto el Art 446 dispone;
Art.446.- Los autores de hurto serán castigados:
1º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si
excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias
mensuales."
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se
aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales.

Además se contempla el delito de hurto falta en el 494 bis del CP, el cual se configurará
cuando el valor de la cosa hurtada sea inferior a media UTM. Siendo esta la única falta que
admite sanción aún cuando su grado de desarrollo sea imperfecto.

También existen Hurtos especiales (Art 447) como son; El hurto agravado, del
dependiente, trabajador de casa particular, casa comercial, o industria, del posadero, nueva
figura 447 bis. O el hurto de expediente; el que consiste en una figura mixta que sanciona al
que hurta o destruye un expediente administrativo o judicial, en tramitación o afinado. E
igualmente el Hurto de energía eléctrica, contemplado en el Art 137 DFL 1 de 1982.

Hurto de Hallazgo.
Es una figura anómala que castiga al que encuentra una especie mueble al parecer perdida,
cuyo valor exceda una UTM, y que no la entregue a la autoridad o a su dueño. Siempre que
le conste quien sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo.
También castiga al que encuentra especies al parecer perdidas, abandonadas a
consecuencia de naufragio, accidente, incendio, terremoto u otra calamidad.

Art. 448. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una
unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién
sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en
su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a
consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa
análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los
dueños o a la autoridad en su defecto.

99
 II) Robo con fuerza en las cosas.
El bien jurídico protegido en este tipo penal es en principio el patrimonio, por tanto
se trataría de un hurto agravado. Sin embargo no es el único bien jurídico en
cuestión, ya que este tipo subyace también un especial peligro para otros bienes
jurídicos, como lo son la vida y la integridad física.

Este tipo penal se encuentra reglamentado en el Art 440 del CP.

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo si cometiere el delito:
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a
favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

De lo anterior podemos concluir entonces;

 Permanecen todos los elementos del hurto, agregando la circunstancia
adicional de la fuerza en las cosas.
 Pero cabe hacer presente que no toda fuerza desplaza al delito de hurto, sino
aquella que corresponde a la energía requerida para vencer las defensas de
las cosas y que este descrita en la ley.
 Esta fuerza además, debe ser empleada en el momento de la sustracción.
 El robo con fuerza en las cosas puede clasificarse en atención al lugar en que
este de produce. De esta manera distinguimos;

La diferencia entre estas figuras esta dada por las circunstancias del lugar en que
ocurre y a las circunstancias de acceso a el que la ley describe como fuerza para
cada uno.

1) Robo en lugar habitado o destinado a la habitación. Art 440;

La penalidad asignada a este tipo es alta (de crimen) y esto se justifica en
atención a que con este se pone en peligro de lesión a otros bienes jurídicos.
Además para estos efectos de penalidad carece de relevancia el valor de la
cosa sustraída.

Tipicidad del Robo en lugar habitado o destinado a la habitación.

I) Circunstancias del lugar;

100
 a) En lugar habitado; entendiendo por tal, aquel donde viven o moran personas,
donde tienen su hogar domestico o su habitual residencia. Es un lugar
cerrado, con resguardos o reparos materiales, aunque no sea un edificio.

b) En lugar destinado a la habitación; Es aquel cuya finalidad habitual es servir

de morada, aunque al momento del delito no esté habitado. Incluye tanto la
ausencia transitoria de moradores como temporal, propia de lugares
habitables. (Ej. casa de veraneo) El fundamento de este viene en el riesgo
para la seguridad de los moradores.

c) En dependencias de lugar habitado; atendiendo a un criterio físico, debe

tratarse de una dependencia unida directamente o comunicada con el lugar
habitado y que se encuentre dentro de la misma esfera de resguardo, la cual
solo pueda burlarse de alguna de las maneras del Art 440. (Ej. jardines,
patios ubicados al interior del enrejado de la casa habitación o que sean
piezas de ella) Este elemento de dependencia debe revestir el carácter de
funcional.

II) Conducta;
 Este delito se perfecciona en dos actos, los cuales son;
a) Con el ingreso del cuerpo al lugar, esto es, pasar adentro totalmente o la
mayor parte del cuerpo del sujeto activo.
b) Y con la sustracción; para la cual debe existir una vinculación de medio
objetivo a fin, entre entrar con fuerza y la apropiación tal.

III) Hipótesis de fuerza del Art 440;

a) 1° Con escalamiento; entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura
de puertas o ventanas.

 De lo cual se desprende que este escalamiento a su vez puede ser;

A1) Por vía no destinada al efecto; esta se entiende como el

despliegue de energía física que se realiza para burlar los elementos
de protección. Lo que no significa que la fuerza se aplique contra
esos elementos. Esta fuerza además no debe ser utilizada por los
habitantes.

A2) Entrar por forado; este implica que el sujeto hace un agujero u
orificio que atraviesa las barreras de protección el cual utiliza para
entrar al lugar.
A3) Entrar con rompimiento de pared o techo; este supone la
destrucción violenta, no una ya existente. La cual debe ser el medio
para entrar incluso por vía destinada.

101
 A4) Entrar con fractura de puertas o ventanas; esta supone una
rotura o una separación violenta de una parte de la cosa.
Incluyendo candados de rejas exteriores que forman parte del
dispositivo de seguridad.

b) 2° Con uso de llaves falsas, ganzúas u otros elementos semejantes; Este

consiste en un rompimiento ficto de los medios de protección. Ya que este
implica burlar las cerraduras no destruirlas.

 Esta hipótesis puede a su vez dividirse en;

B1) Uso de llaves falsas; esta es, aquella que no ha sido destinada por
los habitantes del lugar para activar las cerraduras. Incluye las
verdaderas sustraídas, las verdaderas y maestras no utilizadas y
desconocidas de los moradores, las de otras cerraduras y las
supernumerarias desconocidas por el morador (duplicadas sin
consentimiento)

B2) Uso de ganzúas o instrumento semejante; entendidos como

aquel instrumento que sin ser llave permite abrir la cerradura sin
violencia poniendo en movimiento su mecanismo, ya que si lo rompe
estaríamos frente a un caso de escalamiento.

c) 3° Con Engaño; el cual puede consistir en;

C1) seducción de trabajador de casa particular; entendiendo
seducción como sinónimo de conquistar la voluntad de un domestico
para ingresar al lugar. (Por lo tanto no se aplica su connotación sexual)
Cabe agregar que el trabajador no debe conocer los objetivos del
hechor.

A la luz de esta seducción pueden darse las siguientes situaciones;

 ¿Qué pasa si el empleado deja entrar a su amante en la creencia
que es para fines amorosos y este sustrae? Para darle una
solución plausible a este caso, ha de estarse al propósito que
tuvo el hechor al momento de entrar.

 ¿Qué pasa si el empleado deja entrar a su amante conociendo

su propósito? Frente a tal situación hemos de considerar que la
seducción deviene en inducción al delito.

C2) Usar nombres supuestos; El sujeto se atribuye una identidad

falsa con la cual consigue entrar. Esta no exige que se trate de un
nombre propiamente tal.

C3) Entrar con simulación de autoridad.

2) Robo en lugar no habitado. Art 442.

102
 En este tipo las circunstancias del lugar difieren con el anterior, ya que aquí se
trata de un lugar no habitado, es decir, aquel en que no moran personas, sin
relevancia de si existen personas en su interior (Ej. Oficina)

En cuanto a los medios posibles de comisión; cabe precisar que existen dos tipos
de fuerza, una para entrar y otra para abrir el mueble donde se encuentra el
objeto material del robo. Por tanto es admisible el caso de que se entre sin haber
ejercido fuerza para tal efecto. Las hipótesis de fuerza para ingresar al lugar
estas dispuestas en los numerales 1° y 3° del Art 442.

Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados
medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los
muebles cerrados.

Circunstancias de fuerza en robo en lugar no habitado.

a) Fuerza para entrar; ambos medios ya enunciados en el articulo
precedente;
 Escalamiento (N°1 Art 442); al no explicitarse que se entenderá
por escalamiento para estos efectos, de aplica lo ya estudiado en
relación a el en el tipo penal anterior. (Escalamiento como
hipótesis de fuerza del Art 440)

 Uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas u otros

instrumentos; los cuales deben ser utilizados para entrar al lugar
del robo (Art 442 N°3 primera parte)

b) Fuerza para abrir; el mueble donde se encuentra el objeto material del

robo.
 Escalamiento interior; el que corresponde a una fractura de puertas
interiores u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.
Incluye también la apertura de sobres sellados y lacrados y la de
cualquier clase de objetos. Aunque pareciera estar excluida la
fractura de ventanas interiores. (Art 442 N°2)

 442 N°3 Segunda parte: Uso de llaves Falsas o verdaderas sustraídas

para abrir muebles cerrados donde se encuentra el objeto material del
robo. Ahora bien, si estas se utilizan para abrir puertas interiores o
muebles cerrados ya retirados del lugar del robo se sancionara como
hurto (Art 446)

Diferencias entre las dos figuras de robo ya analizadas.

 En relación a la intensidad de la afectación al bien jurídico cabe señalar que esta es
más intensa en el robo en lugar habitado.

103
 En cuanto a la penalidad, esta es más severa en el robo en lugar habitado, ya que
tiene una pena de crimen.
 En cuanto a las circunstancias del lugar; en el robo en lugar no habitado, las
personas no moran en aquel, no hacen su vida domestica allí, independiente de que
existan personas físicamente en el lugar al momento del robo.

 En atención a las hipótesis de fuerza; en el robo en lugar habitado esta se considera

solo para efectos de ingresar o entrar al lugar, incluso asimila las formas de engaño
con fuerza, mientras que en el robo en lugar no habitado las hipótesis de fuerza
dicen relación tanto a ingresar como al abrir el mueble donde se encuentra el objeto
material del robo.

3) Robo en bienes nacionales de uso público y sitios no

destinados a la habitación. Art 443.
Esta figura encuentra su fundamento, en el dar castigo al robo de automóviles y
sus piezas. (1954)

En cuento a las circunstancias del lugar, este tipo penal se materializa en un bien
nacional de uso público o sitio no destinado a la habitación. Es decir, no se
comete dentro de un lugar determinado, sino sobre una extensión de terreno
carente de resguardos, el cual puede estar o no delimitado.

Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de
cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a
la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan
substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante
fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se
utilizan medios de tracción.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso anterior, se produce
la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales
como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la
pena se aplicará en su grado máximo.

Circunstancias de fuerza;
En este tipo penal, la fuerza se aplica directamente sobre la cosa, objeto material
del robo o sobre su resguardo y no para entrar al lugar.

A su respecto importa el medio en que se aprehende la cosa, ya que no basta con

la sola utilización de energía física, requiere además de la utilización de un
medio, salvo en los casos en que se utiliza la fractura.

Los medios posibles son;

a) Con uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas de ganzúas u otros
instrumentos semejantes.
b) Por fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de
seguridad o;
c) A través del empleo de medios de tracción.

104
 Objeto material; Son aquellas cosas que se encuentran en bienes nacionales de
uso público o en sitios no destinados a la habitación, o cosas que formen parte
de redes del suministro de un servicio publico.

Penalidad; En cuanto a los efectos de pena, este tipo penal tiene asignada la
misma asignada en abstracto al robo con fuerza en lugar no habitado. (Presidio
menos en sus grados medio a máximo) La justificación de esto atienda a la
menor intensidad con que se afecta el bien jurídico protegido,
fundamentalmente en este sentido, la seguridad individual.

III) Robo con violencia e intimidación en las personas. (Art 432, 436 y 439)
Básicamente la definición de esta figura es la de Hurto adicionando a esta el empleo de
violencia e intimidación en las personas. Es decir, consiste en la apropiación de cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño, efectuada con ánimo de lucro, y usando violencia
o bien intimidación en las personas.

La definición anterior se desprende de lo dispuesto en el Art 432 del CP.

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan
la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

Es un delito pluriofensivo ya que no solo afecta la propiedad o el patrimonio, sino que

puede afectar igualmente otros bienes jurídicos. Por consiguiente es una figura más grave
que como consecuencia tiene asignada una pena más severa (de crimen) y se diferencia con
el hurto en que en esta figura el valor de la cosa no tiene relevancia para efectos de pena.

Bien jurídico protegido; como ya dijimos, es un delito pluriofensivo y por tanto es posible
advertir además de una afectación al patrimonio;
 Una afectación a la vida o integridad física de la persona (robo con violencia)
 O bien una afectación a la libertad de autodeterminación o seguridad individual
(robo con intimidación)
Cabe agregar que entre estas debe existir una relación de medio a fin entre el atentado
contra la vida e integridad y la afectación del patrimonio.

Elementos del tipo penal.

1) Verbo Rector; “Apropiación” empleando violencia o intimidación.

Y en torno a esta existe una descripción normativa de lo que debemos entender
por violencia o intimidación.

Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o
intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para
hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u
oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o
manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público.

En base a la disposición anterior, podemos distinguir entonces;

105
 Los malos tratamientos de obra.
 Amenazas.
 Cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar la manifestación o entrega.

 Además, se asimila el engaño a la violencia: cuando se alega orden falsa de

autoridad, o se dan órdenes fingiéndose ser ministro de justicia o funcionario
público. (Cabe señalar que esto ultimo difiere a lo contemplado en el Art
440, el cual expresa “simulando autoridad” sin explicitar “dar orden” como
en esta situación, es decir se diferencian en el propósito perseguido.)

Lo relevante de todas estas hipótesis de violencia o intimidación, es que

estas deben ser el medio para la sustracción o apoderamiento, o bien para
impedir la resistencia. (Si en un caso determinado, A mata a B y luego de
muerto, le quita su reloj, no estaremos ante una relación; medio a fin y por
tanto tendremos dos figuras autónomas; homicidio y hurto.)

a) Malos tratamientos de obra; consisten en causar lesiones de

cualquier tipo, incluyendo en forma amplia, el homicidio y la
violación.
En general corresponde a fuerza física ejercida sobre el titular de
una cosa o de quien se encuentre en posición de defenderla.
Estos requieren cierta relevancia o entidad: teniendo las lesiones
menos graves en el tramo inferior. O bien una lesión efectiva a la
seguridad de la persona mediante privación de libertad.

b) Intimidación; esta corresponde a un medio moral, que consiste en

causar o infundir miedo ( Perturbación angustiosa del ánimo por un
riesgo real o imaginario)

De lo anterior se desprende el problema de ¿Cómo objetivar la

intimidación si el miedo es personal? Para objetivar la
intimidación es necesario recurrir a los requisitos que debe reunir
la amenaza para estar en presencia de este delito.

Requisitos de la amenaza;
1) Debe ser Verosímil; para que sea posible establecer la
intimidación la amenaza debe apreciarse como posible de
realizarse.

2) Grave; la advertencia del mal debe ser de cierta entidad o

relevancia, no bastan los malos tratos verbales.

3) Concreta; lo que significa que el mal que se advierte debe

poder materializarse en forma inmediata o coetánea.

106
 Estos requisitos con copulativos. Además estos preceptos nos
permiten diferenciar este tipo del delito de amenazas condicionales
regulado en el Art 290 N°1 y 2.

Momentos de la violencia o intimidación.

¿Cuándo debe verificarse la violencia o intimidación para estar en presencia de este delito?

1) Antes del robo para facilitar su ejecución.

(Ej. golpe al guardia, retención del ejecutivo)
2) En el acto de cometerlo para que se entregue o manifieste la cosa.
(durante- Ej; el clásico cogoteo)
3) O bien, inmediatamente después de cometido el delito para favorecer la
impunidad.

Clasificación del delito de robo con violencia o intimidación.

I) Figuras calificadas de robo. (Robo Calificado)

a) Robo con homicidio.
b) Robo con violación.
c) Robo con castración, mutilaciones o lesiones graves gravísimas.
d) Robo con lesiones simplemente graves.
e) Robo con retención de víctimas bajo rescate o por más de un día.

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o
intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos
395, 396 y 397, N° 1°.
2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo
rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397.

1) Robo con Homicidio.

En torno a esta figura, necesariamente debemos distinguir que formas de homicidio de
incluyen;

107
 La regla general es el homicidio simple; en el cual sin embargo,
debe existir dolo directo en relación a la violencia o intimidación, y
puede ser eventual en torno al resultado concreto.

 Se excluye el homicidio culposo, ya que un acto de descuido o

negligencia no está comprendido dentro de esta figura.

 En cuento al homicidio calificado; será necesario analizar cada

una de las calificantes;
a) Premeditación y alevosía: se excluyen puesto que existe
norma expresa que incluye estas circunstancias como
agravantes de este delito. (456 bis Inc. penúltimo) De lo
contrario se vulneraria el principio que prohíbe la doble
incriminación.

b) Veneno, promesa remuneratoria y ensañamiento: igualmente

se excluyen, sin perjuicio de que deben considerarse para
regular extensión de pena en concreto en atención a la
extensión del mal causado. (Art 69 CP)

 Parricidio: se descarta, en razón de la nomenclatura del Art 433.

Y por lógica: ya que la pena del parricidio es más severa, por lo
que se favorecería al parricida.

 Otras situaciones;
a) Pluralidad de homicidios en un caso concreto; (Ej. A asalta
una estación Copec y durante el asalto dos trabajadores y un
guardia intervienen y el sujeto mata a los tres)
Para estos efectos el núcleo central de la figura es la
apropiación. Por tanto a ella se vinculan ideológica y
objetivamente los homicidios.

La existencia de más de un homicidio en conexión con un

mismo acto de apropiación significa que sólo hay un delito de
robo con homicidio. La relevancia de esta figura se justifica
para efectos de agravar la pena en atención a la extensión del
mal causado. (Art 69)

b) Alcance de la expresión “con motivo u ocasión” La

expresión “con motivo” exige una necesaria vinculación
sicológica entre homicidio y apropiación. Mientras que la
expresión “con ocasión” enfatiza conexión fáctico temporal.

108
 El empleo de la conjunción disyuntiva “u” alude a
situaciones más atenuadas de vinculación sicológica, con
énfasis en el contexto situacional (Ej Violación)

2) Robo con Violación.

Este sólo exige una conexión objetiva, es decir, una inmediatez temporal entre la
apropiación y la violación. Se trata entonces de atentado contra bienes jurídicos
diversos vinculados por su acontecimiento en un mismo contexto fáctico temporal

Sin embargo cabe señalar que la víctima de la violación y la victima de la apropiación

pueden ser distintas (Ej. Una es la empleada y otra es la dueña de casa)
Al igual que en la figura anterior, si se cometen diversas violaciones con ocasión de
robo, se considerará un solo delito, pero debe considerarse para efectos de la pena en
concreto en atención a la extensión del mal causado. (Art 69)

3) Robo con alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y N° 1° del
Art 397.
Esta figura contempla entonces;
• Robo con castración.
• Robo con mutilaciones.
• Robo con lesiones graves gravísimas.
• Robo con lesiones simplemente graves (cuya pena es menos severa que la de los
tipos calificados previos)

4) Robo con retención de víctimas bajo rescate o por más de un día.

A su respecto cabe recordar que retención debe ser entendida como la privación de
libertad personal en cualquiera de estas dos formas en relación a la apropiación.

II) Piratería.
Se trata de una figura agravada del robo con violencia o intimidación simple cometido en el
mar, atacando a una embarcación sin que medie un estado regular de guerra.

Art. 434. Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en
su grado mínimo a presidio perpetuo.

Robo por Sorpresa. (Art 436 inc 2°)

Es una figura intermedia entre el hurto y el robo que excede la clandestinidad propia del
hurto, pero que no alcanza a constituir la violencia o intimidación propia del robo. La cual
tiene asignada la pena de presidio menor grado medio a máximo

Es una figura bastante discutida en doctrina; Algunos sostienen que es un hurto

simplemente. Mientras otros consideran que en realidad no participa de la clandestinidad
propia del hurto.
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo
a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas.

109
Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

Concepto; Consiste en la apropiación de especies muebles o dinero que una persona lleve
consigo, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucro por medio de sorpresa, o
aparentando riñas; o haciendo maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión.

El objeto material de este delito se encuentra expresamente determinado y este puede ser;
• Dinero
• Cosas que la víctima lleve consigo; para tal efecto es necesario precisar esta
expresión como aquello que la victima lleve puesto o bien en sus ropas o asidos o
cogidos de las manos o partes del cuerpo. O cuando son dejadas en el suelo u otra
parte, pero se mantiene dentro de esfera de resguardo material de la víctima.

Verbo Rector de este Robo; “Sustracción” ya sea por medio de sorpresa, entendiendo por
ella el arrebato repentino, súbito e imprevisto de cosas que lleve la víctima consigo (típico
lanzazo) sea aparentando riñas o haciendo maniobras para causar agolpamiento o
confusión.

Abigeato.
(Arts 448 bis- 448 quinquies)

Concepto: Consiste en el hurto o robo de caballos, bestias de silla o carga, especies de

ganado mayor o menor o porcino. Comprende también el beneficio o destrucción de una
especie para apropiarse de todo o de sus partes (definición que se desprende de lo dispuesto
en el Art 448 bis)

 La anterior expresión “destrucción” puede ser entendida también como “matar”

 El elemento diferenciador de esta figura esta dado por su objeto material; es decir
por aquel en que recae la conducta.

Importancia de este tipo penal.

En general puede decirse que comparte el estatuto ya analizado del hurto y robo, pero con
algunas peculiaridades, las cuales son;

1) Regla especial de agravación de la pena; en virtud de la cual primero se

establece la pena que correspondería al hurto o robo con las circunstancias
modificatorias del caso (pena en concreto) y luego, el juez deberá aumentar
la pena en un grado.

2) Regla de prueba; el efecto de esta regla es que se presumirá autor de

abigeato a quien en cuyo poder se encuentren animales o partes de estos
cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia, así como a
quien sea sorprendido en predio ajeno arriando, transportando o
manteniendo cautivos alguna de estas especies.

110
  Esta presunción es simplemente legal (admite prueba en contrario) ya
que como hemos dicho la responsabilidad penal no puede presumirse de
derecho y además por una razón de texto ya que la disposición expresa
“cuando no justificarse su legitima adquisición o tenencia” (Art 448
quáter)

Asimismo, las marcas de animales registradas en cualquier forma

constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal.

3) Tipo penal especial.

Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o
cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se
realice, será castigado con presidio menor en sus grados, mínimo a medio.

Reglas comunes a los delitos analizados

Los artículos 449 a 456 bis, contienen una serie de normas comunes aplicables a los delitos
de hurto, robo y abigeato. Estás son;

1) Agravación de pena obligatoria en caso de hurto o robo de vehículos.

La cual alcanza igualmente a quien destruye las especies para apropiarse
sólo de parte de éstas. Para estos efectos la pena se aumenta en un grado
una vez calculada pena en concreto.

2) Regla de castigo independiente del grado de desarrollo del delito;

En virtud de la cual el delito de robo calificado, robo simple con violencia
o intimidación, robo por sorpresa y robo con fuerza en lugar habitado se
castigan como consumados desde que se encuentra en grado de tentativa.
(Art 450)

Se trata de una norma controvertida, ya que algunos sostienen que

contendría una presunción de responsabilidad penal que vulneraría la
presunción de inocencia.

La jurisprudencia, a contrario sensu, refiriéndose a esta norma, ha señalado

que es una disposición que solo da una regla especial sobre la pena que
debe imponerse a quienes cometen un delito de aquellos indicados cuando
el grado de ejecución del mismo se encuentra en la etapa de tentativa o
frustración y no existe norma en la Constitución Política ni en otros
cuerpos legales, menos en la ley sobre Responsabilidad Penal de los
Adolescentes que expresamente haya derogado dicho precepto y por lo
tanto no puede dejar de aplicarse en aquellos casos en que es procedente.

111
 En tanto la Excma. Corte Suprema conociendo de un recurso de nulidad
fundado en la no aplicación del artículo 450 del Código Penal señaló:
“Esta Corte en forma reiterada ha sostenido que el inciso 1° del artículo
450 del Código Penal implica una regla especial respecto a la pena a
imponerse en los casos de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar
habitado o destinado a la habitación, por ser uno de los delitos tratados en
el párrafo 3 del artículo 440 del mismo Código. También la Corte de
Apelaciones de Temuco, en causa rol N° 804-2007 ha sido del mismo
parecer en orden a dar aplicación a la norma del artículo 450 del Código
Penal.

En virtud de ella, se hace excepción a las normas generales que sanciona

con menor rigor los delitos en grado de frustrado conforme lo dispone su
artículo 51, pero no se infringe el principio de tipicidad toda vez que a su
respecto rigen las normas sobre punición de las etapas del desarrollo
incompleto del delito del artículo 7 del Código Penal.” (Corte Suprema,
causa rol N° 6618-2006).-

• También fallo el TOP de Temuco; “En la especie, no es atendible la posición de la

defensa, pues lo único que hace el inciso 1° del artículo 450 del Código Penal es
alterar la regla general de la penalidad del delito frustrado descrita en los artículos 51
y 52 del Código Penal. No contiene en sí una ficción, según la cual el delito de robo se
consuma desde que se inicia la ejecución, ni contiene ningún tipo especial de delito
sino que reconociendo la existencia de las etapas intermedias a que se refiere el
artículo 7° del Código precitado, sólo entrega una regla especial para la penalidad de
determinados ilícitos, equiparando la pena con la del delito consumado; por ende, no
procede reducir la sanción por la etapa imperfecta de desarrollo del delito por existir,
para este ilícito, regla especial y expresa vigente, que ordena lo contrario.
Si bien su aplicación suele conducir a prácticas exageradas, su resultado es un
cometido que sólo compete revisar al legislador, los Tribunales no pueden asumirlo,
desconociendo el tenor del precepto en cuestión, sin arriesgarse a crear un espacio de
inseguridad jurídica que, como es bien sabido atenta también contra la justicia
entendida en un sentido integral, antecedentes que ameritan acoger la pretensión
formulada por el Ministerio Público y desestimar la oposición de la defensa.
(RIT 89-2007)

3) Segunda regla especial de castigo; En los delitos de robo y hurto, la pena

se aumenta en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean
portadores de ellas

Regla también muy controvertida por supuesta transgresión al non bis in

ídem; a su respecto algunos sostienen que no puede utilizarse el arma
como doble incriminación ya que en primer lugar esta es parte del
elemento constituto de la intimidación y luego se utiliza para
adicionalmente agravar la pena.

112
 ¿Que entendemos por armas? toda máquina, instrumento, utensilio u
objeto cortante, punzante o contundente, que se haya tomado para matar,
herir o golpear, aun cuando no se emplee. Art 132 CP

Jurisprudencia sobre este artículo.

Corte Apelaciones Temuco: “el legislador estableció el articulo 450 inciso
2° del Código Penal para sancionar con mayor pena al autor de los delitos
de robo y hurto atendida la mayor peligrosidad que el uso de armas
representa en el autor, quien puede actuar con ellas casi con la seguridad
que no va a ser repelido por su victima.
Por otra parte, existen numerosas formas de violencia o intimidación
diferentes al uso de armas y que están descritas por el Código en los
artículos 436 y 439, que son los que tipifican el delito. De modo que el
aumento de pena no puede ser considerado sino eso: aumento de pena.
Ello porque el uso de arma no forma parte del tipo penal, puesto que esa es
la voluntad del legislador expresada claramente en un párrafo aparte y
común a los diversos tipos de delitos contra la propiedad” (Rol Corte 284-
2008)

Otras reglas comunes.

4) En el delito de robo con violencia o intimidación no procede la atenuante

de reparación celosa del mal causado regulada en el artículo 11 N° 7 CP
(Art 450 bis) (Celo entendido como especial cuidado y preocupación)

5) Regulación del delito continuado a propósito del hurto: en caso de

reiteración de hurtos a una misma persona o a distintas en una misma casa
o establecimiento, tribunal debe tomar como base el valor total de lo
sustraído, como si se tratase de un solo delito, aumentando la pena en un
grado (451 CP)

6) Se presume autor de robo o hurto a aquel en cuyo poder se encuentra la

cosa, salvo que justifique legítima adquisición o que su irreprochable
conducta anterior establezca presunción en contrario. (Regla discutible, y
desde luego sólo alcanza a presunción simplemente legal)

7) Cuando avalúo de la cosa no resulte probado ni pueda estimarse

pericialmente, será el tribunal quien fijará la regulación prudencialmente
(Art 455) A su respecto cabe recordar que el único delito de apropiación
por medio material que contempla el avalúo como criterio regulador de
pena es el hurto.

8) Atenuante especial; La devolución de especies robadas o hurtadas antes

de perseguir al responsable o decretar su prisión preventiva.
113
 Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión
devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose
comprendido en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito.

Agravantes especiales del hurto y robo.

a) En atención a las circunstancias del lugar; será una circunstancia agravante el
ejecutar el delito en sitios falto de vigilancia policial, oscuro, o solitario, sin
tránsito habitual, o que por cualquier otra condición, favorezca la impunidad.
Cabe señalar que estas situaciones deben ser buscadas o producidas por el sujeto
activo.

b) En cuento al sujeto pasivo; Si la víctima es niño, anciano, inválido o persona en

manifiesto estado de inferioridad física.

c) Ejercer violencia en personas que intervengan en defensa de la víctima; esta nos

crea una contradicción con lo dispuesto en el Art 439, ya que por una parte se
sostiene para describir que el delito es robo con violencia y por otra para agravar
la pena, por lo que podríamos estar frente a una contravención al principio del
non bis in ídem.

d) Actuar con exentos de responsabilidad criminal de acuerdo al artículo 10 N°1;

en torno a esta cabe preguntarnos ¿tiene importancia especial actuar con un loco
o demente? Para nuestros efectos, sostendremos que en principio no se advierte
algún grado de perversión de este, ya que no tiene la capacidad de razonar sus
actos.

e) Pluralidad de sujetos activos; Art 456 N°3 “Ser dos o más los malhechores”
 Esta es la circunstancia agravante de mayor desarrollo jurisprudencial.
 Se discute el alcance de esta agravación; sin embargo sostendremos que
esta procede en torno al hurto y al robo.
 ¿Cuál es el objeto de la agravación? Esta apunta al grado de
indefensión objetiva en que estaría la victima al verse disminuida su
posibilidad de repudiar el ataque. (de ahí que se considere como una
agravante objetiva)
 ¿Debe acusarse a varios sujetos, o basta que participen del hecho
dos o más? Se ha estimado que basta con la participación en el hecho.
 ¿Cuál es el alcance de la expresión malhechor? En términos generales
son aquellos que intervienen en un delito.

Desarrollo de estos planteamientos.

a) En torno al objeto de la agravación; es la mayor indefensión
potencial de la víctima

Jurisprudencia. Corte Apelaciones Temuco: “el Tribunal dejará constancia

que la agravante especial de ser dos o más los malhechores, según lo ha

114
 sostenido numerosa jjurisprudencia nnacional, se origina en la intervención
material o real de dos más sujetos en la comisión del delito, sea como autores
o cómplices, y esta pluralidad de individuos representa para la víctima u
ofendido un mayor grado de indefensión al ver disminuidas sus posibilidades
de defensa ante el ataque de que es objeto, Rol corte 156-2007.

Esta pluralidad de individuos representa para la víctima u ofendido un mayor

grado de indefensión al ver disminuidas sus posibilidades de defensa ante el
ataque de que es objeto, entendiendo como malhechores no a las personas
que delinquen habitualmente, sino a aquellas que intervienen o participan en la
perpetración del hecho punible que se sanciona y que en el curso del proceso
se ha determinado esa participación y responsabilidad.

b) En cuanto si es necesario acusar a varios sujetos para que

concurra;
No resulta necesario acusar y condenar a varios, basta que en el hecho
participen varios. (Ej. Fuga de varios y sólo se detiene a uno)"...Para que la
agravante de 456 bis N° 3 tenga lugar no es necesario acusar a todos los
malhechores, basta que se pruebe que en el delito actuaron dos o más
personas, aunque se ignore el paradero de algunos, porque se quiere
sancionar un especial modo de concretar la acción y no una mayor eficacia de
la acción de la justicia...“ (Rol Corte 507-2008 4 de junio)

c) En relación al alcance de la expresión malhechores; No

apunta a que se trate de personas condenadas anteriormente o reincidentes,
sino que sólo al número. Corte Temuco “entendiendo como malhechores no a
las personas que delinquen habitualmente, sino a aquellas que intervienen o
participan en la perpetración del hecho punible que se sanciona y que en el
curso del proceso se ha determinado esa participación y responsabilidad” 157-
2007.

TOP Angol: siendo las participaciones de los autores simultáneas, coetáneas

y llevadas a cabo en un mismo lugar, producto de su actuar conjunto,
facilitaron el debilitamiento de la defensa privada de la víctima, procurándose
con ello una mayor seguridad para su ilegítimo actuar, desechando lo señalado
por la defensa en orden a que los acusados no tenían la calidad de
malhechores, pues aceptar esa argumentación implicaría fundar nuestro
sistema criminal en un derecho penal de autor.(Rit 26-2007)

Un fallo reciente ha sostenido; El 19 de agosto de 2010 la Ilustrísima Corte

de Temuco acoge un recurso de nulidad interpuesto por la Fiscalía en contra
de sentencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Angol en el caso que
se describe. La Fiscalía acusó a dos sujetos como autores del delito de robo
en lugar habitado, con la particularidad que el ingreso al inmueble de la víctima
lo fue mientras ésta se encontraba circunstancialmente fuera de él. Dado el
número de partícipes, se alegó concurrir la agravante especial del robo y del
hurto (Art. 456 bis N° 3).

El Tribunal, en desacuerdo, la rechaza, teniendo presente que la "ratio legis"

de la agravante -que se haya precisamente cuando en el caso concreto se
aprecia un mayor contenido del injusto por acrecentarse el peligro para la
víctima-no se da en el robo de casas sin moradores, porque si el mayor

115
 disvalor esta dado por el incremento de riesgo para la víctima, este sólo puede
presentarse en la medida que concurran físicamente los malhechores (motivo
15°). Termina condenando pero a la pena de 4 años de presidio, con libertad
vigilada, en lugar de los 6 años solicitados en la acusación.

La Fiscalía impugnó la sentencia, alegando concurrir error de derecho en la no

aplicación de la agravante en cuestión, y en la interpretación hecha por el
Tribunal. La Corte, acogiendo el recurso por mayoría de votos, anula el juicio
oral y la sentencia, razonando y considerando:
• La ubicación del precepto en el código penal (normas comunes a los hurtos y
robos).
• El carácter objetivo de la agravante (basta para probarla la participación de dos
o más sujetos)
• Su aplicación específica a los hurtos y robos, pero sin distinción ni
consideración especial, especialmente a la clase de estos últimos.
(Rol Corte 574-2010)

Segunda categoría de delitos contra la propiedad.

Delitos de apropiación de las cosas inmuebles.

A su respecto el código penal contempla tres categorías;

• Usurpación de inmuebles (Arts 457 y 458)
• Usurpación de aguas (Arts 459 y 460)
• Alteración de deslindes (Art 462)

1) Usurpación de Inmuebles.
Esta figura admite a su vez la siguiente clasificación;

a) Usurpación Violenta; en esta se castiga a quien con violencia ocupa un

inmueble o usurpa un derecho real que alguien tenga o posea
legítimimanente, o a quien, una vez hecha la ocupación en ausencia del
dueño o tenedor, cuando éste vuelve, lo repele con violencia.
Esta tiene una protección penal más bien atenuada: es más, es uno de los
pocos casos en que un simple delito sólo se castiga con multa en el CP. Ello
se justifica en la adecuada protección que el ordenamiento privado brinda a
esta clase de bienes (régimen registral)

Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o
usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que,
hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le
repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le
aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o
tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que
correspondieren por la violencia causada.

b) Usurpación no violenta; la pena de multa es menor en el caso que la

usurpación se materialice sin violencia en las personas.

116
 Art. 458. Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se
llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.

c) Delito de usurpación de derechos de aguas y alteración de deslindes no

revisten mayor interés que la regulación expresa del CP en los artículos
respectivos.

Art. 462. El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o

particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Tercera categoría de delitos contra la propiedad

Delito de Receptacion de Especies.

Desde la perspectiva del bien jurídico, la mayoría de la jurisprudencia sostiene que se

atenta contra la propiedad. Pero parece más aceptable que el bien jurídico comprometido en
este ilícito es la correcta administración de justicia, por cuanto con la comisión de este
ilícito se torna dificultoso el hallazgo de las especies sustraídas y robadas, su recuperación
y la identificación de los partícipes en el ilícito principal. En definitiva se afectaría la
investigación eficaz de delitos contra la propiedad así como la persecución penal de los
responsables.
Esta distinción en torno al bien jurídico tiene relevancia para efectos de las salidas
alternativas del procedimiento.

Delito de Receptacion. (Art 456 bis A)

Este castiga a quien conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo tiene en su
poder a cualquier título especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o que provengan
de otra receptación o de un delito de apropiación indebida, o bien las porte, o comercialice
o transforme.

Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su
poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de
apropiación indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o
comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias
mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de
las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el
autor.
Cuando el objeto de la receptación sean cosas que forman parte de redes de suministro de
servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de
cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso
dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o
para transformar o transportar los elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados,
ocultados o transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento del dueño o
administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de dicho establecimiento,
oficiándose a la autoridad competente.

117
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya
incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o
reincidencia en la receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena
privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado.

Elementos del tipo de receptación básico.

 Objeto material: especies hurtadas, robadas, provenientes de abigeato, o de otra

receptación o apropiación indebida (por tanto, se trata de bienes muebles)

 Verbo Rector múltiple; “tener, transportar, comprar, vender, transformar o

comercializar” en cualquier forma. Con lo que queda claro su objetivo político
criminal de desincentivar el comercio de especies espurias, en todas sus etapas.
Se castiga además aun cuando el sujeto haya dispuesto ya de las cosas indicadas.

 Admite ambas figuras de dolo, sea directo o eventual. Lo que se refleja expresamente
al señalar “el que conociendo o no pudiendo menos que conocerlo”

 Si este delito no existiese, podríamos reconducir esta conducta al Art 17 N°4 bajo la
figura de encubridor.

 Pena; asignada de simple delito (61- 5 años) y para determinar la pena en concreto
existen dos criterios;
a) El valor de las especies.
b) La gravedad del delito en que se obtuvieron, en la medida que este sea
conocido del receptor.

 Existe una regla especial de de castigo; en virtud de la cual se sanciona en forma

agravada la reincidencia o reiteración, que se materializa a través del aumento de la
pena en un grado. (es preciso recordar que la reiteración son varios delitos sin que
medie entre unos y otros una sentencia. Mientras que la reincidencia implica la
existencia de una sentencia)
 Figura agravada de receptación; la que opera cuando la receptación recae sobre cosas
que formen parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios (agua,
luz, gas, telefonía, etc.) y que se materializa en que la pena se aplica en su grado
máximo.

 Además se contempla una regla especial de comiso para los medios de transporte de
las especies, y de clausura para el recinto o establecimiento donde se mantenían las
cosas

Delitos de Destrucción que atentan contra la propiedad y el patrimonio.

A su respecto pueden distinguirse tres clases de delitos;
 Incendio.
 Estragos.
 Daños.

118
Todos estos tienen en común; que implican un detrimento, un deterioro o afectación en
cualquier forma de la propiedad ajena. Y se diferencian en cuento al medio empleado para
producirse.

I) Delito de incendio; este consiste en la destrucción de objetos materiales

empleando como medio el fuego, medio que conlleva el peligro efectivo o lesión de
la vida o salud de personas. Es una especie de estrago, ya que el fuego es en esencia
un medio estragante.

 Bien jurídico protegido; al emplearse como medio el fuego, resulta notorio

el riego o peligro que este supone para otros bienes jurídicos, de allí se
desprende que este delito posee el carácter de pluriofensivo. Ya que no solo
afecta la propiedad sino que también pone en peligro la vida o salud de
terceros.

 Lo dicho anteriormente nos permite entonces considerar el incendio como

un delito de peligro concreto; es decir, requiere efectiva puesta en peligro de
los bienes jurídicos protegidos.

 En cuento a la culpabilidad en este tipo penal; la regla general es que se

requiere dolo directo o eventual. La excepción a esta regla es la figura de
Daños- falta contemplada en el Art 494 N° 21.

Iter Criminis.
Es un delito de resultado y por tanto admite grados de desarrollo imperfecto.

 Se entiende consumado; cuando se aplica el fuego a la cosa y

toma cuerpo, produciéndose abrasamiento tal que escapa al control
del hechor.

 Habrá tentativa; en el momento inmediatamente anterior a aplicar

fuego a la cosa que el sujeto activo quiere incendiar.

 Se entenderá que hay frustración; cuando el fuego se aplica a la

cosa pero por circunstancias ajenas a la voluntad del agente éste se
extingue o no se propaga.

 Este tipo penal tiene un acto preparatorio especialmente

sancionado: el cual es portar bombas o preparativos para incendiar
Art 481 (Bombas molotov aplica ley control armas)

Participación en el delito de incendio.

En relación a los distintos tipos de incendio existen presunciones legales de
autoría, en el Art 483, los cuales afecta a;

119
  Comerciante que sufre incendio de su casa o establecimiento, si no
justifica con libros, documentos u otros medios, que el incendio no le
reportaba provecho.
 Comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real
del objeto asegurado.
 Comerciante que retire en todo o parte las cosas aseguradas, del lugar
señalado en la póliza, sin motivo o aviso previo al asegurador.

En todos estos casos se trata de presunciones simplemente legales, no de

Derecho, por lo que admiten prueba en contrario. Cabe agregar además,
que estas presunciones con de aplicación jurisprudencial sumamente
restringida.

Clasificación del delito de incendio.

1) Incendio calificado por afectación concreta a personas 474 CP.

Corresponde al incendio de edificio, tren, buque o cualquier otro lugar causando muerte
de una o más personas cuya presencia pudo prever O bien, si a consecuencia del incendio
se provoca la mutilación o lesiones graves gravísimas.

• Pena asignada; presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo y un grado

menos si a consecuencias de explosiones ocasionadas por incendio, se causa muerte
o lesiones graves de personas que se encuentren a distancia del siniestro.

Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la
muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de miembro
importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo 397.
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de
personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

2) Incendio calificado por circunstancias de lugar 475 y 476.

Este corresponde al incendio de un edificio, tren buque o lugar habitado en los cuales
actualmente hubiere una o más personas siempre que ello fuese previsible. O el incendio
de buques cargados de explosivos u objetos inflamables, depósitos de pólvora, museos,
bibliotecas, oficinas o monumentos públicos u otros similares. O el incendio de edificio
que no estuviere actualmente habitado, o destinado a ello, o bien, incendio de bosques,
mieses, pastos, cierros o plantíos.
120
 Art. 475. Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
1° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que
actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal
circunstancia.
2° Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques
de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias
explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas
o monumentos públicos u otros lugares análogos a los enumerados.

Art. 476. Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:

1° Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente
habitado.
2° Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere
destinado ordinariamente a la habitación.
3° El que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros o plantíos.

3) Incendio residual. Art 477 CP.

Este corresponde al incendio de objetos distintos a los comprendidos en los tipos penales
anteriores. Y en cuanto a la pena; en este caso se gradúa según monto del daño.

Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los artículos anteriores será penado:
1º Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de once
a quince unidades tributarias mensuales, si el daño causado a terceros excediere de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
2º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si el daño excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio menor en sus grados, mínimo a medio y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si el daño excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales.

II) Delito de Estragos.

Esta consiste en causar daño de gran magnitud empleando un medio de elevado
poder destructivo distinto del fuego.
Es una figura descrita en el Art 480 del CP, que tiene relación a la tipo penal de
incendio. Esto significa que penalidad dependerá de circunstancias de lugar, o de
afectación concreta a personas, o bien residual.

Art. 480 Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que causen estragos
por medio de sumersión o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes,
explosión de minas o máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro
agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados.

III) Delito de Daños.

Este consiste en la destrucción, perjuicio, deterioro o menoscabo de cosa ajena,
ocasionado por medio distinto al fuego u otro estragante.
En cuanto al bien jurídico protegido en este tipo; es la propiedad.

Clasificación de Daños.

121
1) Daños Simples; Es una figura contemplada en el Art 487, en forma residual en
relación a los calificados. Y se trata de todo detrimento o perjuicio en bien
ajeno, distinto en los cuales no se presentan las calificantes del 485.
Pena: reclusión menor en grado mínimo o multa.

2) Daños Calificados; Se trata de perjuicio o menoscabo en propiedad ajena

efectuado con alguna de las siguientes circunstancias calificantes del 485, las
cuales son;
a) Para impedir ejercicio de autoridad o en venganza de sus
determinaciones
b) Infectando o contaminando animales o aves domésticas
c) Empleando sustancias venenosas o corrosivas
d) En cuadrilla y en despoblado
e) En archivos, registros, bibliotecas o museos
f) En puentes, caminos paseos u otros bienes de uso público
g) En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, u otros
similares.
h) Arruinando al perjudicado

La pena del delito de daños dependerá del avalúo del daño, de modo tal que;
 Si el avalúo del daño excede de 40 UTM la pena será reclusión
menor; en su grados medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM.

 Si el avalúo del daño es de 4 UTM hasta 40 UTM o si es más de 1

UTM y hasta 4 UTM se aplicara lo dispuesto en el Art 486.

Art. 486. El que con alguna de las circunstancias expresadas en el artículo anterior
causare daño cuyo importe exceda de cuatro unidades tributarias mensuales y no pase
de cuarenta unidades tributarias mensuales, sufrirá la pena de reclusión menor en sus
grados, mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando dicho importe no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales ni bajare
de una unidad tributaria mensual, la pena será reclusión menor en su grado mínimo y
multa de cinco unidades tributarias mensuales.

3) Daños Falta. (Art 495 N° 21)

Es una figura interesante pues rompe la regla general de que sólo los delitos
culposos contra las personas son castigados penalmente.
Este contempla expresamente la posibilidad de imponer pena no sólo por dolo
sino también a título de culpa, en materia de daños cuando el monto no exceda
de una UTM.
Tiene como pena asignada; una multa de 1 UTM.

122
 4) Daños causados por animales.
Es una falta regulada en el Art 497 CP, a nuestro juicio mal tipificada pues de su
redacción se desprende que se castiga a una persona por el sólo hecho de ser
propietario de animales que ingresen en heredad ajena cerrada, y causan daño.

Art. 497. El dueño de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren
daño, será castigado con multa, por cada cabeza de ganado:
1° De una unidad tributaria mensual si fuere vacuno, caballar, mular o asnal.
2° De un quinto de unidad tributaria mensual si fuere lanar o cabrío y la heredad
tuviere arbolado.
3° Del tanto del daño causado a un tercio más, si fuere de otra especie no
comprendida en los números anteriores.
Esto mismo se observará si el ganado fuere lanar o cabrío y la heredad no tuviere
arbolado.

En atención a su tenor literal, pareciera un caso de responsabilidad objetiva, el

que contraviene nuestro ordenamiento jurídico que recordemos, se sustenta en la
responsabilidad personal subjetiva.
La única forma de entenderlo aplicable: es que se considere la exigencia de
negligencia del dueño en el cuidado de su ganado.

Delitos de apropiación por medios inmateriales.

Estas figuras de apropiación por conductas incorporales o inmateriales se comenten por

medio de una defraudación o fraude el que a su vez puede ser por engaño o por abuso de
confianza. Cabe agregar que en estos tipos no tienen lugar ni la fuerza física ni la coacción;
ya que estos últimos son los medios que emplea el sujeto activo en los delitos de
apropiación por medios materiales (hurto, robo)

Es precisamente en torno a los medios de apoderamiento donde destaca la diferencia que

tienen esa clase de delitos con los que emplean el fraude, ya que en estos últimos
normalmente es el propio sujeto pasivo el que entrega el bien o el derecho al agente,
inducida por el engaño de que ha sido objeto o en merito de un acto de confianza hacia
aquel.

En relación al concepto de fraude es necesario precisar que no existe un fraude penal, o

dicho en otros términos, no existe un delito de fraude genérico. Ya que la noción de fraude
va más allá del campo del derecho penal, porque el incumplimiento de cualquier obligación
o el engaño en la realización de algún acto jurídico, puede constituir fraude, sin embargo,
estos solo tendrán consecuencias en el área del derecho civil. Ya que para que pueda
hablarse de que existe fraude penal, es necesario que tal fraude este previamente tipificado
por una ley penal. Para explicitar aun más lo anterior puede decirse que los
comportamientos fraudulentos expresamente descritos por el legislador como constitutivos
de delito son los únicos fraudes penales.

123
De lo dicho anteriormente entonces, podemos concluir que el fraude en esta clase de delitos
de apropiación tiene como fuentes; el engaño y el abuso de confianza. Lo que nos permite
distinguir tres clases de figuras dentro de esta materia;

1) Aquellas que se materializan mediante Engaño (fraude por engaño): Estafas

propiamente tales.
2) Aquellas que se materializan abusando de la confianza (Fraudes por abuso de
Confianza): Apropiación indebida
3) Un tercer grupo que se consuman empleando otros engaños diferentes a los anteriores,
donde encontramos un tipo especial de defraudación; Giro fraudulento de Cheques.

1) Fraudes por engaño; Delito de Estafa.

Este se encuentra regulado en: §8º; Título IX, Libro II bajo el subtitulo de “Estafas y
Otros Engaños”
 El Bien jurídico protegido: Es el Patrimonio (entendido en su concepto jurídico-
económico)

Lo que caracteriza esta clase de delitos, es que; es precisamente el engaño el que

permite al agente apoderarse de las especies o bienes que persigue sin tener que recurrir
a medios materiales o físicos. Ya que el engaño provoca un error en la victima, que
normalmente es lo que la lleva a entregar voluntariamente bienes de su propiedad (un
acto de disposición patrimonial)

De lo anterior podemos extraer que los elementos típicos de la estafa son:

a. El Engaño (Simulación)
b. El Error.
c. La disposición patrimonial.
d. El Perjuicio.
Entre todos estos debe existir una relación de “causalidad” es decir uno debe ser la
consecuencia del otro y así sucesivamente. (El error se verificara a consecuencia del
engaño, la disposición a consecuencia del error, etc.)

 El engaño o simulación; Es cualquier acción u omisión que pueda crear en otro una
falsa representación de la realidad. Es una alteración de un hecho verdadero, pero no
basta con simple mentira (entendida como la simple afirmación verbal artificiosa) sino
que a esta para que configure el engaño debe dársele apariencia de verdad. Y debe
además estar dotado de cierta intensidad.

Se sostiene mayoritariamente que no basta con la mentira, ya que en nuestro derecho las
personas no están jurídicamente obligadas a decir la verdad, por ello entonces es
necesario que a esta mentira se le de apariencia de verdad por medio de actos
concluyentes para que puede así constituir engaño. Ahora bien, distinta es la situación
de aquellas personas que por excepción están obligadas a decir la verdad (ya sea en
razón de la ley o de un contrato) ya que para sus efectos no se considerará que se esta
en presencia de una mentira, sino ante una falsedad (de acuerdo a lo ya estudiado al
respecto) de modo tal que esta falsedad la que finalmente incide en el engaño.
124
 Para los efectos de determinar la idoneidad del engaño o ardid para que este induzca al
error es necesario considerarlo en el caso concreto en atención al hombre medio
circunstanciado.

 El error; Es una falsa representación de la realidad

El error puede ser creado por el engaño o bien mantenido por éste (Ej. Solicitud de
crédito sin informar que relación laboral concluyó)
Debe tratarse de hechos, presentes o pasados y debe dirigirse a lograr que una persona
natural se equivoque o bien a mantenerla en ese estado.

Para incurrir en error la persona (sujeto pasivo) debe contar con la capacidad para ser
engañada, esto es, debe tener las condiciones mínimas que la hagan potencialmente apta
para ser inducida a un error; lo que supone que pueda entender y comprender su entorno
y que además tenga la aptitud adecuada para tomar decisiones según ese conocimiento.
Por ello, si nos referimos a un incapaz habrá que analizar si este tiene o no comprensión
de su entorno. De modo tal entonces, un loco o demente o un niño no cumplirán con tal
exigencia, por consiguiente respecto a ellos la disposición patrimonial que realicen
constituirá apropiación por parte del sujeto activo y podrá calificarse como hurto pero
no como fraude.

Ya nos hemos referido a la persona natural como sujeto del error, ahora entonces cabe
cuestionarnos ¿Qué pasa con las maquinas automáticas? Para dar respuesta a esta
interrogante debemos atender a la exigencia expuesta anteriormente, referida a que la
persona engañada debe tener capacidad para incurrir en error, la cual hace imposible
que se puedan incorporar a los tipos de fraude por engaño las apropiaciones que se
llevan a cabo por este medio, ya que no se ha inducido a error a ninguna persona. No
obstante lo dicho, este punto es discutido en doctrina.

 Disposición patrimonial; Es el acto de voluntad por el cual víctima provoca activa o

pasivamente una disminución en su patrimonio. (Ej. Entrega de dinero o cosas, adquirir
un compromiso, renunciar un crédito o una simple omisión)

Cabe recordar que esta disposición patrimonial debe ser consecuencia del error.

La disposición patrimonial con perjuicio del sujeto pasivo del delito es el elemento que
da especificidad a estafa (“autolesión”- elemento esencial de la estafa) y es
precisamente este elemento el que constituye el límite diferenciador entre esta y el
hurto, en el cual debe mediar el apoderamiento del bien sin la voluntad de la victima
(extrayéndolo de su esfera de resguardo) mientras que en la estafa en cambio, es el
propio sujeto pasivo voluntariamente (pero inducido en error) el que efectúa la entrega
del bien.

 Perjuicio; Es un daño o menoscabo en el patrimonio.

 El perjuicio debe ser necesariamente económico o también jurídico.
 Debe ser apreciable en dinero; por consiguiente este puede recaer sobre cosas
materiales o inmateriales siempre que estas sean apreciables en dinero.
125
  Es un delito de lesión, por tanto el perjuicio debe ser real o efectivo.

A su respecto cabe entonces recordar los diversos conceptos de patrimonio;

a) Concepto jurídico; Conjunto de derechos y obligaciones de orden patrimonial

Crítica a esta concepción: Existen expectativas de Derecho − como la clientela,
de vital importancia en el Derecho mercantil− cuya defraudación puede tener
grandes implicancias en el mundo del Derecho;

No parece razonable constatar un delito de estafa tratándose de derechos

patrimoniales que no sean valorables económicamente, ya que se cae en una
subjetivización insostenible del delito en estudio.

b) Concepto Económico; Unidad de valor económico (universalidad) conformada

por conjunto de bienes, derechos, posiciones u otros valores económicos
respecto de los cuales se tiene un poder fáctico de disposición.
 La crítica a este concepto la constituye el amparo de situaciones sin
reconocimiento jurídico. (como el caso del ladrón estafado)

c) Concepto Jurídico-Económico: Es la unidad de valor económico

(universalidad) conformada por conjunto de bienes, derechos, posiciones u otros
valores económicos respecto de los cuales se tiene un poder fáctico de
disposición con correctivos normativos, para evitar contradicciones valorativas.

Iter Criminis del delito de estafa.

 Se consuma con el perjuicio real o efectivo en el patrimonio.
 La tentativa comienza con el engaño.
 Habrá frustración: siempre que la producción del perjuicio ya no
dependa del autor.
 Estará agotado con el descubrimiento del engaño.

Figuras contempladas en el código penal.

1) Tipo base; Estafa Residual.
Art. 473.- “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se
halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo”.

 Es el tipo genérico frente a casuística de otros tipos

 Relación con Art. 468: ¿Qué diferencias hay entre ambas? Etcheverry plantea que la
distinción entre ambas se encuentra en la gravedad o intensidad del medio empleado
para engañar, en términos tales que el Art 468 requiere necesariamente un ardid
(maquinación engañosa que no basta con la simple mentira sino que además esta sea
revestida con el carácter de verdadera mediante actos concluyentes) en tanto que en
la estafa residual el engaño no lo exigiría, y bastaría con algo más que una mera
mentira.
 De lo anterior se desprende entonces que esta figura tendría una exigencia “menor”
de engaño

126
 Pena aplicable; Presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multa de 11
a 20 UTM

Tipicidad.
 La estafa residual es un delito de resultado por lo que para consumarse debe
necesariamente causar un perjuicio de índole patrimonial.
 El sujeto activo y el pasivo son indiferentes.

2) Estafa Calificada por tipo de engaño.

Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de
nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro
engaño semejante.

Tipos calificados de engaño:

A) Usar de nombre fingido; esta frase debe ser entendida en su alcance
normativo, no consiste en el simple uso del nombre de un tercero, sino
que es inducir a error al afectado, en hacerlo suponer que puede confiar
en la persona que le solicita determinado acto de disposición.
 Esto implica fingir: es decir darle al nombre apariencia de
verosimilitud
 Se extiende a uso de identidad (Ej. “soy fiscal”)
 Puede tratarse de un nombre de persona real o de fantasía.

B) Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos; con atribuir no se refiere

a la mera afirmación, pues debe asociarse la expresión con la noción de
engaño propia de la estafa. De modo tal que han de emplearse medios
adecuadamente convincentes para evidenciarlo falsamente frente al sujeto
pasivo.

C) Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios;

al utilizar la expresión “aparentar” se refiere a la conducta debe ir acompañada
con algo más que la simple afirmación, debe utilizarse conjuntamente
circunstancias que la hagan verosímil.

D) Valerse de cualquier otro engaño semejante; Al expresar semejante, debe

tenerse en cuenta la característica de estos engaños la cual radica en que
obedecen a los se denomina como una maquinación astuta o ardid dirigido a
crear una falsa realidad frente al sujeto pasivo, pero siempre en la línea de las
actividades antes contempladas y siempre que sean las expresamente
contempladas.

En todos estos casos calificados de engaño hay exigencia de “Ardid” y en cuento a

la pena: se aplican las reglas generales del 467.

127
 Art.467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna
a treinta unidades tributarias mensuales.

3) Fraude en la entrega; (o también llamado delito de entrega fraudulenta)

Esta figura es una clase especial de estafa, lo cual se desprende del verbo rector de
la disposición respectiva “defraudare”
Art. 467.- “El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio.”

Para estos el engaño o ardid debe recaer sobre alguna de estas;

a) Sustancia; es aquello que corresponde al ser de una
cosa, a su esencia misma.
b) Calidad; la cual hace referencia mejor o peor forma de
ser de una cosa.
c) Cantidad; la cual se refiere al número de las cosas.

 Al igual que las figuras anteriores, involucra el uso o concurrencia de “ardid”

(maquinación astuta)

 Al utilizar la expresión “entrega” supone la existencia de un acto con consecuencias

jurídicas (un titulo obligatorio de carácter oneroso o gratuito) que liga al sujeto
pasivo con el sujeto activo. Es decir que entre ambos debe haber en consecuencia,
una relación jurídica valida de naturaleza civil que obliga al agente a entregar un
bien al sujeto pasivo.
 No se extiende a los servicios.
 También se extendería a donaciones (ya que el titulo puede ser oneroso o gratuito)
 Al ser fraudulenta necesariamente se refiere al dolo directo; lo que implica que el
agente debe desplegar la conducta conociendo de las anomalías que afectan la cosa.

 De lo anterior se desprende entonces que los elementos de esta figura son; La

existencia de un titulo civil obligatorio entre los sujetos y el cumplimiento de esa
obligación mediante una entrega fraudulenta a consecuencia de la cual se causa un
perjuicio al patrimonio del sujeto pasivo.
 En cuanto a su penalidad: La regla general es que esta se determine de acuerdo al
monto perjuicio.

128
 Art. 469 Nº 1 y 2: Figuras calificadas
1. Los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad,
ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio.
• Pena alta que se justifica por la dificultad en verificar dichas calidades.
2. Los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el
despacho de los objetos de su tráfico.
• La simple tenencia de pesos o medidas falsos configurará una falta penal
Art. 495 Nº16
• La pena aplicable para estos casos es el máximo de las penas a las que se
refiere el Art. 467.

4) Fraude con objeto ilícito.

Art. 469 Nº 5.- “A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas
remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos
corresponda”

En este precepto se sanciona una forma particular de engaño que constituye una
figura agravada de estafa que como tal afecta al patrimonio pero que al mismo
tiempo puede afectar a otro bien jurídico distinto, como es el honor de un tercero; el
empleado publico.
Concepto de empleado público: Estatuto Administrativo o Art. 260 CP
Art. 260. Para los efectos de este Título y del, Párrafo IV del Título III, se reputa
empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración
Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u
organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta
calificación el que el cargo sea de elección popular.

 El comportamiento prohibido consiste en “defraudar” pero exige una modalidad

especial de ejecución; que consiste en suponer o aparentar que se remunera a un
empleado publico para que este realice o se abstenga de hacer algo que queda en la
orbita de sus funciones (simulando un Cohecho o prevaricación).

5) Estafas especiales. Art 470.

a) Suscripción de documento por engaño.
Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
4° A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.

La acción que se prohíbe es hacer suscribir (firmar) a una persona un

documento mediante procedimientos fraudulentos que la induzcan
voluntariamente, aunque por error, a firmarlo. Si la firma es obtenida
mediante fuerza o intimidación, ese hecho configurará un delito de extorsión
(Art 438)

129
 b) 5° A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o
inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel
de cualquiera clase.

c) Celebración de contratos aleatorios con fraude.

Art 470, 6° A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son
conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o
antecedentes.

d) Obtención fraudulenta de determinadas prestaciones.

Art 470, N°8; A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las
Municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o
descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones,
devoluciones o imputaciones indebidas.

Penalidad general de la estafa Art 467.

Para determinar la pena aplicable al delito de estafa, debe atenderse al valor del perjuicio
real o efectivamente causado en el patrimonio del sujeto pasivo.

a) Si el perjuicio es mayor a 1 UTM y hasta 4 UTM:

 presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 UTM

b) Si el perjuicio es mayor a 4 UTM y hasta 40 UTM:

 presidio menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM

c) Si el perjuicio es mayor a 40 UTM y hasta 400 UTM:

 presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de 11 a 15
UTM

d) Si el perjuicio es mayor a 400 UTM:

 presidio menor en su grado máximo y multa de 21 a 30 UTM

2) Fraudes por abuso de confianza.

Estas figuras no se encuentran reguladas en un párrafo especial, ya que se encuentran
contempladas de manera conjunta a los tipos anteriormente estudiados.

Lo que caracteriza a estos tipos penales es el aprovechamiento de la confianza que el

sujeto pasivo ha depositado en el agente, éste comete el delito al no cumplir con la
obligación civil que ha contraído. O lo que es lo mismo este grupo de delitos
normalmente responde al incumplimiento voluntario de obligaciones (civiles) que
tienen origen en actos legítimos, que vinculan a la víctima con el agente.

 Dentro de esta clase encontramos;

I) Delito de apropiación indebida.
II) Delito de abuso de firma en blanco.

I) Apropiación indebida.
Esta figura esta ubicada en el párrafo de “las estafas y otros engaños”.
130
 470 Nº 1 “Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
1º A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título
que produzca obligación de entregarla o devolverla”.

 Con esta se sanciona también el hecho que el agente infrinja la obligación de todo
deudor de mantener su patrimonio para responder al pago de las deudas que ha
contraído cuando queda en la imposibilidad de restituir la especie mueble de la cual
dispuso como dueño. Por lo que se ha puesto en situación de insolvencia frente a sus
acrededores, aumentando así el desvalor inherente a la acción de apropiarse de
aquello que debía devolver.

 El objeto protegido por este delito es la propiedad de las cosas muebles.

 Se estima que es esta situación de insolvencia la cual respalda la existencia del delito
como figura independiente y permite diferenciarla de la prisión por deudas.

 Constituye un Ilícito civil y un fraude penal.

 En este delito el objeto material del delito (dinero, efectos o cosa mueble) se
encuentra en manos del agente, en virtud de un título jurídico válido y preexistente.
El que con posterioridad se apropia unilateralmente de ese bien e infringe la
obligación de restituirlo, causando perjuicio.

 Es decir; el sujeto activo con voluntad unilateral altera la tenencia legítima que
inicialmente tenía sobre la cosa, transformándola en propiedad ilegítima al
incorporarla (dolo subsequens) dolosamente a su patrimonio con clara violación de
la confianza que normalmente respalda esta clase de negocios o acuerdos.

 Es posible distinguir dos estadios en que se desarrolla el delito

a) Con la entrega voluntaria que hace la víctima del dinero o especie mueble al
agente mediante un acto legalmente válido que conlleva la obligación de
devolverla en el tiempo oportuno.

b) Con la apropiación antijurídica posterior de ese bien de parte del sujeto

activo mediante un acto doloso de disposición o distracción y del
incumplimiento de la obligación jurídica de restituirlo.

a) En cuento al tipo objetivo;

Corresponde a una figura especial, esto porque víctima y sujeto activo deben estar
vinculados por una relación jurídica legítima anterior, que puede consistir en:
1. Depósito.
2. Comisión o administración.
3. Cualquier título que produzca la obligación de entregar o restituir una cosa mueble.

131
 I) Deposito; Es el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y restituirla en especie. (Art. 2211 CC)

 Se excluye el depósito irregular. Depósito de dinero que es aquel que

recae sobre dinero que no se mantiene en una caja sellada que impida
sacarlo. Artículo (Art. 2211 CC)
 Quedan excluidos los títulos que otorgan la facultad de disponer o
apropiarse de las cosas entregadas.

II) La comisión o administración son variaciones del mandato.

Mediante este contrato se pueden encomendar y entregar bienes muebles
para determinados efectos con la obligación de restituirlos.

III) Regla general: “Cualquier título que produzca la obligación de

entregarla o devolverla”.
Este título es el creador de la obligación de restituir la especie que se
entrega. Pueden ser muchos como un comodato, un usufructo, la agencia
oficiosa, arrendamiento de cosa mueble, etc.

 La entrega de la especie debe ser a título de mera tenencia.

 El mutuo no puede ser considerado dentro de esta clase de títulos ya
que como sabemos; al ser un préstamo de dinero quien lo recibe tendrá
el poder de disposición sobre el, con cargo de devolver igual cantidad
más los intereses que se hayan producido si así corresponde.
 La recepción de la cosa por el agente debe ser espontánea.
 La entrega debe ser libremente realizada por quien la hace.
No engañado, puesto que si se lleva a cabo engañado por aquel podrá
haber delito de estafa pero no el de apropiación indebida. )

Objeto material del delito:

1. Efectos (valores mobiliarios, bonos, acciones cheques, letras de cambio, títulos
valores, etc.).
2. Cualquier bien mueble.
3. Dinero. (siempre que este no haya sido entregado a titulo de mutuo o alguno que le
de poder de disposición a quien lo recibe) (Ej.; deposito)
 Cuando se trata de cosas fungibles o consumibles que entran al dominio del quien las
recibe, acordándose entre las partes que se haga devolución de las cosas recibidas en
igual cantidad y calidad no puede hablarse de apropiación indebida.

Conducta punible.
 El agente debe realizar la conducta descrita en el artículo 470.
 Debe apropiarse o distraer lo recibido en virtud del título respectivo. Lo que puede
hacerse de dos modalidades:
I)Disponiendo del bien.
II) Desconociendo la entrega.
132
  Es precisamente el incumplimiento de la obligación de restituir la especie recibida la
que importa el abuso de confianza.
 Existe acuerdo en que se trata de verbos normativamente sinónimos.
 Distraer significa dar a una cosa un uso distinto al acordado.

b) Tipo subjetivo. (Posición anímica)

El tipo subjetivo en el delito de apropiación indebida no ofrece modalidades especiales,
basta con que concurra el dolo, aun el eventual para que se configure el tipo.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, este delito en atención a su naturaleza, es un delito
de apropiación, por tanto el sujeto activo necesariamente debe actuar con ánimo de señor y
dueño respecto de la cosa.

El dolo indicado debe formarse en el sujeto activo con posterioridad a la recepción legítima
del bien mueble, pues como ya se ha dicho la situación difiere totalmente si la entrega se ha
obtenido mediante engaño. Por lo tanto si el agente recibió el bien con la voluntad de
apropiarse de el y no de restituirlo, no comete delito de apropiación indebida sino; delito de
estafa.

En cuento al ánimo de lucro, es controvertido; pero generalmente se ha sostenido que no se

exige en la conducta del agente, bastaría con la simple voluntad de apropiación.

c) Penalidad del delito de apropiación indebida.

La sanción que corresponde al delito de apropiación indebida esta señalada en el Art 467,
disposición a la cual se remite en Art 470; el que establece las penas de presidio menor y
multa, cuya gravedad se determinan en atención al valor del perjuicio (especies apropiadas)
siempre que exceda de una UTM.

Regla especial de fraude por abuso de confianza; Abuso de firma en blanco.

El delito de abuso de firma en blanco está consagrado en el artículo 470 N° 3 “A los que
cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella
algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero.”

El fundamento de la figura radica en el abuso de la confianza (el cual se materializa por el

uso indebido de la firma del sujeto pasivo) depositada en quien se hace cargo del
documento firmado pero no escriturado.

II) Abuso de firma en blanco.

Para determinar la conducta prohibida es necesario que se cumplan dos condiciones:
I)No respetar las instrucciones impartidas por el firmante.
II) La forma en que se llenó el documento causa un perjuicio para él o un tercero.

En otros términos la conducta prohibida por este tipo penal es abusar de un documento
firmado en blanco y entregado a una persona a la cual el suscriptor de tal documento le ha

133
dado instrucciones determinadas sobre la forma de llenarlo. Para tales efectos tanto la
entrega como la firma han de ser voluntarias.

 Este es un delito de resultado por tanto debe existir un perjuicio patrimonial a la

víctima o bien a un tercero para su consumación.
 Tal perjuicio puede derivarse del documento mismo o del uso que el sujeto activo
haga de el.
 Es un delito material; en consecuencia es posible hablar de grados de desarrollo
imperfecto (ya sea tentativa o frustración)
 Como se dijo anteriormente tanto la entrega como la firma han de ser voluntarias ya
que si es con violencia; Estaremos frente a una Extorsión 438 “El que para
defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar
un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero,
será castigado, como culpable de robo”
 Por otra parte, si la firma se obtiene con engaño; Se constituye una Estafa 470 N° 4
“A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento”

III) Delito de Giro fraudulento de cheques.

Este tipo penal se encuentra reglamentado en el Art 22 de la ley de cuentas corrientes,
bancarias y cheques. (DFL 707)
Él cual dispone que "El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles
después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque
por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes
para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del
plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con
las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del
número 3, aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas".

 Este delito es un tipo especial de defraudación.

Es un delito complejo; ya que se compone de una acción y de una omisión; la acción

se materializa por medio del giro del cheque propiamente tal, mientras que la omisión
se materializa al no pagar el monto del cheque más los intereses corrientes y las costas
dentro de tercero día desde la notificación del protesto, o bien al no tachar de falsa la
firma.

Es de relevancia señalar que en este delito concurre una condición objetiva de

punibilidad (hecho externo no dependiente de la voluntad del sujeto activo al cual se
encuentra supeditada la sanción penal) que consiste precisamente en el protesto del
cheque, el que depende de la acción del banco o institución financiera.

Las causales del protesto son;

1) Por cuenta cerrada.
2) Por orden de no pago; la que procede en caso de que el cheque haya sido
robado o bien si el cheque ha sido enmendado (corregido)
3) Por falta de fondos.

134
 Desde la perspectiva de la naturaleza de la acción; esta dependerá del protesto.
 Si el protesto obedece a la causal de cuenta cerrada o falta de fondos la acción
para perseguir el delito será privada.
En tal caso; para dar inicio a la investigación de este delito se requerirá que se
acompañe el cheque y la copia autorizada de la gestión civil preparatoria
(notificación del protesto)

 Si el protesto obedece a la causal de orden de no pago la acción para perseguir el

delito será publica. De esto se desprende que el ministerio publico tendrá
competencia para iniciar la investigación sólo en casos de orden de no pago por
causales distintas al hurto, robo, o extravío.

La prescripción de la acción se caracteriza por ser de corto plazo; un año desde la

notificación del protesto. (Desde el día de la notificación NO desde los 3 días)

En cuanto a la penalidad del delito de giro fraudulento de cheques; el Art 22 de la ley

anteriormente referida dispone “…será sancionado con las penas de presidio indicadas
en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del número 3, aun cuando se
trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas". En consecuencia la pena aplicable a
este delito es; Presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco UTM.

Ley 20.000 sobre Tráfico de Drogas

• Ley vigente desde febrero de 2005

• Regula materias sustantivas penales y procesales; por ejemplo tipificación de
conductas punibles, uso de técnicas de investigación, especiales circunstancias
modificatorias de responsabilidad criminal, etc.

• Describe y sanciona, tanto del tráfico ilícito de sustancias o drogas estupefacientes o

psicotrópicas, como de sus actos preparatorios, entre otros: su elaboración o
fabricación, el tráfico de precursores o sustancias químicas esenciales, la siembra o
cultivo de especies vegetales, y su prescripción sin necesidad médica o terapéutica.

Ley de Drogas
• El bien jurídico protegido: es la salud pública, entendida como el resguardo de la
integridad física y mental de la población. No la salud individual, por eso el
consumo en principio no se sanciona.
• Sujeto Activo: indiferente (cualquiera)
• Sujeto Pasivo; la sociedad
• Objeto material; sustancias prohibidas. La ley no las acota, emplea la técnica de ley
penal en blanco impropia, ya que describe acuciosamente los verbos rectores, pero
reenvía la definición de las sustancias a otra norma, un reglamento. (ley penal en
blanco impropia, ya que la norma a la que se remite es de jerarquía inferior y en ella
solo deja los aspectos adjetivos, mientras que el núcleo del delito, las conductas
típicas y sus sanciones están contempladas en la ley. Si no fuese así, seria una ley

135
 penal en blanco propia y nos crearía serios cuestionamientos sobre su
constitucionalidad)

• La idea general de esta ley es sancionar todo el “circuito de la droga” desde su

producción, elaboración, cultivo, hasta la comercialización en cualquier forma.
• Se trata de delitos de emprendimiento, se da cada vez que el sujeto activo comienza
con cualquier actividad relacionada con el tráfico, aún en fase preparatoria y
prosigue realizando la actividad delictual. Incluso es uno de los casos
excepcionalmente descritos en la ley en que los actos preparatorios al delito son
punibles. (la regla general es que estos sean impunes)

Delitos que contempla la ley 20.000;

• 1.- Elaboración o producción de drogas
• 2.- Desvío de precursores o sustancias químicas esenciales
• 3.- Tráfico de drogas y microtráfico
• 4.- Suministro de hidrocarburos aromáticos a menores de 18 años
• 5.- prescripción de sustancias sin necesidad terapéutica
• 6.- Cultivo de cannabis u otros

1) Delito de Elaboración o producción de drogas.

El Art. 1 sanciona al que elabore, extraiga, fabrique transforme prepare,
sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas capaces de provocar graves
efectos tóxicos o daños considerables en la salud, sin la debida autorización.

 Si se trata de drogas que no causen graves efectos, puede rebajarse la pena

en un grado.
 Se castiga también al que tenga elementos o materiales destinados a la
preparación o elaboración de drogas

2) Delito de Desvío de precursores o sustancias químicas

esenciales.
El Art 2° sanciona: La producción, fabricación, elaboración, distribución,
transporte, comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia de
precursores o de sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos
a la preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para
perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos considerados como
delitos en esta ley, será castigado con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas
unidades tributarias mensuales.

¿Qué son los precursores y las sustancias químicas esenciales?

Los precursores y las sustancias químicas esenciales son aquellas sustancias
que se utilizan en la elaboración de la droga. La diferencia entre uno y otro
radica en que mientras los primeros quedan incorporados en la estructura
molecular del producto final, (Ej. El ácido lisérgico) Las sustancias químicas

136
 esenciales, en cambio, se pierden en el proceso de la producción, como por
ejemplo solventes (acetona, éter).

Esta nueva ley de drogas (Nº 20.000) dispone que las personas naturales o
jurídicas que produzcan, fabriquen, preparen, importen o exporten precursores
o sustancias químicas esenciales catalogadas como susceptibles de ser
utilizadas para la fabricación ilícita de drogas estupefacientes o sicotrópicas,
deberán inscribirse en un registro especial, que el Ministerio del Interior creará
para tal efecto, y que en consecuencia, sólo quienes se hayan inscrito en dicho
registro especial podrán efectuar las operaciones y actividades indicadas con
tales sustancias.

Precursores y Sustancias Químicas Esenciales de acuerdo al Reglamento

Chileno:
A) Precursores: Ácido Lisérgico, Ácido N-Acetilantranílico, Efedrina,
Ergometrina, Ergotamina, Fenil, Propanona, Isosafrol, Metilendioxifenil-2-
Propanona, Piperonal, Safrol, Seudoefedrina.

B) Substancias químicas esenciales; Acetona, Ácido Antranílico, Ácido

Clorhídrico, Ácido Fenilacético, Ácido Sulfúrico, Anhídrido Acético, Éter
Etílico, Metil Etil Cetona, Permanganato Potásico, Piperidina, Tolueno.

• Queda de manifiesto la naturaleza de acto preparatorio especialmente

punible, por la distancia que hay entre su objeto material (sustancias que se
utilizan en la elaboración de las drogas y por otra parte, el peligro que se
pretende evitar – el tráfico ilícito de estupefacientes).
• Este delito tiene una pena menor que la del tráfico, y sin relación a la
naturaleza de la sustancia de que se trate, como se hace en el delito de
tráfico.

Tipo penal actual, artículo 2° Ley N° 20.000

La nueva estructura es hipercompleja, pues incorpora dos elementos
subjetivos al tipo:
 El sujeto activo del delito debe actuar con el objetivo de destinar los
precursores y sustancias químicas esenciales a la preparación de
drogas; y
 La elaboración o tráfico debe ejecutarse para perpetrar, dentro o
fuera del país, algunos de los hechos considerados como delitos en la
nueva ley.

3) Delito de Tráfico propiamente tal.

El Art 3° castiga el tráfico “A cualquier título” Luego explicita el concepto
normativo de tráfico, que comprende no sólo comercialización sino un sin
número de conductas;

137
  Verbos Rectores: Importar, exportar, transportar, adquirir, transferir,
sustraer, poseer, guardar o portar
 Es amplio, no exige contacto físico con la sustancia, debido a la
presencia de dominio o control sobre las mismas por cualquier medio.

 Objeto material: sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas

productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar
efectos tóxicos o daños considerables en la salud u otras drogas que no
produzcan tales efectos

Microtráfico
La actual ley reguló una materia que estaba abierta a la interpretación
jurisprudencial, la que se fue haciendo cada vez más vulnerable a la astucia de
los comerciantes de drogas, quienes acomodaban su actuar a los cada vez a
criterios cuantitativos de los jueces.

La adecuación de la legislación de drogas se fundamentó principalmente en la

necesidad de sancionar proporcionada y adecuadamente a traficantes y
consumidores en su caso, diferenciando unos de otros. En términos tales; que
esta regulación le permite a los jueces sancionar inferiormente al ultimo
eslabón del circuito y más severamente a las cabecillas de este.

 El microtráfico no es un tipo penal autónomo sino una diferenciación

del tipo de tráfico en atención a la cantidad de droga.

El legislador utilizó la expresión “pequeña cantidad”, incluida en el artículo

4° para dar precisamente mayor flexibilidad a los jueces en la aplicación de las
penas.

Sin embargo no se trata de una figura típica nueva, sino de un espacio

determinable por el juez, conforme a las circunstancias del caso.
Es decir, se trata de una regla de aplicación de pena para el Art 3°, en
consecuencia TODOS LOS DELITOS DEL ART 3° SON DE TRAFICO, pero se penan
distintos según la cantidad de droga. Por tanto a falta de determinación
numérica explícita de que debe entenderse por pequeña cantidad, se determina
por el juez conjugándose con otros elementos o criterios del caso.

Criterios para aplicar Art 4°.

a) La cantidad de droga encautada.
b) Otros elementos concurrentes al hecho, como son;
 La pureza de la sustancia,
 La flagrancia en la transacción,
 La dosificación o cantidad de envoltorios hallados,
 El dinero en poder del imputado,
 El valor comercial de la droga,
138
  La diversidad de ésta,
 El hallazgo de especies asociadas con frecuencia al delito (Ej. Coladores,
balanzas, jugueras, papeles, aditivos)
 La habitualidad en la conducta, conforme a los antecedentes de la
investigación.

4) Delito de suministro de hidrocarburos aromáticos a menores de

18 años.
El Art 5° sanciona Suministro a cualquier título de las substancias que
contengan hidrocarburos aromáticos, tales como tolueno, benceno, u otras a
menores de 18.

Este suministro o desplazamiento de la sustancia puede ser como

consecuencia no sólo de una compraventa, como ordinariamente así ocurrirá,
sino también por cualquier otro título, verbigracia, donación o regalo,
préstamo, etc.
En este tipo requiere dolo tanto en: conocer la naturaleza de dichas sustancias,
como en que se está suministrando a menores de edad (sujeto pasivo -18)

5) Delito de Prescripción de sustancias sin necesidad terapéutica.

Este tipo penal lo sanciona el Art 6° de la procedente ley.

En cuanto al sujeto activo; es calificado, ya que debe ser un médico cirujano,

odontólogo, o médico veterinario, el que recete alguna de las sustancias
prohibidas por la ley, sin necesidad médica o terapéutica. (Ej. Medico amigo)
¿Cuáles son estas sustancias prohibidas por la ley? Estas se encuentran
contempladas en el reglamente al que nos referimos anteriormente.
Este tipo penal además; en torno a la posición anímica del agente; admite
dolo eventual.
Es el Art 7° el que castiga el suministro de estas sustancias en relación a un
sujeto activo más ambiguo. (Ej. Químico farmacéutico)
6) Delito de Cultivo de cannabis u otros.
El Art 8 castiga a quien careciendo de la debida autorización, siembre, plante,
cultive o coseche, especies vegetales del género cannabis u otras productoras
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, a menos que justifique que están
destinadas a su uso o consumo personal y próximo en el tiempo.

Si se justifica la tenencia, se castigará como consumo personal (Art 50) y en

relación a esto cabe preguntarnos ¿Cuál es el parámetro para determinar la
cantidad del consumo personal? Nuevamente, deberá atenderse al caso
concreto y al sujeto propiamente tal.

¿Quien otorga esa autorización? El SAG.

El Art 10 además en forma complementaria sanciona el desvío de sustancias
para el tráfico, cuando exista autorización de cultivo.

7) Otros ilícitos.
139
  Se castiga al propietario, administrador, o a quien a cualquier título tenga
bienes raíces o muebles, que los facilite para que otros para la comisión de
algunos de los delitos previamente descritos. (Exige dolo directo; es decir
que el propietario debe conocer tal destinación del inmueble)

 También se castiga a quien a cualquier título se encuentre a cargo de un

establecimiento de comercio, deportivo educacional, u otros y que tolere el
tráfico o consumo de sustancias prohibidas. (lo importante aquí es resaltar
que se refiere a mera tolerancia no motivación)

 También se castiga al funcionario público que omita la denuncia, cuando ha

estado en condiciones favorables de hacerla.

Crimen organizado y tráfico.

Generalmente la forma en que deben cometerse los delitos de narcotráfico está asociada a
grupos de personas que se reúnen para cometerlos. Por ello y por significación social es que
se ha denominado un nuevo fenómeno, llamado “crimen organizado”

La ley 20.000 para hacerse cargo de este fenómeno ha creado formas de participación de un
delito como lo es la “asociación ilícita” e incluso una agravante que atiende a la pluralidad
de sujetos.

En razón a lo anterior es que la ley 20.000 ha establecido tres formas de organización;

 Se castiga la asociación ilícita para cometer delitos de tráfico (más sofisticada)
 La conspiración para cometer delitos de tráfico.
 Se contempla agravante especial de agrupación o reunión de delincuentes: (más
simple)

1) Asociación ilícita para cometer delitos de tráfico.

El Art 16 castiga a quienes se asocien u organicen para cometer alguno de los
delitos contemplados en la ley 20. 000, por el solo hecho de organizarse. En
cuanto a sus elementos: participa de todos los elementos contemplados para la
asociación ilícita común (292 y ss)

La asociación ilícita debe entenderse como una estructura organizacional que

tiene por causa la comisión de un delito de trafico, la cual se sanciona por el
solo hecho de organizarse, pero si además comete otro delito especifico se
castigaran ambos individualmente (estaríamos en presencia de un concurso
material, Art 74 CP)

¿Qué elementos o características presenta una asociación ilícita?

El código penal no es orgánico en la exposición de estos elementos, sino que
se refiere a estos aspectos en cuanto a su penalidad. Los cuales son;
a) Estructura Jerárquica.
140
 b) Distribución de funciones.
c) Permanencia en el Tiempo; lo que se traduce en que esta no se organiza
para la comisión de un solo delito ya que si es así, no estaríamos en
presencia de una asociación ilícita sino de un simple y puro acuerdo que
se encuadraría en lo dispuesto en el Art 15 del CP (bajo las hipótesis de
autoria) Ya que para hablar de asociación ilícita debe necesariamente
tener cierta permanencia temporal.
d) Que su propósito o fin de existencia sea cometer delitos
indeterminados de tráfico (varios).
e) Y en cuanto a su penalidad; esta será diversa en atención a la posición
jerárquica que ocupe cada uno de los sujetos.

2) Conspiración.
El Art. 17 la sanciona especialmente.
El Art 8º inc 2º del CP la describe: “...La conspiración existe cuando dos o
más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito...”

Conforme a la historia legislativa, se aplica la conspiración a casos muy

limitados, como los crímenes contra la seguridad exterior del estado por
ejemplo. Pero se ha ampliado a delitos de tráfico ilícito de estupefacientes (ley
20.000 Art. 17)
 Esta requiere de un concierto para la ejecución, todos los partícipes
deben tomar parte en la ejecución de delito. Y a su respecto cabe
señalar que es imposible hablar de actos preparatorios en el delito de
tráfico ya que el verbo rector es demasiado amplio.
 Se trata de un concierto de voluntades (acuerdo) en la que los sujetos
tienen la resolución de cometer un crimen o simple delito, implicando
a su vez una división del trabajo entre personas de igual rango.
 Debe haber seriedad en la resolución (no la hay cuando existe un
agente encubierto).

3) Agravante especial del Art 19.

Esta es referente a la pluralidad de malhechores (sin requerir jerarquía ni
permanencia en el tiempo) y se define como “aquella circunstancia o
motivo que el legislador, por su naturaleza de criminalidad social, ha
otorgado para que el sentenciador tenga la facultad de aumentar la pena
corporal del imputado que ha sido condenado por alguno de los delitos
previstos en la Ley Nº 20.000.

Su efecto se materializa en que en los delitos de tráfico se aumenta la pena

en dos grados, si el imputado formó parte de una agrupación o reunión de
delincuentes.

Como ya dijimos anteriormente En la agravante del 19 no se requiere de

la presencia de un jefe o jerarca como ocurre con la asociación Ilícita, Ni
tampoco necesita de permanencia en el tiempo.
141
 El Fundamento legislativo de esta agravante; esta en el hecho de reunirse,
ya que implica un daño social mayor, principalmente al concurrir 2 o más
personas en su ejecución.

En consecuencia;
• Su creación es un avance legislativo.
• Su propósito fue combatir con firmeza el “crimen organizado”
• Pues lo que se protege es la salud pública y estos grupos al juntarse o
agruparse tienen mayores posibilidades de lesionar la salud pública.
• Obliga entonces al sentenciador a aumentar hasta en 2 grados la
condena del imputado si concurre la agravante.

Falta del Art 50 en la ley de drogas.

La regla general es que el consumo personal sea atípico, sin embargo por excepción el Art
50 de la ley ya referida establece sanción al consumo o porte en dos lugares;

a) Lugar de libre acceso al público: entendiendo por tales; aquellos que son de
dominio privado y que soportan el ingreso de cualquier persona debido al servicio
que ofrecen. El artículo 50 ejemplifica algunos: Teatros - Cines – Hoteles
Restaurantes, etc.
b) Lugares Públicos; Según la definición de la RAE
 Lugar: es el espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo
cualquiera.
 Público: aquel que es común del pueblo perteneciente o relativo a todo el
pueblo.
 Bien Nacional: artículo 589 CC pertenece a la nación toda. Los que a su vez
pueden ser;
1) De uso público: cuando la facultad de uso está radicada en todos.
2) Fiscal o del Estado: si bien es cierto, la nación toda es dueña del
bien su uso pertenece al Estado exclusivamente.
La conducta punible en virtud de la denominada falta común consiste en el consumo,
tenencia o porte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas reguladas por la Ley en lugares
públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles,
cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos
educacionales o de capacitación y el consumo de las drogas indicadas en lugares o recintos
privados, previo concierto para ello con otro(s) sujeto(s) (Art. 50).

Técnicas de investigación en la Ley 20.000.

 El agente Encubierto
 El agente Revelador
 El Informante
 Interceptaciones telefónicas
 Entregas Vigiladas y Controladas
 La Cooperación eficaz

142
I) El agente encubierto, revelador e informante. (Art 25)
El que dispone que el Ministerio Público podrá autorizar a un funcionario policial a
desempeñarse como agente encubierto o revelador Y a propuesta de dichos funcionarios
para que un informante de ellos actúe en dicha calidad.

De lo dicho entonces podemos distinguir entre;

a) Agente Encubierto. (Art. 25 Inc. 4°); En el cual el funcionario policial, oculta su
identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictuales o en
meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objeto de
identificar partícipes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la
investigación.
 Basta la reunión de 2 o más personas para que legalmente se nombre y
actúe.
 El fiscal debe considerar la posible concurrencia de la agravante del artículo
19 a) de la Ley Nº 20.000.
 Existe la posibilidad de dotar al agente encubierto de una historia ficticia. (la
que debe revestirse del carácter de seriedad, incluyendo certificados de
nacimiento, etc.)

b) Agente Revelador (Art. 25 Inc. 4°); Funcionario policial, simula ser un comprador
o adquirente de droga, para si o para terceras personas, con el propósito de lograr la
manifestación o incautación de la droga.

c) Informante (Art. 25 Inc. 5°); Es un particular, que suministra antecedentes a la

policía respecto a la preparación o comisión de un delito, o de quienes han
participado en él, o que sin tener la intensión de cometer el delito y con
conocimiento de la policía actúa como agente encubierto o revelador.
Características.
 Es un particular que entrega información a los funcionarios policiales.
 Se encuentra inscrito en los registros de cada institución con dicha calidad.
 Informante propiamente tal que suministra antecedentes.
 Informante infiltrado, el que sin querer cometer el delito, participa en su
comisión como agente.
Dado que en estos casos existe la posibilidad de que el agente pueda en pos de su
función encubierta realizar otros delitos, la ley contempla a su respecto una
eximente de responsabilidad penal.

Eximente de Responsabilidad Art. 25 Inc. 6.

La cual procederá cuando estos actúen en su calidad de tal, respecto de los delitos
en que deban incurrir durante el desempeño de su función y siempre que se trate de
delitos que no hayan podido impedir.
Cabe hacer presente que de la historia de la ley de desprende que se rechazan los
“hechos de sangre” (Ej.: homicidio)

Historia Ficticia; Art. 25 inc 3°

 Es el agente encubierto el que podrá tenerla.

143
  Para tal efecto la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e
Identificación deberá otorgar los medios necesarios para la oportuna y
debida materialización de ésta. (Ej. Certificados)

Diferencia entre un agente provocador y un agente encubierto.

El agente provocador es quien induce a cometer un delito a quien no lo habría hecho
de no haber sido engañado o persuadido a cometerlo. Mientras que el agente
encubierto es quien se infiltra en una organización para obtener información,
pruebas, determinar partícipes, sin instigar a cometer delitos.
 En el primer caso la actitud es activa y en el segundo es pasiva.

II) Restricción de comunicaciones y otros medios técnicos de investigación;

Interceptaciones Telefónicas y Tráfico de Llamadas. (Art 24)

Medidas:
1) Retención e incautación de correspondencia.
2) Obtención de copias de comunicación o transmisiones.
3) Interceptación de comunicaciones telefónicas.
4) Uso de otros medios técnicos de investigación.

La diferencia con el 222 CPC: Es que en estas no se exige indicar el nombre y dirección
del afectado para solicitar autorización de procedencia al juez, siendo suficiente
consignar la circunstancia que lo individualizare o lo determine.

III) Entregas vigiladas y controladas (Art 23)

a) Entrega vigilada; se puede definir como la circulación autorizada por
el Ministerio Público, en el territorio nacional (salgan de él o entren
en él), de una remesa de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
sicotrópicas, precursores o sustancias químicas esenciales, o los
instrumentos que hubieren servido o pudieren servir para la comisión
de alguno de los delitos sancionados en la ley de drogas y sus
efectos, sin interferencia de la misma pero bajo la vigilancia de la
autoridad, con el fin de identificar o descubrir a las personas
involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas,
conocer sus planes, evitar el uso ilícito de las especies referidas o
prevenir y comprobar cualquiera de tales delitos.

b) Entrega Controlada; entendemos por entrega controlada la

circulación autorizada por el Ministerio Público, en el territorio
nacional (salgan de él o entren en él), bajo el control de la autoridad,
de una remesa de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
sicotrópicas, precursores o sustancias químicas esenciales, o de las
sustancias por las que se hayan sustituido, total o parcialmente o los
instrumentos que hubieren servido o pudieren servir para la comisión
de alguno de los delitos sancionados en la ley de drogas y sus
efectos, mediando la intercepción de la misma, com el fin de
144
 identificar o descubrir a las personas involucradas en la comisión de
algún delito relativo a dichas drogas, conocer sus planes, evitar el
uso ilícito de las especies referidas o prevenir y comprobar
cualquiera de tales delitos.

Sustitución total o parcial de la droga

La entrega sustitutiva es una variante de la controlada, es
decir, implica que se den todos los supuestos mencionados
a su respecto, pero habilita para realizar la sustitución total
o parcial de la sustancia ilícita o sospechosa interceptada,
por una inocua.

IV) Atenuante especial; Cooperación Eficaz (Art 22)

Es una circunstancia atenuante respecto de la cual aquel que suministro de datos o
informaciones precisos, verídicos y comprobables que contribuyan necesariamente a los
fines señalados en la propia Ley.
El Ministerio Público es quien debe expresar, si la cooperación fue eficaz. Y en cuanto
a sus efectos; el tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados. Ahora bien, si se
trata del delito del artículo 16, la reducción de la pena podrá comprender hasta tres
grados.

La Información o dato es eficaz:

a) Cuando pone al fiscal en conocimiento de un hecho que sirve para la
averiguación del mismo delito investigado, sus autores, cómplices o
encubridores,

b) Cuando sirve para prevenir o impedir la perpetración o consumación

de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en la Ley
de Droga.

c) Y siempre que dicha información sea determinada, verdadera y

verificable o contrastable.

La Cooperación es eficaz cuando la información proporcionada permite al Ministerio

Público:
a) Contar con medios de prueba que, racionalmente, de otra forma no hubiese podido
obtener; o
b) Identificar a otros responsables a los que al menos se les pueda formalizar.
c) Interrumpir la realización de actos ejecutivos de otro delito de la Ley de Drogas,
previniendo o impidiendo su perpetración o consumación.

¿Ante quien se proporcionan los datos?; Estos pueden ser proporcionados ante;
 El Fiscal del Ministerio Público.
 El Juez de Garantía.
 O bien ante la policía.

En cuanto a la oportunidad para proporcionarlos; esto puede ser;

145
  En cualquier momento que permita al fiscal verificar esos datos y ellos sirvan para
alguna de las dos hipótesis de la cooperación eficaz. (es decir, durante la
investigación)

 Antes o después de ser formalizado, en la formalización, o en el escrito de acusación,

etapa límite en virtud de la necesidad de contar con un período para verificar la
información.

Es necesario hacer presente que el Tribunal no tiene la facultad de reconocer la

atenuante, sin que previamente lo haya hecho el Ministerio Publico.
Fundamentos de esto:
 El suministro de datos y antecedentes solo pueden ser verificados por el
Fiscal.
 De no ser así la atenuante dejaría de tener la naturaleza de herramienta de
política criminal.
 Durante la tramitación de las leyes adecuatorias se sostuvo que era el
Ministerio Publico es el encargado de ponderar el mérito de la
cooperación.

Delitos cometidos por Funcionarios Públicos y Corrupción

Reglamentación;
Estos tipos se encuentran tipificados en el Código Penal, Título V del Libro II, bajo la
denominación de “De los Crímenes y Simples Delitos Cometidos por Empleados Públicos
en el Desempeño de sus Cargos”. Igualmente, podemos encontrarlos en otros títulos del
código penal como son los Art. 157 y sgtes, Art. 193, Art. 269 bis. Y en leyes especiales,
como lo son; Art. 13 Ley 20000, Art. 60 Ley de Valores, Art 39 Ley de Adopción.

I) Delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus funciones.

Bien jurídico protegido; Se busca proteger el recto desempeño de la función pública,

comprendiendo las funciones administrativas, legislativas y judiciales, frente a la cual los
funcionarios tienen un deber especial, atendida la naturaleza de los cargos que desempeñan
y las consecuencias que pueden derivarse de sus actos, en los que se afecta el Bien común.

Politoff, Matus y Ramirez sostienen que “en cuanto al bien jurídico protegido de manera
común por todas estas figuras puede postularse el recto funcionamiento de la
Administración Pública, cuyos funcionarios tienen un deber especial frente a la
consecución de sus finalidades en orden a la prosecución del bien común, que justifica el
diferente tratamiento penal que aquí se les dispensa, mediante la construcción de “delitos
especiales”, sin perjuicio de las particularidades de cada delito.

a) Concepto de empleado publico para efectos penales.

• Art 260 del Código Penal: “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Libro
III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la
administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
146
 autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean
del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará
a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”.

• La Convención Interamericana contra la Corrupción: “Cualquier funcionario o

empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado
o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.

La definición del artículo 260 del Código Penal se aplica:

 Delitos del Título V del Libro II del Código Penal;
 Los delitos del Párrafo IV del Título III del mismo libro.
 Las convenciones internacionales extienden el concepto (ONU, Convención
interamericana contra la Corrupción).
 La Doctrina y la jurisprudencia han hecho extensiva esa definición a todos los
delitos vinculados con la función pública, comprendiendo a los que
desempeñen un cargo o una función pública:
1) En los órganos del Estado, regulados por la Constitución Política
2) Aquellos a que se refiere el inciso 2° del Art 1° de la Ley N°18.575.
3) A los regulados por estatutos especiales, incluyendo gerentes,
directores, administradores y funcionarios de empresas públicas
creadas por ley, y;
4) De las corporaciones municipales dedicadas al cumplimiento de
funciones municipales de educación y salud.

b) ¿De que delitos se trata?

Se trata de delitos de sujeto activo calificado, (por tanto es un delito especial) y dentro de
éstos se distinguen entre delitos especiales propios e impropios. Cabe entonces recordar
ambos conceptos.
 Delito especial propio; es aquel en el cual la calidad especial requerida por el tipo es
determinante de su ilicitud, de manera tal, que si no concurre esa exigencia el hecho
no es castigado.
 Delito especial impropio; es aquel en el cual la calidad especial exigida por el tipo no
es determinante de la ilicitud, sino que de una agravación, o atenuación del trato
penal, de manera que si esta calidad no concurre, el hecho es castigado pero a un
título distinto.

c) Comunicabilidad.
Siendo entonces, una exigencia del tipo, el que el autor cumpla una función pública y
cometa el delito(s) en el ejercicio de dicha calidad, es objeto de debate en la Jurisprudencia
y en la Doctrina, como sancionar a los partícipes que no son funcionarios públicos.
El problema se presenta sólo cuando el autor posee la calidad especial de funcionario
público, y no el partícipe. El caso contrario es atípico

Cabe entonces cuestionarnos ¿Se comunica el título de castigo del autor funcionario
público al partícipe? El código penal no resuelve este problema, sin embargo la doctrina
mayoritaria toma como base el Art 64, que se refiere a la comunicabilidad de las
147
circunstancias modificatorias de responsabilidad (agravantes sólo afectan a aquellos en
quienes concurren) Así en el delitos especial impropio: se castiga al sujeto activo según el
tipo especial, y al sujeto no calificado según el tipo paralelo correspondiente (Ej fraude al
fisco- estafa; malversación de fondos públicos- apropiación indebida o hurto).

Mientras que en el delito especial propio es más discutido, algunos sostienen que procede
castigar al sujeto no cualificado según el mismo título que resulte aplicable al sujeto
calificado. Otros sostienen que no procede castigo alguno (Ej. Prevaricación).

d) Clasificación de los Delitos cometidos por Empleados Públicos.

Nos centraremos en el primer rubro, ya que lo importante no es el vínculo que una al

funcionario con la administración, sino el hecho de que lo desempeñe ejerciendo una
función pública dentro de los órganos del Estado.

1) Delitos cometidos por empleados públicos en el ejercicio de

sus funciones que afectan la probidad administrativa.

A) Cohecho.
Consiste en la conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una
retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un
particular, destinada a dar a un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio
de su cargo.

148
Del concepto se desprende la principal clasificación de este ilícito entre:
I) Cohecho pasivo: cuando es el funcionario público quien solicita o acepta la
retribución no debida.
II) Cohecho activo o soborno: desde la perspectiva del particular que ofrece o acepta
entregar retribución al funcionario público.

Clasificaciones de Cohecho.

1) Cohecho pasivo propio.

El Art 248 del CP sanciona, lo que en doctrina se conoce como cohecho pasivo
propio, al funcionario público que requiera o acepte mayores derechos de los que le
corresponden en razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o para un
tercero para ejecutar o haber ejecutado actos que en razón de su cargo no le
correspondieren derechos.

Art. 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los
que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un
tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual
no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su
grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los
derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

Se castiga actualmente al funcionario publico por la sola solicitud o aceptación de

una oferta de dinero o de otros beneficios económicos hecha por terceros al
funcionario, con la promesa de realizar una conducta propia del cargo, con
independencia de si recibe el dinero o beneficio o se realiza o no la conducta propia
del cargo (que de hecho ya pudo haberse realizado, como lo señala la disposición
legal), Se trata, por tanto, de un delito formal, que no puede admitir etapas previas
de desarrollo.

De lo dicho anteriormente puede desprenderse;

 Es un delito de hipótesis alternativas (solicitar o aceptar).
 No se requiere solicitud de ventaja o su aceptación en términos explícitos, el
tipo se satisface con cualquier conducta figurada que revele en forma
inequívoca la solicitud o aceptación del beneficio (sobre, mano, ojo, etc.)

2) Cohecho pasivo propio agravado.

149
 El artículo 248 bis, establece otra forma de cohecho pasivo propio, esta vez con una
pena más gravosa, ya que se castiga al empleado público que en igual hipótesis de
solicitar o aceptar un beneficio económico para sí o un tercero, omite o ha omitido
un acto debido propio de su cargo, o realiza o ha realizado un acto con infracción a
los deberes de su cargo, (ej alcoholemia)
Pena: reclusión menor en sus grados mínimo a medio, además de inhabilidad
especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales y multa.

Art. 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico
para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o
para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será
sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de
inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera
de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público
con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero
interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio
público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso
precedente.

Diferencia entre ambas figuras anteriores.

En el cohecho pasivo el funcionario público solicita o acepta un beneficio para cumplir
con los deberes del cargo, es decir, pretende una ventaja por cumplir su función
Por el contrario, en el cohecho agravado, el funcionario público solicita o acepta un
beneficio para dejar de cumplir su deber, o efectuar una conducta con infracción al
deber del cargo; es decir, pretende una ventaja por dejar de cumplir sus deberes.

3) Cohecho pasivo impropio.

El Art 249 del CP establece además sanción para el funcionario público que solicita
o acepta recibir un beneficio económico para cometer algunos de los ilícitos
penales, ya sea crímenes o simples delitos, contemplados en el título V o III del
Código Penal, (delitos que afecten derechos garantidos por la constitución, o bien
delitos cometidos por funcionarios públicos en desempeño de su cargo)
Ojo en esta figura; ya que no se sanciona la petición o recepción de ventaja por
haber cometido ya el delito (contrasentido)

Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para
sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en
este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación
especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta
perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o
aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito
cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión
menor en su grado medio.

¿Cómo se castiga el cohecho pasivo impropio?

Para estos efectos cabe distinguir;
 Si sólo se solicita o acepta ventaja para la comisión del delito: como autor de
cohecho pasivo impropio.

150
  Si además se comete el delito efectivamente; estaremos en presencia de un
concurso material entre cohecho más el delito ministerial (aquellos del título 3
o 5 del libro II)
 Si se trata de un delito de otro título; se castiga por este delito con agravante del
Art 12 Nº2 (premio o promesa).

¿Qué castigan estas tres formas de cohecho?

 El cohecho para efectuar actos propios del cargo;
 también aquel destinado a incurrir en omisiones
 cohecho para ejecutar una infracción a los deberes del cargo.
 cohecho para cometer delitos.
 En todos se castiga tanto la aceptación o la sola solicitud de beneficios
económicos.
 En las dos primeras se castiga cohecho antecedente y subsecuente, en el
impropio sólo el antecedente.

4) Cohecho Activo o Soborno.

El Art 250 del CP castiga a quien (sujeto activo indiferente) ofreciere o consintiere
en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un
tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los
Arts 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas. (En
doctrina se denomina cohecho activo).

Art 250.- El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio

económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en
las omisiones señaladas en los Arts 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber
incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación
establecidas en dichas disposiciones.
Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248,
el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado
mínimo.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones
señaladas en el Art 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de
reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor
en su grado mínimo, en el caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples
delitos señalados en el Art 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de
reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor
en sus grados, mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al
sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se
trate, se estará a esta última.

5) Soborno Trasnacional ( Cohecho a funcionario publico extranjero)

El Art 250 bis A del CP sanciona a quien ofreciere dar un beneficio económico a un
funcionario público extranjero, que le reporte provecho a éste o a un tercero, para
que ejecute una acción o incurra en una omisión a fin de obtener o mantener para sí
o un tercero, cualquier negocio o ventaja en el ámbito de las transacciones
comerciales internacionales.

151
 Funcionario publico extranjero.
El Art 250 bis B del CP señala que se entiende por tal, indicando que como tal se
considera a toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en
un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como también cualquier
persona que ejerza una función pública para un país extranjero sea en un organismo
público o de una empresa de servicio público. Finalmente se entiende como tal a
cualquier funcionario de una organización pública internacional.

Justificación de este tipo penal.

Por haberse aprobado el año 2001 la “Convención para combatir el cohecho a
funcionarios extranjeros en transacciones comerciales internacionales” adoptada por
la Organización para la Cooperación Económica y Desarrollo (OCDE), surgió la
necesidad de legislar en orden a modificar la regulación interna relativa al cohecho,
específicamente al cohecho activo, para poder así cumplir en nuestro país con la
Convención antes mencionada.
El Bien Jurídico que se pretende cautelar con este nuevo delito es el normal
desarrollo de las relaciones económicas internacionales.

B) Malversaciones.

1) Malversación de caudales públicos;

I) Sustracción de fondos.
El Art 233 del CP castiga al funcionario público que teniendo a su cargo caudales o
efectos públicos o particulares en depósito, consignación o secuestro, los sustrajere
o consintiere en que otro los sustraiga.

Art 233.- El empleado público que, teniendo a su cargo, caudales o efectos públicos o de
particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro
los substraiga, será castigado:
1º Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales,
si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.
2º Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio mayor en sus grados; mínimo a medio y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.

152
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a
inhabilitación absoluta perpetúa para cargos y oficios públicos.

Análisis del tipo;

 Sujeto Activo; empleado público
 Verbo rector; sustraer para sí, o bien, participar en un hecho permitiendo que
otro sustraiga caudales o efectos públicos.
 Dos posibles modalidades de comisión;
a) Sustracción del empleado público para su personal beneficio.
b) Sustracción para que un tercero se apropie de los fondos.
 Sujeto activo en ambas modalidades;
a) en el primero; Sólo empleado público, como autor directo;
b) en el segundo también pero esta vez como autor mediato.
 Objeto material:
a) Caudales: corresponde a dinero y en general bienes de
cualquier especies avaluables en dinero.
b) Efectos públicos: documentos valorados: cheques, bonos,
letras, etc.
 Ambos tipos de objeto material del delito deben estar vinculados al
funcionario público por una especial relación de custodia.
 Pena: se gradúa en atención al monto de lo apropiado. La regla general
es un grado más que las penas asignadas para los distintos tramos del
hurto.
 El ilícito de Malversación dolosa se relaciona con el delito de
apropiación indebida, si el sujeto activo fuese particular ya que en
principio tiene legítimamente los caudales o efectos públicos, y luego se
queda con ellos y no los restituye; o en su defecto con el hurto en la
modalidad de consentir que otro sustraiga.

II) Malversación Culposa.

Es una figura anómala, pues rompe la regla general de que sólo se responde por
negligencia cuando se trata de delitos contra la vida o salud de las personas. Es por
tanto uno de los casos excepcionales junto con el ilícito de; daños falta ya analizado
que se sanciona aun por negligencia.

El 234 del CP castiga al funcionario público que por abandono o negligencia

inexcusable diere ocasión a que otra persona sustraiga caudales o efectos públicos
Pena: suspensión para el cargo además de restitución de fondos.

Art. 234. El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere
ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o
de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena
de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de
la cantidad o efectos substraídos.

153
 Es una figura típica culposa que sanciona falta del deber funcionario de resguardo
en grado significativo, no un simple descuido. Requiere que el descuido o
negligencia sea cierta entidad, (inexcusable indica el Código), asimilada a la culpa
grave en materia civil.

2) Malversación por aplicación publica diferente.

Esta figura se encuentra regulada en el Art 236 del CP y castiga al empleado público
que arbitrariamente de a los caudales o efectos que administre una aplicación
pública diferente a la que estaba destinado.
Para efectos de penalidad se distingue si se causa grave daño o no al servicio, y es
de relevancia destacar que se castiga la desviación de fondos, NO la sustracción.

Art. 236. El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que
administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será
castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare
daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma
en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento.

3) Fraudes.

I) Fraude al Fisco propiamente tal.

Es una forma especial de estafa caracterizada por un sujeto activo especial
(funcionario público) y una víctima especial, el Fisco. (Ambos son sujetos
calificados). Regulada en el 239 del CP, que castiga al funcionario público que en
las operaciones que intervenga en ejercicio del cargo, defraude o consiente en que
otro defraude al Estado, municipios, o establecimientos públicos, ocasionándoles
pérdida o privándoles de lucro legítimo.

Art. 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o
privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades
tributarias mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso
anterior.
Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la
pena de presidio mayor en su grado mínimo.
En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio
causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus
grados medio a máximo.

Análisis del tipo penal.

 Sujetos; Tanto Sujeto activo como pasivo son calificados.

154
  El verbo rector de esta figura es “defraudar”, esto es, perjudicar
patrimonialmente al Fisco, o bien consentir en que otro lo haga.
 Modalidades de comisión; La defraudación puede concretarse a través de
cualquiera de las formas previstas para el ilícito de estafa.
 Si se trata de un particular que obtiene prestaciones fraudulentas del
fisco, la figura aplicable a su respecto es el 470 N° 8 ya analizado.

II) Negociación Incompatible.

Este tipo penal se encuentra regulado en el Art 240 del CP el cual castiga al
empleado público que directa o indirectamente se interesa en algún contrato u
operación en el que deba intervenir en razón de su cargo, también si diere interés a
su cónyuge, o parientes más cercanos.
Este es un delito de peligro, por tanto no se requiere un perjuicio efectivo al
patrimonio fiscal, basta con el despliegue de la conducta.

Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera

clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado
con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal para
cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa del diez al
cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de
los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren,
y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus
pupilos y testamentarias.
Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el
negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus
ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales
legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el
segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a
personas ligadas a él por adopción.
Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados
con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones
o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al
diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.
Análisis del tipo penal.
 Interesarse o dar interés: darse a sí mismo o dar a otra persona parte en un
negocio en el que pudiera tener utilidad. Que tenga un carácter lucrativo.
 No implica la idea de obtención efectiva de ventajas.
 No se trata necesariamente de un fraude actual, lo que procura prohibir el
legislador es un riesgo de fraude implícito en los negocios consigo mismo o con
personas a las cuales lo une un vínculo conyugal o parental. O contractual
(sociedades)

III) Trafico de Influencias.

Esta figura se refiere a cuando la infracción al deber del cargo consiste en el
ejercicio de influencias en otro funcionario público a fin de obtener de éste alguna
decisión favorable que le reporte beneficio a sus intereses o a los intereses de un
tercero. (Art 240 bis y 248 bis).

155
2) Delitos que afectan la confianza pública depositada en los
funcionarios.

1) Infidelidad en la custodia de documentos.

Se trata de distintas figuras establecidas en los artículos 242 a 245 del CP que castigan
la lesión a la confianza depositada en los funcionarios públicos en materias
documentales así como a aquellos particulares encargados accidentalmente del
despacho o custodia de tales instrumentos.
Así el Art 242 del CP, tipifica la Sustracción y Supresión de documentos que haga el
funcionario publico en relación a tales objetos que estuvieren confiados a éste por
razón de su cargo. La destrucción puede ser total o parcial y si se trata de un
expediente judicial o administrativo, tendrá preferencia la figura especial establecida a
su respecto. La pena en este caso dependerá de si existe daño o no a la causa pública o
de un tercero.
Art. 242. El eclesiástico o empleado público que substraiga o destruya documentos o
papeles que le estuvieren confiados por razón de su cargo, será castigado:
1° Con las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de veintiuna a veinticinco
unidades tributarias mensuales, siempre que del hecho resulte grave daño de la causa
pública o de tercero.
2° Con reclusión menor en sus grados; mínimo a medio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando no concurrieren las circunstancias expresadas en el número
anterior.

Por otra parte el Art 243 del CP castiga la Rotura de sellos de documentos efectuada
por un funcionario publico, o bien por consentir en que otro la efectué.
Art. 243. El empleado público que, teniendo a su cargo la custodia de papeles o efectos
sellados por la autoridad, quebrantare los sellos o consintiere en su quebrantamiento, sufrirá
las penas de reclusión menor en sus grados; mínimo a medio y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales.
El guardián que por su negligencia diere lugar al delito, será castigado con reclusión menor
en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

156
El Art 244 del CP castiga la Apertura de papeles cerrados, sin la autorización
competente. Art. 244. El empleado público que abriere o consintiere que se abran, sin la
autorización competente, papeles o documentos cerrados cuya custodia le estuviere
confiada, incurrirá en las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.

Cabe hacer presente que todas las figuras anteriormente referidas revisten el carácter
de delitos de peligro, por lo que para su castigo no se requiere de un perjuicio
efectivo, basta con el despliegue de la conducta descrita en ellos.

2) Violación de Secretos.
I) Violación de Secretos Públicos.
El Art 246 del CP castiga al empleado público que revelare secretos que conozca
en razón de su oficio, o entregase papeles o copia de papeles que tenga a su
cargo, y no deban ser publicados.
Si resulta grave daño a la causa pública, la pena se agrava. También se castiga al
Funcionario publico que da a conocer anticipadamente documentos, actos o
papeles que deban ser publicados y que tenga a su cargo.

 Para estos efectos el concepto de “secreto” debe entenderse como;

hecho que no es ni debe ser de conocimiento general, respecto del
cual existe interés de mantener la reserva.
 El verbo rector de este tipo penal es; revelar, es decir, comunicar
por escrito, verbalmente o por cualquier medio a terceros no
autorizados para conocerlo.

Art. 246. El empleado público que revelare los secretos de que tenga conocimiento por
razón de su oficio o entregare indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a
su cargo y no deban ser publicados, incurrirá en las penas de suspensión del empleo
en sus grados mínimo a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales, o bien en ambas conjuntamente.
Si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública, las penas
serán reclusión mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta
unidades tributarias mensuales.
Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al
empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de
documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados.

II) Violación de Secretos Privados.

El Art 247 del CP castiga dos formas posibles de comisión en atención al sujeto
activo:
a) Empleado público que sabiendo en razón de su cargo los
secretos de un particular, los diere a conocer con perjuicio de éste.
b) Profesional que revelare secretos conocidos en el marco de
su ejercicio laboral.

En este último caso se trata de profesión cuyo ejercicio requiere título otorgado
por instituciones de educación superior y en el cual es necesario confianza entre

157
 cliente y profesional: como por ejemplo; médico, matrona, periodista, asistente
social, etc.
La situación del abogado; reviste especial importancia ya que a su respecto se
generará una figura especial de prevariación consagrada en el Art 231 del CP el
cual se aplica cuando este revele secretos de su cliente.

Art. 247. El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un
particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Las mismas penas se aplicarán a los que ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado.

3) Abusos contra particulares.

Se trata de un conjunto de ilícitos que lesionan la confianza pública depositada en
los funcionarios con un parámetro común: un ejercicio abusivo de la función
pública que afecta directamente al particular que interactúa con la administración.
Así por ejemplo el Art 255 castiga las injustas vejaciones (maltrato, perjuicio,
molestia) cometidos por un funcionario público en actos de servicio.

Art. 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere
cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o
innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será castigado con las penas de
suspensión del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

Por otra parte el Art 256 del CP castiga la denegación de servicio que consiste en
el retardo malicioso y la negativa de auxilio a particulares en los casos que la ley
lo dispone. De lo anteriormente expresado puede concluirse entonces que este
último requiere dolo directo. Y que además reviste la naturaleza de delito formal,
por lo que no podemos hablar de grados de desarrollo imperfecto.

Art. 256. En iguales penas incurrirá todo empleado público del orden administrativo que
maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba
dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos.

Solicitación de personas.
Los Arts 258 y 259 del CP contemplan diversas situaciones en que se castiga al
empleado público por la sola solicitación de favores sexuales de personas que
acuden a ellos por gestiones propias de su función pública o que se encuentren
bajo su guarda.
Resulta entonces punible la petición directa de un trato sexual y según Etcheverry
además la seducción favorecida por la posición de poder del solicitante.

Art. 258. El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones
pendientes de su resolución, será castigado con la pena de inhabilitación especial
temporal para el cargo u oficio en su grado medio.

158
 Art. 259. El empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda por razón de su cargo,
sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial
temporal para el cargo u oficio en su grado medio.
Si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o
colateral hasta el segundo grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las
penas serán reclusión menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial
perpetua para el cargo u oficio.

Análisis del tipo penal.

 Es un delito formal: es decir, no requiere consumación del acto sexual, basta la
solicitud.
 Dos Modalidades de comisión posibles;
a) Solicitar favor sexual a particular que tiene gestiones pendientes de
resolución ante el funcionario público.
b) Solicitar favor sexual a persona sujeta a guarda por razón de su cargo:
(Ej. Sename)
 Se extiende la punibilidad en ambos casos, cuando se solicita el favor de
personas relacionados con la persona afecta a guarda o el peticionario: cónyuge,
conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo grado.

3) Delitos que afectan el buen funcionamiento de la

administración.

1) Nombramientos Ilegales.
Figura típica que castiga al empleado que a sabiendas designa en un cargo a persona
que se encuentra inhabilitada legalmente para ejercerlo.
De la expresión utilizada puede concluirse que este tipo requiere dolo directo.

Art. 220. El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona
que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la
pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a
diez unidades tributarias mensuales.

2) Usurpación de atribuciones.
Compuesto de dos figuras típicas contempladas en el Art 221 y el Art 222 del CP,
que castigan por una parte:
a) Al empleado público que dicte reglamentos o disposiciones generales
excediendo sus atribuciones.
b) Al empleado público del orden administrativo que se arrogue atribuciones
judiciales y viceversa.
159
 Art. 221. El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales
excediendo maliciosamente sus atribuciones, será castigado con suspensión del empleo
en su grado medio.

Art. 222. El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las
autoridades administrativas o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas, sufrirá
la pena de suspensión del empleo en su grado medio.
En la misma pena incurrirá todo empleado del orden administrativo que se arrogare
atribuciones judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal
competente.
Las disposiciones de este artículo sólo se harán efectivas cuando entablada la
competencia y resuelta por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos
o judiciales continuaren procediendo indebidamente.

3) Resistencia y desobediencia.
Tipo penal contemplado en el Art 252 del CP, el que sanciona al empleado público
que se negare abiertamente a obedecer órdenes de sus superiores en asuntos de
servicio.

Art. 252. El empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus
superiores en asuntos del servicio será penado con inhabilitación especial perpetua para el
cargo u oficio.
En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier motivo la ejecución
de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después que éstos hubieren
desaprobado la suspensión.
En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será reclusión menor en
cualquiera de sus grados o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

4) Denegación de auxilio.
Tipo penal que castiga al empleado del orden civil o militar que requerido por
autoridad competente no prestare en ejercicio de su ministerio, cooperación para la
administración de justicia u otro servicio público.
Abandono: se castiga a quien abandona su función o destino sin renunciar a él.
Art. 253. El empleado público del orden civil o militar que requerido por autoridad
competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para la
administración de justicia u otro servicio público, será penado con suspensión del empleo
en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si de su omisión resultare grave daño a la causa pública o a un tercero, las penas serán
inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

Art. 254. El empleado que sin renunciar su destino lo abandonare, sufrirá la pena de
suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si renunciado el destino y antes de transcurrir un plazo prudencial en que haya podido ser
reemplazado por el superior respectivo, lo abandonare con daño de la causa pública, las
penas serán multa de seis a diez unidades tributarias mensuales e inhabilitación especial
temporal para el cargo u oficio en su grado medio.
Las penas establecidas en los dos incisos anteriores se aplicarán respectivamente al que
abandonare un cargo concejil sin alegar excusa legítima, y al que después de haber
alegado tal excusa, pero antes de transcurrir un plazo prudencial en que haya podido ser
reemplazado, hace el abandono ocasionando daño a la causa pública.

160
 Las disposiciones de este artículo han de entenderse sin perjuicio de lo establecido en el
Art 135.

5) Prevaricación.
Etimológicamente significa caminar con pie torcido, ir por mal camino, en un
sentido amplio se ha entendido como; aplicar torcidamente el derecho.
Las figuras de prevaricación se encuentran contenidas en los Arts 223 al 232 del CP
y se trata en cada uno de los casos de sujeto activo especial.

El CP nuevamente en una demostración de sus problemas sistemáticos, los trata

como delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos,
situación que no es fielmente real, ya que se incluyen figuras desarrolladas por
abogados o procuradores.

El Bien jurídico comprendido en estas formas delictivas es la administración de

justicia, se lesiona la actividad de dar eficacia al derecho, la realización de éste, de
ahí que sería deseable establecer un título especial con estas figuras.

Clasificación de Prevaricación.
Podemos encontrar dentro de la prevaricación tres categorías;
a) Prevaricación de funcionario judicial Arts 223 a 227.
b) Prevaricación de autoridad política y administrativa Arts 228 a 230.
c) Prevaricación de abogados y procuradores Arts 231 y 232.

Fundamento de la existencia de estos delitos.

El fundamento radica precisamente en el principio de todo estado moderno de
derecho de separación de funciones y de la Independencia del Poder Judicial.
Ello debe tener un correlato, independencia que se le reconoce con un fin; para
realizar o declarar adecuadamente el derecho: si esto no ocurre surge la
Responsabilidad judicial como contrapartida, El juez no está sujeto a órgano
administrativo alguno, está sujeto sólo al Derecho, o a la ley si se prefiere.
Si se traspasa el derecho, surge la responsabilidad, sin embargo no cabe hablar de
una coacción al Poder judicial, sino que es más bien, parte del reconocimiento de la
independencia judicial, y consagra el modo en que debe ejercerse legítimamente
esta actividad con único sometimiento a la ley.

I) Prevaricación Judicial.
Tratada en los artículos 223 al 226: compuesta de distintos tipos que tienen
como sujeto activo al juez y en general a miembros de los tribunales de justicia,
y dentro de éstos debemos entender abarcados a quienes concurran con su
voluntad a la adopción de decisiones contenidas en un fallo. Es por tanto un
concepto amplio que comprende; tribunal unipersonal, colegiados, ordinarios,
especiales, letrados, etc.

Casos o formas en que se presenta la prevaricación judicial.

161
a) Prevaricación al momento del fallo propiamente tal; Fallar a sabiendas contra ley
expresa y vigente 223 N°1. – Dictar sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal 224 N°1, o civil 225 N° 1.
 Se trata de sentencias definitivas o interlocutorias que establecen derechos
permanente s a favor de las partes y requiere plus subjetivo (Art 223) dolo
directo, las restantes negligencia o ignorancia inexcusables.
 En causas no contenciosas no se aplica esta disposición.
 De ahí que la Corte Suprema afirme que se trata de un caso de incorrección
jurídica de lo resuelto e incorrección moral del juez en la conciencia al
aplicar la disposición en forma contraria al texto y sentido de la norma.
 La facultad de recurrir o revisión por superior jerárquico no elimina lo
injusto de la actuación.
 Es un delito de mera actividad por tanto, no requiere plasmarse en un
resultado separable espacio-tiempo de la conducta.

b) Prevaricación durante la tramitación de la causa; Torcida administración de justicia.

El Art 224 N°2 a N°7 y el Art 225 N°2 a N°5 contemplan una descripción de
diversos comportamientos durante la tramitación de un procedimiento civil o
criminal que lesionan la legalidad de proceso.

 Sujeto activo; todos los anteriormente referidos.

 Es un tipo de pluralidad de hipótesis, entre las que podemos nombrar como
ejemplo: Contravenir las leyes de sustanciación de juicios, Negar o retardar
la administración de justicia, Omitir decretar prisión preventiva en algunos
casos o no llevar a efecto la decretada, Retener en calidad de preso a un
individuo que ha sido puesto en libertad, Fallar con manifiesta implicancia
en sentido amplio comprende también recusaciones.

c) Prevaricación cohecho.
Contemplada en el Art 223 N° 2, el cual sanciona la infracción al deber de probidad
de jueces especialmente grave ya que el intento atenta contra la función
jurisdiccional.

 Sujetos activos; Tribunales de justicia, fiscales judiciales, etc.

 Conducta; consiste en admitir o consentir en admitir una dádiva o regalo
(aspecto patrimonial) Y para esta figura vale todo lo dicho para el cohecho
en este caso.

d) Prevaricación solicitación de persona.

Contemplado en el Art 223 N°3 figura similar al 258 CP algunos autores encuadran
estas figuras dentro del llamado acoso sexual, pero técnicamente en el ámbito penal
se habla de solicitación.
 Sujetos activos; los ya referidos anteriormente.
 Sujeto pasivo; el imputado o litigante.
 Conducta; solicitar o seducir a la víctima, para estos efectos solicitar debe
entenderse como requerir alguna forma de intercambio sexual. Por otra

162
 parte, la expresión “Seducir” debe entenderse como ejecución de maniobras
destinadas a obtener la aquiescencia del sujeto pasivo.
 No se requiere materialización del trato carnal.

e) Prevaricación del Fiscal del Ministerio Público.

Art. 269 ter.- El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fiscal, en su caso,
que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento
que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en
él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena,
será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial
perpetua para el cargo.

 Regulado en el artículo 269 ter del CP.

 Sujeto activo calificado; fiscal o abogado asistente de fiscal.
 Verbo rector; ocultar, alterar, o destruir cualquier antecedente, objeto o
documento que permita establecer: la existencia o no de un delito, la
participación o inocencia de una persona, todo factor relevante para la
determinación de una pena.
 Exige dolo directo, lo que se denota de la expresión “ a sabiendas”

Estatuto de la profesión de abogado.

El Código Orgánico de Tribunales establece el marco general sobre el cual debe
desenvolverse esta profesión indicando que los abogados son personas revestidas por la
autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos
de las partes litigantes.
El título es entregado por la Excma Corte Suprema de Justicia reunida en tribunal pleno
previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para ello, además de
efectuar juramento de desempeñar leal y honradamente la profesión.

Los restantes requisitos son los siguientes:

 Tener veinte años de edad.
 No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por delito que
merezca pena aflictiva que se trate de delitos contra la seguridad interior del
Estado)
 Antecedentes de buena conducta, y
 Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por seis meses en
alguno de los consultorios de las Corporaciones de Asistencia Judicial.
 Sin perjuicio de lo que disponen algunos tratados internacionales vigentes, sólo
los chilenos podrán ejercer la profesión de abogado.

La relación abogado cliente es una fiduciaria, de confianza, donde el cliente confía una
gestión e incluso sus secretos a un profesional idóneo para que éste defienda sus intereses,
y se equipara a un contrato de mandato. Es en consecuencia, un contrato intuito personae,
un contrato celebrado en consideración a la persona del profesional.

Poseer el título de abogado habilita a ejercer defensas orales ante cualquier tribunal de la
República. Además la primera presentación de cada parte o interesado ante cualquier
tribunal debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, sin

163
ello se tendrá por no presentada y mientras dure el proceso puede intervenir en
representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones, o trámites del
juicio.

Tutela penal de la abogacía.

El ejercicio de la función del abogado presenta tutela penal, ya que se configura un delito
especial, en la ley 18120 sobre comparecencia en juicio, que castiga a aquellos que sin
serlo, realizan actos, como los antes descritos propios de esta profesión. Las penas
asignadas en abstracto a este delito, pueden llegar a los tres años de reclusión.

Junto a lo anterior, atendidas las especiales connotaciones fiduciarias de la relación

abogado cliente existen delitos en nuestro Código penal, contemplados especialmente a
titulo de prevaricación, que sancionan a aquellos abogados que con abuso malicioso de su
oficio perjudicaren al cliente o revelaren sus secretos, y a aquellos que patrocinan intereses
contrapuestos en un litigio.

Tipos penales especiales aplicables a los Abogados; Prevaricación del abogado

Su ubicación es por lo menos cuestionable ya que no es funcionario público, tampoco se
trata de formas de prevaricación propiamente tal, ya que no afecta la aplicación del
Derecho sino de formas de deslealtad o infidelidad profesional.
• Los tipos penales se encuentran regulados en:
 Art 231: que castiga al abogado o procurador que con abuso malicioso de su
oficio, perjudicare a su cliente, o revelare sus secretos. Perjuicio puede ser
de cualquier índole, no se limita al patrimonial
 Art 232: patrocinios incompatibles.
 Pena más grave: inhabilitación especial perpetua.

Art. 231. El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o
descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena
de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte
contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio
de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Otros tipos penales especiales aplicables a abogados:

a) Art 207 inc 2°: el abogado que presente testigos, peritos, o intérpretes falsos
ante un tribunal, a sabiendas.
b) Art 269 bis inc 3°: obstrucción a la investigación: castiga en forma agravada al
abogado por aportar antecedentes falsos al Ministerio público que lleven al
persecutor penal a realizar u omitir actuaciones de investigación.
 Pena se aumenta en un grado si a consecuencia de ello se solicitan
medidas cautelares o una acusación infundada.
 Si existe retractación oportuna: se considera atenuante.

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165