DIREITO ADMINISTRATIVO (9)

SERVIÇOS PÚBLICOS

1 CONCEITO

A doutrina tradicional afirmava que serviço público toda atividade do

Estado voltada para o interesse público. Esse entendimento tem sido
modificado porque em todas as suas atividades o Estado busca a realização do
interesse público, nem por isso todas podem ser qualificadas como serviço
público (exercício do poder de polícia – não proporciona comodidade, mas
impõe restrições -, execução de obras – não é contínua - e exploração de
atividade econômica pelo Estado – regime de direito privado).

Elementos que caracterizam o serviço público: substrato material

(utilidade ou comodidade prestada a sociedade executada de forma contínua),
trato formal (prestada sob o regime de Direito Público, ainda que parcialmente)
e elemento subjetivo (deve ser prestado pelo Estado de forma direta ou
indireta, art. 175 CRFB).

2 PRINCÍPIOS

A Lei 8.987/95 é a que regula principalmente os serviços públicos.

Princípios setoriais:

(a) Dever de prestação do serviço pelo Estado - não significa

necessariamente que o Estado deverá prestá-lo diretamente, mas de promover
a prestação (concessão).

(b) Universalidade ou Generalidade – o serviço deve ser prestado a

todos ou a maior quantidade de pessoas possível.
 (c) Modicidade – visa garantir a universalidade, a prestação dos serviços
deve ocorrer mediante o pagamento de tarifas baixas (módicas). Inclusive, com
base nisso a Lei 8.987 prevê a utilização de fontes alternativas de receitas
como forma de garantia da modicidade das tarifas (publicidade no fundo dos
ônibus).

(d) Cortesia – urbanidade, educação. O usuário deve ser visto como

consumidor.

(e) Adaptabilidade – o Estado deve buscar as técnicas mais modernas

dentro dos limites do possível.

(f) Isonomia – formal e material. Implementação de ações afirmativas

(sistema de cotas).

(g) Continuidade - a prestação do serviço deve ser contínua. Impõe

restrições ao direito de greve do servidor público/ exceção do contrato não
cumprido, art. 78, XV Lei 8.666/ ocupação temporária (ocupar os bens da
contratada para garantir a continuidade do serviço) e reversão. Exceção à
continuidade: art. 6º, §3º (razões de ordem pública, inadimplemento, urgência).
é possível interromper a prestação do serviço por motivos de ordem técnica,
desde que haja urgência, e em caso de inadimplemento, que depende de
prévio aviso e deve resguardar os interesses da coletividade.

3 CLASSIFICAÇÃO

Os serviços públicos se dividem em serviços singulares (prestados a

todos, mas o Estado tem como medir quanto cada pessoa usufrui do serviço
individualmente, podem ser custeados por meio de taxas ou tarifas) e serviços
gerais (o Estado presta a todos e são usufruídos por todos simultaneamente,
ex. iluminação pública, segurança pública. O custeio é realizado por meio da
cobrança geral, impostos).

Os serviços singulares são também qualificados como divisíveis e os

gerais como indivisíveis.
 No que tange à prestação, os serviços públicos podem ser:

(a) Exclusivos e indelegáveis (art. 21, X) – o Estado possui o dever de

prestar diretamente, não pode delegar. Serviço postal, correio aéreo
internacional.

(b) Delegação obrigatória (o Estado não pode prestar sozinho) – o

Estado possui o dever de delegar. Existe a prestação direta como também
deve o Estado delegar. Televisão e rádio.

(c) Exclusivo com possibilidade de delegação – serviços delegáveis. Art.

175 da CRFB. Energia elétrica, telefonia, transporte público.

(d) Não exclusivo – o Estado possui o dever de prestar e o particular

poderá prestá-los independentemente de delegação. A prestação pelo
particular não desonera o Estado. Educação, saúde.

Se o particular atua em serviço público não exclusivo pelo Estado, essa

atuação não se configura serviço público, mas serviço de relevância/utilidade
pública. São chamados de serviços públicos impróprios.

4 DESCENTRALIZAÇÃO

O Estado poderá descentralizar a prestação de serviços públicos a

particulares mediante contrato de concessão ou permissão ou a entidades da
administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista).

A descentralização pode ocorrer por delegação ou outorga.

Na outorga o Estado transfere a outra pessoa jurídica a titularidade e a

prestação do serviço. Na delegação, o Estado transfere somente o poder de
prestar o serviço.

Para fins de prova, a outorga somente pode ser feita para pessoa
jurídica de direito público. Exceção jurisprudencial: empresa de Correios.
Inclusive, por isso, está submetida ao regime da Fazenda Pública.
 A outorga ocorre mediante lei.

A delegação pode ser feita a pessoa jurídica de direito privado, pessoas

jurídicas da administração pública indireta ou particulares.

Como as entidades da administração jurídica indireta são criadas por

meio de lei, muitas vezes a delegação pode ocorrer por meio de lei. É possível
também celebrar contrato de concessão. A delegação pode ser legal ou
contratual.

Outorga = descentralização por serviços.

Delegação = descentralização por colaboração.

4.1 Contrato de Concessão e Contrato de Permissão de Serviço Público

Concessão

Lei 8.987/98.

A administração contrata a empresa, a empresa presta o serviço e é

remunerada pelo usuário. Para que seja concessão, a empresa concessionária
deve ser remunerada explorando o serviço concedido.

A concessão pode ser simples ou precedida de obra pública. A diferença

é que nessa última a empresa irá realizar uma obra e depois explorá-la para a
prestação de serviço como forma de remuneração.

Regras da concessão:

Obrigatoriedade de licitação na modalidade concorrência. A Lei 8.987

estabelece que o edital da concorrência pode prever uma inversão das fases
de habilitação e classificação. A Lei não determina a inversão, mas faculta ao
edital.

No contrato de concessão há o poder concedente (entidades da

administração pública direta, consórcio público ou agência reguladora) e a
parte concessionária (pessoa jurídica ou consórcio de empresas). As empresas
podem participar da licitação em consórcio com o simples compromisso de
firmar o consórcio.
 À concessão de serviços públicos se aplicam as mesmas regras do
contrato administrativo.

A administração pública pode determinar a rescisão unilateral do

contrato. Pode decorrer de inadimplemento do particular contratado ou de
interesse público.

A administração também possui o poder de modificar unilateralmente o

contrato.

Peculiaridades da concessão:

A Lei 8987 não utiliza a palavra rescisão. Se ocorrer por motivo de

inadimplemento é chamada de caducidade. Se for por motivos de interesse
público, recebe o nome de encampação.

O poder de fiscalização é tão intenso que havendo indícios de

irregularidades, a administração pode decretar a intervenção na empresa
concessionária. Instaurar processo administrativo para apurar se há realmente
irregularidades. Para tanto, a administração por meio de decreto, afasta o
dirigente da empresa e coloca um agente público no lugar (interventor). Após a
decretação da intervenção a administração pública possui 30 dias para
instaurar o processo administrativo para apurar as irregularidades no contrato
de concessão. A intervenção poderá durar no máximo 210 dias. São 180 dias
para o desenvolvimento do processo.

Sendo constatado que não houve irregularidades, extingue-se a

intervenção e presta-se contas. Havendo irregularidade, a administração
pública pode declarar a caducidade do contrato.

O art. 23-A da Lei 8987 estabelece que se admite a arbitragem em

contrato de concessão de serviço público, esse artigo foi inserido em 2006.
Portanto, admite formas privadas de resolução de controvérsias. Alguns
autores defendem que isso atenta contra a indisponibilidade do interesse
público.

Reversão de bens - a lei 8.666 prevê a ocupação temporária de bens

para garantir a continuidade da prestação de serviços públicos concedido.
Reversão é uma transferência de propriedade. Na ocupação não há
transferência, é uma situação provisória. A reversão ocorre ao final do contrato
de concessão, a administração pública mediante indenização reverte para si
todos os bens da contratada com o objetivo de garantir a continuidade da
prestação do serviço.

Subconcessão é a subcontratação em contratos de concessão de

serviço. No contrato administrativo em geral a subcontratação é possível desde
que seja parcial, autorizada pelo poder público, prevista no contrato e no edital.
Além desses requisitos, para a realização de subconcessão é necessária a
realização de licitação na modalidade concorrência.

Como nos contratos de concessão não há dispêndio financeiro, as

regras de duração do art. 57 da Lei 8.666 não se aplicam (de que o contrato só
pode durar o prazo de vigência do crédito orçamentário).

Criação das PPPs. Lei 11.079/04 (concessões especiais). Duas novas

espécies de concessão de serviço público. Concessão patrocinada e
concessão administrativa.

Na concessão patrocinada a administração contrata a empresa, que

presta o serviço público, sendo remunerada pelo usuário, mas adicionalmente
a empresa recebe também uma remuneração da administração para garantir a
modicidade das tarifas. O máximo que a administração pode pagar é de 70%
da remuneração da empresa, salvo lei específica que disponha o contrário.

Na concessão administrativa, a administração contrata com a empresa,

que presta o serviço e é remunerada pelo usuário, mas o usuário do serviço é a
própria administração pública, que paga 100% das tarifas.

Regras especiais para as PPPs (aplica-se as regras gerais dos contratos

administrativos):

Podem ser celebradas por prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35

anos.

Esses contratos devem ser celebrados pelo valor mínimo de 20 milhões

de reais.
 Em se tratando de contrato de PPP, será necessariamente objeto do
contrato a prestação de serviço público.

Esses contratos foram criados com o objetivo de diminuir o custo da

prestação de serviço, sendo indispensável, portanto, a aplicação de
compartilhamento de riscos. Nesses contratos, a responsabilidade do Estado é
solidária pelos danos decorrentes da parceria. Também são compartilhados os
danos decorrentes da redução do risco.

É necessário um terceiro imparcial para gerir o contrato de PPP. A Lei

11.079 determina que no momento em que for celebrada a PPP deve ser
criada uma sociedade de propósito específico (empresa privada criada para
gerir o contrato). A lei veda que não é possível que o parceiro público possua o
controle acionário da sociedade de propósito específico.

A lei também instituiu a possibilidade de arbitragem nos contratos de

PPP.

Além da garantia que o Estado pode exigir do parceiro privado, esse

poderá também exigir a prestação de garantia da administração pública. Pode
ocorrer por meio de vinculação de receita, fundos especiais, seguro-garantia,
organismos internacionais ou instituições financeiras não controladas pela
administração pública.

Em âmbito federal, a lei criou o fundo de garantia das PPPs ou FGP (Lei
11.079 aplica-se à União). Estados e municípios também podem criá-lo por
meio de lei.

A lei prevê também que a administração pública deve definir a forma de

prestação do pagamento feito ao particular. Essa contraprestação pode ser
feita por meio de ordem bancária, cessão de créditos não tributários (não pode
ser determinada por lei ordinária) e outorga de direitos (em face da
administração pública ou por meio da outorga de direitos sobre bens
dominicais).

No âmbito da União, foi também criado o órgão gestor que gere as PPPs
em geral. Possui 3 membros que devem ser indicados como representantes de
cada um dos 3 ministérios (MPOG, MF e Casa Civil).
Permissão

A delegação a particulares pode também ocorrer por meio de permissão.

A doutrina tradicional trata da permissão como ato administrativo unilateral,
discricionário e precário.

O problema é a permissão de serviço público. Embora a doutrina trate a

permissão como ato unilateral, segundo a CRFB, art. 175, os serviços serão
prestados diretamente pelo Estado ou mediante contratoS de permissão e
concessão.

Dentro desse contexto, o art. 40 da Lei 8987 definiu que a permissão é

contrato de adesão por meio do qual se transfere a particulares a prestação de
serviço público, permissão que é feita a título precária.

Diferenças da concessão para permissão: a permissão é celebrada com

pessoa física ou jurídica; a permissão depende de licitação, mas a lei não
impõe a concorrência como modalidade obrigatória; a permissão dispensa a
autorização legislativa específica.

5 CONSÓRCIO PÚBLICO

Gestão associada de pessoas jurídicas de direito público. Exemplo:

Associação de Defesa das Vítimas do Semi-Árido (ADEVISA); União, BA, CE e
PE.

No momento em que esses entes federativos se reúnem, nasce uma

nova pessoa jurídica que não se confunde com os entes consorciados. Essa
pessoa jurídica pode ser criada com personalidade jurídica de direito privado
ou de direito público.

Se o consórcio for criado como pessoa jurídica de direito público,

receberá o nome de associação pública e essa associação irá integrar a
administração pública indireta de cada um dos associados.
 Associação pública, no entanto, não será mais um ente integrante da
administração pública indireta. A doutrina já entende de modo pacífico que a
associação pública é uma espécie de autarquia associativa.

Note-se que a CRFB determina que a criação de autarquias somente

ocorre por lei. Por esse motivo, quando os entes federativos se juntam eles não
formam o consórcio ainda, eles firmam o protocolo de intenções (intenção em
formar o consórcio). Depois o chefe do Executivo de cada um dos entes
federados irá encaminhar o protocolo para o Legislativo, para que seja
ratificado por meio de lei. O consórcio é criado pela ratificação de leiS.

Como essa entidade possui personalidade jurídica própria, sendo

entidade autárquica, ela depende do orçamento público para funcionar. Nesse
caso a Lei 11.107 estabelece que no momento em que os entes federativos
celebram o consórcio, eles firmam um contrato de rateio, no qual se estabelece
com quanto cada um dos entes federativos irá contribuir para a manutenção do
consórcio.

A Lei estabelece que a União e o Município não poderão participar do

mesmo consórcio, salvo se o Estado ao qual pertence o Município também
estiver participando do consórcio. No entendimento de alguns doutrinadores
como Mateus Carvalho esse dispositivo é inconstitucional, porque o Município
possui autonomia em relação ao Estado.

O consórcio adquire personalidade jurídica própria e atua no mundo civil

em nome próprio. Então, depende de concurso público para contratar pessoal,
deve realizar licitação para celebrar seus contratos, pode promover
desapropriações (não pode declarar), pratica atos administrativos, possui
responsabilidade civil objetiva.

Observações quanto a licitação: Lei 8.666 (modificada pela Lei de

Consórcio) estabelece que em se tratando de uma licitação realizada por um
consórcio formado por até três entes federativos (Autoridade Pública Olímpica
– APO), os valores das modalidades licitatórias serão duplicados. Se o
consórcio for formado por mais de três entes federativos (ADEVISA) os valores
das modalidades licitatórias serão triplicados.
 O contrato celebrado entre o consórcio e uma entidade da administração
direta e o contrato celebrado entre o consórcio e qualquer entidade da
administração indireta de um ente consorciado será denominado de contrato
programa (deve estar previsto no consórcio). Possui dispensa de licitação, art.
24, XXVI Lei 8.666.