“El derecho de familia está reidentificándose”

¿En qué situación está el derecho de familia en nuestro país?

A la fecha es un derecho que está renaciendo, reidentificándose con la realidad

y valorando la trascendencia económica de la familia. Como consecuencia de
las inversiones se viene redimensionando la familia, no solo en el contexto
social sino también normativo, lo cual se refleja en mucha legislación del
derecho comparado que está repercutiendo en la jurisprudencia nacional. El
derecho de familia tiene hoy una presentación económica y patrimonial.

¿Hacia dónde debe enfocarse?

Es un derecho sumamente complejo, multidisciplinario que debe valerse de

todas las disciplinas afines como la economía, biología, genética, política,
sociología y antropología. Debemos hacer un estudio multidisciplinario de la
familia y no limitarnos al texto de la norma, la jurisprudencia o línea teórica,
sino analizar en su contexto actual a la familia. Esa es la gran nota introductoria
de la familia, la afectividad.

Nuevas figuras se han incorporado al derecho de familia de otros países,

¿estas mismas también deben recogerse en nuestro caso?

Todo a su tiempo. Así como en algún momento se prohibía la investigación de

la paternidad de los hijos engendrados por una mujer con conducta
deshonrosa, o se sancionaba la convivencia, llegará el día en que se
reconozca el matrimonio igualitario o los derechos hereditarios de los
convivientes como ha sucedido últimamente, lo cual era una necesidad, pues
muchos otros países ya lo venían regulando. En materia de derecho de familia
estamos progresando y desarrollándonos de una forma mucho más pausada,
pero mucho más consolidada.

¿Es conveniente modificar el libro de familia del Código Civil o elaborar

un nuevo Código?

Habría que actualizarlo pero de forma coherente, atendiendo a que muchas

normas del derecho de familia peruano son inaplicables. Por ejemplo, toda la
parte de filiación de este libro, prácticamente está fuera de contexto y de la
realidad porque nos regimos por normas constitucionales, el Código de los
Niños y Adolescentes, tratados internacionales como la Convención de los
Derechos del Niño. Debemos valernos de la falta de eficacia de esa parte del
libro de familia para comenzar a regular otras materias.
 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN EL PERÚ COMO
DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CODIGO FAMILIAR

Nelson Reyes Ríos

Profesor Principal de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la UNMSM
LA FAMILIA DENTRO DEL CONTEXTO DE DERECHO SOCIAL
Uno de los temas básicos para este sustento está relacionado con el estudio de
la
NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA. Sobre este aspecto, desde hace
mucho tiempo, se han difundido dos posiciones. Una en la que se sostiene, que
para el estudio de la familia en el Derecho se debe aplicar las reglas de una
persona jurídica. Otra posición, siguiendo la tesis de Hauriou propugna el
carácter Institucional de su estudio.
Esta última posición es la que se ha difundido más, como afirma el maestro
Guillermo Borda, cuando indica: «Después de los Estudios de Hauriou, cuyo
más notable continuador es George Renard, en torno a la teoría de la
Institución, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia.
Hauriou llamó la atención sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas
no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma
jurídica. Son elementos sociales cuya duración no depende de las voluntades
individuales de sus integrantes, y que la ley misma no puede desconocer,
colocadas entre los individuos y el Estado, sirven intereses de grupos; tienen
una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Por
Institución, pues, debe entenderse una colectividad humana organizada, en el
seno de la cual las diversas individualidades compenetradas de una idea
directora, se encuentran sometidas para su realización, a una autoridad y
reglas SOCIALES».
Independientemente de la consideración tradicional, acerca de la concepción
del Derecho Público y Privado, desde hace algún tiempo se están haciendo
afirmaciones y divulgando trabajos, quizás no directamente para anunciar la
aparición de un nuevo derecho, sino fundamentalmente para llamar la atención
sobre un nuevo enfoque del Derecho, en base de dos dimensiones esenciales,
que para nosotros representa el aspecto central del tema. Por un lado, la
legitimación de intereses, ya no individual sino de carácter general, de la
sociedad, y por otro, las restricciones del principio de la voluntad personal en
los actos jurídicos familiares, en función social.
Estos estudios, han servido de sustento para hacer una nueva formulación de
estudio, que se denomina LA SOCIALIZACION DEL DERECHO FAMILIAR. En
nuestro trabajo sobre la «Familia y el Ministerio Público4, hemos hecho
referencia sobre el sustento de este tema, indicando: «todos los actos jurídicos
familiares, si bien pertenecen al que hacer privado, y quizás a la de índole más
íntimo de cada persona, (la generalidad de las veces, con plena voluntad), sin
embargo, todos están dirigidos hacia un fin el de orden social, en donde la
legitimidad del interés es siempre, o casi siempre, superior a la de cada
individuo. Así podemos mencionar solo algunos de dichos actos. En materia de
la teoría de los impedimentos matrimoniales, lo que se pretende con este
instituto es que el matrimonio tenga plena validez, con un sustento sólido de
orden moral, eugenésico (salud), legal, y sobre todo que tenga eficacia social,
que parece al rol protagónico que tiene la familia en la sociedad. Las
limitaciones a los atributos de la patria potestad (con las acciones de
suspensión y extinción) la irrenunciabilidad del derecho de alimentos. La
calificación de los bienes sociales del matrimonio, con la calidad de patrimonio
autónomos, donde se considera que no son disponibles por la sola voluntad de
los integrantes. También se aprecia en materia familiar, la presencia e
intervención de funcionarios que tienen como finalidad especial, el control y
vigilancia de la legalidad de todos los actos jurídicos familiares, como el caso
del juez para el tema de invalidación del matrimonio y divorcio, y del Ministerio
Público, en la tramitación de algunos procesos, como parte (accionante en
muchos casos) o como funcionarios ilustrativos (Decreto Legislativo 052 - Ley
Orgánica del Ministerio Público).
Es por eso que, la socialización del Derecho de Familia, se concreta con dos
hechos fundamentales: 1.Transformando los derechos y antiguas prerrogativas
en función social y 2. Con el establecimiento del contralor (judicial, del
Ministerio Público, o administrativo) en el ejercicio de las funciones».
Hay que reconocer que el desarrollo de la tesis del derecho social no está
definido, como se menciona en el contenido de estudio de la enciclopedia
Omeba5 «pocas veces una teoría ha tenido tan amplia difusión, en tan poco
tiempo, como la del Derecho Social que sirve para explicar la especial
naturaleza del nuevo Derecho de trabajo; pero también, pocas veces una teoría
ha tenido exponentes que más han diferido en el concepto, la idea y el
contenido que debe dársele, opiniones unas de otras tan divergentes que con
ello se revela que aún se encuentra en su iniciación y que es prematuro aún
darla frente a teorías ya tradicionales, valor de tesis consagrada o definida». Si
bien es cierto, que el criterio del interés social, es función de todo el derecho,
como señalan varios autores, sin embargo, se acentúa con mayor fuerza en
algunas manifestaciones humanas, como en el campo laboral y la familia.
Tomando en cuenta esta legitimidad de interés respecto a la familia, que
corresponde a todos, beneficia a todos y por supuesto también afecta a todos
cualquier situación contraria a sus intereses, es que ha sido preocupación de
todas las Naciones, como se estipula en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos6 en el acápite 3 del artículo 16 «3. La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado».

Esponsales
Los esponsales son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; quienes
contraen esponsales son esposos (esposo y esposa). Jurídicamente, los
esponsales son un contrato, de naturaleza preparatoria, ya que conducen al
contrato definitivo del matrimonio.

En la actualidad, debido a la liberalización de costumbres y a la disminución de

la importancia social del matrimonio los esponsales no tienen una gran
relevancia jurídica, aunque a nivel social perviven bajo la forma de noviazgo.
Sin embargo en otras épocas, mucho más ritualizadas y elaboradas, del
compromiso de contraer matrimonio en fecha próxima podían extraerse
consecuencias bastante serias. Por ejemplo, durante la Edad Media, si tenían
lugar relaciones sexuales entre esposos no casados, se entendía consumado
de inmediato el matrimonio, siendo éste válido para todos los efectos.

En sentido impropio, como una licencia poética, y también en el hablar popular,

se llama esponsales al matrimonio; de hecho, la palabra esposo designa en
sentido vulgar a la persona que ha contraído matrimonio, y no a la
comprometida a hacerlo, como es su sentido técnico (la palabra técnica en
dicho caso sería cónyuge).

DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES: SUS

RELACIONES PERSONALES

Concepto, clases y características

Entre los cónyuges existen varios derechos y deberes recíprocos, esto es que
los debe tanto el marido respecto de su mujer como a la inversa. A estos se les
engloba bajo la denominación de las relaciones personales que existen entre
marido y mujer.

Después de varias reformas introducidas en el punto con el objeto final de

igualar la situación entre ambos, en el presente, estos son: a) deber de
fidelidad; b) deber de socorro (Obligación de alimentos); c) deber de ayuda
mutua (Cuidados personales); d) deber de respeto y protección recíproca; e)
derecho y deber de vivir en el hogar común, f) deber de cohabitación (Mantener
relaciones sexuales) y g) deber de auxilio y expensas para la litis (Gastos en
alguna contienda judicial).

Todos estos deberes tienen ciertas características comunes:

a) tienen un contenido más bien moral, en el sentido de que su cumplimiento

está entregado en última instancia a la conciencia de cada persona. En efecto,
la infracción a esos deberes implica conductas (p.ej. infidelidad, abandono,
etc.) que son muy difíciles de evitar por la sola existencia de una ley, pues
suponen, antes que nada, una determinada opción de la persona. Por lo
mismo, resulta muy complejo establecer sanciones que efectivamente obliguen
a los individuos a actuar de un determinado modo cuando se trata de ésta
esfera de su comportamiento;
b) se tratan de deberes recíprocos, es decir que los tienen tanto el marido
respecto de la mujer como a la inversa.

Contenido de cada uno de los deberes. Consecuencias a su

incumplimiento.

Los deberes matrimoniales, regulados a partir del artículo 131 del C.C., son:

a) Deber de fidelidad: está recogido en el art. 131 “los cónyuges están

obligados a guardarse fe” e implica el deber de ser fiel al vínculo matrimonial,
es decir de no cometer adulterio como lo precisa el art.132 del mismo C.C.

b) Deber de ayuda mutua: también reconocido en el art.131supone el deber de

cuidado y compañía permanente que los cónyuges se deben ante todos los
avatares de la vida.

c) Deber de socorro: como resulta de los artículos 132 y 321 nº1 del C.C. los
cónyuges están obligados a socorrerse lo que jurídicamente significa que se
deben alimentos, esto es auxilios económicos para su subsistencia.

d) Deber de respeto y protección: el art.131 así lo dispone y, por la claridad de

sus términos, no se requiere mayor explicación.

e) Derecho y deber de vivir en el hogar común: recogido en el art.133 que sólo

admite como excepción el caso en que alguno de los cónyuges tenga “razones
graves para no hacerlo”, sin que precise qué se alude con esa expresión. Por lo
mismo, será una cuestión que tendrán que determinar los tribunales en cada
caso de conflicto. Con todo, existen algunas conductas que caen de un modo
evidente en la misma como, por ejemplo, cuando existe maltrato físico por
parte de uno de ellos.

f) Deber de cohabitación: no lo establece expresamente la Ley de matrimonio

civil aunque se infiere del art. 32 de la Ley de matrimonio civil que, al regular
los efectos de la separación judicial, dispone que ella suspende aquellos
deberes “cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales
como deberes de cohabitación y de fidelidad”.
g) Deber de auxilio y expensas para la litis: consagrado en el art.136 del C.C.
significa que los cónyuges deben suministrarse entre sí ayuda para los juicios
en que sean partes. Ese auxilio se refiere a ayuda económica para poder llevar
adelante el juicio o defenderse y también a auxilio en las pruebas o consejos
que el otro requiera.
Las sanciones que la ley establece para el caso de que uno de los cónyuges no
cumpla con los referidos deberes son variadas. Algunas son comunes, es decir
aplicables en varios casos; otras específicas.

Así, son comunes:

a) el derecho que tiene la mujer casada en régimen de sociedad conyugal para

demandar la separación de los bienes ante un juez. Así acontece, por ej.,
cuando su marido incumple los deberes de fidelidad, ayuda mutua, socorro,
respeto y protección;

b) derecho a demandar la separación judicial o el divorcio vincular que tiene el

cónyuge inocente cada vez que el otro haya incurrido en “una falta que
constituya una violación grave de los derechos y obligaciones que les impone
el matrimonio” (art. 26 y 54 nueva LMC).

Es específica, en cambio, como sanción, el derecho a demandar alimentos que

tiene aquel cónyuge que no ha recibido del otro la ayuda económica necesaria
para subsistir ella o sus hijos.

Derechos y deberes entre los cónyuges

Independientemente del régimen patrimonial escogido por los cónyuges,
existen ciertos deberes legales que se caracterizan, por una parte, por poseer
un evidente carácter ético y, por otra parte, por ser recíprocos.
Respecto de la primera característica conviene hacer notar que las relaciones
de los cónyuges están reguladas mediante deberes que poseen un marcado
carácter ético, en el sentido que su incumplimiento no necesariamente trae
aparejada una sanción (es decir, sólo acarrean una sanción moral).
Respecto de la segunda característica, esto es, la reciprocidad, es preciso
destacar que aquella es producto de una modificación legal que sobrevino junto
con la ley 18.802, en 1989.
Dicha ley, al plantearse la posibilidad de igualar la condición jurídica del
hombre y la mujer, derogó los deberes individuales que antes existían (por
ejemplo, el deber de obediencia que tenía la mujer respecto del marido) y los
transformó todos en recíprocos.
Pues bien, dichos deberes son:
Deber de fidelidad: Se refiere a la obligación que tienen los cónyuges de
no mantener relaciones sexuales sino con su respectivo marido o mujer.
Actualmente la infracción a este deber es causal de divorcio perpetuo.
Hasta antes de la modificación legal establecida en la ley 18.802, este deber de
fidelidad exhibía fuertes discriminaciones hacia la mujer. En efecto, cometía
adulterio la mujer que mantenía relaciones sexuales con cualquier varón que
no fuese su marido. El varón, en cambio, sólo cometía adulterio si mantenía
relaciones sexuales con otra mujer en el lecho común (o cama matrimonial).
Por otra parte, la mujer adúltera perdía sus derechos en los gananciales, no
ocurriendo lo mismo con el marido.
Deber de socorro: Supone la obligación que tienen los cónyuges de
ayudarse económicamente entre sí, especialmente cuando se encuentran
separados. Por eso este deber se relaciona directamente con el derecho de
alimentos que, según lo ya visto en clases anteriores, puede ser
recíprocamente demandado por marido y mujer, dependiendo de las facultades
económicas del demandado y las necesidades económicas del demandante.
Deber de ayuda mutua: Se refiere a la obligación que tienen ambos
cónyuges de brindarse cuidados personales y constantes, especialmente en
caso de enfermedad.
Deber de respeto recíproco: Se refiere al cuidado que cada cónyuge debe
tener con respecto a la integridad física y psíquica del otro.
Deber de cohabitación: Se refiere al deber de vivir en el hogar común y
mantener relaciones sexuales permanentes, salvo que asistan causas
justificadas.
Deber de auxilios y expensas para la litis: Se refiere al deber que poseen
los cónyuges de ayudarse y colaborar recíprocamente en caso de que uno de
los cónyuges sea demandado judicialmente. Además, este deber posee la
característica de ser un derecho exclusivo de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, en el caso de que demande a su marido. En efecto, si la
mujer demanda al marido, los costos del juicio deben ser proporcionados por
éste, toda vez que es él quién administra la sociedad conyugal. Así, por
ejemplo, si la mujer quiere demandar la separación de bienes, debe invocar
este deber para que los costos del juicio sean cobrados luego al marido.
La potestad marital
Se trata del conjunto de derechos que poseía el marido sobre la mujer y que,
como consecuencia de la ley 18.802 (igualdad hombre - mujer), fue derogada.
Algunos aspectos relevantes de la potestad marital eran:
 La mujer tenia de un deber de obediencia a su marido.
 La mujer tenía la obligación de seguir a su marido al lugar donde se
trasladare.
  La mujer sólo podía fijar como domicilio el de su marido.
 El marido tenía derecho a oponerse a que la mujer desarrollara un
determinado trabajo.

RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO

INTRODUCCIÓN
Sobre el régimen matrimonial en general, pertenece a la historia y, según
COLIN y CAPITAN, descansaba en la idea de que la mujer, por el hecho del
matrimonio, caía bajo la autoridad de su marido y entraba en su familia lo
mismo que los hijos que nacían dentro del matrimonio. Por ello todos los bienes
que aportaban nacían dentro del matrimonio. Por ello todos los bienes que
aportaban al casarse, o que pudiera adquirir durante el matrimonio, pasaban a
ser propiedad del marido, constituyéndose así un solo patrimonio perteneciente
a este1.
1 Colin y Capitán. Derecho Civil. Madrid Editorial Reus. 1926. Tomo VI, Pág. 6
2 Echecopar García, Luis. El Régimen Legal de Bienes en el Matrimonio. Lima.
Compañía de Impresiones y Publicidad. 1952. P. 73.
Ocurría así en Roma, donde en los primeros siglos, en virtud de la “manus” o
potestad marital, la mujer era consideraba habitualmente como una hija de la
familia sin derecho patrimonial alguno. Pero a partir de la ley de las doce
tablas, que permitía a la mujer, en el matrimonio por “usus”, interrumpir la
posesión marital pasando tres noches cada año fuera del hogar haciéndose
cada vez más frecuente el matrimonio sin “manus” en que cada cónyuge tenia
su propio patrimonio. Derivo de allí la constitución de una dote, por el marido,
por la mujer, o por extraños, a fin de que la mujer contribuyera a las cargas de
la familia2.
Por régimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la
relación patrimonial entre los cónyuges y frente a terceros, así tenemos que el
patrimonio generalmente está formado por un conjunto de bienes y derechos,
obligaciones y deudas, que son valorables económicamente y que tiene toda
persona. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges esta regulado en el
Código Civil de 1984, Libro III, Derecho de Familia Título III y se inspira en los
Principios de Igualdad y el mandato de no discriminación consagrado en la
Constitución de 1979, habiéndose concretado estos Principios en los artículos
292, 313, 315 y 317 del Código Civil, habiendo sido elaborado el Libro de
Familia por el Dr. Héctor Cornejo Chávez, así como la exposición de motivos
de dicho libro.
Los aspectos básicos que debe regular el régimen patrimonial son: a) El
derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges, b) Las facultades de
disposición y administración de los bienes, c) Los derechos de terceros frente a
las deudas de los cónyuges; y d) La extinción del régimen y su liquidación.
El Código Civil organiza económicamente el matrimonio en dos regímenes
patrimoniales: el de separación de patrimonios y la sociedad de gananciales.
En cuanto a la elección del régimen, los cónyuges pueden elegir uno de ellos
antes o después del matrimonio.
1. CONCEPTOS GENERALES.
1.1. PATRIMONIO.
Conjunto de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoración
económica, de utilidad primordial o superflua, sobre los cuales una persona
física o los representantes de una persona jurídica tienen la garantía estatal de
ejercer todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin más
limitaciones que las establecidas a favor de terceros por la ley, la
administración de justicia o la contratación, sean o no acreedores3.
1.2. PATRIMONIO CONYUGAL.
El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad
mediante sentencia judicial únicamente4.
1.3. PODER DOMÉSTICO.
Es aquel poder por el cual cualquiera de los esposos podrá realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la
conservación de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias
de la misma5.
1.4. MATRIMONIO.
El matrimonio, es un acto eminentemente consensual, en la medida en que
requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho
consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común y se presta
mediante el cumplimiento de las formalidades. Se trata además de un
consentimiento que es acogido y correspondido por el otro contrayente,
formándose de este modo el concierto a que se refiere el texto del artículo bajo
comentario6.
Su finalidad es hacer vida en común, tiene su raíz en la corriente
institucionalista que trata de explicar su naturaleza jurídica. El objetivo de hacer
vida en común se orienta al deber de cooperación y asistencia de los
cónyuges, así como a la conformación de una
CONCEPTO DE REGIMEN PATRIMONIAL.
Por régimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la
relación patrimonial entre los cónyuges y frente a terceros, así tenemos que el
patrimonio generalmente esta formado por un conjunto de bienes y derechos,
obligaciones y deudas, que son valorables económicamente y que tiene toda
persona.
En el Perú los regímenes patrimoniales en el matrimonio son la sociedad de
gananciales y el de separación de patrimonios.
SEPARACIÓN DE BIENES. El régimen de separación de bienes, a que quedó
hecha referencia, se fundada en la independencia absoluta del patrimonio de
los cónyuges, como si fueran solteros; respondiendo, entonces, cada uno de
las obligaciones que contraigan13.
DEFINICIÓN RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO.
En el Perú existen dos regímenes patrimoniales en el patrimonio: el de
sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios, y cada uno se
encuentra definido.
El Régimen de Bienes de la SOCIEDAD DE GANANCIALES se encuentra
definido en el artículo 301 del Código Civil, el mismo establece que en el
régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada
cónyuge y bienes de la sociedad.
Éste se impone como un límite natural a la administración y disposición de
bienes propios y sociales, según el caso; se constituye, pues, en la medida
necesaria para afectar patrimonialmente a la familia y que, de hecho, los
cónyuges utilizan en un matrimonio normal. Por ello y ante su inobservancia
por uno de los cónyuges, el interés familiar es el argumento para restringir o
suprimir algún acto de gestión de los bienes que lo perjudica o para verificar la
realización de uno que demanda.
La sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo, titular del derecho
de propiedad sobre los bienes sociales, no constituyendo un régimen de
copropiedad. Por ello, para disponer de dichos bienes se requiere el
consentimiento de ambos cónyuges, no pudiendo haber disposición por parte
de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen
alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el derecho de propiedad20
El Régimen de SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS se regula en el artículo 327
y siguientes del C.C., el cual indica que en el régimen de separación de
patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y
disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y
productos de dichos bienes.
Plácido21 indica que la separación de patrimonios constituye un régimen
patrimonial del matrimonio con carácter autónomo y originario.
Este es un régimen convencional que también puede ser impuesto por decisión
judicial o por imperio de la ley.
Las cargas de familia son compartidas.- Cualquiera que sea el régimen
patrimonial vigente ambos cónyuges están obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas; esto es,
tienen el deber de levantar las cargas de la familia.
IMPORTANCIA DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES
La elección de régimen patrimonial, a escoger normalmente es dejada de lado
a la hora de decidir los detalles del matrimonio. No suele considerarse la
importancia y los efectos que la elección informada y libre de un régimen
patrimonial va a acarrear al nuevo matrimonio, tanto en sus relaciones
recíprocas, como respecto de sus descendientes, ascendientes y terceros.
La elección de uno u otro régimen patrimonial del matrimonio tendrá efectos en
cuanto a quien va a administrar los bienes de los cónyuges, cuando se
requerirá algún tipo de autorización especial, va a definir la posibilidad de
celebrar todo tipo de contratos entre los cónyuges, tendrá igualmente efectos
en cuanto a la situación en que quedarán el o los cónyuges a la hora de poner
término al régimen (ya sea por muerte, cambio de régimen patrimonial cuando
proceda, disolución del vínculo matrimonial) etc.
RELACIÓN JURÍDICA EN RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO
La relación jurídica es aquel vínculo intersubjetivo con relevancia jurídica que
surge de un acto jurídico, el mismo general derechos y obligaciones entre los
agentes. En el presente caso se presentan los derechos y obligaciones que
surgen de los diversos regímenes patrimoniales del matrimonio.
DERECHOS
En el Régimen de Sociedad de gananciales existen bienes propios, respecto de
los cuales cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios
y puede disponer de ellos o gravarlos. Son bienes propios de cada cónyuge:
1.- Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.
2.- Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso,
cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.
3.- Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.
4.- La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños
personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la
sociedad.
5.- Los derechos de autor e inventor.
6.- Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien
propio.
7.- Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando
esas acciones o participaciones sean bien propio.
8.- La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio.
9.- Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
Conforme al artículo 323 del Código Civil, los cónyuges tienen derecho a
percibir la parte que les corresponde de las gananciales, las que se dividen por
mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos.
En el Régimen de Separación de bienes, el artículo 327 del Código Civil
establece que cada cónyuge tiene el derecho de conservar a plenitud la
propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes.
OBLIGACIONES
En principio, existen obligaciones comunes de los cónyuges, sin importar el
régimen patrimonial que se hubiere adoptado en el matrimonio. Así, el artículo
300 del Código Civil establece que “Cualquiera que sea el régimen en vigor,
ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según
sus respectivas posibilidades y rentas. En caso necesario, el juez reglará la
contribución de cada uno”.
Respecto del régimen de sociedad de gananciales, conforme lo establece el
artículo 316 del Código Civil, son de cargo de la sociedad:
1.- El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.
2.- Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras
personas.
3.- El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos
cónyuges.
4.- Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o
mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y
tributos que los afecten.
5.- Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes
propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.
6.- Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los
tributos y retribuciones que los afecten.
7.- Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época
a que correspondan.
8.- Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cónyuge.
9.- Los gastos que cause la administración de la sociedad.
Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el
ejercicio del poder doméstico (artículo 292 del Código Civil) y también las
contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden
de tal potestad (artículo 315 del Código Civil). Debemos precisar que, en el
régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a las
cargas sociales; por tanto, las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por
actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales propiamente. Vale
decir, que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales
propiamente dichas.
Asimismo, el artículo 317 del Código Civil señala que respecto de los bienes
sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges,
responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad.
El artículo en mención se encarga de desarrollar las condiciones en las que se
hace efectiva la responsabilidad patrimonial del o de los cónyuges por las
denominadas deudas comunes, estableciendo que en tales casos, de manera
principal, esa responsabilidad se hace efectiva con cargo a los bienes
comunes, y de manera subsidiaria y limitada sobre los bienes propios de cada
uno de los cónyuges.
Conviene advertir prontamente que aún cuando el artículo en comentario se
refiere a "las deudas que son de cargo de la sociedad" (la de gananciales) y a
que son los bienes sociales o, en su caso, los propios los que responden por
dichas deudas, lo cierto es que ni existe una sociedad deudora ni puede
predicarse respecto de los bienes una condición: la de responsables, que solo
puede ser atribuida a las personas. En efecto, la sociedad de gananciales "no
puede ser propiamente deudora por carecer de personalidad jurídica. Deudores
personales lo son siempre los cónyuges, aislada o conjuntamente, como
personas individuales, y lo que importa es saber si de la deuda de uno o de los
dos cónyuges puede nacer responsabilidad directa sobre los bienes legalmente
calificados de gananciales".
INSTITUCIONES AFINES AL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL
MATRIMONIO:
CONCUBINATO
Es la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos.
Se deben alimentos los concubinos durante la convivencial.26
El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no
conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para
forjar una comunidad de vida, desde el momento mismo en que el artículo 326
del Código Civil señala que la unión de hecho se decide para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
ARTÍCULO 295 DEL CÓDIGO CIVIL
Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar
libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación
de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios,
deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.
A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el
régimen de sociedad de gananciales.
ARTÍCULO 296 DEL CÓDIGO CIVIL
Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro.
Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura
pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia
desde la fecha de su inscripción.
ARTÍCULO 297 DEL CÓDIGO CIVIL
En el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales,
cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se
sustituya por el de separación, en los casos a que se refiere el artículo 329.
 Segunda semana
LA FAMILIA
La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el
elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.1 Los lazos principales que definen una
familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del establecimiento de
un vínculo reconocido socialmente, como elmatrimonio2 —que, en algunas
sociedades, sólo permite la unión entre dos personas mientras que en otras es
posible la poligamia—, y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre
padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que
descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia según
el grado de parentesco entre sus miembros.
No hay consenso sobre la definición de la familia. Jurídicamente está definida
por algunas leyes, y esta definición suele darse en función de lo que cada ley
establece como matrimonio. La familia nuclear no es el único modelo de familia
como tal, sin embargo es la estructura difundida mayormente en la actualidad.
Las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo de factores
sociales, culturales, económicos y afectivos. La familia, como cualquier
institución social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad. Esto explica,
por ejemplo, el alto número de familias extensas en las sociedades
tradicionales, el aumento de familias mono parentales en las sociedades
industrializadas y el reconocimiento legal de las familias homo parentales en
aquellas sociedades cuya legislación ha reconocido el matrimonio homosexual.

Filiación
La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es
descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico. En
términos generales, se puede indicar que:

«Comprende el vínculo jurídico que existe entre los sujetos llamados

ascendientes y descendientes, sin limitaciones de grados; es decir, entre
personas que descienden las unas de las otras».

Del carácter estrictamente jurídico de la relación filial se desprenden ciertas

consecuencias. En primer lugar, puede darse que no toda persona tenga una
filiación o estado filial.

En segundo lugar, la filiación biológica puede perfectamente no coincidir con la

filiación jurídica, toda vez que el derecho extrae un efecto de tipo jurídico del
primero que no siempre es idéntico; por ejemplo, si alguien siendo padre
biológico, pierde el juicio de reclamación por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada.
La filiación puede ser vista desde dos perspectivas exclusivamente:

 Como una relación jurídica entre un padre y su hijo, o una madre y su hijo,
por lo que siempre es bilateral; y
 Como un estado civil, es decir, como una especial posición de una persona
en relación con su sociedad, tipificada normativamente.
SISTEMAS DE ATRIBUCIÓN
Existen dos sistemas teóricos para establecer la filiación:

 El de titulación, en donde la filiación se tiene por los títulos de

atribución que es la causa iuris de la filiación y títulos de legitimación, que
son signos o requisitos legales que refieren a la determinación y tienen una
función probatoria. Los títulos pueden entrar en conflictos entre sí respecto
de una misma persona. En la doctrina no es claro diferenciar cuáles sean
unos y otros (así, p.ej., la disputa entre Manuel Peña y Díez del Corral,
sobre la llamada presunción de paternidad).
 El de procedimentalización, en donde parte de la separación de ciertos
procedimientos independientes para acceder o destruir la filiación, con
basamento de cada uno de ellos en criterios-base de carácter autónomos
entre sí, que son el punto de partida, punto de articulación y de
interpretación cada procedimiento, eventualmente factores de
determinación, y meta criterios de decisión para conflictos o choques de
procedimientos. Este sistema tiene como sustrato una triple partición
entre: i) los procedimientos constitutivos o impugnativos, ii) el estado civil
filial constituido y iii) los derechos y deberes atribuidos al estado civil.
Además, tiene un fuerte carácter normativista.

TIPOS DE AFILIACIÓN
Esto se refiere a cuántos estados civiles filiales tiene ordenamiento jurídico, y
supone una definición específica de la ley.

 Pluralidad. Si el Derecho distingue varias posiciones de hijo como estado

civil, p. ej., legítimo (o también llamado filiación matrimonial) e ilegítimo (no
matrimonial), adoptivo, etc., entonces debe hablarse de diversos tipos de
filiación. La pluralidad de estados es un instrumento para atribuir una
discriminación en los derechos y obligaciones imputables.
 Unidad. Si el Derecho sólo tiene una posición en su calidad de hijo como
estado civil, entonces no puede hablarse de tipos de filiación sino de una
única consideración en la posición, "hijo". La unidad de estado es usada
para atribuir igualdad en el régimen de los derechos y obligaciones.

PROCEDIMIENTOS PARA CONSTITUIR LA

FILIACIÓN
Se trata de un sistema plural o único, el estado civil filial puede tener su origen
en diversos procedimientos que establezca la ley. Cada procedimiento se
organiza en torno a un criterio-base que origina el procedimiento. Los criterios-
base los determinada cada legislación, los tradicionales son: el natural,
mediante acto natural de la procreación, y el puramente jurídico, mediante un
contrato (como en la antigua adopción romana) o un proceso jurisdiccional
de adopción. A ellos en algunos sistemas se les agrega los siguientes criterios-
base: de reproducción asistida, mediante un acto tecnológico de reproducción,
y uno social, atribuido mediante sólo consideraciones sociales sobre quien sea
hijo de quien.
En el caso de la filiación de origen biológico, también se distingue entre un
contexto matrimonial, cuando los progenitores están casados entre sí, y el
contexto no matrimonial (o extramatrimonial), en caso contrario.
Formas de determinar la filiación
Según el ordenamiento jurídico en concreto, la filiación puede recurrir a
ciertos factores de determinación de la filiación. Su objetivo es facilitar
la constitución del estado filial, mediante el establecimiento legal de tipos de
hechos relativamente simples de constatar en la práctica, y que sean
una manifestación externa del criterio-base.
En esta materia depende de cada legislación nacional su establecimiento, y
cada procedimiento puede tener sus propios factores independientes de los
otros:

 Mediante el parto. Éste se construye como un factor de determinación de la

filiación en un procedimiento natural, que se aplica sólo a la mujer.
 Mediante la vieja y conocida regla del páter is est. También sólo opera en
un procedimiento natural. Se establece que el marido de la madre será
considerado como padre del hijo de ésta. Ésta se construye mediante tres
subreglas: i) la existencia de un matrimonio, ii) el nacimiento dentro de un
preciso tiempo en relación con el matrimonio y iii) que se esté determinada
la maternidad de la madre.
 Mediante el acto de reconocimiento de la progenitura, paterna o materna.
Éste constituye un acto voluntario, de tipo unilateral, de admisión de la
propia paternidad respecto de otra persona. Cada legislación tiene sus
propios límites de procedencia, pero existe una tendencia a que tenga cada
vez menos límites.
 Mediante sentencia firme. Este caso es aplicable para adopciones, o para
reclamaciones de paternidad. La sentencia también se inscribe en el
Registro civil, con el fin de dar publicidad a un hecho que tiene importantes
consecuencias frente a terceros.
 A través de la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil. En alguna
legislación, como la chilena, éste no constituye un factor de determinación,
sino un medio para acreditar la filiación ya constituida.
 Posesión notoria. Sólo constituye un factor de determinación, cuando la
legislación ha erigido un criterio social, como base de un procedimiento. La
posesión notoria es la actitud de un aparente padre, es decir, una persona
que trata a un niño como si fuera suyo: lo cuida, educa, le provee alimentos
y vestimenta, es decir, lo trata como un padre trata normalmente a un hijo.
Esta forma en algunas legislaciones es considerada sólo una forma de
acreditar la filiación ya constituida, pero con la exactitud de las pruebas de
ADN, el concepto práctico de la posesión notoria como determinante de la
filiación ha caído en desuso.
 ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN
Las acciones relativas a la filiación, bajo el supuesto de que exista o no el estado fiial, pueden ser de dos
grandes clases: destructivas de la filiación o atributivas de ella. Para los procesalistas, todas ellas
son constitutivas porque vienen a innovar sobre el ordenamiento jurídico. La mayoría de los
ordenamientos jurídicos reconoce las siguientes acciones:

Acciones de imputación
 La acción de reclamación o reivindicación de la filiación. Es el derecho de toda persona de
acudir ante las instancias judiciales para resolver su estado de filiación. Sería el caso del
hijo que sabe la identidad de su verdadero padre, e inicia la acción de reivindicación para
que este sea reconocido judicialmente como tal.
 La acción de adopción. Tiene por objeto constituir el estado civil de hijo, sometiéndose a los
procedimientos jurídicos respectivos que cada legislación cree.
Acciones de impugnación
La impugnación de paternidad en sede judicial.

 El desconocimiento de paternidad. Por ejemplo, ante un hijo que nace dentro del matrimonio, pero
cuyo progenitor no es el cónyuge.
 La nulidad o impugnación del reconocimiento. Por ejemplo, un padre que haya reconocido a un hijo
voluntariamente, puede luego pedir que se revoque este reconocimiento. Algunos ordenamientos
estipulan que el reconocimiento es irrevocable, salvo por error o falsedad a la hora de haberlo
realizado, debiendo solicitarse en sede judicial.

EFECTOS
En el ius commune a esta área se le llamaba ius personarum . La filiación tiene
importantes efectos jurídicos. Podemos citar, entre los más importantes, los
siguientes:

1. En el caso de derecho de familia, la filiación origina la patria potestad, el

que en algunas legislaciones se divide en la custodia personal del
menor y la custodia patrimonial de sus bienes, la obligación alimenticia
en caso de vida separada de los padres, el derecho a la relación directa
y regular entre el hijo y el padre que no tiene la custodia del primero, el
deber de socorro y ayuda mutua, el deber de educar al hijo.
2. En el caso de derecho sucesorio, en algunos sistemas, la filiación obliga
a la reserva de la legítima y es el heredero legal prioritario (junto con el
resto de hermanos).
3. La filiación determina los apellidos de la persona, que se regirán en
función de la legislación concreta aplicable.
Entre los efectos extra civiles podemos mencionar:

1. En derecho penal la filiación puede alterar la punibilidad de un delito, en

algunos casos como excusa legal absolutoria, y en otras bien
como atenuante, bien como agravante.
2. En derecho constitucional e internacional público, la filiación puede
comunicar la nacionalidad de los padres a los hijos de éstos, en los
casos de regla de ius sanguinis
 DIFERENCIA CON LA CONSANGUINIDAD
Es menester hacer la diferenciación entre este concepto y el de
la consanguinidad y la relación en sentido más amplio que se refiere tanto a los
vínculos de procreación (génitor, génitrix y progenie) que los vínculos más
puramente sociales y culturales de los status padre, madre, hijo e hija.

Bibliografía
Gandulfo R., Eduardo: "La Filiación, el Nuevo Ordenamiento y los Criterios para Darle Origen,
Factores de Determinación y Meta criterios de Decisión", en Gaceta Jurídica, n.º 314 (2006),
Santiago de Chile, pp. 35-90, también en www.legalpublishing.cl.

 Idem: "Reconocimiento de Paternidad: Tópicos y Cuestiones Civiles", en Revista Chilena de

Derecho, vol 34 n.º 2 (2007), pp. 201-250, Santiago de Chile, Universidad Católica de Chile .
 Idem: "La Paradoja de la Regla de Paternidad del Marido", en La Semana Jurídica, n.º 364, pp. 6-7,
Lexis Nexis, Santiago de Chile, (2007).
 López Faugier, Irene: "La Prueba Científica de la Filiación", en Panorama Internacional de Derecho
de Familia, T. II, Álvarez de Lara (coord.), Unam, México DF., (2006).
 Meeker, Meg. Padres fuertes, hijas felices, Ciudadela Libros, Madrid, (2008).
 Méndez Costa, María Josefa: La Filiación, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, (1986) .
 Peña Bernaldo de Quirós, Manuel: Derecho de Familia, UCM., Madrid, (1989).
 Pérez Duarte y Noroña, Alicia Elena: "Genética y Filiación. Viejos y Nuevos Problemas en la
Reproducción Humana", enDiagnóstico Genético y Derechos Humanos, Martínez Bullé Goyri
(coord.), Unam, México DF., (1998).
 MATRIMONIO
El matrimonio (del latín: matrimonīum) es una institución social que crea un
vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya
sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres.
El matrimonio establece entre los cónyuges —y en muchos casos también
entre las familias de origen de éstos— una serie de obligaciones y derechos
que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada
sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de
los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas
del sistema de parentesco vigente.
El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social
configurante de la familia, y por ende, encontrando relación directa con las
tasas de natalidad de las sociedades en donde se consoliden.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo —aunque no de
modo universal— la definición del matrimonio es materia de diversas
disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio
constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una
familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la
definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero
en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la
apertura, en algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo
sexo.
Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas
sociedades, la antropología del parentesco define el matrimonio como la unión
de dos o más personas que cumplen roles de género definidos socialmente,
incluso tratándose de matrimonios homosexuales El matrimonio, desde el
punto de vista antropológico, es una institución que permite legitimar la
descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de
parentesco de los cuales provienen sus miembros.
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del
ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son
distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción
entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Esta distinción sólo puede existir
en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del
matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales el
matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente recientes.
Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. Argentina, lo hace desde 1888, en
virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no
reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros
las reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil.
En contraparte, las religiones no suelen reconocer el matrimonio civil como una
forma de unión conyugal acorde con sus preceptos.
 ETIMOLOGÍA
El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de
la institución bajo ese nombre no es claro. Se suele derivar de la
expresión "matris munium" proveniente de dos palabras del latín: la primera
"matris", que significa "madre" y, la segunda, "munium", "gravamen o cuidado",
viniendo a significar "cuidado de la madre", en tanto se consideraba que la
madre era la que contribuía más a la formación y crianza de los hijos. Otra
posible derivación provendría de "matreum muniens", significando la idea de
defensa y protección de la madre, implicando la obligación del hombre hacia la
madre de sus hijos. Para efectos de mayor comprensión de la expresión
"matrimonio" en su aspecto etimológico es importante tener presente que, en
muchas de las lenguas romances, es válido el concepto del contrato
de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que tiene su fundamento
en la idea de que la posibilidad de ser madre, que la naturaleza da a la mujer
núbil, la llevase a procrear una familia.
Una lectura más neutra -por su fidelidad a la pura etimología de los dos
términos que componen la palabra- se deriva del significado originario del
segundo término ("mònium", que se encuentra también en patri-mònium y
merci-mònium, y que alude a "agente" o "acción"): según tales fuentes , el
concepto de matrimonio remitiría a una acción no mejor definida por parte de la
mujer y que pareciera remontarse genéricamente al rol preeminente (activo o
de conducción) de la mujer en las sociedades matriarcales.
En contraste con ese concepto occidental se puede mencionar el caso
del idioma árabe, en el que es entendido como «contrato de coito» o «contrato
de penetración», según la traducción de la expresión al español Con todo, el
término más usado en árabe para referirse a esta institución es, que
literalmente significa «unión, emparejamiento».
Matrimonio entre personas del mismo sexo
El matrimonio entre personas del mismo sexo reconoce legal o socialmente un
matrimonio formado por contrayentes del mismo sexo biológico o identidad de
género.
Las primeras leyes de la época actual en reconocer el matrimonio entre
personas del mismo sexo fueron aprobadas durante la primera década del siglo
XXI. A fecha de 15 de noviembre de 2013, quince países
(Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España,Francia, Islandia, Noru
ega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay) y
varias jurisdicciones subnacionales de México y los Estados Unidos permiten
casarse a las parejas del mismo sexo. Reino Unido ha promulgado una ley
para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, válida en
Inglaterra y Gales, que entrará en vigor a mediados de 2014

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Las características generales de la institución del matrimonio incluidas en
algunos ordenamientos jurídicos son la dualidad, la heterosexualidad y el
contenido en cuanto a derechos y deberes. A partir del siglo XX, en las
sociedades de influencia occidental y procedente del liberalismo se recoge
también el principio de igualdad, con un peso creciente en las regulaciones
derivadas.

 La dualidad del matrimonio es el principio por el que la institución está

prevista, en principio, para unir a dos personas y vincularlas para su
convivencia y procreación. En algunos ordenamientos (en especial los de
base islámica) se reconoce la posibilidad de que un hombre contraiga
matrimonio con más de una mujer. Pero incluso en este caso la institución
vincula a una persona con otra, pues las diversas mujeres que
un musulmán pueda tener no están unidas, en principio, por ningún nexo
matrimonial ni tienen derechos y obligaciones entre sí.

 Tradicionalmente el matrimonio exige la pertenencia de cada contrayente a

uno de ambos sexos, de manera que un hombre y una mujer son los únicos
que, en principio, pueden contraer matrimonio. Este principio está siendo
modificado en algunos países en favor del principio de igualdad, a fin de
reconocer la paridad de derechos y obligaciones entre hombre y mujer y
extender los beneficios que implica la institución del matrimonio a parejas
formadas por personas del mismo sexo.

 El contenido en cuanto a derechos y deberes de los cónyuges varía en

función del ordenamiento jurídico de cada país, pero por lo general todos
les imponen la obligación de vivir juntos y guardarse fidelidad, de
socorrerse mutuamente, de contribuir al levantamiento de las cargas
familiares y de ejercer conjuntamente la potestad doméstica y la patria
potestad sobre los hijos, que se presumen comunes salvo prueba en
contrario. Las singularidades del contenido del matrimonio en cuanto a
derechos y deberes de los cónyuges derivan en cada país de su propia
concepción cultural de la institución, que ha dado forma a la misma en su
legislación positiva y en su práctica jurídica.

Efectos jurídicos
El matrimonio produce una serie de efectos jurídicos entre los cónyuges y
frente a terceras personas, de los cuales los fundamentales son los deberes u
obligaciones conyugales, el parentesco, la adquisición de derechos
susoriales entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, que
tiene distintas modalidades en los diferentes países. Además, en varios países
produce de derecho la emancipación del contrayente menor de edad, con lo
cual éste queda libre de la patria potestad de sus padres y podrá en adelante
actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcie.
Bibliografía
Luis Martínez Vázquez de Castro, El concepto de matrimonio en el Código Civil,
Aranzadi, 2008 ISBN 978-84-470-2929-7

 San Román, Teresa y Aurora González Echevarría (1994): Las relaciones de parentesco,
Universitat Autònoma de Barcelona, Bellaterra.
 Salinas Araneda, Carlos (2009) El matrimonio religioso ante el derecho chileno, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso.
 Varios autores (2008). El matrimonio: ¿contrato basura o bien social?. Thomson
Aranzadi. ISBN 978-84-8355-741-9.
 Viladrich, Pedro-Juan (2001). El modelo antropológico del matrimonio. Volumen 31 de
Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia. Ediciones
Rialp. ISBN 9788432133756.
 DIVORCIO
El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que,
en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar
término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue
asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, siguiendo por
cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión
libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como
una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno nace como una
degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la
secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho
Romano.
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo
del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos
jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica puede ser
causal para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación
legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos
jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que
la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al
matrimonio.
Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es
más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se
encuentra normado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que,
además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data.
Al año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en
su ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor
de su inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes
de mayo de 2011, aprobándose posteriormente su legalización en
el Parlamento durante el mes de julio; así, después de Chile (que la aprobó
en 2004), Malta se transforma en el último país que la ha legalizado. En
el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre
de2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexase en
su ordenamiento jurídico.
CAUSAS DEL DIVORCIO
Causas psicosociales y económicas
Diversas investigaciones se han abocado a tratar de determinar cuáles podrían
ser las variables que presentan un mayor riesgo de divorcio, aunque no
necesariamente se puede presumir que son aquellas las causales directas de
éste. Entre estos factores, se pueden mencionar: matrimonios a corta edad,
pobreza, desempleo, bajo nivel educacional, convivencia con otra (o la misma)
pareja antes del matrimonio, tener un hijo o hija antes del matrimonio ya sea
propio (de ambos) o de alguno de los contrayentes, diferencias raciales, tener
un historial de otros matrimonios anteriores, divorcio en la familia de
origen, entre otros.
Otras investigaciones indican que una de las potenciales causas en el
incremento de las tasas de divorcio ha sido el cambio de roles dentro del
matrimonio, principalmente asociado a la incursión de las mujeres en el
mercado laboral gracias a crecientes oportunidades en educación y empleo en
conjunto con políticas más activas de inclusión, indicándose que en muchos
casos, la relación entre un mayor número de horas dedicadas al trabajo y la
probabilidad de divorcio es más fuerte en aquellas familias de ingresos medios
y en las que el marido desaprueba el trabajo de la esposa, o bien, en las que
el marido trabaja menos horas que la esposa haciendo que la interacción de
pareja disminuya, especialmente en el caso de los primeros años
del matrimonio. Por otro lado, y respecto a la independencia lograda por
la mujer al acceder al mundo del trabajo, varias investigaciones aluden a la
existencia de una débil relación con la probabilidad de divorcio.
Causas bastante más raras pero a veces no menos frecuentes son el ronquido
insoportable de uno de los cónyuges, falta de higiene personal, adicciones a
distracciones, política, deportes o hobbies.
Causas jurídicas
Según el ordenamiento jurídico de cada país, las causas de divorcio pueden
ser varias, entre las que se pueden mencionar el mutuo disenso, la bigamia,
existencia de alguna enfermedad física o mental que ponga en riesgo la vida
del otro cónyuge, la violación de los deberes inherentes al matrimonio,
abandono malicioso, entre otros.
Por ejemplo, dentro de las causas del rompimiento matrimonial que están en el
Código Civil de Puerto Rico, se encuentran: la primera es por la muerte de uno
de los cónyuges; la segunda, si el matrimonio se declara nulo y la última por el
divorcio legalmente obtenido y también si existe agresión hacia la pareja. Se
obtiene el divorcio si hay adulterio, si uno de los cónyuges es condenado por
un delito grave, por embriaguez habitual o uso constante morfina o cualquier
otro narcótico. Trato cruel o injurias graves, abandono por un término mayor de
un año, disfunción eréctil permanente sin solución presentada después del
matrimonio. El conato del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o
prostituir a sus hijos, la propuesta del marido para prostituir a su mujer, la
separación de ambos cónyuges por un periodo de tiempo sin interrupciones de
más de dos años y la enfermedad mental incurable de los cónyuges
sobrevenida después del matrimonio, por un periodo de más de siete años,
cuando impida gravemente la convivencia.
LA FAMILIA Y EL DIVORCIO
El divorcio no es el problema, sino el resultado de un conjunto de
inconvenientes, desavenencias y problemáticas vividas en el contexto
del matrimonio que puede radicar con uno u ambos cónyuges, catalogándose
por un sinnúmero de investigadores como el segundo proceso más estresante
durante la edad adulta, inmediatamente después de la muerte de uno de los
cónyuges.
Algunos autores, tomando como elemento de análisis al adulto divorciado que
es padre y/o miembro de la familia, indican que el divorcio es el gran
responsable de las profundas alteraciones que sufre el sistema familiar post
divorcio, obligando a sus subsistemas a reorganizarse estructuralmente; en
efecto, para el caso de los hijos/as por ejemplo, se señala que la capacidad
que estos tienen respecto a su funcionamiento adaptativo dependen no solo de
las características del sistema familiar existente durante el matrimonio, sino que
también de las relaciones co-parentales que se dan después de finalizado el
proceso de divorcio.
Por otro lado, varias investigaciones afirman que el proceso de divorcio
impactaría en el bienestar de los niños/as, pudiéndose asociar a algunos
problemas que éstos externalizan, tales como comportamientos agresivos o
tendencia a quebrar reglas, mientras que a nivel interno, con problemas de
ansiedad y depresión.
Tramitación genérica de divorcio ante juzgado o
autoridad judicial
Tipos de divorcio
En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se contemplan alguno de los
siguientes tipos de divorcios:
Divorcio por mutuo consentimiento
Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia
judicial que pone fin a un procedimiento, el cual se inició por una solicitud en la
que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con
todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Procedimiento genérico: Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o
se presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada
legislación) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar)
y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que
los cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de
divorcio.
Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes
Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que
el ordenamiento jurídico del respectivo país o estado mencione.
En general, es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a
una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inició por la
petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge
solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la terminación del vínculo
matrimonial y la petición o demanda tiene apoyo en hechos que la ley
considera como suficientes para que se otorgue el divorcio (causales de
divorcio)".
En algunos países o localidades de diversos países este es conocido
como divorcio necesario. Para solicitar al Juez que se decrete el divorcio
necesario, es requisito que el cónyuge solicitante pruebe que su esposo o
esposa ha realizado o incurrido en hechos que la ley marca como suficientes
para que opere el divorcio.
Las causales de divorcio de cada país varían en función de su
propio ordenamiento jurídico, pudiéndose encontrar:

 Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicológica o física).

 Adicciones que afecten al núcleo familiar o a alguno de sus integrantes
(Ejemplo adicción a drogas, juegos, etc).
 Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el
beneficio de libertad bajo caución o fianza.
 Adulterio.
 Bigamia.
 Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.
 Conductas que ponen en peligro la integridad física o psicológica de
cualquiera de los integrantes de la familia.
 Abandono injustificado del hogar.
 Infecciones de transmisión sexual incurables.
 Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
 Delito cometido en contra de uno de los cónyuges o de los hijos.

Divorcio exprés
En algunas partes del mundo, como España y la Ciudad de México, existe otra
modalidad de divorcio que es unilateral o sin causa o encausado, que no
requiere del consentimiento de ambos cónyuges, ni la expresión de una causa
concreta que lo justifique o se tenga que probar en juicio, para que el juez de lo
familiar decrete la disolución del matrimonio en el corto plazo. Esto ha motivado
que a menudo se le denomine divorcio exprés (también divorcio express). Es
equivalente a lo que en inglés se denomina no-fault divorce.
En el caso específico de la reforma en la Ciudad de México, donde el término
jurídico es divorcio por mutuo consentimiento, primero se decreta el divorcio y
después se tramitan uno o más expedientes para la resolución de los temas
relativos a la patria potestad, la guarda y custodia de los menores, la pensión
alimenticia, el derecho de convivencia o visita, la partición de bienes, y en su
caso, la compensación a favor del cónyuge que se haya dedicado
prioritariamente a las labores del hogar y a la crianza temprana de los hijos,
todo lo cual puede llevarse varios meses o años más.
Sentencia de divorcio
Los puntos que comúnmente decreta una sentencia de divorcio judicial son:

1. Disolución del vínculo matrimonial y en consecuencia la aptitud de los

divorciados para contraer nuevas nupcias.
2. Las medidas adicionales que decreta el juez de familia como son:

 Si existe o no y en qué porcentaje pensión alimenticia que deberá

pagar el padre a la madre o viceversa. Nuestra sociedad ha ido
cambiando y en muchas localidades los roles de vida también han
evolucionado y las mujeres son un pilar en la manutención
económica del hogar, al grado que en algunos casos se han
convertido en las proveedoras de las finanzas de la familia dejando a
los hombres el rol de supervisión de hogar y educación de hijos,
motivo por el cual de forma más repetitiva a los hombres la autoridad
judicial les otorga el derecho de que la mujer les pague una pensión
 alimenticia y de igual forma más reiteradamente nos encontramos
con casos en los cuales los hijos concebidos se quedan bajo la
guarda y custodia del padre.
 Repartición de bienes que se adquirieron durante el matrimonio. En
la mayoría de las legislaciones, los bienes obtenidos o adquiridos
durante el matrimonio pertenece por igual a ambos cónyuges
(excepto en las legislaciones que se contempla el matrimonio bajo el
régimen de separación de bienes), no así los bienes provenientes
de herencias que pertenecen enteramente al cónyuge que los
recibiera o las donaciones. Sin embargo en algunas legislaciones se
permite las capitulaciones matrimoniales o acuerdos
prenupciales donde los cónyuges pueden determinar todo tipo de
cuestiones inherentes a los bienes anteriores al matrimonio y
también a los obtenidos con posterioridad, inclusive hasta se suelen
establecer indemnizaciones ante una eventual ruptura del vínculo
que los unía.
 Situación jurídica de los padres en relación a los hijos, dentro de lo
que encontramos:

 A qué progenitor le corresponde la guarda y custodia del o los

menores (aunque puede ser compartida).
 Establece la forma de convivencia que tendrá con sus hijos la madre
o el padre que NO tiene la guarda y custodia.
 Las obligaciones que cada progenitor tendrá que cumplir respecto de
la manutención alimentaria de los hijos (pensión alimenticia). La
sentencia judicial de divorcio fija si el padre o la madre o ambos
aportarán económicamente para solventar las necesidades
alimentarias de los hijos, y fija de igual forma qué porcentaje o qué
importe deberá aportar el deudor alimentario. Por pensión alimenticia
la mayoría de las legislaciones mundiales contempla que la integran
la comida, vestido, estudios y esparcimiento.
Respecto de la pensión alimenticia, esta puede ser efectiva hasta tanto los
hijos cumplan la mayoría de edad, que –según la legislación de cada país-
puede ser a los 18 o a los 21 años, momento en el cual los cónyuges dejan
de tener la obligación legal de mantenerlos económicamente. Esta
obligación, en muchos casos, no se extingue si el hijo tiene algún
padecimiento físico o mental que le impidiera mantenerse por sus propios
medios o necesita la manutención para proseguir con sus estudios. Por el
contrario, puede extinguirse antes de las edades mencionadas si el menor
fuera emancipado por sus padres.
 Divorcio y nulidad matrimonial
El divorcio se diferencia de la nulidad matrimonial en que el primero es la
disolución del vínculo válidamente contraído mientras que la nulidad es la
declaración de con efectos retroactivos de que nunca hubo matrimonio. La
nulidad matrimonial civil viene regulada en el Art. 73 del Código Civil según
el cual es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los
artículos 46 (menores o ya casados) y 47 (parientes y afines).
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o
funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro
contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su
entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del
consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.
En el caso de la nulidad eclesiástica son muchas otras las causas que
pueden hacer nulo el matrimonio ante la Iglesia católica, como la
inmadurez, las adicciones u otros trastornos o excluir alguna propiedad
esencial del matrimonio.

SEPARACIÓN DE HECHO
La separación de hecho es una situación en la que dos personas que han
contraído matrimonio se encuentran, de hecho, viviendo de forma separada e
independiente, sin que el matrimonio haya sido disuelto ni se encuentren en
situación de separación matrimonial.
La separación de hecho se distingue de la separación matrimonial (también
llamada separación de Derecho) por no ser una situación reconocida por
el ordenamiento jurídico.
Las personas no han realizado los trámites necesarios para la separación
matrimonial, por lo que jurídicamente siguen en vigor todos los efectos del
matrimonio, incluyendo el régimen económico matrimonial, mientras que en la
separación matrimonial dejan de estar vigentes muchos de los derechos y
obligaciones existentes para una pareja casada.
Por otra parte, la separación de hecho puede tener efectos jurídicos. Entre
otras cosas, la separación de hecho puede ser causa de divorcio o
incumplimiento de los deberes conyugales.
Es muy habitual que la separación de hecho sea un paso previo a la
separación matrimonial o de divorcio, y que ésta se encuentre todavía en
periodo de trámite.
 SOCIEDAD DE GANANCIALES
La sociedad de gananciales es uno de los regímenes económicos del
matrimonio establecido por el Código Civil de España.
En la Comunidad Foral de Navarra el régimen es parecido pero se denomina
"régimen de conquistas". Es el régimen aplicable en el caso de que
el matrimonio no establezca ningún régimen. En Cataluña e Islas Baleares, al
tener su propio derecho foral en esta materia, distinto del común, el régimen
establecido por defecto es la separación de bienes
En algunos países de Hispanoamérica, como el caso de México, al régimen de
sociedad de gananciales se lo llama comúnmente régimen de bienes
mancomunados. En Chile se denomina régimen de participación en los
gananciales.
CONCEPTO DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la
mujer las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos, después de
contraer matrimonio.
Cuando la sociedad de gananciales se disuelva, se atribuirá a cada uno de los
cónyuges la mitad de los bienes que forman parte de la sociedad de
gananciales, denominados normalmente bienes gananciales.

COMPOSICIÓN
De lo dicho hasta ahora, se deduce que en este sistema conviven tres
patrimonios separados: los bienes privativos de un cónyuge, los bienes
gananciales y los bienes privativos del otro cónyuge.
Según el artículo 1347 código civil español son bienes gananciales:

1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales.
3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga
la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun
cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será
deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la
sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes
comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren
capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo
1.354.
El artículo 1354 añade: 'Los bienes adquiridos mediante precio o
contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro
indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al
valor de las aportaciones respectivas.'
 A QUÉ DEBEMOS LLAMAR BIENES PRIVATIVOS
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2. Los que adquiera después por título gratuito.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cónyuges.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no
transmisibles inter vivos.
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los
cónyuges o a sus bienes privativos.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio,
salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un
establecimiento o explotación de carácter común.
Los bienes mencionados en los apartados 4 y 8 no perderán su carácter de
privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos
comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge
propietario por el valor satisfecho.

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIO

En la actualidad, un porcentaje alto de parejas deciden contraer matrimonio por
encima de los 30 años de edad, con mayor experiencia de vida y habiendo
adquirido bienes durante su soltería. Es por ello que prefieren casarse bajo el
régimen de separación de patrimonios, de modo que todo lo que compren
durante lo que dure el matrimonio sigue siendo propiedad de cada uno.

El régimen de separación de patrimonios es el régimen escogido por los

cónyuges, mediante el cual cada cónyuge conserva plenamente la propiedad,
administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes. Asimismo, cada cónyuge
responde de sus deudas con sus propios bienes.
A estos bienes se les denomina Bienes Propios y son los que posee cada
cónyuge antes de casarse y los que adquiera por herencia, legado o donación,
inclusive si los recibe durante el matrimonio. Estos bienes no se reparten
cuando se divorcian, siguen perteneciendo a quien los tenía.

¿Qué se debe hacer para lograr la separación de bienes en el matrimonio?

Si deseas optar por este régimen antes de contraer matrimonio, al momento de

abrir el pliego matrimonial, se debe brindar una declaración jurada con firma
legalizada ante Notario de los bienes que cada uno de los cónyuges ya es
propietario y luego hacer expreso su deseo de casarse bajo este régimen.

Si no se hace este trámite previo, la ley asume que desean establecer una
sociedad de gananciales y los bienes del matrimonio serán de propiedad de la
pareja y no de los individuos.
Si ya se realizó el matrimonio, y desean separar sus bienes, se puede iniciar el
trámite de Sustitución de Régimen Patrimonial, presentando en una Notaria
la Minuta correspondiente, indicando la forma como se dividirán los bienes y las
deudas que hayan contraído hasta el momento.

o En relación a la decisión de optar por el Régimen de Separación

de Patrimonios antes del de matrimonio, se deberá realizar lo
siguiente:

1.- Se deberá confeccionar una Minuta donde los futuros

cónyuges declaran que voluntariamente deciden optar por el
Régimen de Separación de Patrimonios, en el matrimonio a
celebrarse. Esta minuta se elevará a Escritura Pública ante
Notario de Lima o Callao.

2.- Este régimen de separación de patrimonios, comenzará a regir

luego de la celebración del matrimonio y una vez que la Escritura
Pública de Separación de Patrimonios se inscriba en el Registro
de Personas Naturales de los Registros.

Es decir, Primero la Minuta, Segundo la Escritura Pública, Tercero

el matrimonio y Cuarto la inscripción de la Separación de
Patrimonios en Los Registros Públicos.
Sólo a partir de la inscripción en los Registros Públicos de la
Escritura Pública de Separación de patrimonios, empieza a regir
éste régimen patrimonial del matrimonio.

Causas del divorcio

Causas psicosociales y económicas
Caricatura japonesa que muestra a un enojado Richard Arkwright expulsando a
su esposa que le rompió deliberadamente su experimento

Diversas investigaciones se han abocado a tratar de determinar cuáles podrían

ser las variables que presentan un mayor riesgo de divorcio, aunque no
necesariamente se puede presumir que son aquellas las causales directas de
éste. Entre estos factores, se pueden mencionar: matrimonios a corta edad,
pobreza, desempleo, bajo nivel educacional, convivencia con otra (o la misma)
pareja antes del matrimonio, tener un hijo o hija antes del matrimonio ya sea
propio (de ambos) o de alguno de los contrayentes, diferencias raciales, tener
un historial de otros matrimonios anteriores, divorcio en la familia de origen,
entre otros.
Otras investigaciones indican que una de las potenciales causas en el
incremento de las tasas de divorcio ha sido el cambio de roles dentro del
matrimonio, principalmente asociado a la incursión de las mujeres en el
mercado laboral gracias a crecientes oportunidades en educación y empleo en
conjunto con políticas más activas de inclusión, indicándose que en muchos
casos, la relación entre un mayor número de horas dedicadas al trabajo y la
probabilidad de divorcio es más fuerte en aquellas familias de ingresos medios
y en las que el marido desaprueba el trabajo de la esposa, o bien, en las que el
marido trabaja menos horas que la esposa haciendo que la interacción de
pareja disminuya, especialmente en el caso de los primeros años del
matrimonio. Por otro lado, y respecto a la independencia lograda por la mujer al
acceder al mundo del trabajo, varias investigaciones aluden a la existencia de
una débil relación con la probabilidad de divorcio.
Causas bastante más raras pero a veces no menos frecuentes son el ronquido
insoportable de uno de los cónyuges, falta de higiene personal, adicciones a
distracciones, política, deportes o hobbies.

Causas jurídicas
Según el ordenamiento jurídico de cada país, las causas de divorcio pueden
ser varias, entre las que se pueden mencionar el mutuo disenso, la bigamia,
existencia de alguna enfermedad física o mental que ponga en riesgo la vida
del otro cónyuge, la violación de los deberes inherentes al matrimonio,
abandono malicioso, entre otros.
Por ejemplo, dentro de las causas del rompimiento matrimonial que están en el
Código Civil de Puerto Rico, se encuentran: la primera es por la muerte de uno
de los cónyuges; la segunda, si el matrimonio se declara nulo y la última por el
divorcio legalmente obtenido y también si existe agresión hacia la pareja. Se
obtiene el divorcio si hay adulterio, si uno de los cónyuges es condenado por
un delito grave, por embriaguez habitual o uso constante morfina o cualquier
otro narcótico. Trato cruel o injurias graves, abandono por un término mayor de
un año, disfunción eréctil permanente sin solución presentada después del
matrimonio. El conato del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o
prostituir a sus hijos, la propuesta del marido para prostituir a su mujer, la
separación de ambos cónyuges por un periodo de tiempo sin interrupciones de
más de dos años y la enfermedad mental incurable de los cónyuges
sobrevenida después del matrimonio, por un periodo de más de siete años,
cuando impida gravemente la convivencia.

La familia y el divorcio
El divorcio no es el problema, sino el resultado de un conjunto de
inconvenientes, desavenencias y problemáticas vividas en el contexto del
matrimonio que puede radicar con uno u ambos cónyuges, catalogándose por
un sinnúmero de investigadores como el segundo proceso más estresante
durante la edad adulta, inmediatamente después de la muerte de uno de los
cónyuges.
Algunos autores, tomando como elemento de análisis al adulto divorciado que
es padre y/o miembro de la familia, indican que el divorcio es el gran
responsable de las profundas alteraciones que sufre el sistema familiar post
divorcio, obligando a sus subsistemas a reorganizarse estructuralmente; en
efecto, para el caso de los hijos/as por ejemplo, se señala que la capacidad
que estos tienen respecto a su funcionamiento adaptativo dependen no solo de
las características del sistema familiar existente durante el matrimonio, sino que
también de las relaciones co-parentales que se dan después de finalizado el
proceso de divorcio.
Por otro lado, varias investigaciones afirman que el proceso de divorcio
impactaría en el bienestar de los niños/as, pudiéndose asociar a algunos
problemas que éstos externalizan, tales como comportamientos agresivos o
tendencia a quebrar reglas, mientras que a nivel interno, con problemas de
ansiedad y depresión.
La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien
muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o
económicas.
La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio
nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por
los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba
al vínculo el carácter de indisoluble.
En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la
antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los
cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia
común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles
que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer
matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes
eran libres, pero también era habitual el divorcio.
En América, los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la
denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y
aunque se aceptaba la poliginia, solo la primera mujer tenía el carácter de
esposa. En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado
tanto por el hombre como por la mujer; así, al lograrse -vía sentencia judicial-
se quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También
existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran
sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la
repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en
caso de separación.
En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y
la unión libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se
practicaba, obedecía a un objetivo puramente económico: la transmisión del
patrimonio a los descendientes directos en vez de otros miembros de la familia
o la sociedad y a una política de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se
carecía de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible
(recién a partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La
inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de
divorcios muy alto.
En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de
los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debent esse
libera” (los matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa
podían renunciar a él si así lo querían.
Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción
del matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era
irrompible. A partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la
Nulidad matrimonial, es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se
demostraba que no había existido por diferentes razones. Eran los tribunales
eclesiásticos quienes tramitaban las declaraciones de nulidad matrimonial.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en
casos muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la
misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa,
Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía.
En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley
promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las
legislaciones vigentes.
Italia en 1970 fue de los últimos grandes países europeos en aprobarlo
definitivamente. Irlanda y Malta lo aprobaron en referéndum en 1995 y 2011
respectivamente.
El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente
católicos, pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio. El 28 de
mayo de 2011, Malta fue el último país de la Unión Europea en legalizar, tras
referéndum, el divorcio por un 52% de apoyos.

España
En España el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido,
inducción a la prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las
Siete Partidas lo prohibieron.
La primera vez que se reconoció el derecho al divorcio fue en la Constitución
de 1931 de la Segunda República Española y la primera ley que lo reguló fue la
Ley de Divorcio de 1932 que aprobaron las Cortes republicanas, a pesar de la
oposición de la Iglesia Católica y de los partidos católicos integrados en la
Minoría Agraria y en la Minoría vasco-navarra. La dictadura del general Franco
abolió esa ley y hubo que esperar a la recuperación de la democracia, para que
se aprobara una nueva ley de divorcio en 1981, a propuesta del ministro
Fernández Ordóñez, y de nuevo con la oposición de la Iglesia Católica y del
sector demócrata-cristiano del partido que gobernaba entonces Unión de
Centro Democrático. Durante el primer gobierno socialista de Felipe González
Márquez se reformó la ley de 1981 para agilizar los trámites de separación y
divorcio de los matrimonios, y de nuevo la Iglesia se opuso calificando la ley de
"divorcio exprés".

Colombia
En Colombia, es posible realizar el divorcio en un día, la duración del trámite
depende de si; existen hijos menores de edad, debido a que se debe presentar
un acuerdo ante un juez de familia y este procedimiento puede tardar
aproximadamente 15 días dependiendo el juzgado. Sin embargo, el divorcio
por si solo en Colombia no es válido ya que es necesario realizar un proceso
extra; liquidación de la sociedad Conyugal, la liquidación de la sociedad
conyugal se realiza con el fin de dividir el patrimonio que se construyó durante
la unión, es decir: se dividen los activos y pasivo en 50 y 50%, los dos
cónyuges tienen exactamente los mismo derechos en la liquidación de la
sociedad conyugal. www.divorcioencolombia.co
Es importante tener en cuenta que siempre que existan hijos se debe hacer un
acuerdo donde se pacte la cuota alimentaria, visitas, vacaciones, educación y
salud.

Tramitación genérica de divorcio ante juzgado o

autoridad judicial
Tipos de divorcio
En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se contemplan alguno de los
siguientes tipos de divorcios:

Divorcio por mutuo consentimiento

Es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a una sentencia
judicial que pone fin a un procedimiento, el cual se inició por una solicitud en la
que ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en realizar y han cumplido con
todos los requisitos legales que la ley marca para lograr se dicte sentencia.
Procedimiento genérico: Estando de acuerdo ambos cónyuges comparecen o
se presentan (por escrito o de forma personal y verbal dependiendo de cada
legislación) ante la autoridad judicial competente (normalmente un juez familiar)
y solicitan se decrete en sentencia definitiva el divorcio, por lo que, una vez que
los cónyuges realizan todos los pasos legales, obtienen la sentencia de
divorcio.

Divorcio sin el consentimiento de alguna de las partes.

Siempre y cuando tenga sustento en alguna de las causales que el
ordenamiento jurídico del respectivo país o estado mencione.
En general, es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene gracias a
una sentencia judicial que pone fin a un procedimiento el cual inició por la
petición o demanda de uno de los cónyuges en la cual dicho cónyuge
solicitante sin el consentimiento del otro pide al Juez la terminación del vínculo
matrimonial y la petición o demanda tiene apoyo en hechos que la ley
considera como suficientes para que se otorgue el divorcio (causales de
divorcio)".
En algunos países o localidades de diversos países este es conocido como
divorcio necesario (contested divorce, en inglés). Para solicitar al Juez que se
decrete el divorcio necesario, es requisito que el cónyuge solicitante pruebe
que su esposo o esposa ha realizado o incurrido en hechos que la ley marca
como suficientes para que opere el divorcio.
Las causales de divorcio de cada país varían en función de su propio
ordenamiento jurídico, pudiéndose encontrar:

 Violencia intrafamiliar (lesiones, injurias, violencia psicológica o física).

 Adicciones que afecten al núcleo familiar o a alguno de sus integrantes
(Ejemplo adicción a drogas, juegos, etc).
  Ser sentenciado a pena corporal por delito grave que no alcance el
beneficio de libertad bajo caución o fianza.
 Adulterio.
 Bigamia.
 Incitar u obligar a cualquier integrante a cometer un delito.
 Conductas que ponen en peligro la integridad física o psicológica de
cualquiera de los integrantes de la familia.
 Abandono injustificado del hogar.
 Infecciones de transmisión sexual incurables.
 Falta de cumplimiento intencional a las obligaciones alimentarias.
 Delito cometido en contra de uno de los cónyuges o de los hijos.

Divorcio exprés
En algunas partes del mundo, como España y la Ciudad de México, existe otra
modalidad de divorcio que es unilateral o sin causa o incausado, que no
requiere del consentimiento de ambos cónyuges, ni la expresión de una causa
concreta que lo justifique o se tenga que probar en juicio, para que el juez de lo
familiar decrete la disolución del matrimonio en el corto plazo. Esto ha motivado
que a menudo se le denomine divorcio exprés (también divorcio express). Es
equivalente a lo que en inglés se denomina no-fault divorce.
En el caso específico de la reforma en la Ciudad de México, donde el término
jurídico es divorcio por mutuo consentimiento, primero se decreta el divorcio y
después se tramitan uno o más expedientes para la resolución de los temas
relativos a la patria potestad, la guarda y custodia de los menores, la pensión
alimenticia, el derecho de convivencia o visita, la partición de bienes, y en su
caso, la compensación a favor del cónyuge que se haya dedicado
prioritariamente a las labores del hogar y a la crianza temprana de los hijos,
todo lo cual puede llevarse varios meses o años más.

Divorcio y nulidad matrimonial

El divorcio se diferencia de la nulidad matrimonial en que el primero es la
disolución del vínculo válidamente contraído mientras que la nulidad es la
declaración con efectos retroactivos de que nunca hubo matrimonio. La nulidad
matrimonial civil viene regulada en el Art. 73 del Código Civil según el cual es
nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración:

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los
artículos 46 (menores o ya casados) y 47 (parientes y afines).
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario
ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente
o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.

En el caso de la nulidad eclesiástica son muchas otras las causas que pueden
hacer nulo el matrimonio ante la Iglesia católica, como la inmadurez, las
adicciones u otros trastornos o excluir alguna propiedad esencial del
matrimonio