Tema: La posesión

Introducción
Uno de los temas sin lugar a dudas más controvertidos es la posesión, puesto que se
discute mucho su origen, naturaleza y efectos. Indudablemente su definición se verá
influenciada según el sistema jurídico en el cual se encuadre, o según la doctrina jurídica
que se siga, se pueden dar definiciones muy diferentes entre sí.
He aquí como lo describe el Diccionario de Legislación de Escriche: En el estado
primitivo las personas adquirían todas las cosas mediante ocupación, y las conservaban
por la posesión, y se perdían con ella; de modo que no se diferenciaban los términos
posesión y propiedad, posteriormente con el aparecimiento del derecho civil se distinguen
estos términos: la posesión no fue ya sino el mero hecho de tener la cosa, y la propiedad
llegó a ser un derecho, un vínculo moral entre la cosa y el propietario; vinculo que ya no
pudo resarcirse sin su voluntad, aunque la cosa no estuviese en sus manos; en una palabra,
pudo ser una persona el propietario de una cosa sin poseerlo y poseer una cosa . Tú tienes
mi reloj en tus manos, he aquí el derecho de la posesión, pero el reloj sigue siendo mío,
yo puedo disponer de él, venderle, he aquí el derecho de propiedad.
En el Digesto se define con mucha concisión de esta manera: “Detentación de una cosa
corporal con el ánimo de tenerla para sí, delineándose así los dos ingredientes de la
posesión, por un lado el corpus y por el otro el animus.
La etimología misma de la palabra, coincide con este concepto, Poseer, significa, pues,
etimológicamente, poder sentarse, poder tomar asiento en una cosa, ocuparla de hecho,
señorearla, disponer de ella”.

Desarrollo
Nuestro Código Civil, establece en el art. Art. 715.- Posesión es la tenencia de una
cosa determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal
tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. El poseedor
es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Se presentan dos teorías que hablan acerca de nuestro tema, por un lado encontramos
a la teoría objetiva que toma como característica principal la tenencia de la cosa,
presumiendo que si la persona ostenta la mera tenencia también este es el dueño sin la
necesidad de probarse, por otra parte tenemos la teoría subjetiva que asume la
importancia de demostrar ese ánimo de señor y dueño mediante un título, considera la
importancia de unir la voluntad general con la voluntad legal, es decir exteriorizar el
ánimo ser señor y dueño de la cosa.
Elementos de la posesión
1. El corpus o el elemento corporal
Consiste en la tenencia; es decir, la relación objetiva o poder de hecho sobre la
cosa, que otorga al detentado la posibilidad física de disponer de ella.
2. El animus, o elemento intelectual o sicológico
Está dado por la intención del tenedor de la cosa de actuar respecto de ella como
“señor y dueño, con la voluntad de excluir a los demás del uso y disfrute de la
cosa”. No se exige que el poseedor tenga la convicción del dominio, porque como
bien advierte Peñaherrera, no debe confundirse el animus con la creencia.
Naturaleza jurídica de la posesión
Tesis de la posesión como hecho
En nuestro código se asume esta tendencia, así la posesión es un hecho jurídico
en la medida que genera las importantes consecuencias de derecho, de la misma
manera lo describe la Corte Suprema, diciendo que a pesar de que la posesión se
considera como un hecho este genera derechos. En el fallo de 2 de diciembre de
1988 se resolvió que se entiende a la posesión como un estado de hecho que
permite a una persona el poder exclusivo de retener una cosa realizando actos
materiales de aprovechamiento. 1

Art. 716.- Se puede poseer una cosa por varios títulos

Se excluye que dos o más personas puedan tener una misma cosa con un mismo título,
aquí también podemos dilucidar la diferencia entre posesión y propiedad, la propiedad
admite que solo cinco sean las formas de adquirir el dominio: ocupación, tradición,
prescripción, mientras que la posesión tiene innumerables formas de adquisición, como
por ejemplo: la permuta, la compraventa.

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5.Sala.GJS XV,N
 Art. 717.- La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que
procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista
después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y
poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular. Si el título es translativo de dominio, es también necesaria la tradición. La
posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir
la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
Examinamos en este art la presencia de la posesión regular, la cual requiere justo título,
no cualquier título, y, naturalmente, no sirve la posesión sin título. Por justo título se
entiende al que tiene existencia jurídica. Nuestro Código no define lo que es justo título
sino que indica cuáles no son justos Art.719 y clasifica los títulos justos en constitutivos
y translativos del dominio (Art 718).
De todas formas se puede deducir que el justo título es aquel que reúne estas cualidad
ser válido y apto para transferir el dominio o constituir en él. Por ejemplo, la compraventa,
aunque apta para transferir el dominio, no es suficiente, puesto que se requiere, además,
la tradición de la cosa, la cual se trata de inmuebles, por tanto se verificara la inscripción
en el Registro de la propiedad.
El título, pues, en primer lugar, debe ser válido. No es justo título el nulo, el título
que en su principio fue nulo puede llegar a ser válido, por la ratificación o por otro medio
legal, y entonces su validez se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título (art.736)
El titulo no es verdadero si ha sido falsificado. Pero si la calidad putativa ha sido
declarada por sentencia judicial, el título es justo. No son justos títulos, los no aptos para
transferir el dominio. En ese número se comprenden los arrendamientos, el usufructo, la
prenda, el comodato, quienes reciben la cosa en virtud de ellos, no se hacen dueños, ni
adquieren la posesión en virtud de tales títulos. Los modos de adquirir el dominio, son
las causas jurídicas eficaces para producir ese efecto.
Algunos títulos podrían presentar motivos de duda sobre su naturaleza y por ello el
código lo aclara. El art.703 indica que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios
y los actos legales de partición, constituyen translativos de dominio. El art. 1360 establece
que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubiere cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión. Y el art. 733, refiriéndose en general a las particiones señala que
cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía pro indiviso se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere.
 En cuanto a la prescripción, está enumerada entre los títulos constitutivos de dominio
rt.718 y es también modo de adquirir la propiedad. Pero no puede considerarse
propiamente como un título para fundar sobre ella la posesión, y aunque más bien la
posesión es requisito para adquirir por prescripción. Por otra parte, el art 705 dice que:
Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconoce como adquirido por prescripción
el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los art. 702 y siguientes,
servirá de título esta sentencia, y se inscribirá n el respectivo Registro. Este registro toma
la función de publicidad, destinado claro también a la aprobación de un derecho. Cuando
se declara adquirido el dominio por prescripción, el título es la prescripción misma.
Las sentencias de adjudicación dice el art 718 que se encuadran dentro de los títulos
translativos de dominio.
Es así que la transmisión de la posesión supone, pues, la existencia de un título; de otro
modo no se podrías sumar los tiempos de ambas posesiones. La posesión sin título no
presupone que no se podrá hacer uso de la posesión. Quien no tiene título, no puede
desposeer a quién lo tiene.
Art. 721.- La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Así, en los títulos
translativos de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto
o contrato. El justo error, en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error,
en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario. Art. 722.- La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece
la presunción contraria. En todos los demás la mala fe deberá probarse.
La buena o la mala fe el poseedor es uno de los elementos que determina que la
posesión sea o no sea regular. El art 717 puede afirmar que se pueden dar de una manera
independiente la posesión regular y la buena fe: se puede ser poseedor regular y poseerlo
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Esto
depende del hecho de que la buena fe inicial es necesaria para la posesión regular, pero
puede desaparecer la buena fe y continuar la calidad regular de la posesión; y por otra
parte, para que que exista posesión regular no basta la buena f, sino que también debe
cumplirse otros requisitos. Alessandri dice que la buena fe es algo más que la mera
ausencia de la mala fe, es una convicción positiva: la firme conciencia de no obrar contra
derecho, de actuar legítimamente. Nuestro código define a la buena e como la conciencia
de haberse adquirido dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y
cualquier otro vicio. En realidad la buena fe es una convicción interna, pero fundada en
datos objetivos; se ha adquirido por medios legítimos, y no hay vicios. Las adquisiones
pueden ser por modos originarios y por modos derivados. En el primer caso basta la
legalidad de la adquisición, por ejemplo, en la accesión o la ocupación debidamente
operadas. En cambio, si el título es derivativos, el código exige: la persuasión de haberse
recibido la cosa quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato (art.721)
Pero puede también acaecer que el que cree esté equivocado, que incurra en error,
entonces solamente habrá buena fe si ha dicho que ese error es excusable. Pero la doctrina
del error justo o injusto se aplica fundamentalmente al caso de las transferencias de la
cosa de una persona a otra. La ley llama justo error, al que se produce en materia de hecho,
y aunque no lo define expresamente, supone en razón plausible, una explicación racional.
N es justo todo error en materia de hecho, son aquel que normalmente no se habría podido
evitar. En cambio, el error en materia de derecho, no se considera nunca justo. Por el
contrario, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario,
arrrt.721.
Para justificar esta aserción acudimos al art.1 que declara que la ley obliga a todos los
habitantes de la Republica y su ignorancia no excusa a persona alguna; además el art.6
presume que la Ley es conocida por todos, después de su promulgación y de transcurrido
el plazo de vacancia, y sobre todos, el art 721 afirma que el error de derecho constituye
mala fe, sin que se pueda probar lo contrario.
Como ejemplo de error de hecho tenemos el siguiente: se puede ignorar que una
persona está en interdicción y que por tanto no es capaz de contratar, o bien se puede creer
que una persona es mayor de 21 años, siendo que aún no los cumple. Estos casos pueden
justificarse. Mientras que existiría un error de derecho, quien adquiere por compra de
bienes que están fuera del comercio, ignorando que la ley los hace innegociables, comete
un error de derecho. Este error puede ser espontaneo inducido, cayendo en el dolo. Si
hay fraude, no hay buena fe en quien lo comete, Pero puede estar de buena fe precisamente
quien es víctima del fraude, Así debe considerarse el art. 721 inciso segundo, aunque, en
forma muy absoluta exige “Que no haya habido fraude ni otro vicio en el acto o contrario,
Los vicios que hacen imposible la posesión de buena fe son las violencia y la
clandestinidad, de lo que se tratara más adelante. Hay que agregar a ellos, el error culpable
del poseedor, por el cual o bien no aplica debidamente l derecho, o aprecia mal hechos
fundamentales que debió conocer y pudo conocer. La dificultad de la prueba directa de
los factores que constituyen la buena fe, o de la inexistencia de los factores que hacen a
la posesión de mala fe, obliga a recurrir a las presunciones. La más universal de las
reglas consiste en que se presume poseedor de buena fe a todo poseedor, mientras no se
demuestre lo contrario. Tal cosa se afirma en el art 722: La buena fe se presupone, excepto
en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todo lo demás la mala fe
debe ser probada.
Art. 724.- Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
a) La violencia. Se entiende por violencia las acciones o amenazas por las cuales
alguien pretende apoderarse de una cosa o ejercer un presunto derecho, esta deja
sin valor los actos que son fruto de ella. Dice el art.725: Art. 725.- Posesión
violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente.
Aquí no se exige una estricta simultaneidad entre la toma de posesión.SI el poseedor
es despojado arbitrariamente cuando está ausente, y luego regresa, se entera de lo
acontecido y no reclama en forma alguna su cosa, la abandona y el despojante continua
pacíficamente teniendo la cosa animo de señor y dueño, esta posesión no sería violenta.
El despojado de su posesión debe recurrir a las autoridades, y si es restituido
judicialmente recupera la cosa y la Ley finge que ni siquiera el salido un momento de
poder del despojado, de modo que se suma todo el tiempo durante el cual la cosa fue
arrebatada, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art746).
Pero si, por el contrario, el despojado se apodera violentamente de la cosa que se
perdió; principia entonces una nueva posesión violenta, que no puede sumarse a la que
antes tuvo, por ser de diversa naturaleza.
Igualmente hay violencia no solamente cuando se la ejerce contra el propietario o el
verdadero poseedor de una cosa, sino contra cualquiera que tenga la cosa en nombre del
poseedor , sea por contrato-como el arrendador- el acreedor prendario,etc-, o bien por
derecho de representación legal, por mandato, o por relación de dependencia laboral o
por cualquier otro motivo(art727):
b) Clandestinidad.- Clandestino se opone a público. Significa, pues, algo oculto, o
más exactamente, algo ocultado, hecho a ocultas, con el propósito de no aparecer,
de que permanezca inadvertido o desconocido. El art 728 define así: Posesión
clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tiene derecho para oponerse a
ella. El tenor literal del art 728 confirma esta interpretación, pues dice que es
clandestina la que se ejerce ocultándola, lo cual denota una actitud continuada de
 ocultamiento, y no simplemente un acto transitorio. Hay clandestinidad cuando se
oculta la posesión a quien “podría reivindicar la cosa”.
En el caso de la prescripción adquisitiva de dominio, se supone que el propietario
debe conocer, debe estar en capacidad de conocer, la ocupación de su cosa por un
extraño; sólo la larga dejación de su derecho, puede conducir a su pérdida. Una
dificultad puede presentarse el momento de distinguir los actos ejecutados
clandestinamente, de los meramente tolerados por el poseedor o por el dueño de la
cosa. En ambos casos hay una actitud pasiva, una abstención del propietario o
poseedor de la cosa quien no impide los actos de otro que podrían ser significativos
de la intención de apoderarse de la cosa. Puede ser que el duelo conozca los actos
de aquella otra persona y quiera tolerarlos, sin que esto signifique de ningún modo
abandono de su derecho: al proceder así, se sentirá respaldo por lo dispuesto en el
art 2399: la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confiere posesión, ni dan fundamento para prescripción
alguna, por ejemplo, si alguien permite el tránsito de ganado por sus tierras eriales
no se impone por ello una servidumbre de tránsito, o bien, se permite que vecinos
del lugar cojan ramas secas para utilizarlas como leña y que paseen en un bosque,
esto no da origen a una posesión de la tierra.
La posesión puede ser violenta y clandestina a la vez, aunque a primera vista
parezca que los dos términos son incompatibles. Piénsese por ejemplo que en
ausencia del dueño despoja por la fuerza a los que tienen en nombre del
propietario-éste es poseedor violento, y lo será siempre, aunque cese la violencia
actual, ya que basta que se haya producido en el origen, si posteriormente engaña
al propietario apareciendo como subarrendatario, peón, contratista, etc., del
tenedor despojado, podrá ocultar a si a la vista del propietario su condición de
poseedor violento, y dicha posesión será, además, clandestina. Tales vicios
inhabilitan tal posesión para fundar sobre ella cualquier clase de prescripción
adquisitiva, sea ordinaria o extraordinaria.

Conclusiones
Se puede inferir con el tema expuesto que la mera tenencia no transmite dominio,
puesto que solo se puede transmitir lo que se posee.