Carl Schmitt

Hans Kelsen

La polémica Schmitt/Kelsen
sobre la justicia constitucional:
El defensor de la Constitución
versus
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?

Estudio preliminar de
GIORGIO LOMBARDI

Traducción de
MANUEL SÁNCHEZ SARTO Y ROBERTO J. BRIE

-4-
teCUS
 Título original del texto de Schmitt:
Der Hüter der Verfassung
Publicado con el permiso de Duoker & Humblot GmbH,
Carl-Heinrich-Becker-Weg 9,
D-12165 Berlin, Germany
ed., 1969)

Título original del texto de Kelsen:

Wer soll der Hüter der Verfassung sein?
Publicado con el permiso del Hans Kelsen-Institut
de Viena

Diseño de cubierta:
JV, Diseño gráfico, S.L.

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra

está protegido por la Ley, que establece penas de prisión
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o su transformación, interpretación o ejecución artística
fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a tra-
vés de cualquier medio, sin la preceptiva autorización.

O Del Estudio preliminar, GIORGIO LOMBARDI, 2009

C De la traducción del Estudio preliminar,
JosE Luis AJA SÁNCHEZ, 2009
C De la traducción de El defensor de la Constitución,
MANUEL SÁNCHEZ SARTO, 2009
O De la traducción y notas de ¿Quién debe ser el defensor
de la Constitución?, ROBERTO J. BRIE, 2009
C EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S.A.), 2009
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
Maquetación: Grupo Anaya
ISBN: 978-84-309-4646-4
Depósito Legal: M-19515-2009

Printed in Spain. Impreso en España por Fernández Ciudad

 ESTUDIO PRELIMINAR

LA QUERELLA SCHMITT/KELSEN:
CONSIDERACIONES SOBRE LO VIVO
Y LO MUERTO EN LA GRAN
POLÉMICA SOBRE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL DEL SIGLO XX

por Giorgio Lombardi

Profesor ordinario de Derecho Constitucional
Universidad de Turín

1. INTRODUCCIÓN. LAS DIMENSIONES DE LA

POLÉMICA KELSEN/SCHMITT. ALGUNAS
REFLEXIONES SOBRE SU CONTEXTO
HISTÓRICO Y CONSTITUCIONAL

La polémica que en los últimos tiempos de la Repú-

blica de Weimar (1929-1933) enfrentó a dos de los más
conspicuos exponentes del derecho público del siglo
que acaba de terminar, Hans Kelsen y Carl Schmitt, re-
 X GIORGIO LOMBARDI

presenta una etapa ineludible en el itinerario espiritual

de cualquier iuspublicista que por sus transcendentales
implicaciones, tanto en el plano teórico como en el
contingente y práctico, merece ser retomada y estudia-
da en un momento en que el Estado Constitucional se
enfrenta a nuevos desafíos que sólo la historia puede
decir hasta dónde llegarán.
Teniendo en cuenta las construcciones fundamenta-
les del Estado Constitucional, conviene señalar que ra-
ramente como en la ocasión que nos ocupa, los supues-
tos ideológicos y la técnica jurídica-instrumental, se
entremezclan con tanta fuerza, conduciendo tan lógica-
mente los razonamientos de los autores en favor de una
y otra tesis. Ello muy posiblemente se deba a que tras
las posturas enfrentadas, subyacen perfectamente ex-
presadas, dos concepciones de fondo radicalmente
opuestas, que ahondan sus raíces en dos mañeras muy
distintas de entender el Estado, la Constitución y, por
supuesto, el derecho.
Y es que aun cuando —como han puesto de mani-
fiesto los clarificadores trabajos de Ellen Kennedy y
Joseph Bendersky— el antagonismo que media entre
estos dos grandes juristas, se retrotrae al punto en que
desde parámetros radicalmente diferentes, ambos maes-
tros del derecho llegan a adquirir conciencia de la insu-
ficiencia de los tradicionales enfoques de la Allgemeine
Staatslhere para afrontar la realidad democrática surgi-
da de la Primera Guerra Mundial (1919), lo cierto es
que la polémica sobre la justicia constitucional que
toma cuerpo de forma expresa en los dos ensayos que
me cumple el honor de prologar ahora, transcurre ínte-
gramente en el periodo final de la Constitución de Wei-
mar (1929-1933), asumiendo el carácter de momento
 ESTUDIO PRELIMINAR XI

liberatorio en el que afloran toda una serie de intuicio-

nes, planteamientos, propuestas y contraposiciones, ex-
traordinariamente ricas y fecundas.
En lo que respecta a esta disputa, a primera vista el
punto de contraste fundamental sobre el que gravita toda
la polémica gira en torno a la figura o, mejor dicho, al
órgano o institución, a que debe atribuirse la facultad y
la obligación de defender o de salvar la Constitución,
frente a los diferentes tipos de violaciones posibles que
ponen en jaque su destino existencial y su vigencia tem-
poral. En éste sentido, Kelsen y Schmitt, coinciden en la
conveniencia o necesidad de reconocer la figura del de-
fensor, del vigilante o del garante de la Constitución, eso
sí, condicionándolo a su propio y particular concepto de
Estado y de Constitución, de manera que media siempre
una relación directa entre defensa de la Constitución y
concepto de la misma. Y así, mientras para Kelsen el ga-
rante de la Constitución resulta ser un órgano ad hoc, un
tribunal específicamente concebido al efecto, y dotado
de esta sola atribución —el Tribunal Constitucional—,
para Schmitt tan gravoso cometido recae en exclusiva en
la figura del Reichsprasident, el Jefe del Estado. Pero
llevando a sus últimas consecuencias el argumento, las
discrepancias son más profundas: en tanto que para Kel-
sen el Estado es el derecho, y la Constitución en abstrac-
to (que es en la que centra todo su interés) se define
como una norma jurídica axiológicamente pura despro-
vista de cualquier componente no estrictamente norma-
tivo, para Schmitt en la Constitución (que es siempre la
de Weimar, y que expresa una serie de decisiones políti-
cas fundamentales amenazadas en su unidad por un plu-
ralismo que juzga destructivo) conviven dos principios
diferentes: representación e identidad.
XII GIORGIO LOMBARDI

De esta manera, más allá y además del debate acerca

de cuál debe ser el órgano o institución concreto al que
tiene que corresponder la trascendental función de de-
fensa de la Constitución, lo que ambos autores están
confrontando como ratio última de su famosa querella,
resultan ser, en el fondo, dos concepciones diametral-
mente incompatibles de Constitución e incluso de Esta-
do. Esto es, lo que realmente subyace tras el debate es una
profunda discrepancia casi cultural, acerca de la confi-
guración y el sentido último del orden político, y la for-
ma de organizar la convivencia humana (concepto de
Estado), que afecta de lleno a los grandes valores que in-
forman las respectivas ideas de derecho constitucional
(orden jurídico), que prácticamente no coinciden en nada.
Ahora bien, junto a las innegables abruptas diferen-
cias que separan a Schmitt y a Kelsen en lo que atañe a
sus particular entendimiento de la política, a su noción
de la Constitución, e incluso a su comprensión del dere-
cho como fenómeno social, coexisten también importan-
tes coincidencias en cuestiones de forma y de técnica
jurídica y, sobre todo, en la manera de escenificar sus
respectivos planteamientos, y de presentar sus particula-
res tesis. En este sentido, importa recordar especialmen-
te que Kelsen y Schmitt tienen en común el hecho de
construir su reflexión según un esquema en el que lapars
destruens de su argumentación se articula y vincula de
manera estrecha con lapars construens. Y es que ambos
autores argumentan de un lado sobre quién no debe ser el
garante de la Constitución, y por otro especulan sobre a
quién corresponde desempeñar tan importante función.
A pesar de todo ello, y desde una perspectiva dife-
rente, conviene no olvidar que el contexto, el tiempo
histórico concreto en que tuvo lugar tan capital debate,
 ESTUDIO PRELIMINAR XIII

reviste una dimensión muy especial en la medida en

que los primeros años de la década de 1930 son uno de
los instantes definitivos de la etapa del constituciona-
lismo europeo que discurre entre la Primera y Segunda
Guerra Mundial, en los que Alemania, y también Aus-
tria, constatan el fracaso histórico de los enfoques y
planteamientos que desde 1917 habían ido gestando las
mejores cabezas de las potencias que resultarían derro-
tadas en la Gran Guerra Europea, para incorporar la
democracia en la vida política de las naciones germa-
nas. Para decirlo en términos de Maquiavelo, es a partir
de 1930 —fecha en que la onda de la crisis económica
norteamericana golpea políticamente a Alemania des-
estabilizando de manera definitiva la casi siempre co-
matosa República de Weimar— cuando las teorías y
elucubraciones gestadas por los autores en el periodo
anterior, los Max Weber, Hugo Preuss, Friedtich Nau-
mann, descienden al terreno de los problemas de la ve-
ritá effetuale de las cosas, para hacer frente a las pro-
puestas de los totalitarismos de izquierda y derecha, y
oponerse sin éxito a ellos, implicando directamente a
estos dos grandes juristas que incluso llegarán a sufrir
en propia carne las repercusiones del conflicto general
en que se insertó su singular querella.
En este sentido, importa recordar que Hans Kelsen
—como reconoce él mismo en su autobiografía— se
vería moralmente obligado a abandonar Austria en
1930, a resultas de los derroteros que en su país adop-
taría la justicia constitucional a raíz de la polémica de
la «dispensa» administrativa que hacía posible las se-
gundas nupcias a los divorciados, anticipándose de este
modo en unos pocos años al Golpe de Estado de Doll-
fuss que en 1933 señalaría el fin de la democracia.
XIV GIORGIO LOMBARDI

Schmitt, por su lado, como uno de los cerebros intelec-

tuales que orientaría los pasos de la reacción conserva-
dora encabezada políticamente por Popitz y Schleicher,
entre otros muchos encargos y compromisos áulicos,
asumiría como abogado la representación del Reich en
el principal litigio planteado ante corte de Leipzig: la
aplicación del artículo 48 de la Constitución por el Jefe
del Estado para intervenir comisarialmente el Under
de Prusia como «Defensor de la Constitución», midién-
dose en las vistas públicas con colegas académicos y
personalidades de la talla de un Giese, un Anschütz, un
Heller, un Nawiasky o un Arnold Brecht. Fue entonces
cuando la polémica libresca sobre la justicia constitu-
cional operó no sólo como correlato de una serie de
acontecimientos políticos que marcaron el devenir de
los tiempos, sino que incluso resulto ser guía para la in-
tervención activa de algunos de los autores que habían
articulado sus abstracciones jurídicas.
Huelga insistir en más detalles. Aquí se trata de es-
tudiar los supuestos que fundamentaron la polémica
Schmitt/Kelsen y no de examinar la atmosfera intelec-
tual que informa la historia constitucional de Weimar,
por mucho que sea éste el contexto que envuelve ambos
discursos, y por supuesto, tampoco de intentar pronun-
ciarse sobre el viejo tema de la implicación de Carl
Schmitt con el nazismo. Asunto respecto del que, de
manera suficientemente informada, se han venido posi-
cionando numerosas autorizadas voces desde Fijalkows-
ky a Zarka, y que en estos momentos por extraño que
pueda resultar, parece más vivo que nunca.
En cualquier manera, y en lo que hace al caso, el
dato a retener es que tanto las construcciones teóricas
como las experiencias prácticas de Weimar, formaran
 ESTUDIO PRELIMINAR XV

parte del acervo colectivo sobre el que, tras la segunda

Guerra Mundial, se operaría esa reconstrucción de la
Europa burguesa a la que se refiere Maier en su formi-
dable estudio. Experiencia histórica en la que tanto las
ideas de Schmitt como las tesis de Kelsen, se incluyen
de manera indiscutible, obviamente en proporciones
distintas, en la medida que tienen su punto de partida
en una forma de entender la Constitución que hunde
sus raíces últimas en la Europa del siglo xix.
Creemos que hace falta partir de esta observación
dado que la polémica, analizada casi con la perspectiva
de un siglo —han pasado ya setenta y ocho años desde
que los escritos aquí recogidos fueron publicados—,
puede ahora ser considerada con la distancia necesaria
como para, primero, llegar a entender correctamente
sus orígenes más profundos y analizar los aspectos ex-
plícitos e implícitos en las dos posturas contrapuestas
y, en un segundo lugar, proceder a determinar desde
una perspectiva actual aquello que resta todavía de
vivo y muerto en los planteamientos de Carl Schmitt y
de Hans Kelsen.

2. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CONCEPTO

DE CONSTITUCIÓN. LA GARANTÍA DEL
CUMPLIMIENTO DE LA LEGALIDAD
CONSTITUCIONAL Y LA PREOCUPACIÓN
POR LA CONTINUIDAD EXISTENCIAL
DE LA CONSTITUCIÓN

La polémica Schmitt/Kelsen está vinculada a ese

momento particular del constitucionalismo en el que,
XVI GIORGIO LOMBARDI

tras la Primera Guerra Mundial, se produce en los

países europeos un cambio radical en la manera de
ver la Constitución y en la forma de concebir sus ga-
rantías.
Como es bien sabido, desde el célebre trabajo de
Lord Bryce, tradicionalmente y todavía en la actuali-
dad, las Constituciones suelen diferenciarse en Consti-
tuciones rígidas y Constituciones flexibles en función
de si cuentan o no con mecanismo de revisión constitu-
cional, esto es de si tienen un procedimiento agravado
para su reforma. Y en esta misma línea de razonamien-
to, se dice que en el siglo xix la flexibilidad prevalecía
sobre la rigidez, como evidencian palmariamente repe-
tidos ejemplos. Pero en realidad, semejante plantea-
miento peca un poco de cierta superficialidad y se limi-
ta a analizar el resultado que arrojan las actividades
relacionadas con el devenir de la Constitución, así
como con los frutos obtenidos de su revisión y modifi-
cación. Mientras que, si acaso, la verdadera clave exis-
tencial, que más que en las garantías de su vigencia re-
side en la determinación y la continuidad de su esencia,
en la perdurabilidad de la estructura material de la
Constitución, queda paralelamente obviada y relegada
a un segundo plano.
Si reparamos tanto en el espíritu de las primeras
Constituciones que aparecen en Europa hasta la crisis
de la Constitución de Weimar, como en el espíritu de
los textos más recientes que emergen tras la «Caída del
Muro de Berlín», vemos que la distinción entre normas
rígidas y flexibles nos tiende a apartar del buen camino:
todas las Constituciones tienden en cierta forma a la ri-
gidez debido a su natural propensión a dificultar o a
complicar en la medida de lo posible los cambios. En
 ESTUDIO PRELIMINAR XVII

principio no tiene ningún sentido redactar una Consti-

tución desde la idea previa de que debe ser modificada.
Las Constituciones se redactan partiendo de la premisa
de que no van a ser modificadas porque están llamadas
a acompañar el completo ciclo vital que marca el desa-
rrollo político de un pueblo. El problema estriba en sus
garantías y en el grado de agravación con que se prote-
ge el cumplimiento de sus preceptos. Una cosa es la
cuestión de las garantías del cumplimiento de la norma
constitucional, y otra muy distinta el problema de la vo-
cación de perdurabilidad de la estructura existencial de
una determinada Constitución, aunque con frecuencia
ambos propósitos hagan uso de idénticos mecanismos
jurídicos de defensa: la rigidez constitucional.
Si examinamos las Constituciones del siglo xix,
desde la Constitución francesa hasta las de otros países,
como la Constitución del II Reich Alemán o.el Estatuto
Albertino, que después se convirtió en la Constitución
del Reino de Italia, vemos que las cláusulas que asegu-
raban la perdurabilidad de su estructura existencial eran
numerosas y de muy diversa naturaleza.
En ocasiones —como, por ejemplo, en la Constitu-
ción francesa del año su inmutabilidad se confía
al sentimiento del pueblo y a la capacidad de todos los
franceses para reconocerse en ella, mientras que en
otros casos —pensemos en la Constitución Imperial
alemana de 1871—, nos encontramos ante una arqui-
tectura institucional que condiciona su garantía de in-
mutabilidad a la posición de Prusia en las asambleas
parlamentarias: sin Prusia no se puede hacer nada y
contra Prusia nada se puede hacer.
Por su parte en Italia, el Estatuto Albertino no sólo
era calificado como «legge perpetua e irrevocabile de-
 XVIII GIORGIO LOMBARDI

lla monarchia», sino que la misma formación de la ley

ordinaria presuponía la conformidad de las tres fuerzas
políticas dominantes —que Cesare Alfieri había deno-
minado con acierto los tres poderes— dado que la ley
nacía de la convergencia en el mismo texto normativo
de la voluntad de la Cámara de los Diputados (la bur-
guesía), la voluntad del Senado (la aristocracia de las
instituciones) y la voluntad del rey, quien tenía que ra-
tificar todo el conjunto. En principio tal ratificación no
era en absoluto una obligación formal, sino la potestad
específica que correspondía a la Corona en el ejercicio
de un poder que le era propio. Y, salvando las distan-
cias, otro tanto de lo mismo cabría repetir en España de
la Constitución Canovista de 1876 que descansaba en
idéntica concepción de la política, expresada en este
caso en la fórmula Rey y Cortes.
Podríamos decir que estas circunstancias estructura-
les —la confluencia de tres instancias sociales que ac-
túan como garantes de la perdurabilidad del contenido
existencial de la Constitución— determinaban proba-
blemente una mayor dificultad para el cambio, en la que
no tardarían por abrirse ciertas brechas cuya aparición
no estuvo directamente relacionada con los plantea-
mientos teóricos iniciales del Estatuto. Y ello implicó
no tanto una minoración de la rigidez de la Constitu-
ción, cuanto una quiebra en el funcionamiento de la pro-
pia garantía constitucional que afectaba a la esencia
misma de la Constitución.
El problema estribaba, por tanto, en la existencia o
inexistencia de garantías destinadas a conseguir que la
Constitución se mantuviera en su estructura y en su
aplicación. Garantías que podían ofrecer distinta inten-
sidad —resultar más o menos flexibles—, lo que en
 ESTUDIO PRELIMINAR XIX

suma y extrayendo conclusiones más generales, nos

permite comprender que en ocasiones nos encontráse-
mos ante garantías de naturaleza fundamental y espe-
cialmente rígidas, y en otras ante garantías de menor
fuerza vinculante como es el caso de la garantías judi-
ciales.
El ejemplo del Estatuto Albertino parece particular-
mente ilustrativo a este segundo efecto, porque desde
sus primeros orígenes se planteó, aunque fuera en el
plano de la teoría, el problema de la eficacia jurídica de
sus preceptos en relación con las leyes precedentes con
las que entraba en contradicción, y también en función
de aquellas otras temporalmente sucesivas que no re-
sultaban coincidentes con los preceptos estatutarios.
Se trata de una cuestión que ha sido poco estudiada
en la doctrina constitucional italiana, pero que emerge
nítidamente en las argumentaciones de un clarividente
diputado de la izquierda en los arios del Reino de Italia
unificado, Angelo Brofferio, que dejó constancia del
modo en que la magistratura de la época rechazaba
considerarse a sí misma punto de referencia de una ga-
rantía constitucional concebida para resolver diferen-
cias entre el Estatuto y las leyes ordinarias. Incluso, ya
en la segunda mitad del siglo xix, el mismo Angelo
Brofferio llegaba a la conclusión de que la Constitución
era lo que los jueces decían que era. Algo que resulta
plenamente conforme con lo que medio siglo después
iba a afirmar el juez Hughes de la Suprema Corte de los
Estados Unidos. Pero la postura de Brofferio se trataba
de una excepción en un contexto de ignorancia de cual-
quier atribución constitucional en favor de la judicatura.
Y algo más tarde, un buen conocedor del derecho norte-
americano como el propio Luigi Einaudi, mantendría
 XX GIORGIO LOMBARDI

que Italia había sido claramente ajena a la idea de que la

naturaleza de la relación entre leyes y Constitución pu-
diera atribuir al juez una función que en nuestra tradi-
ción siempre se había considerado impropia. Advirtien-
do a continuación que sin embargo, nada en pura lógica
jurídica impedía a la magistratura del Reino de Italia, y
de la República luego, llegar a pronunciarse sobre la in-
constitucionalidad de las normas.
Y algo semejante sucedió con la Constitución de la
República de 1947 que en su disposición transitoria
VII, incorporaba, a título transitorio y mientras no en-
trasen en vigor las disposiciones relativas a la Corte
Constitucional, el control difuso de constitucionalidad
atribuido a los jueces. La jurisprudencia resolvió inhi-
biéndose y retomando otra vieja categoría weimariana,
aquella que, distinguiendo entre norma jurídica vincu-
lante y programática, permitía establecer dos valores
normativos uno de presente y otro diferido en el tiem-
po, de manera que sólo en el supuesto de la norma
constitucional plenamente vigente era posible abrogar
una ley ordinaria en razón a su contradicción con la
Constitución, mientras que las disposiciones progra-
máticas de la Constitución precisaban de una ulterior
concreción normativa del legislador ordinario para ad-
quirir eficacia jurídica prevalente, susceptible de con-
ferir la supremacía necesaria para hacer realidad el
control de constitucionalidad.
Ello no obstante, a lo largo del siglo xix hay que re-
cordar que en los primeros años del Estado unificado
se habían producido en Italia algunos raros casos de de-
claración de inconstitucionalidad en materia de actos
normativos del ejecutivo. Pero conviene reconocer que
se trataba de supuestos aislados (por citar un ejemplo,
 ESTUDIO PRELIMINAR XXI

cabe recordar la Sentencia del 20 de febrero de 1900 de

la Corte de Casación comentada en Foro It., 1900, II,
pp. 97 ss.) que no volverían a repetirse, de manera que
la supremacía de la Constitución sobre las leyes y nor-
mas reglamentarias fue, en general, un hecho ignorado
en la vida política italiana anterior a la Constitución
Republicana de 1947.
De todo ello resulta la falsa idea de que el Estatuto
italiano era una Constitución flexible, algo incorrecto
desde el sentido originario del texto, que de alguna ma-
nera se verificó en la práctica política en el momento
en que la posición políticamente paritaria entre la Cá-
mara, el Senado y el rey, empezó a perder su equilibrio
original en favor de la mayoría parlamentaria que, al
gobernar, terminó por determinar que el protagonismo
del Senado y del propio monarca, resultaran política-
mente más débiles. El Estatuto quedó pues a merced
del Parlamento, el hacedor de la ley; y de este modo el
poder encargado de la legalidad ordinaria sometida a la
Constitución, y la única institución en condiciones de
defender la continuidad de la esencia de la Constitu-
ción, pasaron a coincidir en el mismo órgano dando pie
a una notable confusión.
Pero ello sucedió, por otro lado, en un momento en
que en los estudios constitucionales se abría también
camino a considerar la Constitución como una norma
superior a las leyes, por lo que se entendía que necesa-
riamente debería existir una garantía que no se podía
confiar más que a los jueces.
En este sentido, si analizamos el pensamiento de un
clásico de la ciencia jurídica de la Ilustración precurso-
ra del constitucionalismo moderno todavía demasiado
olvidado, Gaetano Filangeri, y de otros autores poste-
 XXII GIORGIO LOMBARDI

riores que se sitúan en su línea, resulta significativo

que, tanto este tratadista como Pagano, consideraran la
problemática de las garantías y de la función jurisdic-
cional como una cuestión de vital importancia.
Vincenzo Ferrone ha dedicado en fechas recientes,
páginas muy interesantes al respecto. Aunque conviene
recordar que tanto Filangeri, como Pagano y otros pen-
sadores afines a ellos, se han situado fuera de la polé-
mica, pues su posición quedó reducida a un mero punto
teórico de partida, y no fue desarrollada dentro del de-
bate constitucional italiano.
Y ello se debió justamente, al hecho de que las clases
más avanzadas políticamente durante el Risorgimento,
sostuvieron la primacía del Parlamento, tanto desde el
punto de vista del peso político como desde la perspec-
tiva de las garantías jurídicas. En otras palabras, la doc-
trina del derecho público entendía que el Estatuto en
cuanto Constitución de Italia no podía asumir la condi-
ción de instrumento que operaba como mecanismo de
freno o limitación respecto a las decisiones del Parla-
mento: la atribución al juego de los tres poderes de la
función de defensa existencial del conjunto de elemen-
tos que caracterizaban el fluir de la vida política del
constitucionalismo monárquico, era algo propio del mo-
delo que Camilo Cavour y los liberales moderados iden-
tificaban con la experiencia británica. Tras el arrumba-
miento del poder de los reyes por las emergentes clases
burguesas de la segunda mitad del xix, seria el Parla-
mento en sí mismo quien garantizaría la estabilidad de
un contenido de la Constitución que superaría con mu-
cho cualquier exigencia derivada de la idea de garantía.
Y es que la idea de término medio («giusto mezzo»
o para decirlo en el original francés de donde proviene
 ESTUDIO PRELIMINAR XXIII

«juste milieu») en el que se inspiraba Cavour, era muy

similar a ese equilibrio que caracterizaba al conjunto de
garantías políticas, y no jurídicas, que comportaba la
evolución constitucional británica.
Por lo demás, el mismo Cavour había interpretado
desde el principio la expresión que calificaba el Estatu-
to como ley perpetua e irrevocable de la monarquía
(«legge perpetua e irrevocabile della monarchia»), en
el sentido de una limitación de la «plenitudo potesta-
tis», que había situado sus límites precisamente en el
propio hecho de la concesión («octroi») del Estatuto,
pero que en ningún caso podría bloquear la evolución
futura.
Así las cosas, rechazar el control de la constitucio-
nalidad, sobre todo si ésta se confiaba a los jueces nom-
brados por la Corona, aseguraba estabilidad y equili-
brio en la evolución de las instituciones, y formaba
parte, por así decirlo, del sistema de contrapesos que
aseguraba la continuidad de la esencia existencial de la
Constitución.
Sin embargo, en Europa, por aquella época, había
empezado a plantearse la cuestión de si el juez estaba le-
gitimado o no para intervenir en el procedimiento de for-
mación de la ley. Durante la segunda mitad del siglo XIX,
en sus primeras décadas, la Deutsche Juristentag (asam-
blea de juristas alemanes) había establecido, a partir de
los estudios de Rudolf von Gneist, que el juez debía te-
ner plenos poderes de supervisión sobre el procedi-
miento de creación de las leyes, es decir, sobre sus vi-
cios formales. En lo que respecta al vicio sustancial o
material, esto es, en relación a si el contenido de la ley
era conforme a la Constitución, no se había llegado a
tomar postura definitiva alguna, aunque más adelante
 XXIV GIORGIO LOMBARDI

no se dejaría de subrayar (y debemos la perfección de

la tesis a Kelsen) que, al estar comprendido en el proce-
dimiento de creación el respeto a las normas estableci-
das por la Constitución, fueran éstas cuales fueran, vi-
cio formal y vicio sustancial de la ley acabarían por
coincidir, por lo que el segundo debía ser subsumido y
completamente incluido en el primero.
En este sentido, se observaba que el legislador debe-
ría atenerse al respeto de la Constitución, pero, al ac-
tuar como creador de una norma, se encontraba con
que, en el plano del contenido, las normas constitucio-
nales no sólo se limitaban a acondicionar el proceso de
creación, sino que implicaban todo el patrimonio nor-
mativo constitucional precedente que, en tanto creador
de la ley, estaba obligado a respetar en la medida en que
no podía derogarlo, haciendo que los dos vicios pudie-
ran converger.
Sin embargo, es lícito pensar que la evolución pos-
terior del debate había llevado a considerar que esta
coincidencia no resultaba esencial, y a asegurar, por
consiguiente, como tradicionalmente mantenía la cien-
cia jurídica, que ambos vicios podían permanecer sepa-
rados al no ser necesaria semejante acrobacia concep-
tual desde el momento en que vicio sustancial y vicio
formal, representaban dos momentos cualificados para
valorar la conformidad de la ley con respecto a la Cons-
titución.
Es necesario profundizar en un aspecto: existe una
diferencia de fondo entre la consideración que merece
el juez para el constitucionalismo de Estados Unidos,
con la que le atribuye el constitucionalismo europeo en
relación con la construcción de las garantías constitu-
cionales.
 ESTUDIO PRELIMINAR XXV

En la Francia postrevolucionaria de los Borbones y

Orleans, desde donde —como apuntará sagazmente
Barthelemy en una hoy olvidada monografía— se desa-
rrolla el constitucionalismo de la Restauración en la
Europa continental, se consideraba fuera de toda lógica
que los jueces pudieran influir con sus sentencias en la
actividad legislativa y en los actos administrativos y,
con mayor motivo, en el plano de las garantías constitu-
cionales. La última palabra debería corresponder, en
todo caso, al Parlamento, que era el mejor intérprete de
la Constitución. Estas tesis, que podemos bautizar tran-
quilamente como postjacobinas, resultaban absoluta-
mente incompatibles con cualquier competencia atri-
buida a los jueces.
En otras palabras: en el modelo de raíz revoluciona-
ria francesa que a través de la Restauración recibirá el
concepto continental europeo de Constitución del Kix,
no era posible que tanto la administración corno la le-
gislación estuvieran condicionadas por la supervisión
del poder judicial. El principio dominante era la pre-
eminencia de la autoridad, ya fuera el parlamento, el
gobierno o la administración y su no contestación por
ningún órgano controlador. Estas afirmaciones coinci-
dían plenamente con la configuración que en Montes-
quieu tenía el poder judicial, definido como «pouvoir
en quelque facon nulle». Como consecuencia de ello, la
defensa de la Constitución quedaba en manos de las
fuerzas políticas una vez que la mención al pueblo, que
aparece como garantía última en la Constitución revo-
lucionaria del año III, ponía de manifiesto su valor pu-
ramente retórico.
Preponderancia así pues de la ley, y por tanto siem-
pre del derecho positivo, como expresión de una coin-
 XXVI GIORGIO LOMBARDI

cidencia entre legalidad y legitimidad; ésta será la pre-

misa de un razonamiento inspirado en el positivismo
jurídico.
Todo este bagaje conceptual, explica por qué nace-
ría en la Europa de la Constitución de Weimar, una po-
lémica como la surgida entre Kelsen y Schmitt.

3. LAS PROPUESTAS DE CARL SCHMITT Y

HANS KELSEN. LA SITUACIÓN DE LA JUS-
TICIA CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA A
FINALES DE LA REPÚBLICA DE WEIMAR
Y EL DESARROLLO DEL JUDICIAL REVIEW
EN LOS ESTADOS UNIDOS. NORMATIVIS-
MO VERSUS DECISIONISMO

Después de la Primera Guerra Mundial (1919), pa-

reció como si sobre todos los problemas de índole cons-
titucional se hubiese abatido una colosal ola de revisión
crítica, que obligaba a que cualquier concepto debería
ser necesariamente examinado de nuevo y replanteado
en función de las nuevas formas y principios que defi-
nían las relaciones políticas. Estas relaciones se revis-
tieron de importancia teórica, entremezclándose con
asuntos de gran relevancia que abarcaban desde el de-
bate sobre la naturaleza de la Constitución, hasta las
diferentes posturas acerca de la significación suprema
de lo político, y sus posibilidades de reconducción en
clave de derecho.
En este sentido, y en lo que hace a la específica que-
rella sobre la justicia constitucional, es preciso observar
que la posición de Schmitt debe ser explicada tanto en
relación con su particular idea de Constitución, como
 ESTUDIO PRELIMINAR XXVII

atendiendo a la concreta situación histórica de Alemania

durante la República de Weimar, y a sus vínculos con los
supuestos que caracterizan su dificil gestación. Por con-
tra, la construcción de Kelsen resulta diferente en la me-
dida en que se abstrae a cualquier concepto histórico-
concreto de Constitución, y se encasilla en un mecanismo
de garantía que se encuentra vinculado a un precedente
cuyas raíces se remontan a una institución que se halla
fuera del constitucionalismo moderno. Se trata de una
institución en realidad más emparentada con el ordena-
miento del Antiguo Régimen que con el de la Restaura-
ción, por sus orígenes en figuras que remontan su antece-
dente teórico más claro al llamado pouvoir d'intérination
del Tribunal Supremo del Imperio (los en Francia llama-
dos Parlamentos del Antiguo Régimen, que podían blo-
quear la entrada en vigor de cualquier acto soberano so-
bre todo donde reinaba un rey absoluto).
A este respecto, importa recordar que las competen-
cias del viejo Tribunal del Imperio implicaban la posi-
bilidad de establecer una cierta garantía de los derechos,
si bien limitada y no del todo manifiesta, pero contem-
plaban desde luego la posibilidad de que un juez pudiera
intervenir de algún modo en materia de derechos y ga-
rantías constitucionales. El Tribunal Constitucional pro-
puesto por Kelsen en el texto de la recién establecida
República austriaca inmediatamente después de la Pri-
mera Guerra Mundial, retrotrae por consiguiente, sus an-
tecedentes a las instituciones del Imperio y, por ello, en
principio no comportaba ningún tipo de reacción frente
al pasado, no cuestionando la idea de Constitución hasta
entonces imperante, ni significando reconsideración al-
guna del planteamiento general de las garantías constitu-
cionales y su destino.
 XXVIII GIORGIO LOMBARDI

Sin embargo, la situación en la Constitución en la Re-

pública de Weimar era muy diferente. De hecho en 1919
el punto de partida de todo el edificio constitucional ha-
bía consistido en idear un complejo equilibrio de pode-
res, tanto en el plano institucional como en los equili-
brios políticos que se proyectaban en el ámbito de las
relaciones a que daba vida el juego constitucional, y en
el terreno de las ideologías. A diferencia del caso del tri-
bunal Austriaco (en Austria el control de las leyes así
como de los reglamentos era competencia del Tribunal
Constitucional), en el propio texto Alemán no se había
previsto una única institución competente para juzgar si
los actos normativos respetaban o no la Constitución.
Había, eso sí, un Tribunal Supremo del Reich (Reichsge-
richt), en cuyo cometido entraban las cuestiones de juri-
dicidad ordinaria, y también existía otro organismo, el
Tribunal de Estado del Reich (Staatsgerichtshoj)
que, se-
gún lo estipulado por el artículo 19 de la Constitución,
contaba con competencia en los conflictos de atribución
y en el control de los actos y de las relaciones entre el
Reich (el Estado central) y los Leinder
(íos territorios o
estados miembros del Reich). Pero antes de sacar mayores
conclusiones al respecto, conviene no olvidar que la Re-
pública de Weimar —como sucedería también con la Re-
pública austriaca de 1920— era un Estado federal, de ma-
nera que el sentido último de este tribunal debía
entenderse más en la lógica de la división territorial del
poder y del federalismo, que en relación a cualquier diná-
mica de supremacía formal de la Constitución.
Así pues, en la Constitución de Weimar nada se de-
cía sobre el control ordinario de constitucionalidad
que no entraba dentro de las atribuciones del
gerichtshof, ni en principio, en las del Tribunal Staats-
Supre-
 ESTUDIO PRELIMINAR XXIX

mo, de manera que nada se había previsto en el texto

acerca del modo en que debería garantizarse el respe-
to por el legislador ordinario de los preceptos consti-
tucionales.
Pero además de todo ello, en la Constitución de Wei-
mar, siguiendo la vieja propuesta de Max Weber, la fi-
gura del Reichsprasident, el Jefe del Estado elegido di-
rectamente por el pueblo, se había potenciado hasta el
punto de ser reconocida como institución suprema en-
cargada de asegurar el mantenimiento del Estado, tal y
como precisaba el artículo 48 del texto constitucional,
que preveía el llamado «poder dictatorial» (Diktatur-
gewalt) como un momento excepcional en las relacio-
nes de poder durante las situaciones de crisis.
Mientras que en el caso de Austria el asunto de la
justicia constitucional quedaba zanjado por la expresa
atribución de competencias al efecto por la Constitu-
ción republicana de 1920 al Tribunal Constitucional, en
Alemania el problema llegó a alcanzar una deriva cru-
cial cuando el Tribunal Supremo de Justicia del Reich
(Reichsgericht) empezó a desautorizar normas legales
dispuestas por el parlamento que el Tribunal consideró
inconstitucionales.
En todo ello se evidenciaba la profunda contradic-
ción en que incurría el texto de Weimar que radicaba en
el hecho de haber limitado las competencias del Staats-
gerichtshof a materias relacionadas con la distribución
territorial del poder como acabamos de comprobar, y
simultáneamente silenciar cualquier referencia a la po-
sible violación ordinaria de la Constitución por el legis-
lador. Dos lógicas que, de haberse puesto de manifies-
to, podrían haber llegado a ser conciliadas, aunque no
sin dificultades, pero que a la postre no habían quedado
 XXX GIORGIO LOMBARDI

definidas en el texto constitucional en la medida que de

un lado se había establecido una competencia constitu-
cional, y de otro existía una laguna: un silencio normati-
vo sobre el control judicial de esta segunda competencia
(Richterlichesprufungsrecht).
Desde este punto de vista, quizás podía parecer obvio
que se escondiera la pretensión última de lograr una cierta
similitud con el modelo austriaco, pero también resultaba
evidente la profunda divergencia que separaba a ambos.
En la propuesta austriaca, el control «concentrado»
de la constitucionalidad era en realidad un modelo de
auténtica jurisdicción constitucional, un mecanismo
nuevo y original para aquellos tiempos. En tanto que la
competencia que había asumido el Tribunal Supremo
del Reich Alemán, se inscribía todavía en un control di-
fuso de la constitucionalidad, que en lengua alemana no
se puede calificar como jurisdicción constitucional
sino como un efecto del ordenamiento judicial en ma-
teria de Constitución.
Sin embargo, una situación similar con un desenla-
ce muy distinto, había tenido lugar unos cien años antes
en los Estados Unidos de América: se trata del manda-
mus case conocido como el caso Marbury vs. Madison,
que marca el inicio del control constitucional (Judicial
Review) por parte del Tribunal Supremo y, en realidad,
por el poder judicial en su conjunto, que velaba para
que las leyes se mantuvieran dentro del marco de la
Constitución.
Para hacerse idea exacta de la situación, es necesa-
rio recordar que no existen huellas que permitan atri-
buir semejante competencia a la judicatura en precepto
alguno de la Constitución de Estados Unidos (sobre
este tema y entre la doctrina italiana continúan siendo
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXI

fundamentales los estudios de Mario Einaudi, escritos

en torno a los años treinta el pasado siglo). Si bien en
ningún momento se planteó la posibilidad de ponerla
en tela de juicio ya fuera desde el punto de vista cientí-
fico o desde el punto de vista práctico.
Schmitt —siguiendo la forma de abordar el estudio
de los problemas constitucionales en él habitual— an-
tes de publicar, en 1931, Der Hüter der Verfassung, que
aquí prologamos, había dedicado al menos dos trabajos
anteriores a esta misma cuestión (Der Hüter der Verfas-
sung en Archiv für das óffentliches Recht de 1929, y
Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, en el tra-
bajo colectivo compilado por Otto SchreiberDie Reichs-
gerichtspraxis im deutschen Rechtsleben también de
1929). En sus estudios hace referencia a estos aconteci-
mientos considerando, sin más argumentos, que resul-
taba de todo punto imposible explicar lo que estaba su-
cediendo en la Alemania de los años veinte sobre la
premisa de establecer un paralelismo con el proceso
que un siglo antes había dado lugar al nacimiento de la
jurisdicción constitucional en Norteamérica. Pero su
argumentación al respecto resulta pobre y de hecho no
se sostiene, porque en Alemania de los últimos tiempos
de Weimar, desde la sentencia de 4 de noviembre de
1925 del Tribunal Supremo del Reich (Reichsgericht)
se había llegado a afirmar ya la idea de que todo tribu-
nal poseía no sólo la facultad, sino también la obliga-
ción, de decidir sobre cuestiones de constitucionalidad
si se suscitaban dudas a propósito. Y los efectos de la
aceptación general de esta tesis eran tales, que el
gobierno incluso llegó a preparar y presentar ante el
Reichstag un «Proyecto de ley sobre el examen de la
constitucionalidad de preceptos de derecho del Reich»
 XXXII GIORGIO LOMBARDI

que, de manera un tanto ambigua, procuraba cerrar le-

galmente las posibilidades a esa evolución, atribuyendo
la competencia al Staatsgerichtshof, inclinándose por
el modelo de jurisdicción concentrado, pero sin renun-
ciar por completo a reconocer el derecho al control ju-
dicial difuso en los casos concretos'. Por su parte Kel-

' La sentencia del Tribunal Supremo del Reich citada afirma-

ba literalmente: «No conteniendo la Constitución del Reich ningún
precepto por el que se sustraiga a los tribunales la decisión sobre
la constitucionalidad de las leyes del Reich y se confie a otro or-
ganismo determinado, debe reconocerse el derecho, y el deber del
juez a examinar la constitucionalidad de dichas leyes». Inmediata-
mente después de este fallo, que en teoría abría camino definitivo
a un modelo de justicia constitucional del tipo del judicial review
norteamericano, el gobierno procuró cerrar la vía a esta interpreta-
ción constitucional mediante el citado proyecto de ley que nunca
llegó a ser aprobado. La situación en 1931, fecha de publicación
de los dos trabajos de Schmitt y Kelsen, era pues, de desconcierto
porque si bien, de un lado, los jueces ordinarios no se atrevían a
seguir la senda marcada por el Tribunal Supremo, por otro cabía
la posibilidad legal de operar de ese modo. El camino al debate
doctrinal estaba por lo tanto despejado en medio de un grave con-
flicto de orden político y económico que impedía constituir ma-
yorías estables en el parlamento por la existencia de dos partidos
anticonstitucionales, el nacional-socialista y el comunista, que
juntos contaban con una mayoría negativa de bloqueo que evita-
ba que el Reichstag cumpliera su papel constitucional. El terreno
había quedado expedito para buscar soluciones que superaran la
incapacidad del Parlamento —no solo el Reichstag sino también
los Parlamentos territoriales de los Ldnder, como era el caso de
Prusia— para constituir gobiernos de mayoría estable capaces de
afrontar las consecuencias de la crisis económica que se cernía
sobre Alemania. En este contexto, el planteamiento de Schmitt,
aunque formalmente discurre sobre el argumento de la polémica
de la justicia constitucional, rompe en realidad los parámetros del
planteamiento doctrinal general entonces imperante, y se sitúa en
el terreno de la defensa existencial, de lo que el autor considera
esencia de la Constitución de Weimar y sus valores, algo que pue-
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXIII

sen, ni siquiera aborda la cuestión del Judicial Review

americano en su trabajo, limitándose a responder a la
necesidad de afrontar el control material de constitu-
cionalidad como si se tratara de un supuesto indisocia-
ble del control de legalidad formal.
Pero en realidad, la propuesta surgida en la praxis
jurídica y judicial de los Estados Unidos, marca la dis-
tancia en las relaciones entre poder legislativo y poder
judicial y, podríamos añadir también, entre los poderes
del Estado y el poder judicial, con respecto a la consi-
deración teórica y práctica sobre la forma de salvaguar-
dar la constitucionalidad de las leyes.
De hecho, en Estados Unidos no era motivo de sor-
presa ni de escándalo que un juez bloqueara, o mejor
dicho desautorizase, un acto del poder público y, espe-
cialmente, del poder legislativo, sino que resultaba
completamente normal que, ante una Constitución rígi-
da —y la de Estados Unidos lo era—, se tuviera por
inadmisible que entraran a formar parte del ordena-
miento jurídico normas susceptibles de violar los pre-
ceptos de la Constitución.
La lógica que actúa tras estos razonamientos resulta
bastante ilustrativa a los efectos que aquí se persiguen.
Y la respuesta a la pregunta acerca de por qué surge en
América un control de constitucionalidad ligado a la
acción de los jueces, se encuentra en las mismas cau-
sas por las que ello no sucede en los ordenamientos
judiciales europeos. El punto de partida en ambos es
común, el poder judicial se considera ideológica y prác-
ticamente más débil que el poder legislativo y normati-

de o nocoincidir con la garantía jurídica de la Constitución, pero

también se puede superponer a ella.
 XXXIV GIORGIO LOMBARDI

vo: la división de poderes actúa en contra del poder ju-

dicial y no a su favor. El resultado es que la garantía
constitucional se ve amenazada tanto en América como
en Europa, pero mientras en América el poder judicial
es capaz de reaccionar encontrando un fundamento de
su posición que vaya más allá de la misión que le con-
cede la Constitución, en Europa subsumida entre la de-
pendencia burocrática del monarca y la material del ór-
gano que produce el derecho aplicable, la judicatura
queda finalmente constreñida a la función estricta que
le marca la ley nacida del parlamento.
Desde luego, no es arbitrario pensar que el ordena-
miento constitucional en Estados Unidos deriva en su
conjunto de algo más profundo que la voluntad del le-
gislador o del poder constituyente que, produciendo el
derecho positivo, ofrece a través de él la medida de la
justicia como pura legalidad.
En Estados Unidos, uno de los fundamentos de la
actividad judicial es la tutela de los derechos, pudién-
dose hablar de tutela de los derechos no ya cuando és-
tos son creados por la Constitución o por el legislador
y, por tanto, cuando son fruto del ordenamiento positi-
vo, sino cuando resultan ser anteriores al Estado, en re-
lación con el cual representan condición eficiente de su
existencia y signo de su garantía.
Por ello, la división de poderes parte de algo más
profundo, es decir, surge de una estructura de derecho
fundada sobre normas anteriores al Estado. Hunde por
consiguiente sus raíces en el derecho natural, por lo que
el juez se convierte en juez de los derechos y no en juez
de la legalidad. Incumbe al juez, en primer lugar, resta-
blecer la observancia de los derechos y valores que pla-
nean sobre y antes de la Constitución y, por tanto, al
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXV

poder judicial le cabe, como tal, considerar inoperantes

todas las normas que violen esos derechos. Al actuar de
este modo, restablece el equilibrio entre persona y po-
der, entre individuo y Estado. Precisamente por eso, la
división de poderes potencia la posición del juez, exac-
tamente al contrario de lo que ocurre en toda la historia
constitucional de la Europa continental, en la que pre-
valece el positivismo jurídico frente al principio del ius
naturale.
Sería útil no pasar por alto la observación de que en
el mundo jurídico anglosajón se ha producido un gran
número de planteamientos nuevos y de nuevas institu-
ciones jurídicas, pero también es el que menos teoría ha
generado acerca de ellas por la sencilla razón de que
sólo un pensamiento ha bastado para imperar sobre los
demás: una idea que dimana de la noción contractualis-
ta de Estado, la premisa de que el hombre posee dere-
chos innatos e irrenunciables que el poder político tiene
como función salvaguardar y que están en el origen de
toda la organización estatal.
El mundo jurídico europeo no ha producido tanta
jurisprudencia en el ámbito constitucional como el an-
glosajón, pero como contrapartida Europa ha produci-
do más teorías, y por consiguiente más enfrentamientos
y contradicciones de fondo entre los autores que se han
ocupado del problema. Esto explica que las primeras
reflexiones sobre la relación entre las leyes, la Consti-
tución y las fórmulas para asegurar su defensa, proce-
den, como es bien sabido, de Estados Unidos y del aquí
recordado caso Marbury vs. Madison. Sin embargo la
reflexión más profunda, donde se produce una auténti-
ca confrontación de calado entre las diferentes posturas
posibles, es la querella Kelsen/Schmitt. Resulta necesa-
 XXXVI GIORGIO LOMBARDI

rio añadir que esta polémica ha profundizado en las ra-

zones fundamentales en que descansa el control sobre
las leyes y, en la búsqueda de un garante para éste, y se
ha adentrado tanto en el terreno de la idea Constitución,
y llegado tan lejos en sus abstracciones lógicas, que ha
terminado abocando a una divergencia absoluta entre
las propuestas de Kelsen y las tesis de Schmitt.
Insistimos en que se trata de una divergencia abso-
luta, dado que basta leer los distintos puntos de vista
para llegar a la conclusión basada en sólidos funda-
mentos teóricos, de que entre ambas posiciones no hay
ningún elemento común.
Ya hemos expuesto anteriormente buena parte de
las razones que explican esta afirmación. Ahora es ne-
cesario considerar el porqué de ello, y ver la fuerza de
los argumentos que han ido apareciendo progresiva-
mente en la polémica, prestando especial consideración
a la articulación técnica de lo que provisionalmente pu-
diéramos calificar como «decisión jurídica».
A este respecto, importa aclarar que, aun cuando
desde el punto de vista de la cronología de los aconte-
cimientos, la publicación de El Defensor de la Consti-
tución (Der Hüter der Verfassung) de Schmitt precede
en el tiempo unos pocos meses a la aparición del ensa-
yo de Kelsen ¿Quién debe ser el defensor de la Consti-
tución? (Wer soll Hüter der Verfassung sein?) que, a su
vez, se presenta como una réplica expresa y directa a la
obra de Carl Schmitt, lo cierto es que, en el orden de la ló-
gica de los argumentos, el estudio de Schmitt parte de
efectuar una crítica a la previa labor de Kelsen, en cuan-
to responsable intelectual y gran artífice del control de
constitucionalidad concentrado recogido en el texto
Constitucional Austriaco de 1920.
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXVII
a- No es que el libro de Schmitt tenga como propósito
:e directo rebatir de manera exclusiva las tesis de Kelsen
;e —el modelo de jurisdicción constitucional es para el
autor alemán otro más a refutar—. Sino que, más allá
a de lo acerado e intempestivo de su crítica casi personal
e contra el autor austriaco, el auténtico objetivo de Schmitt
es contestar todas las posibles vías de salida hacia un
modelo u otro de justicia constitucional que en aquel
momento parecía estar ofreciendo el complejo panora-
ma político de la Alemania de finales de Weimar. Lo
que Schmitt cuestiona es la propia categoría de justicia
constitucional como remedio de defensa existencial de
la Constitución, y sitúa esta en un pouvoir neutre atri-
buido al Reichsprasident como Jefe del Estado. Y su
construcción le permite concluir la definición de una
forma de Estado alternativa al parlamentarismo: una
solución constitucional pretendidamente coherente con
el principio de identidad democrático, que ju«nto al libe-
ral informaba también el contenido esencial del texto
de Weimar, que servirá de alternativa al constituciona-
lismo de partidos; algo que el autor llevaba buscando
denodadamente desde sus primeros escritos que se re-
montaban veinte años atrás. Pero a la postre, no es esta
última proposición schmittiana lo que aquí nos intere-
sa. Nuestro objetivo radica sobre todo en desbrozar los
argumentos técnico-jurídicos en virtud de los cuales, el
entonces profesor de Berlín se permitía cuestionar la
viabilidad de la justicia constitucional en el orden legal
de Weimar, proponiendo en su lugar el recurso a la otra
idea de legitimidad encerrada en la Constitución del
Reich.
Y en este sentido no hay duda, y todavía más desde
la distancia que confiere la perspectiva actual, de que
 XXXVIII GIORGIO LOMBARDI

los argumentos más sugerentes en los dos polos de la

querella, resultan ser los invocados por Schmitt. Inclu-
so personalmente debo reconocer humildemente que
en mis años de juventud, cuando topé con ellos por pri-
mera vez en Heidelberg (yo, que procedía de la Facul-
tad de Derecho de Turín, quizá una de las más «positi-
vistas» de Europa en la que se citaba a Kelsen y a la
Escuela de Viena en todos los cursos de la licenciatura,
matizado como mucho en el plano de las asignaturas
históricas por el institucionalismo de Santi Romano),
quedé fuertemente conmocionado por su espíritu polé-
mico, su rotunda argumentación, y su carácter alterna-
tivo con respecto a las opiniones más habituales en tor-
no a la cuestión.
Desde luego, la profundidad de mirada con que Schmitt
enjuicia la situación, resulta dificil de igualar. Poco im-
porta que sus consideraciones encierren valoraciones
discutibles, consideraciones que responden más —co-
mo con razón le espetara Thoma años atrás en otra im-
portante polémica acerca del parlamentarismo— a mo-
delos ideales de diseño propio carentes de existencia
histórica, que a realidades jurídicas susceptibles de en-
foque problemático. Schmitt siempre pone el punto en
la llaga, y en este caso sabe contextualizar con extraor-
dinaria sagacidad la función de la justicia constitucio-
nal en el plano de los retos y problemas que acucian a
la democracia de Weimar, y situar los términos de su
debate en el intrincado problema de los límites de la re-
lación entre derecho y política, esforzándose por deli-
mitar el alcance de dos diferentes cometidos: crear de-
recho, y aplicarlo.
La tesis de Schmitt en principio parece sencilla: no es
posible garantizar el cumplimiento de la Constitución y,
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXIX

al mismo tiempo, asegurar la certeza jurídica y su prácti-

ca, en caso de que la relación entre ley y Constitución
quede completamente alejada de la subsunción del he-
cho en una norma, postulado que constituye el modus
operandi característico de la aplicación del derecho que
es propia del juez y por tanto de la jurisdicción. Para
Schmitt, no cabe resolver el hipotético conflicto entre
ley y Constitución a fuerza de subsumir una norma en
otra norma, ya que un abismo separa la operación lógica
de subsumir el hecho en la norma, de la función de pre-
cisar la compatibilidad lógica de la ley con la Constitu-
ción. Dicho en pocas palabras: la determinación de la
compatibilidad lógica entre dos normas de derecho, nada
tiene que ver con la aplicación de la ley al supuesto con-
creto de hecho, con su concreta individuación en la rea-
lidad de los hechos.
Dos son, a la postre, los elementos que alientan las
dudas de Schmitt, el primero, la libertad —qué hasta ca-
bría de calificar de arbitrariedad— con que se construye
la norma que opera en la aplicación ordinaria del dere-
cho, y la arbitrariedad con la que el juzgador efetúa la
interpretación del contenido de la norma constitucional
en la que la norma ordinaria debe ser subsumida. Dos
dudas que generan dos arbitrios y, los arbitrios, la deci-
sión arbitral, nunca pueden dar vida a ningún derecho
aplicable, sino tan sólo a un hecho jurídico. Para Schmitt,
además y en segundo lugar, la deducción gradual de las
fuentes del derecho, aun en el caso de que las normas
fueran claras y unívocas y estuvieran poseídas de una
claridad incontrovertible como la postulada por Kelsen,
no resolvería nada, pues esa deducción no es otra cosa
que un espejismo, y resulta totalmente incompatible con
las premisas sobre las que se asientan el Estado y el de-
 XL GIORGIO LOMBARDI

recho. No hay derecho puro al margen de la política, y

menos cuando en la Constitución se albergan preceptos
de contenido ambiguo como los que hacen referencia a
los derechos y libertades recogidos en la parte segunda
del texto de Weimar. Pero en esto el autor austriaco es
muy consciente de que su tesis descansa en la necesidad
de neutralizar, de despolitizar el derecho y, por eso, la
postura de Kelsen es tajante: no cabe interpretación del
derecho allí dónde no existe norma jurídica desprovista
de ambigüedad política. Incluso ese es el mensaje final
con el que concluye su opúsculo de réplica: no hay valo-
ración política que quepa en la norma jurídica.
Pero volviendo al arbitrio en la decisión, la tesis de
Schmitt tal vez llega hasta las últimas consecuencias
escondiendo una suerte de paradoja, un sofisma oculto
que anida en su razonamiento desde primera hora, y
que el propio Schmitt reconoce haber abordado en uno
de sus primeros escritos de 1912, hoy desafortunada-
mente bastante inadvertido, su opúsculo sobre ley y
sentencia (Gestz und Urteil) en el que admite la exis-
tencia de un elemento de duda en el plano de la aplica-
ción del derecho, que constituye la raíz de su pensa-
miento decisionista y que él denomina precisamente
Dezision. Y es que para Schmitt, la cuestión es la si-
guiente: ¿cuando interpretamos un contrato con la fina-
lidad de aplicar la ley, estamos ante el mismo supuesto
que cuando interpretamos la coherencia de una ley con
otra ley? ¿Nos encontramos, acaso, en presencia del
mismo procedimiento lógico cuando una norma se so-
mete a otra norma, y cuando la norma que se va a sub-
sumir toma la posición del hecho?
El juicio de constitucionalidad consiste, por tanto, en
una decisión que encierra importantes elementos de duda,
 ESTUDIO PRELIMINAR XLI

y la presencia de esta duda en la acción de determinar cuál

es el derecho que debe prevalecer, similar a la que siempre
ha estado presente en cualquier ordenamiento jurídico, in-
cluidos los de la Common Law, no ha producido fuera de
la Europa continental ninguna controversia teórica y ha
sido universalmente aceptada. Sin embargo para Schmitt,
la libertad del aplicador del derecho, y el juicio sobre la
duda que al operador del derecho corresponde, no puede
entrar dentro de los cometidos del juez continental. El juez
supervisa a posteriori la acción de otro poder jurídico, no
decide la creación del derecho.
Así pues, en el caso que nos ocupa tendríamos que
plantearnos la siguiente pregunta: ¿es suficiente la dispu-
ta entre la concepción decisionista y la concepción nor-
mativista del derecho para explicar el problema de
quién debe ser el defensor de la Constitución? Schmitt
responde que se trata de dos lógicas opuestas, de dos
formas de entender el derecho, que en caso de encon-
trarse y mezclarse en una sola, perderían sus referentes
y entrarían en una suerte de entropía que destruiría las
instituciones que desde ella construyen su sistema.
En resumen, para Schmitt cuando se aspira a actuar
con libertad de arbitrio para determinar el contenido
existencial de la Constitución y defender su esencia
ante una amenaza cierta, ante un peligro también exis-
tencial, se impone decidir previamente quién debe ser
esa institución llamada a actuar como defensor de la
Constitución. Y Schmitt propone incuestionablemente,
que en el caso de la República de Weimar, lo sea Jefe del
Estado, es decir, al Presidente del Reich.
El sufragio popular en que fundamenta su nombra-
miento, y así como la independencia de los partidos que
deriva del carácter directo de su elección, la competen-
 XLII GIORGIO LOMBARDI

cia para asumir poderes excepcionales en momentos ex-

cepcionales que le atribuye el artículo 48 de la Constitu-
ción, y el hecho de vincular la idea de equilibrio al
llamado pouvoir neutre, bastan a Carl Schmitt para ase-
gurar que el Jefe del Estado llegue a ejercer la función
de garante de la Constitución cuando se trata de decidir,
esto es, cuando su decisión entraña optar con libertad
de arbitrio entre dos posibilidades existenciales dife-
rentes.

4. LOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LAS

PREMISAS DEL DEBATE SCHMITT/KELSEN
EN LA REALIDAD DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

Al llegar a este punto, se hace evidente que nuestro

trabajo no debe quedar solamente reducido a un mero
planteamiento de tipo técnico-teórico, porque se pu-
diera concluir que estamos ante un delate relevante
únicamente en función del carácter que mantuvieran
las distintas relaciones dentro del ámbito de lo jurisdic-
cional. Por consiguiente, es necesario preocuparse tam-
bién por considerar los criterios previos a la valoración
práctica de ambas posturas, y proceder a proyectar su
operatividad en el funcionamiento de conjunto del sis-
tema constitucional. De hecho, todo cuanto hemos re-
cordado anteriormente sobre la duda y sobre los sofis-
mas que subyacen a las relaciones entre norma ordinaria
y norma constitucional, resulta análogamente aplicable
cuando, con un notable nivel de arbitrariedad, el papel
de garante de la Constitución viene atribuido a una ins-
tancia de origen popular. Y es que por mucho que la
 ESTUDIO PRELIMINAR XLIII

figura del Reichsprásident se encuentre separada de los

partidos, y aunque se presente vinculada a la máxima
representación de los organismos del Estado, habrá
siempre una arbitrariedad insoslayable en lo que el Jefe
del Estado pueda entender por garantizar o salvaguar-
dar la Constitución.
Así las cosas, si la Constitución es algo conocido
por su defensor, entonces se cae en una versión norma-
tivista de tipo kelseniano; si, en cambio, el contenido
de la Constitución está por definir y es lo que las fuer-
zas políticas consideran en cada momento que debe ser,
entonces el garante se convierte en servidor de la deci-
sión constituyente. En ese sentido, ¿cómo se distingue
cuánto hay en su actividad de ejercicio directo del po-
der constituyente, y cuánto de acción de garantía de
una Constitución en peligro y, por tanto, de ejercicio
del poder constituido?
Desde este punto de vista, es interesante observar
que ninguno de los dos modelos, ni el modelo de Kel-
sen ni el modelo de Schmitt, son exhaustivos a la hora
de cubrir todo el espectro de la garantía constitucional.
En efecto, la atribución a un juez de las competen-
cias para garantizar la Constitución, no implica una ad-
hesión total y rigurosa a la tesis de Kelsen que termine
haciéndola realidad, porque cabe siempre un juez que
vaya más allá de la norma y cree derecho («judge made
law»). Y del mismo modo, no es necesaria una estructu-
ra presidencial como la prevista en la Constitución de
Weimar, elegida por el pueblo y con poderes de decisión
en casos excepcionales, para deparar a Schmitt el pie de
su construcción científica. Basta con mucho menos.
De una forma u otra, lo cierto es que actualmente la
concentración de competencias en un organismo judi-
 XLIV GIORGIO LOMBARDI

cial para ejercer el control de la constitucionalidad, se

ha difundido en todos los Estados en los que se ha aspi-
rado a garantizar la permanencia de los valores antes
que de las normas constitucionales. Y eso ha sucedido
sin que hoy ya nadie se asuste ante las consecuencias
enunciadas por Schmitt, que alertaba del peligro que
implicaba la imposibilidad de salvaguardar ciertas se-
guridades a través de una operación de subsunción de
una norma en otra norma constitucional opuesta. Bien
es cierto, que aunque las normas en materia de dere-
chos continúan siendo ambiguas, el elevadísimo grado
de consenso que tras la segunda Guerra Mundial ha ve-
nido caracterizando a las democracias occidentales, ha
determinado que la interpretación que efectúan las
fuerzas políticas de signos ideológicos en principio en-
frentados, sobre los temas más polémicos recogidos en
esas normas, resulte en la práctica casi completamente
coincidente, de suerte que en materias como la disolu-
ción del matrimonio, el aborto, el derecho de huelga,
los límites al derecho de propiedad o la ektensión de las
libertades individuales, las antiguas diferencias irre-
conciliables hayan devenido en la realidad de la vida
cotidiana en retórica, permitiendo en el terreno de los
hechos una casi completa coincidencia que ha actuado
como soporte «consensuado» de fondo de las decisio-
nes de los diferentes Tribunales Constitucionales Euro-
peos. El consenso sobre lo que es el contenido de la
norma constitucional, ha sustituido, por consiguiente, en
el mundo de la interpretación del derecho, a la exigencia
kelseniana de la exquisita pureza jurídica de la ley.
Pero, y centrándonos en la cuestión institucional, in-
cluso en los textos constitucionales en los que no es un
verdadero organismo judicial quien toma las decisiones
 ESTUDIO PRELIMINAR XLV

de constitucionalidad (como es el caso de Francia), se

hace referencia a la necesidad de controlar el someti-
miento a derecho de los poderes constituidos. Así pues,
no es necesario respetar aquellos parámetros teóricos de
los que hemos hablado anteriormente y, al mismo tiem-
po, tampoco parece ya indispensable la condición que
Kelsen ponía como elemento esencial de su modelo, y
que consistía en la claridad de los textos normativos para
que sea posible que una norma se encuentre sometida a
la Constitución.
Desde poco después de la Segunda Guerra Mundial
en adelante, la garantía de la Constitución es confiada
a organismos que actúan en el plano jurisdiccional, y
con métodos y criterios jurisdiccionales, reconocidos
como comunes, incluso cuando se habla de órganos
como el Consejo Constitucional francés, que por su
composición difícilmente podría definirse como una
institución de tipo jurisdiccional.
Ahora el verdadero problema estriba en si, como
hemos señalado con anterioridad, este modelo puede
cubrir o no el complejo y amplio espectro de todas las
garantías. De hecho, hay actos que por su naturaleza,
por las circunstancias en las que se manifiestan y por
la propia estructura de sus relaciones, escapan al tipo
de control que venimos mencionando. Por eso, hace
falta encontrar otros mecanismos, y otras formas de
tutela y, como consecuencia, son necesarios otros «de-
fensores».
Así pues, la Constitución puede contar con distintos
organismos que se encargan de su protección. Ya hemos
advertido además, que no se necesitan poderes especia-
les, ni particularmente acentuados, para lograr estos
objetivos. Es más, cuanto mayores son los poderes, ma-
 XLVI GIORGIO LOMBARDI

yor peligro corre la función de salvaguardia de la Cons-

titución. En otras palabras, no se puede determinar a
priori el resultado final. Pero en cualquier caso, hoy se
plantea la necesidad de establecer nuevos mecanismos
de defensa de la Constitución, que atiendan a garantizar
no sólo la pervivencia de sus normas, sino también la
persistencia de los valores que construyen su fórmula
de legitimidad.
Seguramente, la pérdida de legitimidad de la Repú-
blica de Weimar en Alemania, fue discurriendo en sen-
tido contrario a la teoría de Schmitt, que en este aspec-
to terminó experimentado un auténtico fracaso. La
llegada al poder del nacionalsocialismo alemán repre-
sentó la permanencia del ordenamiento jurídico en Ale-
mania, pero, desde luego, no significó la continuidad
de la Constitución que estaba en su base. La Constitu-
ción de Weimar dejó de existir en el momento en que la
naturaleza de la propia existencia jurídica cambió, y
paso a inspirarse en otros valores. Subsistiría el ordena-
miento jurídico, pero la Constitución tendería a conver-
tirse en algo distinto. Por eso vamos a detenernos un
instante a considerar la relación entre la función de de-
fensa de la Constitución y la institución del defensor
cuando se plantea un problema de vacío que afecta a la
continuidad existencial de la Constitución, esto es en el
supuesto de lagunas constitucionales.
Se podría establecer un paralelismo —creo, por lo
demás, que bastante instructivo— entre la cuestión de
las lagunas institucionales, y el defensor de la Consti-
tución, identificando a este con un órgano nomocrático
y dotado de un poder que le permite manifestar de for-
ma definitiva la naturaleza política de un determinado
pueblo, y entendiendo por aquellas la inexistencia de
 ESTUDIO PRELIMINAR XLVII

una institución encargada de ejercer una función que la

propia continuidad vital de la Constitución reclama im-
periosamente. En el caso de las lagunas institucionales
a las que la clase política no parece ofrecer posibles sa-
lidas, la laguna prevalece, pero no así la institución del
Estado, por lo que la solución es posible en la medida
en que la Constitución o alguna otra institución sea ca-
paz de cubrir con su acción el vacío producido. En el
caso del defensor de la Constitución al no existir una
norma precisa, la laguna puede ser colmada a través de
la capacidad autointegradora del ordenamiento jurídico.
Aunque está claro que el propio ordenamiento encuentra
aquí, por medio de una atribución genérica, el camino
para prescindir de la tutela.
Se podría aplicar un discurso análogo cuando en
Francia se produjo el tránsito de la IV a la V República,
aunque en esta ocasión habría que determinar si la
Constitución francesa cambió total o parCialmente
cuando se produjo el transito de una República a otra.
En el primer ejemplo, el defensor de la Constitución no
habría cumplido con sus obligaciones destruyendo
existencialmente la Constitución; en el segundo sí ha-
bría actuado como su defensor, aunque sólo en el núcleo
esencial relacionado con las libertades y con los dere-
chos, pero modificando radicalmente la parte organizati-
va de la Constitución. Cabría preguntarse, por tanto, si
en la Francia de la V República nos encontramos ante
una nueva Constitución o ante una revisión profunda.
Vamos a abandonar la discusión en este punto, aunque
no pocos elementos podrían llevarnos a pensar que esta-
mos ante una forma de revisión constitucional particu-
larmente profunda, y no ante una Constitución totalmen-
te nueva.
 XLVIII GIORGIO LOMBARDI

Otro ejemplo distinto, sería lo acaecido en España

el 23 de febrero de 1981, durante el intento de golpe de
Estado protagonizado por el teniente coronel Tejero,
cuando el rey actuó, con éxito absoluto, como defensor
de la Constitución, algo que debo decir ya apunté con
anticipación en mi comentario a la Constitución Espa-
ñola de 1978 publicado el año siguiente a su aproba-
ción2, y que ha tenido repercusión tanto en la literatura
científica como en la práctica política. En este sentido,
cabe recordar que de entre las figuras de Jefes de Esta-
do recogidos por las Constituciones europeas, ya sean
monárquicas o republicanas, el rey de España es la fi-
gura institucional que cuenta con menos poderes efec-
tivos, ya sea por la descripción que se hace de ellos en
la Constitución, ya sea por los mecanismos constitucio-
nales que excluyen casi en su totalidad cualquier poder
discrecional por su parte. Ello no obstante, al rey se le
atribuye, en la Constitución española; un papel de inte-
gración político-constitucional, y es sobre este papel
sobre el que se ha apoyado la actividad del monarca
como defensor y garante.
Pero si profundizamos un poco más en el marco en
que el rey desarrolla dicha actividad, y en los resultados
obtenidos, es necesario decir que en aquel momento en
España, la Constitución fue salvada en su integridad
por la intervención del monarca. Así pues, es evidente
que cuando el Jefe del Estado asume la función de au-
téntico garante de la Constitución, lo que se garantiza
es la normativa constitucional, junto con el reconoci-
miento permanente de los valores
sobre los que la Cons-

GIORGIO LOMBARDI,
La Nuova Costituzione di Spagna, Giap-
pichelli, Turín, 1979.
 ESTUDIO PRELIMINAR XLIX
ña titución se fundamenta. Lo mismo puede decirse en
de aquellos supuestos en los que se pretenda efectuar algún
.0, tipo de cambio fuera de las formas de revisión previstas
-Dr por la Constitución.
Por ello, debemos extraer la conclusión de que, en el
1- momento actual, la cuestión primordial no radica tanto
en el sujeto, como en el propio contenido de la garantía,
a es decir que la clave no estriba tanto en quién es el ga-
rante de la Constitución, sino, más bien, en cuál es el
objeto de la garantía como en las posibles formas de
cambio. Son estos dos elementos los que definen el
ejercicio de los poderes constituidos en el ámbito de la
Constitución a través de su revisión, y no por medio de
un cambio fuera de las reglas que siempre seria revolu-
cionario.
A propósito de este argumento, podemos considerar
la diferenciación entre Constituciones estructurales y
Constituciones superestructurales, dos conceptos que
he conseguido sintetizar hace unos pocos años. Dejan-
do a un lado la terminología, que debo reconocer encie-
rra aparentes reminiscencias marxistas, entiendo que
las Constituciones estructurales son aquellas que con-
siguen permanecer en el tiempo acompañando la evo-
lución política de un pueblo, y adaptando progresiva-
mente sus principios en función de la evolución de los
tiempos. Sus fundamentos, sin embargo, permanecen
inmutables como expresión de valores indiscutibles
que en el fondo nunca son puestos en tela de juicio. En
cambio, el otro tipo de Constitución, las superestructu-
rales, hace alusión a aquellos textos constitucionales
que no consiguen situarse en una línea de continuidad,
sino que resultan progresivamente superadas por una
serie de rupturas de los ordenamientos políticos, dando
 L GIORGIO LOMBARDI

lugar a la sucesiva construcción de nuevos equilibrios

que son producidos y creados por los diversos textos
constitucionales.
Por tanto, como se puede observar, entiendo que el
auténtico problema de las Constituciones consiste en
lograr un equilibrio entre la protección de la Constitu-
ción y sus formas de desarrollo, y la capacidad de las
eventuales enmiendas para insertarse en el proceso
evolutivo asegurado por la propia Constitución es-
tructural. Es precisamente en este punto, en el que ad-
quiere una importancia trascendental la convergencia
entre revisión de la Constitución, y la adaptación de
ésta a las exigencias que se derivan de la evolución
política y social.
Por ejemplo, es suficiente observar que en determi-
nadas Constituciones cuya revisión resulta particular-
mente dificil por lo farragoso y complejo del proceso
(es el caso de la Constitución de los Estados Unidos de
América, en la que las normas para llevar a cabo dicha
revisión siempre han sido particularmente agravadas),
su evolución se basa fundamentalmente en la aporta-
ción de la jurisprudencia.
¿Podría decirse, entonces, que el defensor de la
Constitución no ha sido capaz de protegerla convenien-
temente dado que el control de la constitucionalidad se
ha ejercido en forma jurisdiccional? Pienso que la res-
puesta a esta pregunta es negativa, porque el verdadero
problema estaría en hasta qué punto una norma consti-
tucional puede soportar una ampliación que afecta a
sus propias dimensiones preceptivas. Y de hecho la ju-
risprudencia constitucional estadounidense nunca ha
ido más allá de este criterio: si una determinada cues-
tión no es susceptible de convertirse en objeto de una
 ESTUDIO PRELIMINAR LI

sentencia constitucional, siempre existe una cláusula

s
de seguridad que consiste en reconocer la existencia de
s
una political question que escapa a su discusión en tér-
minos jurídicos.
Entonces, ¿qué se puede aportar hoy en día la polémi-
ca Kelsen/Schmitt a toda esta forma de ver las cosas?
En primer término, es evidente, y hemos tratado de
ponerlo de manifiesto anteriormente, que esta polémi-
ca surgió en una época en la que no sólo estaba en plena
crisis el modelo de Constitución weimariano, sino que
se debatía de manera enconada en torno al destino del
derecho público europeo, y a propósito de lo que se de-
bía entender por derecho constitucional, por norma y
por Estado.
Hoy resta vivo de esta controversia, la fuerza suges-
tiva de sus argumentos, el enorme interés del debate, y
su capacidad para evocar la situación de la época, y los
escenarios a los que hace referencia, así como el esfuer-
zo hecho por plantear en torno a un problema Cle.eapitai
importancia para el derecho constitucional, las lecciones
de dos teorías fundamentales: la más antigua de ellas el
normativismo de Kelsen, que en este momento llegaba al
máximo nivel de elegancia formal, pero al mismo tiem-
po evidenciaba de manera palmaria sus límites y sus
debilidades. Y la otra teoría, el decisionismo de Carl
Schmitt, más reciente y quizá más adecuada para enten-
der la idea de conflicto intrínseco a todos los ordena-
mientos constitucionales.
Ambas teorías presentan debilidades, como demos-
traría después la propia evolución de los procesos cons-
titucionales, pero tanto una como otra, resultan esen-
ciales para entender que la garantía de la Constitución
se produce fundamentalmente al preservar los valores
 LII GIORGIO LOMBARDI

en un plano normativo, completándose mediante la

existencia de una suerte de «orden de cierre», capaz de
asegurar que el poder constituyente permanece intacto
en las manos de quienes lo ejercieron en un principio,
sin que se vea arrastrado por acontecimientos que de-
terminen la búsqueda de otros nuevos fundamentos.
Este tipo de afirmación merece una atención parti-
cular, en la medida en que resulta ser el momento culmi-
nante de una discusión que, como ya hemos visto, ha
hecho época en los estudios constitucionales, pero sobre
todo, porque aclara las razones que, inicialmente, ha-
bían separado de manera tajante el sistema de garantías
europeo del sistema de derivación norteamericano.
Si tuviéramos que esbozar una clasificación que de-
finiera la naturaleza del derecho constitucional ampa-
rándonos en el argumento de las garantías de la Consti-
tución, estaría claro, por tanto, que nos encontraríamos
con dos modelos distintos: un sistema vinculado a un
predominio de lo político, en el que intervienen un con-
junto de valores cuyo punto de equilibrio se encuentra
en la manifestación del poder judicial, y otro sistema
que se basa en la garantía constitucional, apoyada en la
naturaleza de las relaciones entre texto constitucional e
intervención legislativa.
En otras palabras, existe, en el primer caso, un crite-
rio que subraya la preponderancia del texto constitucio-
nal sancionada por el control de la constitucionalidad;
y en el segundo, en cambio, estamos ante un texto cons-
titucional que se va adaptando progresivamente a la
realidad gracias al trabajo del legislador.
Si observamos ambas posibilidades con detenimien-
to, es siempre una institución política la que tiene la úl-
tima palabra, pero en el primer caso el reconocimiento
 ESTUDIO PRELIMINAR LIII
la de la garantía está filtrado por lo que el poder judicial
de admite como regla constitucional, lo que representa una
cto barrera que actúa como límite que no puede ser supera-
io, do por el legislador. Sin embargo, queda fuera de ello
le- todo lo que se refiere al ejercicio del poder constituyen-
te. ¿Cómo no ver en este reconocimiento la raíz del cri-
ti- terio de la political question llamado a evitar el predo-
u- minio del poder judicial sobre el poder constituyente?
ia Pero por otra parte, parece inevitable reconocer en
re la posibilidad por el Parlamento de gobernar el capítu-
lo de las reformas constitucionales, la existencia de una
ts auténtica equivalencia (a no ser que prefiramos hablar
de confusión) entre poder legislativo, poder de revisión
y poder constituyente.
Así pues, el modelo del siglo xix en Europa, exclu-
ye taxativamente cualquier posibilidad de que el poder
judicial interfiera en el poder legislativo, e incluso en el
poder administrativo, en lo que afecta a la naturaleza de
su ejercicio. En este sentido, basta con tener en cuenta
que siempre se ha excluido la posibilidad de valorar la
ley en relación con los textos constitucionales, no sólo
por el legislador, lo cual sería una obviedad, sino por
los propios jueces. Es como si, en el viejo continente, se
rechazara considerar como algo esencial la subordina-
ción del poder legislativo a lo expresado en los textos
constitucionales.
Es muy interesante constatar al respecto, que las po-
siciones vinculadas a formas de control de la constitu-
cionalidad quedan claramente aisladas y sin posibili-
dad alguna de desarrollo. Para ello, basta con reflexionar
de nuevo sobre el fracaso de las tesis defendidas por Fi-
langeri, y otros seguidores suyos como Pagano, sobre
este argumento.
 LIV GIORGIO LOMBARDI

Cuando Ferrone, en su reciente ensayo sobre Filan-

geri, parece sorprenderse por la forma en que estos
principios van perdiendo vigor a lo largo de los avata-
res del Risorgimento
italiano, se hace necesario recor-
dar que es exactamente la presencia de unos valores
diferentes, y sobre todo la supremacía del legislador
(que luego da vida a una serie de formas de positivismo
jurídico), lo que determina la falta de legitimación de
los jueces para garantizar el control de constitucionali-
dad de las leyes. En efecto, no hay duda de que en el
siglo xix las garantías constitucionales siempre estu-
vieron salvaguardadas por esa forma de juste milieu
que derivaba del respeto recíproco de los principios;
un respeto que en Italia había hecho hablar de religión
del Estatuto (terminología que es de uso en el tratado
de Crosa de 1955), y que, por tanto, excluía cualquier
posibilidad de control por parte de la magistratura.
La evolución de las leyes de delegación y la legisla-
ción de urgencia, es una prueba de ello. Se trataba de
una tesis tan profundamente arraigada en la estructura
mental de los protagonistas del ordenamiento jurídico-
constitucional italiano que en la Constitución de 1947
la disposición transitoria que adjudicaba la competen-
cia para el control intrínseco de la constitucionalidad a
la magistratura ordinaria durante el periodo transitorio
que transcurría entre la entrada en vigor de la Constitu-
ción y la creación y puesta en funcionamiento real del
Tribunal Constitucional, resultó totalmente irrelevante
hasta la efectiva instauración de la propia Corte Cons-
titucional.
Sin embargo, es distinto el caso de los Estados Uni-
dos, y también de los ordenamientos ajenos al Common
Law en América Latina, en los que el control de consti-
 ESTUDIO PRELIMINAR LV
ln-
os tucionalidad por parte de los jueces sí encontró una for-
a- ma de desarrollarse. Y no es casual que, en la polémica
)r- Kelsen/Schmitt, este tema se afrontara, por así decirlo,
es de manera tangencial, hasta el punto de quedar aparta-
r del núcleo de la controversia porque se consideraba
10 como una peculiaridad de otra clase de ordenamientos,
fe aunque en su momento se estudiara la estrecha analogía
entre las deliberaciones del Reichsgericht, y las de los
jueces de los Estados Unidos.
- Al llegar a este punto, nos planteamos, casi de ma-
nera espontánea, la siguiente conclusión: la relación
entre Constitución, ley y jueces en el ámbito de la jerar-
quía de las normas, por una parte, y el tema de la defen-
sa existencial de la Constitución por otra, asumen ca-
racteres convergentes pero distintos.
El momento de convergencia se produce cuando se
adquiere conciencia de que la garantía constitucional
no se encuentra en el juego democrático y -garantista
que se desarrolla en el parlamento, sino que se define
en función de otros valores; según Kelsen, en la jerar-
quía de las normas y, según Schmitt, en una instancia
lejana de la política de los partidos y vinculada a va-
lores permanentes, apartada de la situación vivida en
los Estados Unidos pero diferente también de lo que
hasta entonces había sido la naturaleza jurídica de la
garantía.
Estamos, por tanto, en presencia de un tipo de rela-
ciones entre Constitución, parlamento y poder judicial
que nos conducen al final de un periodo y a la defini-
ción de los principios y valores que definen una nueva
época: la de la tutela de las instituciones en un marco
constitucional. Se trata de una situación que nos coloca
ante un panorama atormentado y confuso, en el que el
 LVI GIORGIO LOMBARDI

asunto de la tutela de la Constitución está superado tan-

to desde el punto de vista del normativismo, como des-
de el punto de vista del decisionismo. Este es justamen-
te nuestro tiempo, el tiempo constitucional que discurre
en Europa entre el fin de la Segunda Guerra Mundial, y
la constatación de la derrota de los países Soviéticos en
la Guerra fría
El normativismo kelseniano es hoy, en efecto, insu-
ficiente para asegurar la protección no sólo de las esfe-
ras de actividad de los órganos del Estado, sino, sobre
todo, de los derechos. Mientras que el decisionismo re-
sulta ser actualmente incapaz de salvaguardar los valo-
res en los que se basa la propia Constitución.
Tanto en un caso como en otro, es en los límites le-
gitimadores de la institución parlamentaria donde se
desarrolla la necesidad de una serie de garantías que en
aquel periodo histórico pudieran, tal vez, intuirse vaga-
mente, pero que carecían de la fuerza necesaria para
hacerse realidad. A todo ello se debe añadir que el po-
sitivismo jurídico por un lado, y el rechazo del derecho
natural por otro, arrinconaban de manera irremediable
la tutela de los derechos, y sin la tutela de los derechos
no se sostiene ninguna defensa de la Constitución.
Habría que esperar a la fase que vendrá después de
la segunda gran catástrofe europea, representada por el
fin de la Segunda Guerra Mundial. En este periodo
histórico, podemos considerar que el principio de con-
trol de la constitucionalidad se encuentra difundido en
todos los Estados democráticos, lo cual significa dos
cosas al mismo tiempo. La primera, que el criterio de
protección de los derechos individuales se ha converti-
do en una regla que no se puede separar de la naturale-
za de los poderes; de ese modo, los derechos están siem-
 ESTUDIO PRELIMINAR LVII

an- pre ligados al criterio de protección de realidades y

- es- valores previos al Estado y que el Estado reconoce, y
en- por ello a la decadencia del viejo positivismo jurídico
rre decimonónico. La segunda, que el control de la consti-
,y tucionalidad asume, cada vez más, las características de
en un elemento necesario del sistema, pero a medida que se
contrapone al perfil de dicho sistema, pierde vigor, ad-
u- quiriendo la naturaleza de un contencioso, y desaparece
é- su carácter inicial de tutela de valores. Hay una especie
re de paradoja en este planteamiento, y por ello, se buscan
otras formas y otros modos de garantía.
1- Así pues, se da por adquirido un conjunto de valo-
res, lo que no representa su justificación, pero al mis-
mo tiempo, se asumen como necesarias una serie de
referencias que van unidas a un cambio inconsciente de
las reglas constitucionales, y de sus interferencias. Sin
embargo, es cierto que existe un conjunto de principios
vinculados a unos valores difusos, y que éstds se con-
vierten casi en una materia común al substrato lógico
de este tipo de control. Y ello lleva, en ocasiones, a
transformar lo que es garantía puntual, en aplicación de
principios comunes.
No han faltado al respecto opiniones que hablan de
un diálogo entre las diferentes instancias que ejercen el
control sobre la constitucionalidad en los distintos paí-
ses, pero, por interesante que pueda resultar en el plano
de una hipótesis reconstructiva, se vuelve siempre a
planteamientos análogos, como sucedía con aquella
idiosincrasia del ius comune que aprisionaba la juris-
prudencia de los tribunales antes de que llegara la épo-
ca de los códigos, cuando las formas jurídicas naciona-
les todavía no eran capaces de superar la primacía de
los principios.
 LVIII GIORGIO LOMBARDI

Si, como acabamos de sugerir, esto es lo que ocurre

hoy en día, la exigencia de una garantía constitucional
se hace más amplia, y se encuentra más difundida. Se
produce una transformación del valor de la Constitu-
ción, y posiblemente por ello autores de la categoría de
un Forsthoff han planteado una especie de Unbildung
des Verfassungsgezetzes, mientras que otros, como Bur-
deau, hablan de la noción de Constitución como de una
survivence,
y Rawls ha comparado recientemente la
Constitución con un armisticio.
Estamos, por lo tanto, ante una transformación que
tiene mucho de mutación (wandlung)
—de cambio del
significado de contenido en el marco de la continuidad
de la forma—, que plantea los términos del problema en
función del alcance de la Constitución desde el punto de
vista ideológico y normativo; como un asunto de orden
político que deja abierta la cuestión de las garantías.
Podemos afirmar, por tanto, que el control de la
constitucionalidad carece ya de esa dimensión contro-
vertida que tenía en la época de Kelsen y Schmitt; hay
que enfocar esta polémica más bien como una cuestión
histórica, dejando claro que no se puede volver atrás.
Hoy estamos lejos de la idea de que la Constitución
asume la totalidad de la representación institucional, es
más, tendemos a ver en ella una estructura en torno a la
cual se organiza un ciclo de relaciones. Volvemos, así
pues, al problema inicialmente planteado de la perdura-
bilidad existencial de la Constitución (lo que he llama-
do Constitución estructural),
y de sus modificaciones.
Cuanto más difícil sea la modificación de esta es-
tructura,
mayor será la tendencia a burlar sus prohibi-
ciones, y aumentará también el riesgo de fractura insti-
tucional en distintos puntos. Al llegar aquí superamos
urre
ESTUDIO PRELIMINAR LIX
mal la noción misma de Constitución material, como sus-
Se trato de contenidos vinculantes cuya estructura formal
i tu- se expresa por medio de normas, y nos encontramos
de ante la necesidad de representar el orden constitucional
ng como una expresión de garantía.
ar- Si bien es cierto que la resistencia de Schmitt y de
na sus seguidores a la idea de un control de la constitucio-
la nalidad tenía su origen en la valoración de los princi-
pios institucionales, como si éstos fueran contrarios a la
te práctica objetiva del dato normativo de acuerdo a dere-
cho, no lo es menos que sus objeciones tenían dos argu-
d a su favor. Por un lado, la intención de confiar
en una instancia superior, desligada en la medida de lo
posible de una situación de contingencia parlamentaria
vinculada a los partidos (por esta razón las garantías se
encuadran como dato organizativo más que como una
aplicación de las normas), y por otro, como ya hemos
dicho, como una expresión del hecho de vincular las
garantías constitucionales a realidades cambiantes más
que a criterios normativos predeterminados.
Pero, en la actualidad, también este planteamiento pa-
rece más bien fruto de la atracción que suscita una época
ya pasada. De hecho, hoy lo que cuenta es una especie de
equilibrio institucional que da vida a lo que he dado en
llamar fórmula política institucionalizada. Totalmente
alejada de la idea de Constitución en sentido material,
incluso opuesta a ella, esta noción designa la naturaleza
permanente de la relación entre los vértices ideales sobre
los que se apoyan las instituciones; y es que entiendo que
todo el conjunto institucional entra en crisis cuando di-
chas relaciones no sólo se ponen en duda, sino que se
consideran incompatibles con los criterios de desarrollo
de la Constitución. Las fórmulas políticas institucionali-
 LX GIORGIO LOMBARDI

zadas representan, así pues, el elemento que consolida

las garantías, porque pueden proyectarse sobre los prin-
cipios y valores en los que se inspiran las fuerzas en jue-
go dentro de su esencia dialéctica.
Aquí estriba la diferencia con respecto a una simple
línea política, que puede cambiar, es más, debe cambiar
según el predominio de una u otra orientación en la so-
ciedad que se manifiesta a través de las elecciones. La
fórmula política institucionalizada
representa, en cam-
bio, ese conjunto permanente de valores
que asegura el
equilibrio entre las distintas instituciones. Incluso podría
decirse que encarna el dato no codificado formalmente,
que se expresa bajo el perfil de los equilibrios constitu-
cionales entre las distintas posiciones en la dinámica de
las relaciones.
Hoy tenemos ante nosotros una nueva perspectiva:
la Constitución debe corresponderse con las estructu-
ras
fundamentales de la sociedad de la que es fruto, y
en la que va a desarrollar
sus funciones. Por ello es ne-
cesario considerar su vínculo con la estructura profun-
da del marco político. La capacidad de adecuar progre-
sivamente las instituciones a esta estructura, asegura la
perdurabilidad de las Constituciones, que pueden evo-
lucionar, pero que no modifican sustancialmente los
valores
sobre los que se basan, adaptando sus propues-
tas iniciales a una sociedad que cambia, pero sin ruptu-
ras, ni grandes transformaciones en su evolución.
En cambio, cuando la situación no permite a las ins-
tituciones seguir el paso de la sociedad, la Constitución
se concibe no ya como un elemento estructural,
como un conjunto superestructural sino
que carece de capa-
cidad de integración, y por tanto, de correspondencia
con el marco general. Cuando la Constitución queda
 LXIV GIORGIO LOMBARDI

opinión sobre el resultado del litigio, ratificándose en

su conocido criterio de que la Justicia Constitucional
era una cuestión de derecho alejada de cualquier consi-
deración política.
El posicionamiento de Kelsen —que en julio de
1930 había renunciado a su Cátedra en Viena en protes-
ta por la reforma que desnaturalizaba el Tribunal Cons-
titucional: primera etapa del proceso de destrucción de
la democracia en Austria y de instauración del Estado
corporativo por Dollfuss en 1934—, resultaba incom-
patible con las tesis de Schmitt y, en cierta manera,
daba continuidad a la querella mantenida en 1931, ape-
nas un año atrás, en los libros Der Hüter der Verfassung
(El Defensor de la Constitución) y Wer soll Hüter der
Verfassung sein? (¿Quién debe ser el Defensor de la
Constitución?), que por primera vez se recogen aquí
juntos en traducción española. Una polémica que, no
obstante lo inusual de sus términos y lo radical del en-
frentamiento —que como el lector podrá comprobar
por sí mismo llegó incluso a rayar casi en lo personal—
no había supuesto obstáculo para que el 30 de mayo de
1932, el profesor Hans Kelsen, con el resto de sus cole-
gas de la facultad de Colonia, votaran unánimemente la
invitación al profesor Schmitt que por entonces ocupa-
ba plaza en la Handelshochschule
de Berlín (un centro
no estrictamente universitario donde catedráticos im-
partían lecciones junto a docentes de categoría infe-
rior), para desempeñar la Cátedra de derecho público
vacante tras el fallecimiento del profesor Fritz Stier-
Somlo.
El 6 de julio de 1932, Hans Kelsen resultaría elegi-
do decano de la facultad, y desde su cargo, y en cumpli-
miento del mandato de su claustro, tramitaría y alenta-
 ESTUDIO PRELIMINAR LXV
2en
ría a su enemigo intelectual para que se incorporase a la
ynal
Cátedra de Colonia. En el entretiempo, en octubre de
nsi-
1932, el Tribunal de Leipzig había resuelto el pleito de
una forma salomónica insatisfactoria para las dos par-
de
tes —la intervención temporal del Reich era constitu-
es-
ns- cional, pero no podía suponer la sustitución completa
del gobierno del Under de Prusia que continuaba par-
de
cialmente en ejercicio de sus funciones—, desairando
do
n- muy especialmente las expectativas de un por aquellos
-a, días encumbrado profesor Carl Schmitt que, en no-
e- viembre de 1932, tomaba finalmente posesión de su
zg Cátedra de Colonia ante el decano Kelsen, con el deber
?7"
de iniciar sus obligaciones lectivas en el segundo se-
'a mestre del curso académico que comenzaba el 1 de abril
de 1933.
o
El caballeroso comportamiento de Kelsen, que im-
plicaba un elegante reconocimiento para con el enemi-
r
go intelectual y el adversario político del que discrepa-
ba radicalmente, no se vería correspondidó por la
posterior conducta de Schmitt. Tras la subida al poder
de Hitler en enero de 1933, el claustro de la facultad de
Colonia encabezado por su nuevo decano, Hans Nip-
perdey, por unanimidad, y a falta sólo de la firma de
Schmitt, requiriría al Ministro prusiano de Ciencia,
Arte y Educación, Rust, excluyera de la aplicación de la
Ley para la reorganización de la burocracia de 7 de abril
de 1933, al profesor Hans Kelsen, en atención a sus mé-
ritos científicos, a la circunstancia de no tener militan-
cia política, y a su comportamiento militar durante la I
Guerra Mundial. La negativa de Schmitt a aportar su
firma al escrito en defensa de su colega, discurrió para-
lela a toda una serie de intervenciones públicas en Co-
lonia, tanto en clase como en actividades académicas
 LXVI GIORGIO LOMBARDI

extraescolares, en las que defendía el rumbo de los

acontecimientos políticos, las medidas concretas adop-
tadas —incluida la depuración de la universidad—, y
los cambios constitucionales a que el nuevo
Reich esta-
ba asistiendo, y que se prolongarían hasta que en octu-
bre de 1933 fuera llamado a la Universidad de Berlín: la
meta definitiva de cualquier catedrático alemán.
Paradójicamente, el silencio negativo del ministerio
prusiano de educación, resultaría providencial para
Hans Kelsen que, expulsado de la Cátedra el 16 de
abril, salvaría la vida refugiándose, primero en Gine-
bra, y luego en los Estados Unidos. Por su parte Schmitt,
aupado en los primeros momentos por los nazis a altos
cargos —
nombrado por Goring consejero de Estado de
Prusia y por el ministro de Justicia Hans Frank presi-
dente de los juristas del Reich—,
sería postergado y
despiadadamente relegado una vez que Hitler se hubie-
ra asegurado la conquista del poder.
Schmitt nunca admitió falta en su comportamiento
con Kelsen que siempre juzgó exquisito: «A propósito
de Kelsen, lo he conocido personalmente y existen car-
tas donde afirma que me quería en Colonia, junto a él.
Con Kelsen he sido extremadamente correcto
gial]. [Kolle-
Existe correspondencia sobre esta cuestión. Lue-
go emigro rápidamente de Alemania e inmediatamente
perdí contacto. Cuando llegué a Colonia, Kelsen se ha-
bía marchado ya. Para él todo fue ilegal. Para mí, en
cambio, normal. Se acabo. Yo no he dicho nunca que
fuera mi oponente. Kelsen nunca me alcanzó, era un
neokantiano, un neokantiano cien por cien. Esa doctri-
na se puede decir que me la sé de memoria, en mi fase
de formación la he estudiado con tantos profesores.
Debe Usted saber, también, que durante mis estudios he
 ESTUDIO PRELIMINAR LXVII

los participado en el Dozenten Seminar de Max Weber que

,lop- era muy severo...». [CARL SCHMITT, «Un Giurista da-
--, Y vanti a se stesso», entrevista de Fulco Lancaster, publi-
sta- cada originariamente en Quaderni costituzionali, n.° I,
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