El avenir: ¿En vía de dejar de ser un acto recordatorio?

Este escrito se ha tomado de la autoría de Fabio J. Guzmán Ariza y Rhadaisis Espinal

Castellanos, publicado en Gaceta Judicial, columna Derecho Procesal Civil.
Documento en línea. Consultado el 10/08/2015, puede ser localizado a través de la
página http://www.drlawyer.com/deutsch/en/artikel/rechtsstreite-und-
schlichtungsverfahren/el-avenir-en-via-de-dejar-de-ser-un-acto-recordatorio/

Reflexiones sobre la sentencia No. 9 de la Primera Cámara de la Suprema Corte de

Justicia de fecha 21 noviembre 2007 (B. J. 1164, pp. 226-235).

INTRODUCCIÓN

El principio de la contrariedad protege a las partes litigantes de cualquier efecto

sorpresivo que pudiera impedirles el buen ejercicio de sus derechos. Como principio
regulador de primer orden, se impone tanto a las partes como al propio juez, en su
misión de árbitro de la regularidad y legalidad del proceso y en interés de garantizar un
juicio justo e imparcial.

Por aplicación de este principio, las partes deben hacerse en el curso del litigio las
comunicaciones, notificaciones y declaraciones que correspondan con tiempo
suficiente para que su contrario pueda organizar de manera oportuna su defensa, y el
juez debe verificar que los actos notificados hayan llegado a su destinatario dentro de
los plazos previstos en ley, de tal suerte que la parte notificada tenga la oportunidad de
tomar conocimiento de los mismos en tiempo útil.

En Francia, el principio de la contrariedad o de la contradicción tiene como base legal a

los artículos 14 al 16 del Código de Procedimiento Civil. En la República Dominicana, la
fuente tiene rango constitucional: la muy socorrida letra j, numeral 2, del Artículo 8 de
nuestra Constitución, que expresa que "nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o
debidamente citado ni sin observancia de los procedimientos que establezca la ley para
asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa." Como vemos, la
Carta Sustantiva salvaguarda el principio de la contradicción y de la igualdad entre las
partes en litis y categóricamente prescribe -repetimos- que nadie podrá ser juzgado sin
haber sido debidamente citado ni sin observancia a los procedimientos legales
establecidos para asegurar el ejercicio del derecho de defensa. Es el llamado debido
proceso de ley.

1
En consonancia con este precepto constitucional, la Ley No. 362 del 16 de septiembre
de 1932 establece en su único artículo que todo abogado que fije audiencia en materia
civil debe notificar al abogado contrario un acto recordatorio o avenir que contenga
información sobre la fecha, hora y lugar de la celebración de dicha audiencia, al mismo
tiempo que ordena que la notificación debe hacerse dos (2) días francos, por lo menos,
antes de la fecha de la audiencia. Se trata pues de un plazo mínimo creado por el
legislador, quien se debe presumir que entendió que sólo en ese plazo –y no en un
plazo inferior– podría el abogado a quien se le notifica el avenir preparar
adecuadamente su defensa, y que, en consecuencia, la notificación del avenir hecha
en contravención al plazo mínimo establecido, si no suprime totalmente el derecho de
defensa de la parte adversa, por lo menos lo menoscaba, merma o deteriora.

Ese fue hasta fecha muy reciente el criterio constante de nuestra Suprema Corte de
Justicia. En efecto, en sus sentencias de fechas 28 de febrero de 2001 y del 16 de
marzo de 2005, la Primera Cámara de nuestro más alto tribunal expresó en términos
idénticos lo siguiente:

“Considerando, que ha sido juzgado que no puede celebrarse válidamente una

audiencia sin que se haya dado regularmente el ‘avenir’, que es el acto mediante el
cual, de conformidad con la Ley núm. 632 de 1932, debe un abogado llamar a otro a
discutir un asunto a los tribunales, el cual no será válido ni producirá efecto alguno si no
ha sido notificado, por lo menos, dos días francos antes de la fecha en que debe tener
lugar la audiencia a que se refiere;...que como se ha visto, los abogados de la
recurrente no fueron notificados regularmente, y por tanto, el acto recordatorio o avenir
producido en la forma ya expresada, no pudo surtir los efectos de poner en condiciones
de defenderse a la actual parte recurrente, por lo que en la especie se violó el derecho
de defensa de la recurrente....” 1

Hace poco más de un año, sin embargo, la Primera Cámara en su sentencia No. 9 del
21 de noviembre de 2007, varió radical y sorpresivamente su parecer. 2

DESCRIPCIÓN DEL CASO

En la especie, el demandado (H.R.T.C.), abogado de sí mismo en una demanda en

rescisión de contrato, cobro de pesos y daños y perjuicios, fue notificado un acto
recordatorio en un plazo inferior al previsto en la Ley No. 362 de 1932. El día fijado
para la audiencia, H.R.T.C. se presentó ante la Cámara Civil y Comercial del Juzgado
de Primera Instancia del Distrito Nacional apoderada del asunto e invocó la nulidad del
avenir, argumentando que se había violado el plazo legal y que dicha violación le había
privado del tiempo necesario para preparar sus medios de defensa. El juez de la

2
Cámara rechazó el pedimento de H.R.T.C. y lo conminó a concluir al fondo. Al negarse
este a concluir, el juez pronunció el defecto en su contra por falta de concluir.

Sobre el recurso de apelación interpuesto por H.R.T.C., intervino la sentencia de la

Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de Santo Domingo, de fecha 30 de
marzo de 2005, recurrida en casación, que confirmó la decisión de la Cámara Civil, con
la siguiente motivación:

“[Q]ue el acto de avenir en cuestión cumplió con su propósito que era el de informar el
día, lugar y hora en que en la audiencia se conocería el fondo de la demanda de que se
trataba; que la parte, aún siendo el plazo irregular compareció a la audiencia; que el
hecho de comparecer no cubre la nulidad pero al proponerla el agravio debe ser
establecido; que la nulidad no puede por falta de agravio ser pronunciada, cuando no
obstante la irregularidad, la parte ha comparecido y ha dispuesto de tiempo suficiente
para hacer valer en audiencia sus derechos; que en la sentencia dada, la recurrente no
puede alegar violación a su derecho de defensa, que sería el agravio válido y
justificativo a la nulidad, puesto que pudo solicitar todas las medidas que consideró
pertinentes a los fines de defender sus derechos e intereses y no lo hizo; que al actuar
de esa manera se privó del ejercicio de las acciones legales a su disposición, y su error
no puede imputarlo a las irregularidades de un acto que en su medida cumplió con su
cometido, por lo que este alegato debe ser desestimado por improcedente y falta de
base legal.”

En su recurso de casación contra la sentencia dictada por la Corte de Apelación,

H.R.T.C. invoca cuatro medios respecto del avenir: Primer Medio: Violación del derecho
de defensa, consagrado en el artículo 8, numeral 2, literal j, de la Constitución de la
República; Segundo Medio: Errada Aplicación de la Ley 362 del 1932; Tercer Medio:
Mala Aplicación del artículo 36 de la Ley 834, del año 1978; Cuarto Medio: Errada
aplicación del adagio jurídico “No hay nulidad sin agravio”.

En el primer medio, el recurrente alega que la sentencia recurrida contiene violaciones

a los principios que rigen nuestro derecho procesal, que son de altísimo orden público
por tratarse de preceptos jurídicos con rango constitucional; que para la Corte a-qua los
fundamentos doctrinarios, legales y constitucionales en que se sustenta el derecho de
defensa son nimiedades intrascendentes, un asunto propio del interés privado que las
partes pueden cubrir y renunciar a él antojadizamente.

La Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia desestima el primer medio de

casación porque el recurrente “no ha explicado en qué consiste la violación al derecho
de defensa por ella denunciado limitándose a atribuirle a la sentencia recurrida tal vicio
sin precisarlo, ni desarrollarlo, lo que no satisface las exigencias de la ley.”

3
En el segundo, tercer y cuarto medios de casación, el recurrente argumenta, según el
relato de la Primera Cámara, “que la sentencia recurrida hace una errada aplicación de
la Ley núm. 362 de 1932; que ella reconoce la irregularidad sancionada en su artículo
único, sin embargo expresa en su sentencia que la mera comparecencia del recurrente
a la audiencia cubre esa nulidad, lo que no es cierto, pues el recurrente al proponer la
nulidad lo hace en virtud de que el plazo dado en el acto de avenir no fue suficiente
para preparar sus medios de defensa; que precisamente lo que ha pretendido el
legislador es evitar que se lesione el derecho de defensa como ha ocurrido, tanto así
que dos de los jueces de la Corte lo reconocen en su disidencia que se hace constar en
la sentencia recurrida; que la Corte a-qua hace una mala aplicación del artículo 36 de la
Ley núm. 834-78, pues es un derecho de la parte contra la que se comete una violación
a su derecho de defensa, acudir a la audiencia en la que se pretende consumar esa
violación y proponer la nulidad del acto viciado, como ocurrió; que el haber dado avenir
a la audiencia sin otorgar el plazo mínimo para preparar la defensa, constituye un
atentado al derecho del recurrente de elaborar una estrategia que le garantice el éxito
en la defensa de sus derechos.”

La Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia desestima los razonamientos del

recurrente con esta única consideración que transcribimos íntegramente:

“Considerando, que ciertamente, tal como lo indica la Corte a-qua en su decisión, si

bien la Ley núm. 362 de 1932 establece la formalidad del acto de avenir previo a la
celebración de la audiencia, como medio de garantizar a las partes en causa su
representación a los fines de poder ser defendidos válidamente por sus abogados
constituidos, no menos cierto es, que una vez notificado dicho acto, la mera
comparecencia de la parte, para solicitar la nulidad del mismo por alguna irregularidad
de forma que se presentase en él, deja cubierta esa nulidad, pues como se ha visto, el
acto ha llegado a su destinatario, quien ha podido, según lo constatado por la Corte a-
qua, y de lo que deja constancia en su decisión, validamente presentarse a la audiencia
y proponer las medidas que consideró pertinentes; que precisamente lo que ha querido
el legislador es garantizar que la parte en causa tenga mediante el llamamiento a
audiencia, derecho a defenderse, tal como aconteció en la especie.” 3

ANÁLISIS

Las sentencias que varían un criterio jurisprudencial constante deben contener, por
regla natural, una motivación profusa, íntegra y convincente que sirva de fundamento al
cambio. La sentencia que comentamos es una manifiesta excepción a esta sabia regla.

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No sólo no expone las razones por las cuales modifica la jurisprudencia anterior, sino
que extrañamente ni menciona que ha habido cambio. En su opaco laconismo,
tampoco explica cómo puede considerase que una vez notificado el avenir, “la mera
comparecencia de la parte, para solicitar la nulidad del mismo por alguna irregularidad
de forma que se presentase en él, deja cubierta esa nulidad”, cuando el Artículo 36 de
la Ley 834 de 1978, invocado por el recurrente, en su última oración expresa
categóricamente que: “La mera comparecencia para proponer la nulidad de un acto de
procedimiento no cubre esa nulidad.”4 Su única respuesta al alegato principal del
recurrente de que el plazo irregular del avenir no fue suficiente para preparar sus
medios de defensa y que, por tanto, se le ha violado su derecho de defensa, constituye
un sofisma: la Corte a-qua constató que él pudo presentarse a la audiencia y proponer
las medidas que consideró pertinentes; “que precisamente lo que ha querido el
legislador es garantizar que la parte en causa tenga mediante el llamamiento a
audiencia, derecho a defenderse, tal como aconteció en la especie.” ¿Cómo comprobó
la Corte que H.R.T.C. tuvo oportunidad de defenderse? Porque se presentó a la
audiencia. ¿Hubo alguna consideración o ponderación del efecto perjudicial que pudo
tener sobre la preparación de la defensa el abreviar el plazo establecido por la Ley?
Ninguna.

Con toda la consideración y respeto que nos merecen los jueces de la Primera Cámara
de la Suprema Corte y dejando la debida constancia de que no tenemos ninguna
vinculación con el caso estudiado –ni con las partes ni con los abogados–, y de que no
tenemos pleito pendiente sobre el tema ante los tribunales, nos permitimos afirmar que
la sentencia comentada es deficiente y deslucida en su motivación, irrespetuosa de la
ley y de la lógica en su esencia, e inicua e irrazonable en sus efectos. Las razones no
son difíciles de discernir.

Se desprende por simple sentido común que el solo hecho de que un abogado se haya
presentado a la audiencia a solicitar la nulidad del avenir que le ha sido notificado
irregularmente no implica en lo absoluto que haya tenido tiempo para preparar su
defensa. Para ilustrar nuestra aseveración, basta con efectuar una sencilla reducción al
absurdo (reductio ad absurdum). Supongamos que el abogado se encuentra en la sala
de audiencias de cualquier Cámara Civil esperando su turno para representar a su
cliente Fulano. De pronto se le acerca un alguacil para notificarle un avenir para esa
misma mañana en esa misma Cámara invitándolo a asistir a una audiencia de fondo de
otro de sus clientes, Mengano. El abogado naturalmente espera la llamada del rol del
caso de Mengano, sube a estrados y solicita la nulidad del avenir por no haberse
cumplido con el plazo mínimo de los dos días francos, alegando, lo que es obvio, que
no ha tenido tiempo para preparar su defensa.

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El juez, conforme a nuestra flamante jurisprudencia, debería rechazarle de plano y de
inmediato la solicitud de aplazamiento e intimarlo a concluir al fondo sobre la base de
que “la mera comparecencia de la parte, para solicitar la nulidad ... deja cubierta esa
nulidad” y de que el abogado pudo proponer las medidas que considerara pertinentes –
aunque, por supuesto, sin preparación alguna–, por lo cual cabría concluir que no ha
ocurrido ninguna violación al derecho de defensa. ¿Sería esta una decisión justa? No
creo que haya juez en la República Dominicana que dicte una sentencia tan arbitraria y
absurda.

Continuemos con nuestro ejercicio lógico. Nos objetan que el caso que hemos
presentado es un caso extremo, fuera de lo normal, que no ocurre nunca. Pues bien,
alarguemos un poco el lapso entre la notificación del avenir y la celebración de la
audiencia, y supongamos que la notificación ocurrió esa misma mañana en la oficina
del abogado cuando se aprestaba para salir hacia el Palacio de Justicia para la
audiencia de su cliente Fulano. ¿Se justificaría en esa hipótesis el tratamiento
severísimo plasmado en la sentencia que comentamos? Pensamos que no, puesto que
es indudable que el abogado tampoco pudo tener, en esas circunstancias, tiempo para
prepararse para la audiencia.

¿Y si la notificación fuese hecha el día antes? ¿O dos días antes? ¿No seria factible
que en esas hipótesis el abogado pudiese prepararse adecuadamente? Es posible que
sí y es posible que no, dependiendo de múltiples variables, tales como la cantidad de
expedientes que maneje el abogado, sus viajes al interior o al exterior, etc. ¿Cuál,
entonces, es el plazo exacto, adecuado y suficiente para asegurar el respeto al derecho
de defensa? No lo sabemos a ciencia cierta, pero el legislador ha establecido en la Ley
No. 362 de 1932 – muy inteligentemente, agregamos– un plazo mínimo de dos (2) días
francos, lo que hace suponer que lo consideró como el plazo mínimo requerido para
que el abogado a quien se le notifica un avenir tenga tiempo suficiente para preparar
adecuadamente la defensa de su representando, de donde cualquier juez con cierta
creatividad podría derivar por presunciones la existencia del agravio exigido por el
Artículo 37 de la Ley 834.

Admitir lo contrario nos haría caer en otro absurdo. No solamente el plazo del avenir,
sino todos los plazos mínimos legalmente establecidos para preservar el derecho de
defensa –los plazos de comparecencia, por ejemplo– serían letra muerta y los litigantes
de mala fe notificarían siempre sus actos en plazos irregulares y cortísimos a
sabiendas de que, al hacerlo, no sólo no sufrirían ninguna sanción sino que al mismo
tiempo pondrían a su contraparte en franca desventaja y en la angustiosa condición de
tener que elegir entre dos males: o dejarse tomar el defecto o subir a audiencia sin la
debida preparación.

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De ahí que, ante un avenir notificado sin respetar el plazo mínimo legal, la única
respuesta equitativa sea volver a la antigua y correcta jurisprudencia que la sentencia
comentada ha desplazado: el juez debe declarar que la causa ha sido mal llamada y
ordenar la cancelación del rol de audiencia. De no suceder así, el avenir perdería todo
su valor, incluso su connotación de “futuro” que viene del significado de la palabra en
francés, puesto que resultaría válido incluso cuando fuere notificado minutos antes de
la audiencia, es decir, prácticamente... "en el presente”.

1 S.C.J. 1ª Cám. 28 febrero 2001. B. J.1083, p.135; 16 marzo 2005, B.J. 1139, pp. 271-
272.

2 S.C.J. 1ª Cám. 21 noviembre 2007. B. J. 1164, pp. 226-235.

3 S.C.J. 1ª Cám. 21 noviembre 2007, No. 9. B. J. 1164, p. 231. Las negritas son
nuestras.

4 Esta disposición es una creación del legislador dominicano. No se encuentra en el

Artículo 113 del Código de Procedimiento Civil francés en el cual se basa el resto del
Art. 36 de la Ley 834.