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Por ejemplo si un extranjero (chileno) goza en la Argentina del derecho a casarse. Antes de
saber si este hombre es capaz o incapaz para casarse, debemos saber si en la Argentina a
este hombre se le permite contraer matrimonio, es decir, si goza del derecho a casarse en
la Argentina. Luego podemos avanzar en saber cuál es la ley que se le debe aplicar en lo
que respecta a su capacidad. En nuestro ordenamiento jurídico los extranjeros, en virtud
del art. 20 de nuestra Constitución, gozan de los mismos derechos civiles que los
nacionales, entonces no hay ningún problema para ello.
JITTA.
Jitta nos habla de la tendencia humanitaria y nos dice que no habría problema de aplicar el
derecho de un Estado en el territorio de otro porque él ve en la naturaleza de los hombres
algo igual que es la naturaleza social. Es decir que la sociedad jurídica universal puede
organizarse sin necesidad de destruir los ordenamientos jurídicos internos de los distintos
Estados. A su vez hace un análisis de toda la evolución histórica:
En la Antigüedad, hay una postura predominante del nacionalismo. Esto se debió a que
los Estados eran teocráticos, entonces el poder descendía de Dios y esto no podía ser
contradicho, el soberano dictaba las leyes solo para ese Estado, siendo impensado
aplicar las leyes de uno en el territorio del otro.
En el Derecho Romano que fue cerrado y exclusivo en su origen (por ejemplo la Ley de
las XII tablas), luego evolucionó hacia tendencias más humanitarias a través de
instituciones como el hospitium privatum y publicum, el patronatum y los tratados; y
en el ius gentium se encontró el germen del derecho común de la humanidad.
Con el Cristianismo se puso fin al exclusivismo de la religión nacional dando lugar a un
avance de la postura humanitaria. El cristianismo al convertir a los pueblos bárbaros,
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los sometía a su legislación en todo aquello en que la Iglesia intervenía, que era mucho
y que hoy se gobiernan por el régimen jurídico laico (familia, trabajo, etc.).
Con los Germanos el derecho privado era personal, los pueblos conquistados se regían
por un derecho territorial; en aquella época predominó el sistema de las leyes
personales con la tendencia humanitaria.
El Feudalismo terminó por implantar el sistema de la territorialidad absoluta de las
costumbres: la ley se impone a la totalidad de los habitantes del territorio para el cual
ha sido dictada. Este sistema reposa sobre la idea del predominio de la tierra: ninguna
tierra sin señor, ningún señor sin tierra.
Con los glosadores se reflejó una tendencia humanitaria a través de los estatutos
personales, dominando durante siglos y preparando su inclusión en los códigos
modernos.
La Revolución Francesa de 1789 logra un avance casi total de la postura humanitaria,
rompió todo vestigio del feudalismo, proclamó los principios de libertad, fraternidad e
igualdad entre los hombres. Pero fue muy prematura para sostener dichos principios
produciéndose un retroceso. Luego esta tendencia humanitaria degeneró en el
cosmopolitismo.
Contemporáneamente el desarrollo pacífico del comercio y de la industria, los medios
de comunicación, los acuerdos internacionales, la jurisprudencia y la legislación
constituyen manifestaciones del impulso humanitario.
GOLDSCHIMIDT.
Sostiene que el derecho tiene que ser aplicado para el Estado para el cual ha sido dictado y
al extranjero hay que verlo como a un ejército invasor al cual hay que repeler. Él le pone
freno al extranjero y a la situación jurídica que este va a tener en ese Estado. Existe un
espíritu auténtico en el cual el D.I.P. debe inspirarse: el cosmopolitismo jurídico, que se
basa en la igualdad de todas las comunidades políticas y en el derecho de sus respectivos
miembros a ser tratados según su propia manera de ser.
b) TRATO AL EXTRANJERO.
Este trato al extranjero ha existido siempre, en mayor o menor medida, desde que ha
existido el hombre. Esto lo sabemos por el hecho de estudiar en una universidad
humanista y haber estudiado todos los perfiles sociales del hombre; con lo cual podemos
decir que el hombre es un ser social por naturaleza y no puede vivir aislado, necesita
comunicarse con los demás. A continuación vamos a ver como era esa comunicación.
ANTIGÜEDAD.
Las relaciones de los pueblos eran precarias, dominaba el aislamiento y la hostilidad
recíproca, el derecho dependía de la religión que era nacional y no universal. Por lo
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general, cuando una tribu conquistaba a otra, la sometía y el vencedor le daba muerte al
vencido. Los pueblos que hacían esto se dieron cuenta que ello no era viable, entonces
pensaron en conquistar las tribus y hacer que sus integrantes se convirtieran en esclavos.
Con el transcurso del tiempo también esta idea fue cambiando, ya que se dieron cuenta
que de esta forma, conquistando todos los pueblos, no iba a existir el comercio; entonces
lo que se hacia era conquistar a los pueblos más débiles y a los más fuertes y guerreros se
los sometía comercialmente. Sin embargo no existían esferas legislativas en contacto, los
individuos eran quienes determinaban las modalidades de sus transacciones.
Luego se atemperó también por anexiones, migraciones, etc. La situación del extranjero
era difícil ya que recibía un trato cruel, no se le reconocían derechos.
Quienes sacaron más provecho de los extranjeros fueron los romanos. Ellos se valieron,
para ser uno de los imperios más grandes, de instituciones muy avanzadas para su época.
Cuando ellos conquistaban un pueblo no sólo lo sometían, sino que a aquellas personas
que tenían una aptitud o capacidad, la utilizaban de tal manera que fueran los maestros de
sus hijos o los asesores que tenían los generales o emperadores romanos. De esta manera,
al ir conquistando cada vez más pueblos, tomaban de ellos muchos conocimientos y es así
como se convirtieron en uno de los pueblos más desarrollados del mundo.
Los primeros pueblos que vamos a ver, con respecto a este tema son los de oriente.
Cronológicamente son los siguientes:
ORIENTE.
Los pueblos de la India, Egipto, Israel, Persia eran teocracias dominadas por un sentimiento
religioso nacional y absolutista. El desprecio al extranjero era común. El nacional era el
elegido por los dioses.
EGIPTO.
En Egipto el trato al extranjero fue cruel durante la época del absolutismo religioso, pero el
incremento de las relaciones comerciales tornó más favorable la condición de los
extranjeros. Aquí las clases sociales estaban muy marcadas:
Faraones: ellos tenían la suma del poder y eran dueños y señores de la vida de la
gente que estaban en sus pueblos. Se consideraba que su poder era indiscutido
porque provenía de los dioses; por lo tanto gozaban de todos los derechos y
riquezas del pueblo.
Sacerdotes: eran quienes manejaban todo el tema de la educación y gozaban de
una muy buena posición social.
Campesinos: eran la clase trabajadora y se ocupaban de realizar todo lo necesario
para que los faraones pudieran vivir de una muy buena manera y era una clase muy
sacrificada.
La economía de Egipto estaba dada en virtud del rio Nilo. En sus orillas había una tierra
muy fértil y propicia para el cultivo y crianza de los animales. Es decir, que su economía era
básicamente agrícola-ganadera y también formaba parte de esa economía la actividad que
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GRECIA.
Los griegos eran una sociedad sui generis, distintas a las demás sociedades de la
antigüedad, es por eso que muchos autores hacen referencia a que los griegos son el
origen del sistema feudal.
El aislamiento producto de la intolerancia religiosa fue eliminado por dos factores: el
comercio y la guerra.
Atenas era una ciudad comerciante y que se dedicó también al desarrollo de la cultura y
del arte más que a formar soldados; y Roma era conquistadora y guerrera. Grecia estaba
conformada por pequeñas ciudades-estado que eran independientes entre si, formaban un
conjunto de pueblos afines, pero no llegaban a constituir un Estado único.
A las colonias concurrían comerciantes de todas partes de Grecia y ese contacto trajo
como consecuencia la necesidad de establecer mayor armonía en la solución de los
conflictos de derecho privado y fue así como los jueces establecidos por los comerciantes
procedían a la aplicación de los principios establecidos en los Tratados celebrados entre las
ciudades Griegas, constituyendo un caso de extraterritorialidad cuando la legislación se
aplicaba a extranjeros.
En Grecia hay que distinguir la situación de dos ciudades:
1. Esparta: dictó una legislación exclusivista, opuesta a todo contacto con los extranjeros.
Estaban los ilotas que eran las colonias o tribus conquistadas que eran esclavos que no
tenían derechos y eran utilizados para las servidumbres; y los periecos que eran
artesanos y comerciantes extranjeros mal vistos, no podían estar en juicio.
2. Atenas: fue más hospitalaria, facilitó a los extranjeros el acceso a la ciudad y distinguió
entre ellos 4 categorías:
a. Isóteles: eran extranjeros pero por efecto de un tratado o decreto obtuvieron
los derechos del ciudadano ateniense casi igualitariamente (podían casarse,
adquirir bienes y estar en juicio).
b. Metecos: tenían una condición inferior, no podían casarse con mujeres
atenienses ni adquirir inmuebles, es decir, tenían prohibido el ejercicio del
comercio. Tenían que pagar capitación y tenían jurisdicción excepcional ante el
polemarco que eran asesores de los Gerontes y entendían en el derecho de
extranjería.
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INDIA.
En la India las Leyes de Manú estructuraban las clases sociales en castas a las cuales les
correspondían, según su posición, más o menos derechos:
Sacerdotes e Intelectuales.
Brahmanes: tenían el poder político y religioso, amo y vencedor, y eran los únicos
que podían ser sacerdotes.
Sudra: es el vencido y reducido a la esclavitud. Eran comerciantes, campesinos y
artesanos.
Paria: quien era el que menos derechos tenía.
El extranjero: clase más inferior. Era asimilado a la categoría de cosas.
ISRAEL.
El pueblo judío, que se consideraba el pueblo elegido por Dios, fue víctima de numerosos
ataques y esto deviene por cuestiones de religión. La mayoría de los pueblos antiguos era
politeístas y los judíos no, ellos sólo adoraban a un solo dios y no eran bien considerados
por los demás pueblos, más aun cuando se hacían llamar “el pueblo elegido”, originando
una gran rispidez en los demás Estados y siempre eran objeto de ataques.
Pero esos ataques no sólo eran producto de la religión, sino también por su ubicación
geográfica: muchos pueblos, para ejercer el comercio, necesitaban pasar por su territorio y
ya que estaban los invadían. Esto se debió al hecho de que en ese tiempo los pueblos eran
territorialistas.
Estos ataque se sucedieron hasta no hace mucho tiempo. En la Segunda Guerra Mundial se
los persiguió hasta casi su exterminación. Si bien esta guerra no comenzó con esta filosofía,
sino que Hitler, en principio, quería expulsar a los judíos de Alemania por el control
económico que ejercían, pero esto se fue degenerando y comenzaron a exterminarlos.
Todo esto es lo que ha hecho que los judíos sean una comunidad muy cerrada, pero
dándose una excepción a esta característica en la Argentina. En otros países los judíos no
se casan con otras personas que no profesen su mismo culto; en la Argentina esto no es así
y puede ser debido a que los argentinos devenimos de muchas razas y comunidades y esto
ha hecho que seamos más fraternos.
Al ser victimas de estas cuestiones, los judíos tenían unas categorías de extranjeros bien
marcadas, entre ellos:
Prosélitos de Justicia: significa algo extraño o ajeno. Gozaban de la mayoría de los
derechos que tenían los judíos (ciudadanía y protección de las leyes) como estar en
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ROMA.
En su origen la ley romana fue muy rigurosa para el extranjero, lo llamaban Hostis cuando
la ciudad a la que pertencía estaba en paz con Roma. La Ley de las XII Tablas decía: con el
extranjero eterna sanción.
Las relaciones de comercio y vecindad fueron transformando las costumbres y suavizaron
el rigorismo, contribuyendo tres instituciones conexas:
1. El hospitium privatum: era un contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se
colocaba bajo la protección de un ciudadano romano que con cargo de reciprocidad se
obligaba a recibirlo, cuidarlo en caso de enfermedad y defenderlo en justicia, y era
transmisible a los herederos. El hospitium privatum excedió el marco de las relaciones
privadas y penetró en el derecho público.
2. El hospitium publicum: aseguró a los extranjeros distinguidos la hospitalidad del pueblo
romano, en recompensa por sus servicios y la aseguró a todos los súbditos del Estado
con el cual Roma había celebrado un tratado. Este reconocimiento se les dio primero a
los generales de los ejércitos porque al principio los generales eran romanos, pero al ir
conquistando más pueblos necesitaban de ellos para seguir expandiéndose y por
consiguiente comenzaron a incorporar personas como soldados y generales que
lograron muchas conquistas para Roma, por eso era necesario reconocerles esta
cuestión.
3. El patronato: era una protección de los ciudadanos romanos hacia los extranjeros, pero
se diferenciaba del “hospicium privatum” porque creaba entre el ciudadano y el
extranjero un vínculo de dependencia y tutela de carácter unilateral no recíproca. El
extranjero se ponía bajo la autoridad del ciudadano o patrón que lo defendía en calidad
de cliente. Con el tiempo ciudades enteras buscaban la protección de miembros
influyentes de la aristocracia romana.
4. Los tratados: las conquistas de Roma no siempre se lograron por la violencia, sino
también a través de tratados de amistad, comercio o alianza que se clasificaban en
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Todas estas diferencias se borraron con el edicto de Caracalla (212 dictado por Marco
Aurelio) al conceder la ciudadanía romana a todos los peregrinos. Con Justiniano la medida
adquirió carácter definitivo.
EDAD MEDIA.
Esta etapa comienza con la caída del Imperio Romano debido a muchas causas, entre ellas
la corrupción y las invasiones de los pueblos barbaros como los godos, vicigodos, francos,
hunos que se venían produciendo desde hace varios siglos antes. El grado de civilización de
estos pueblos era muy rudimentario a diferencia de los romanos que tenían una cultura
muy consolidada y desarrollada para la época. Y los pueblos barbaros entre si eran muy
distintos, no solo en cuanto a la cultura, sino también en el tema jurídico-político: eran
tribus que carecían de la noción de territorio delimitado como asiento de la soberanía
política debido a que eran nómades y por lo tanto eran eminentemente personalistas en
cuanto a la aplicación del derecho y las costumbres fundada en la raza.
En esta época lo normal era que el derecho del vencedor se impusiera al derecho del
vencido, pero esto no se pudo dar aquí por lo rudimentario del derecho de los barbaros y
lo complejo del derecho de los romanos. Entonces surge un periodo que se denomina de la
doble legislación. Los romanos se regían por su derecho y los barbaros, por el derecho
bárbaro, siempre que no hubiera contactos de tipo jurídico y menos en cuanto a mezclas
de raza. Así surgió una norma dictada por el emperador Valentino que establecía la
prohibición de que se mezclaran las razas, lo cual no duró mucho. Entonces surgieron
mecanismos para resolver estos conflictos. Una de las soluciones a los problemas que se
suscitaron por la mezcla de razas o por las relaciones jurídicas que se daban entre ellos fue
buscar el sujeto principal de las relaciones jurídicas. Por ejemplo: en la compra-venta, el
sujeto principal, es el vendedor, entonces se aplicará el derecho de éste; en las relaciones
de familia como en la patria potestad, el sujeto principal es el padre, entonces se aplica su
derecho; en el matrimonio se aplica la ley del marido; en las sucesiones se aplica la ley del
causante. Con posterioridad va a surgir la posibilidad de que las partes se pusieran de
acuerdo y establecieran la ley que los iba a regir, que es lo que conocemos como la
autonomía de la voluntad (llamada professio iuris = profesión de fe), ésta se presentó en
dos etapas:
Fue un “acto de notoriedad” por el que cada individuo declaraba a que tribu
pertenecía y con esto determinaba el derecho aplicable.
Y luego fue un “acto de opción” determinado por la frecuencia de los matrimonios de
los individuos pertenecientes a uno y otro pueblo. Se estableció la libertad de declarar
la ley por la cual se optaba.
La conversión de los pueblos al Cristianismo fue un elemento unificador ya que los sometía
a su legislación en todo aquello en que la Iglesia intervenía (beneficencia, derecho de
familia, reglamentaciones de trabajo, moral, etc.). Es por eso que al aparecer el
cristianismo, en muchos lugares, las personas comienzan a gozar de derechos similares.
Esto dio origen al Feudalismo, ya que al desintegrarse el Imperio Romano, van a quedar
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varios feudos, en donde el señor feudal tenía la suma de los poderes (ejecutivo, legislativo
y judicial). Aquí ya no hay ciudadanos, sino súbditos y estos trabajaban las tierras del señor
feudal. Se implantó el sistema de la territorialidad absoluta de las costumbres, es decir,
cada Sr Feudal tenía una ley o costumbre que se aplicaba a todos los habitantes de su
dominio dentro de sus límites.
En esta época al extranjero se lo llamaba Aubana, es decir, aquel individuo que abandona
el feudo donde nació o la diócesis donde fue bautizado, para establecerse en otra parte.
Aquí no existía la extraterritorialidad del derecho, este era territorialista. Llegado ese
extranjero al territorio del feudo que deseaba habitar, tenía un plazo de un año y un día
para prestar juramento de fidelidad al señor feudal, de lo contrario quedaba en la
categoría de siervo.
La condición de aubana variaba, en algunas partes era equiparado al siervo, en otras
sometido a cargas e impuestos, pero en todas era objeto de abuso. Estaba sometido a una
capitación personal y a obtener autorización para casarse con persona de otra condición.
El D° de Aubana es el conjunto de las disposiciones que gobiernan la condición del
extranjero y en sentido estricto es la incapacidad de suceder. El aubana no puede transmitir
ab intestato ni por testamento, a su muerte los bienes deben retornar al Señor Feudal. Por
eso se decía: libre vives, esclavo mueres.
ETAPA INDEPENDIENTE.
Producida la independencia, se dictaron varios decretos tendientes a que se pueble el
suelo argentino. Fue imponiéndose la tendencia de equiparar el extranjero al nacional. Las
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ETAPA CONSTITUCIONAL.
1. Constitución Nacional 1853: consagrando plenamente la igualdad de derechos civiles
entre los nacionales y los extranjeros. En la CN no hay normas indirectas, son todas
normas directas, es decir que no vamos a encontrar extraterritorialidad sino trato al
extranjero. Todavía en esta etapa no hablamos de D.I.P.
2. Código de Comercio 1871: primero dictado para regir en la provincia de Bs. As. y luego
para todo el ámbito de la República. Aquí es donde aparece la primera norma indirecta
y por eso recién aquí es cuando vamos a hablar de D.I.P. en nuestro país, y toma como
punto de conexión la nacionalidad para regir la capacidad de las personas.
3. Ley 346 (1869): sobre ciudadanía y naturalización que consagra el sistema del ius soli y
excepcionalmente el ius sanguinis.
4. Código Civil de 1871: Vélez se inspira en el D.I.P. alemán a través de Savigny, en el
Anglosajón a través de Story y en el brasilero a través de Freitas. Este abandona el
punto de conexión nacionalidad para tomar como punto de conexión el domicilio. A
partir del Código Civil todas las normas que se han ido dictando son normas indirectas,
en materia de quiebra, matrimonio y el Código Civil en su última modificación tiene un
capítulo dedicado al D.I.P.