UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga

Curso de Direito
Teoria Geral do Processo II – Professor Walter Sampaio
4ª período – Turma A – Noturno

Artigo apresentado a disciplina de Teoria Geral

do Processo (TGP II) do Professor Walter
Sampaio como critério para obtenção de nota
para o segundo bimestre do segundo semestre
do 4º período do curso de direito da UNIFEV.

Danilo Zanardi – RA 85461

Guilherme Freitas das Silva – RA 47054
Paulo Junior Ataide Pereira – RA 90456
 ATIVISMO JUDIAL E O NOVO CPC

Danilo Zanardi Vissoto – 85461

Guilherme Freitas da Silva – 47054
Paulo Junior Ataide Pereira – 90456
Alunos do 4º período de Direito da UNIFEV

Área do direito: Teoria Geral do Processo

Resumo: O presente artigo, apresentado a disciplina de TGP II, tem o objetivo de suscitar uma
discussão ampla acerca das origens do ativismo judicial e a necessidade de analisar os
pressupostos jurídicos que envolvem o tema, bem como sua aplicação no direito
contemporâneo.

Palavra-Chave: Ativismo judicial, judicialização da política, novo CPC, direito civil, direitos
fundamentais.

Sumário: 1- Introdução. 1.1 Conceito. 1.2 – Do neopositivismo e do neoconstitucionalismo. 2

– Jurisdição. 2.1 – Dos direitos fundamentais sociais. 3 - Judicialização da política. 3.1 – O
ativismo judicial junto ao novo CPC. 4 – Conclusão.

1. Introdução
Tratar do ativismo judicial é tema relevantíssimo para o atual cenário político e democrático,
uma vez que trata de uma das instituições mais basilares do Estado brasileiro. Também, faz-se
necessário uma individualização do que seria ativismo judicial e judicialização da política
visando distinguir ambos os processos judiciais e dirimir quaisquer dúvidas a respeito do
assunto.
Para tanto, utilizamos o método de pesquisa bibliográfica buscando na voz dos grandes
doutrinadores brasileiro compreender conceito abstratos e posturas que remetam a uma crítica
sadia da atual situação do judiciário brasileiro visando demonstrar a relevância da discussão
sobre as posturas tomadas pelo judiciário, bastião da Constituição e dos direitos fundamentais,
frente as novas realidades e necessidade jurídicas, legais e filosóficas deste país.

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1.1 Conceito
O termo ativismo judicial é de difícil conceituação, pois entre os juristas não há um consenso
sobre qual o real significado do termo. Segundo Luís Roberto Barroso, ativismo judicial estaria
ligado à uma postura mais ativa, intensa e ampla do Poder Judiciário, interferindo nos outros
Poderes da União, buscando concretizar os valores constitucionais.
Ainda segundo o mencionado autor, a ideia de ativismo judicial estaria relacionada:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto
e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos
rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou
de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Elival da Silva Ramos tem em sua visão, o ativismo judicial como sendo:

[...]a ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento,

principalmente da função legislativa, mas também da função administrativa, e até
mesmo, da função de governo. (RAMOS, 2010)

Assim conclui o supracitado autor que:

Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além
dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao
Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de
interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).
Há dessa maneira, uma descaracterização das atribuições do Poder Judiciário,
afastando este de seus limites para assim, aplicar a Constituição Federal. (RAMOS,
2010)

E ainda, segundo os ensinamentos de Luiz Flavio Gomes, o ativismo judicial entende-se por:
[...] uma espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja,
ocorre ativismo judicial quando o juiz ‘cria’ uma norma nova, usurpando a tarefa do
legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem nos
tratados, nem na Constituição. (GOMES, 2009)

O problema para conceituar o ativismo judicial, conforme esclarece Vanice Regina Lírio do
Valle, está na dificuldade de interpretação do processo constitucional. Pois para identificar uma
decisão como ativismo ou não, há o dever de primeiro se identificar qual é a correta
interpretação de um determinado texto constitucional.

1.2 Do neopositivismo e o neoconstitucionalismo

Para compreender melhor o processo do ativismo do judiciário, é preciso entender como ele se
deu e como se deram seus pressupostos históricos.

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Com o advento do século XX e o desenvolvimento de teorias jurídicas que levavam em conta
a ação humana para a positivação direito, surge no direito europeu uma nova forma de enxergar
as normas jurídicas, suas aplicações e sua criação, o neopositivimos. Essa visão do direito visa
superar a antiquada afirmação que de a ação humana deve ser moldada a norma positiva, nas
palavras de Kelsen, a ação se enquadra literalmente dentro de uma forma que é a lei.
O neopositivimos jurídico credita a criação das normas não a um enquadramento da ação a uma
norma, mas a criação de norma com base nas ações humanas baseado na observação das
mesmas. Assim, por exemplo, a pessoa não sede seu lugar para o idoso no banco do ônibus por
que antes havia uma lei para isso, mas porque normalmente as pessoas cedem seus lugares para
idosos e porque eles precisam disso é que se cria a lei tornando obrigatório o assento
preferencial para idoso.
Vale ressaltar também o importante papel de movimentos jurídicos surgidos na Europa e
América do Norte que, observando os horrores das duas grandes guerras, começaram a
promover diversos debates mundo a fora sobre a necessidade de reafirmar os direitos
fundamentais das pessoas e da dignidade humana. Este processo trouxe à tona uma nova
discussão sobre o papel fundamental que as Constituições Nacionais têm para garantir que a
defesa da dignidade humana esteja acima de qualquer norma jurídica ou princípio político.
Assim, temos dois movimentos jurídicos supranacionais que visando proteger a vida e a
dignidade humana promoveram uma verdadeira revolução nos processos jurídicos do mundo
em que não mais se dá tanto valor as normais civis, mas se presa, sobretudo, pela valorização
das normas constitucionais. Tal fato se evidencia na recente Constituição Brasileira de 1988 em
que os dizeres da CF são usados como medida e paradigma axiológico para a validade de
qualquer norma. E se tratando de CF, o órgão responsável pela sua defesa plena em detrimento
dos demais poderes da Nação, é o judiciário que detêm o dever de ser o bastião da Constituição.
Ora, ante tais fatos, fica claro que o poder constituinte originário dá ao STF e a todos os demais
órgãos subsidiários, autoridade para reverter qualquer processo legal que contrarie as normas
constitucionais, inclusive com força para contrapor-se aos demais Poderes democráticos em
matéria de lei. O STF adquire o status de julgador das próprias leis e de sua abrangência dentro
do âmbito legal. E para tanto, visando suprimir qualquer lacuna nas leis e para dirimir qualquer
tibieza na letra da lei, também cabe ao judiciário, de certo modo, cobrir qualquer brecha que
exponha a fragilidade de qualquer monumento jurídico, haja vista o caso do aborto de crianças
com anencefalia.
Portanto, temos que o processo que originou o ativismo judicial é fruto de neopositivismo
jurídico, bem como do neoconstitucionalismo que, dando ao judiciário poder para defender a
constituição com toda a força, consolida e valoriza a atuação jurisdicional desse poder.
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2. Jurisdição
A partir do momento em que ocorre a consolidação do Estado Constitucional, e a Constituição
deixa de ser um documento político para se tornar uma norma jurídica com hierarquia superior
às demais normas, houve também a necessidade de criação de um controle de
constitucionalidade para a proteção da Constituição, através da análise de requisitos formais e
materiais das leis. Esta proteção da Constituição será exercida pela jurisdição constitucional,
definida por Vanice Regina Lírio do Valle como:
[...] um conjunto de categorias jurídicas, novas ou conhecidas, que na sua delimitação
original ou com fronteiras reafixadas, vêm se apresentando como parâmetros teóricos
a justificar uma tendência expansionista dos poderes decisórios do Supremo Tribunal
Federal. Uma vez mais, a estratégia é efetivar um sistema de controle de
constitucionalidade que não descarte o raciocínio empreendido pela corte e, portanto,
não perca o conhecimento já adquirido e adapte e atualize os conceitos, nos termos da
nova realidade. (VALLE, 2009)

Além dessa definição, a jurisdição constitucional define que os três Poderes devem agir
baseados nos preceitos constitucionais e em consequência dessa jurisdição, o Poder Judiciário
deixa de ser neutro, para intervir nos demais Poderes com a finalidade de garantir os direitos
constitucionais.

2.1 Direitos Fundamentais Sociais

Destarte, ante tais fatos, os direitos fundamentais, sobretudo os sociais, assumem caráter
primário nas discussões jurídicas, pois a base da Constituição e justamente a defesa da
dignidade da pessoa.
Para tanto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e também o Pacto
Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, fizeram com que os
direitos sociais fossem elevados ao nível de direitos humanos, independentemente se as
constituições reconhecessem ou não, pois tratam de direitos relacionados à dignidade da pessoa
humana.
Estes direitos se distinguem dos direitos fundamentais, pois aqueles têm uma abrangência
universal, não importando se as constituições reconhecem ou não. Já estes dependem da
positivação dos direitos humanos, pelas legislações vigentes de cada país.
Através de uma interpretação sistemática da Constituição Federal em seu artigo 5°, §1° que
trata que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, juntamente com o artigo 6°, que
trata dos direitos sociais, é possível afirmar que havendo omissão do Estado, no que tange a
aplicação dos direitos fundamentais sociais, o Estado poderá ser condenado, através de uma

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intervenção do Poder Judiciário (aí presente o ativismo judicial), em uma obrigação de fazer,
como por exemplo, importar um remédio para tratamento de determinada doença.

3. Judicialização da política
Embora o Brasil venha cultivando esta prática nas últimas décadas, a intitulada Judicialização
da Política teve sua ascensão juntamente com o Constitucionalismo, ideia de Supremacia
Constitucional desenvolvida na Constituição Americana de 1787. O termo se refere à
transferência de uma parcela do poder político para os tribunais, ou seja, os Tribunais passaram
a enfrentar questões políticas como sendo de interesse constitucional.
Parte dessa Judicialização se deve principalmente à crescente responsabilidade do Judiciário
em deliberar sobre políticas públicas, particularmente aquelas que versam sobre direitos
garantidos constitucionalmente de modo que impasses morais e políticos são transferidos do
meio político para os Tribunais, nesta esteira, Marcos Faro Castro, considera que:
A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar
onde o funcionamento do legislativo e executivo se mostram falhos, insuficientes ou
insatisfatórios. Sob tais condições ocorre uma certa aproximação entre direito e
política e, em vários casos, torna-se difícil distinguir entre um “direito” e um
"interesse político”. (CASTRO, 1997)

É inequívoco que no direito brasileiro, a Constituição de 1988 fortaleceu e consolidou o Poder

Judiciário transferindo a este, um aspecto garantidor de direitos ao cidadão e formatando e
tomando decisões sobre os papeis dos outros dois poderes, Executivo e Legislativo. O ministro
do STF Luis Roberto Barroso explana:
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família,
frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a
rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um
fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um
exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o
Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma
constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao
juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a
escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo
o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder
Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil,
impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia
de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do
Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais. (BARROSO, 2010)

Barroso dá causa à Judicialização da Política, o fortalecimento da democracia Brasileira bem

como a promulgação da Carta Magna de 1988, até então o poder judiciário era visto como uma
divisão rigorosamente técnica, que se converteu num autêntico poder político, fazendo a guarda
da constituição e atendendo a crescente demanda por justiça na sociedade.
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3.1 O ativismo judicial frente ao novo CPC
Na construção do vigente Código de Processo Civil valores sociais e princípios constitucionais
foram adotados como norteadores da norma, de modo que as regras legais fossem aproximadas
e harmonizadas com os princípios existentes na constituição com o intuito de promover uma
integração entre o direito processual e os direitos fundamentais expressos na constituição e tão
prezados pelo Ativismo Judicial.
A promulgação de uma decisão justa virou objetivo do processo estendendo ao magistrado o
dever de garantir a efetividade na tutela dos interesses discutidos no processo. Princípios como
a da ampliação do acesso à justiça, também foram trazidos como norteadores do título, o que
de certo modo torna-se contraproducente diante da exponencial demanda por tutela de
interesses levadas ao Poder Judiciário.
A procuradora federal Kellen Cristina de Andrade Avila, sobre o tema, assevera ainda:
Como conseqüência da sociedade massificada em que vivemos e diante da coletivização das demandas, o Poder
Judiciário foi e, ainda está sendo, impelido a buscar uma maior concretude das normas, através de decisões mais
eficazes, consentâneas com a realidade social. (AVILA, 2014)

Em razão da ineficiência dos Poderes Executivo e Legislativo, em especial deste último, tem
cabido aos tribunais, de certo modo, legislar sobre matérias em que o legislador foi omisso,
sufocando e dando margem ao Poder Judiciário para que pratique o chamado Ativismo Judicial.
É necessário para controlar a crescente demanda jurisdicional que o Poder Legislativo assuma
efetivamente o seu papel, “legislando”, sendo proativo sobre matérias cuja omissão leva os
titulares de direitos a socorrerem-se do Judiciário, bem como que o Executivo implemente as
políticas públicas necessárias a concretização dos direitos expressos em nossa Carta Magna.

4. Conclusão
Diante do exposto no presente trabalho, percebemos que o ativismo judicial é um processo
relativamente recente dentro do cenário jurídico e filosófico e ainda está em formação e
desenvolvimento. Qualquer juízo de valor emitido sobre o tema é no mínimo leviano, apesar de
ter encontrado, desde seu nascimento precoce, defensores e detratores.
O que fica evidente é que, como fruto direto do neoconstitucionalismo, o ativismo judicial deve
sofrer um processo de desenvolvimento orgânico e natural, como qualquer outro sistema
jurídico e não deve ser forçado nem favorável e nem desfavoravelmente de modo que mostre
sua força de se vincular diretamente ou de ser abandonado. De qualquer forma, claramente
existe dentro do judiciário uma ampla defesa da necessidade de manter e de ampliar esse
ativismo de modo que os direitos fundamentais sejam preservados, assegurados e ampliados.

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Obviamente ele encontra, sobretudo dentro do legislativo, contraditório fortalecido pela alegada
politização do judiciário, e isso é sadio do ponto de vista filosófico pois possibilita um debate
amplo e aberto.
Concluímos afirmando que o novo CPC tem papel fundamental neste debate, pois ampliando o
poder do judiciário nos faz enxergar onde e como devemos limitar o poder dos juízes frente as
novas demandas judiciais.

Bibliografia

AVILA, Kellen Cristina de Andrade. O projeto do novo Código de Processo Civil e o papel do
Poder Judiciário na implementação de políticas públicas. 2014. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em: 19 nov. 2016.
BARROSO, Luís Roberto. Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em:
<http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso
em: 19 nov. 2016.
CASTRO , Marcos Faro. Supremo Tribunal Federal e a judicialização da Política. Revista
Brasileira de Ciências Sociais, vol. 12, n.34, junho/ 1997.
GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um "ativismo judicial" sem
precedentes? Brasília: Conteúdo Jurídico, 2009. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2. 25162>. Acesso em: 10 nov. 2016.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 107.
VALLE, Vanice Regina Lírio do. (Org.). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal
Federal. Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá, 2009, p. 19.