CAPÍTULO I

BASES TEÓRICAS

1.1. LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Muchas son las teorías que se han expuesto para explicar la naturaleza y
características de la acción procesal. Pero todas ellas se pueden incluir en dos
grandes corrientes doctrinales que son: la de la teoría llamada tradicional o clásica y
la de la teoría conocida con el nombre de autónoma de la acción. (Dorantes, 1993)

Ambas tuvieron su origen en romanistas alemanes, y se basan en estudios de

derecho romano. Es por ello que antes de entrar a examinar cada una de las dos
grandes corrientes mencionadas, debemos recordar que se entendía por acción en
este Derecho y algunos conceptos que entonces ya existían.

Tres fueron los sistemas procedimentales que se aplicaron en este época: el de las
acciones de la ley, el formulario y ordinario y el extraordinario.

1. En las acciones de la ley.- Teniendo en cuenta lo que afirman algunos autores

(ORTOLAN, ARANGIO – RUIZ, VITORIO SCIALOJA, HUMBERTO CUENCIA),
podemos decir que la acción en el sistema de las acciones de la ley, venía a ser
el conjunto de la palabra sacramentales, declaraciones solemnes,
acompañadas de gestos rituales, que la parte interesada debía repartir ante el
magistrado, cuando intentaba reclamar judicialmente un derecho).

Esas palabras y declaraciones en enseñadas a las partes por los pontífices o

los magistrados patricios.
Era necesario repetir exactamente estas palabras, pues de otra manera se
corría el riesgo de perder el proceso. Es por ello, dice GAYO, que en la acción

1
de un cote de viñas se le respondió al actor que había perdido el proceso por
haber llamado VITES a sus VIÑAS, en vez de usar la palabra ARBORES para
designarlas. Pues la Ley de las Doce Tablas, que había introducido la acción de
corte de viñas, hablaba en forma general de árboles cortados (institutas de
GAYO, 4ª comentario ,11).

2. En el procedimiento formulario.- Debido quizás al excesivo rigorismo y

formalismo del procedimiento d las acciones de la Ley, o a que un liberto
llamado Gnaeus Flavius público a mediados del siglo V una obra que tomo
el nombre de JUS FLAVIANUM , la que divulgo las fórmulas de las acciones
de la ley , poco a poco fue surgiendo el procedimiento formulario que , con la
expedición de la ley Aebutia , llego a sustituir al anterior .
Por otra parte , es de notarse que el procedimiento de las acciones de la Ley
solo era aplicable a los ciudadanos romanos , en Roma y dentro del radio de
una milla alrededor de Roma, con unus iudex, que también debía ser
ciudadano romano ,y por lo tanto no resolvía las controversias surgidas en
las relaciones jurídicas entre peregrinos o entres estos y los ciudadanos.
Esta fue la función del pretor peregrino y los recuperadores, por medio de
procedimiento formulario, en el que las palabras solemnes ya no eran orales
como en las acciones de la ley, sino escritas por el magistrado en una
formula. (Dorantes, 1993).

Si bien hay uniformidad entre los autores sobre que se entendía por acción
en el procedimiento de las acciones de la ley, no la hay, sin embargo, por lo
que se refiere al procedimiento formulario. En este sistema hay quienes
consideran a la acción como el derecho o poder de pedir la formula al
magistrado (CUENCA). Según Ortalan, en este periodo e encuentra la muy
conocida definición de Celso : “ La acción no es otra cosa que el derecho de
perseguir e juicio lo que se nos debe”(Digesto , lib. XLIV , tít. VII, núm. 51 .
Instituciones ,lib. IV , tít. 6, preámbulo).(Dorantes, 1993).

2
 3. En el procedimiento extraordinario.- El mismo ORTOLAN, refiriéndose a
este procedimiento escribe: “la acción no es más que el derecho resultante de
la legislación misma, de dirigirse directamente a la autoridad judicial”.

1.2. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIÓN

En cuanto a la naturaleza jurídica de la acción, en las relaciones entre esta y el

derecho subjetivo, se ha esbozado numerosas doctrinas clásicas y modernas, Las
primeras consideraban que la acción estaba subordinada al derecho subjetivo, en
cambio, las modernas estiman a la acción como autónoma de este último, aunque
existan entre ellas diferencias respecto de las relaciones con el estado o el
adversario. También defiere la doctrina moderna respecto al contenido de la acción,
dando lugar a dos grandes grupos, según la traten en sentido concreto y en sentido
abstracto, dentro de los cuales, a su vez, surgen diferentes orientaciones.

LA ACCIÓN COMO CONDICIÓN DEL

EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN

PROCESO PROCESO
CIVIL PENAL

Imposibilidad de actuar de Delitos de acción pública:

oficio en la iniciativa y para
dictar sentencia definitiva,
sino por ejercicio de la
acción.
-Posibilidad de actuar de
oficio para investigarlos, sin
necesidad del ejercicio de la
acción (sumario).

-Imposibilidad de dictar
sentencia definitiva, si no
media ejercicio de la acción
(plenario).

Delitos de acción privada:

3
-Imposibilidad de actuar de oficio en la iniciativa y para
dictar sentencia definitiva.
1.3. LA ACCIÓN ES UN PODER

El actor tiene el poder de accionar dirigiéndose al estado, prescindiendo de la

voluntad del demandado para producir consecuencias jurídicas a su cargo. Este
se encuentra en un estado de “sujeción” frente a la acción. Deberá contestar la
demanda, ofrecer pruebas, apelar, etc. Todo ello por el poder jurídico cuyo efecto
soportara través de todo el juicio, inclusive a través de la sentencia, con
independencia de obligación. La acción tiende a sujetar al demandado al
proceso, con independencia de la prestación. (Brace, 1982)

El actor tiene el poder de accionar dirigiéndose al Estado, prescindiendo de la

voluntad de demandado para producir consecuencias jurídicas a su cargo. Este
se encuentra en un estado de “sujeción “frente a la acción. Deberá contestar la
demanda, ofrecer pruebas, apelar, etc. Todo ello por el poder jurídico cuyos
efectos soportara a través de todo el juicio, e inclusive raves de la sentencia,
con independencia de la obligación. La acción tiene a sujetar al demandado al
proceso, con independencia de la prestación.

1.4. LA ACCIÓN COMO DERECHO MATERIAL PROTEGIDO

Los tratadistas de Derecho civil entienden que la acción es el propio derecho

subjetivo amenazado o violado, en actitud de defensa o la forma de hacer valer
tal derecho. (Alzamora, 1967)

Esta definición se inspira en la definición del jurisconsulto romano Celso y de las

Institutas de Gayo que consideraban la acción como el jus persequendi quod
sibi debetur, en la tesis de Heinnecius que se ve en ella” el medio legitimo para
reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen”.

4
Blondeau, celebre jurista del siglos XIX, situaba al lado de los derechos
originarios los derechos sancionadores, cuyo fin era conseguir la efectividad de
aquellos. La acción era vista como efecto sancionador.

Savigny es uno de los tratadistas que expone a la acción como un derecho que
nace de una violación de un derecho material subjetivo y que persigue que el
adversario haga cesar esa violación, “Cuando se examina el derecho, bajo
reacción especial de su violación, nos aparece un estado, el estado de defensa;
y así la violación, de igual manera que la instituciones que la combaten reobran
sobre el contenido y la esencia del derecho mismo. Al conjunto de operaciones
operadas en el derecho por aquella causa, lo designo con el nombre de derecho
de acciones. (Alzamora, 1967)

Los elementos de la acción son según Savigny, dos: el derecho protegido y su

violación. Si no hay derecho no cabe violación y sin está el derecho no puede
tomar la forma de acción.

La violación del derecho crea una relación jurídica entre el titular y el causante
de la lesión, que origina una situación similar a la que existe entre el acreedor y
el deudor. El contenido de tal relación jurídica está constituido por la reparación
de la violación. “La relación que la violación resulta, es decir, el derecho
conferido a la parte lesionada se llama, según Savigny derecho de acción.

Planiol considera la acción como derecho potencial dependiente de un derecho

subjetivo.

Garsonnet, Baudry Lacantinerie, Japiot y otros, definen la acción como

elemento del derecho subjetivo o como derecho en acto.

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Unger llama a la acción derecho en pie de guerra, en oposición al derecho
estático; Mattirolo la denomina derecho elevado a segunda potencia, y
Bevilaqua , elemento constitutivo del derecho. (Alzamora, 1967)

En su estado potencial, es solo elemento del derecho, forma parte de su

contenido. En el segundo estado, no es un derecho independiente, ni siquiera
un derecho accesorio “porque concebirla como tal seria negar al derecho
subjetivo el elemento coacción que de ordinario se manifiesta por vía acción”
Todas las opiniones citadas, coinciden en citar la estrecha relación entre acción
y derecho subjetivo. La acción según Ihering, es la verdadera piedra de toque
de los derechos privados. Si no hay sentido para ella, el derecho civil deja de
proteger los intereses y la administración toma su lugar”. (Alzamora, 1967)

La tesis tradicional sintetiza las relaciones entre la acción y el derecho subjetivo

en estos principios: 1) No hay derecho sin acción, 2) Hay una sola acción para
cada derecho, 3) La acción participa de la naturaleza del derecho y 4) El
número de acciones es ilimitado.

De este teorías derivan las siguientes consecuencias: 1) La acción es el

derecho protegido en estado de defensa como consecuencia de una violación,
2) La acción se dirige en contra del adversario; y 3) El interés que la acción
ampara es el interés primario, esto es, el interés en Litis.

Los partidarios de la teoría de la acción como derecho autónomo, niegan la

coincidencia entre la acción y el derecho sustancial porque en algunos casos
existe derecho sin acción y, en otros acción sin derecho, y porque el objeto del
derecho material, cuando coexisten derecho y acción, no coincide con el de esta
última.

En las llamadas obligaciones naturales el derecho se halla desprovisto de

acción, ejemplo: típico de estas es el de las deudas de juego. El art. 1768 del

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 C.C. peruano dice: “La ley non reconoce acción para reclamar lo que se gana
en juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que ha
pagado, a no ser que hubiere mediado, o que fuese menor o que hubiese
inhabilitado para administrar sus bienes”.

Se ha argumentado que tales obligaciones no son de naturaleza jurídica, sino

obligaciones morales o deberes de conciencia. Pero no cabe tal confusión,
puesto que las obligaciones naturales producen efectos jurídicos. El acreedor,
en una deuda proveniente de juego, no tiene acción para reclamarla pero no
está obligado a restituir lo que voluntariamente se le pagó. (Alzamora, 1967)

1.5. LA ACCIÓN COMO DERECHO AUTÓNOMO

Las modernas doctrinas sobre la acción tuvieron su origen, hace más de un siglo,
en 1856, en el trabajo de Windscheid, titulado “La acción del derecho civil
romano desde el punto de vista del derecho actual”, y en la polémica que siguió.

Windscheid distinguió el sentido de los términos actio y klage o, mejor aún,

klagerecht. Mientras la actio significa “actividad dirigida contra el obligado”, la
Klage o Klagerecht quiere decir derecho de “querella que se entiende contra el
Estado”. (Alzamora, 1967)

El estudio de Windscheid fue sólo el punto de partida, aunque originó una serie
de cuestiones interminables, una verdadera persecución se sombras todavía no
concluía, sobre el sentido de la anspruch que contiene siempre el derecho y que
se manifiesta particularmente con motivo de una violación.

Siguió a tal trabajo, la discusión con Muther que completó la obra de Windscheid.
Para Muther, el titular de una pretensión no satisfecha, tiene un derecho primario
y el derecho de obtener tutela jurídica del Estado cuyo presupuesto es la
violación de un derecho privado. Pero el derecho de obtener una tutela concreta
no existe sino para el titular.

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Así surge la teoría de la acción como derecho concreto a la tutela jurídica,
defendida por Wach, Stein, Holder, Gierke, Hellwing en Alemania y por Fadda,
Simoncelli y Menestrina en Italia. Para ella hay que distinguir entre la sinple
posibilidad de acción y la acción. La primera es una facultad abstracta, pero la
acción exige ciertas condiciones y presupuestos procesales que dan derecho a
una sentencia favorable. (Alzamora, 1967)

La acción es un derecho concreto a la tutela jurídica o, en otros términos: el

derecho subjetivo público que corresponde al titular de un derecho material y que
tiene como contenido la obligación de la tutela jurídica por parte del Estado
mediante una sentencia favorable, que asimismo implica que el adversario debe
ser obligado a cumplir la prestación debida.

Dos Reis expresa, que a esta doctrina se aproxima la tesis de Bulow que ve en la
acción el derecho a una sentencia justa, es decir, a la acción, como derecho
subjetivo anterior al juicio, no existe; solo con la demanda judicial nace el
derecho de obtener una sentencia justa, lo que implica recaer en las tesis
anteriores.

Pero el beneficio a la tutela jurídica surge sólo cuando ha sido pronunciada la

sentencia amparando una pretensión. Cabe entonces preguntar cuál es el
derecho del actor antes de la sentencia. Si la teoría de la tutela jurídica contesta
que es el derecho material cuyo amparo se busca, queda comprendida dentro de
las tesis internacionales sobre ese derecho.

8
 CAPÍTULO II

CONCEPTOS GENERALES

2.1. LA ACCIÓN

Según García, Lucia, etimológicamente, la palabra “acción” derivada del latín

actio y es un término empleado para aludir al movimiento.

En terrenos jurídicos, la acción es un derecho inherente al sujeto; encuentra

cierta equivalencia con “potestad” o “facultad”, y se podrá utilizar para acudir
ante el órgano jurisdiccional para provocar, a su vez, su puesta en marcha.
(García, 2012)

En muchas ocasiones, el término “acción” es homologado con el concepto

“pretensión”, lo cual refleja una falta de conocimiento de ambos conceptos, y
he aquí una breve explicación de la diferencia entre ambos.

La acción, como se ha mencionado, trae consigo la existencia de un derecho

subjetivo, que además será potestativo, es decir, se tiene tal derecho, pero no
es obligación, sino más bien potestad acudir ante el órgano judicial a hacerle
valer.

El objeto de acudir ante la presencia jurisdiccional será que ésta declare a

favor de dicho reconocimiento, mismo que se ha visto vulnerado o amenazado
por otra persona, que correcta o incorrectamente, siente tener igual o mayor
derecho.

Para Mario Alzamora, la palabra acción tiene varias acepciones a) Defensa del
derecho mediante el Litis, b) Complejos de actos constitutivos del juicio y c)

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Jus quod sibisdebetur juicio d) Demanda o petitum e) pretensión producida en
juicio. Se toma también la palabra acción en el sentido de bien patrimonial los
códigos procesales la consideran como sinónimo de demanda, litigio, proceso
y causa. (García, 2012)

La acción se dirigirá, posteriormente, contra el Estado, para que éste

intervenga en la resolución del conflicto y, si el caso lo amerita, obligará a su
reconocimiento por parte del demandado.

Una pretensión, por otro lado, es la reclamación concreta que el actor hará en
contra del demandado. Podemos decir que cuando el actor ejercita su acción y
expresa las pretensiones que tiene contra el demandado, está poniéndole un
nombre a dicha acción, es decir, está concretando cuál es el derecho del que
pedirá su reconocimiento ante la autoridad judicial.

Ejemplo de lo anterior puede ser el siguiente: un menor de edad que habita en

el domicilio de sus padres tiene el derecho subjetivo de recibir alimentos de
éstos, y por tal razón se denomina “acreedor alimentario”.

Sus progenitores han de ser las personas directamente vinculadas con esta
obligación, es decir, ellos serán los “deudores alimentarios”, ya que la ley así
les ha impuesto dicha obligación que debe ser cumplida de acuerdo a las
necesidades del acreedor y también observando las posibilidades del deudor
alimentario.

Si, por alguna circunstancia el deudor alimentario dejara de cumplir con su

obligación, el acreedor tiene la posibilidad de acudir debidamente
representado ante la autoridad a ejercitar una acción a la cual nombrará”juicio
de alimentos”, o bien, “juicio de pensión alimenticia”. Una vez instaurados
ambos procesos, el órgano jurisdiccional, mediante una sentencia, reconocerá
éstos y condenará al demandado al cumplimiento de su obligación. Las
“pretensiones” serán aquellos enunciados que concreten la medida de la
acción ejercitada, es decir, determinación cuál será el monto de la obligación
por parte del deudor alimentario.

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2.2. CONDICIONES DE LA ACCIÓN

La acción es el derecho público subjetivo que corresponde a cualquier persona,

y que tiene por objeto obtener del Estado la prestación de su actividad
jurisdiccional mediante una sentencia. (Alzamora, 1967)

Para ser amparada la acción debe cumplir ciertas condiciones, no deben ser
confundidas tales condiciones con los presupuestos procesales, pues mientras
las primeras son requisitos para la actuación d la voluntad concreta de la ley
con el fin de obtener una sentencia favorable, los últimos según Chiovenda, son
elementos necesarios para que pueda ser expedida cualquier sentencia,
favorable o desfavorable, señalamos como presupuestos la existencia de un
órgano estatal investido de jurisdicción, que este órgano sea competente en la
causa, y subjetivamente capaz de juzgarla y que ambas partes gocen de
capacidad procesal.

Según la doctrina son tres las condiciones para que sea admitida la acción:

a)La existencia de la voluntad de la ley que asegure la actor algún bien que
obligue al demandado una prestación b) el interés de conseguir un bien; y
c)identidad del actor con la persona favorecida por la ley y del demandado con
la persona obligada.

2.3. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Según Mario Alzamora Valdez, señala la siguiente clasificación:

Las acciones se clasifican, en cuanto a su naturaleza, objeto, extensión,

transmisibilidad y en sentido propio, esto es, según la clase de sentencia que
persiguen.

a) Las acciones, si se atiende a su naturaleza, se dividen en patrimoniales y

no patrimoniales. Las primeras tienen como fin la protección de un
patrimonio; mientras que las segundas se refieren a derechos

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 concernientes al estado de las personas. Las acciones no patrimoniales
fueron denominadas por los romanos pre-judiciales porque eran intentadas
antes de las acciones principales, perseguían la protección de la persona.

El derecho romano consideraba a las personas dentro de tres estatus: status

liberatis, status civitatis y status familiae. Las acciones no patrimoniales
tenían por objeto al amparo de tales estados: de libertad, ciudadanía y
familia.

En cuanto al derecho de libertad, los hombres podían ser libres y esclavos;

en cuanto a la ciudadanía: ciudadanos romanos y extranjeros; en cuanto a la
familia, miembros de una familia o no. La pérdida de tales estados originaba
una capitis diminutio que era máxima, cuando consistía en la pérdida del
estado de libertad; media, en el caso de los extranjeros; y mínima cuando el
ciudadano romano perdía derechos de familia.

Desaparecida la división de las personas en cuanto a los estados de libertad

y ciudadanía, quedan como acciones no patrimoniales solo las que se
refieren al estado de familia, tales como la de emancipación, perdida de la
potestad, nulidad de adopción, etc.
Las acciones patrimoniales son reales y personales. Las primeras protegen
un derecho real, las segundas un derecho personal o de crédito. El derecho
real constituye un poder jurídico sobre un bien y la acción real
correspondiente puede ser dirigida contra cualquiera. El derecho personal
significa una relación jurídica entre un sujeto, el titular del derecho y otro el
obligatorio. La acción se dirige contra el obligado.

Como acciones reales típicas citan los tratadistas, la acción reivindicatoria,

la acción petitoria de herencia, la acción concesoria no negatoria de la
servidumbre, etc. Como acciones personales, las que se refieren al
cumplimiento de obligaciones.

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 A su vez se agrega las acciones mixtas, que participan de la naturaleza de
las personales y de las reales, porque nacen de una obligación personal y de
un derecho real. Algunos autores, sin embargo, han acentuado el carácter
real o personal de estas acciones.

b) Si se atiende a su objeto, las acciones reales son mobiliarias e

inmobiliarias. Las primeras se refieren al ejercicio de derechos sobre
muebles; las segundas sobre inmuebles.

c) Si se considera la extensión de la acción, estas pueden ser principales que

tienen existencia propia y las accesorias que dependen de una acción
principal.

d) En cuanto a su transmisibilidad, las acciones son cesibles e incesibles. La

cesibles se pueden transmitir por actos intervivos, o por causa mortis; las
incesibles son intransferibles.

e) De los hechos ilícitos, por dolo o culpa, nacen acciones civiles y penales.
La acción civil tiene por objeto la indemnización por el perjuicio sufrido; la
acción penal persigue la sanción del delito. Mientras esta última se dirige
solo contra el culpable, la civil puede encauzarse también hacia terceros
(padres, cómplices, etc.). Ambas acciones pueden acumularse o
ejercitarse separadamente. La acción civil puede prosperar aun cuando no
se hubiese iniciado o seguido la penal, y la sentencia recaída en esta
última puede influir sobre el éxito de aquella.

2.4. IMPORTANCIA DE LA ACCIÓN

Según Aldo Brace ,(1982) el estudio de la teoría de las acciones tiene en

nuestro régimen jurídico particular importancia práctica desde diversos

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puntos de vista. Establecer en un caso concreto la naturaleza de la
pretensión deducida en la acción con relación al derecho sustancial, sus
condiciones de ejercicio, las formas que debe revestir, resulta indispensable
para determinar la función de otros institutos del proceso a los cuales se
halla estrechamente vinculada así:

La ley distribuye la competencia de los jueces según la naturaleza de las

acciones (civil, comercial, laboral, penal, etc.). Si se interpone ante juez
incompetente, la acción puede ser rechaza de oficio o mediante excepción
deducida por el demandado, debiendo abonar las costas el derrotado en el
incidente respectivo.(Brace, 1982))
En materia de prueba importa saber lo que debe ofrecerse por las partes y
admitirse por el juez según sea la acción deducida, no procede la prueba en
los juicios de divorcio contradictorio ni en los de declaración de incapacidad
por demencia; en una acción posesoria sería inútil la prueba del dominio
porque no es éste lo que se discute sino el hecho de la posesión.

La admisibilidad de la prueba está regida por expresas disposiciones que no

solo establecen limitaciones, como el caso de prueba testimonial en materia
de contratos, sino que otros la prohíbe, por ejemplo, si se trata de atribuir la
filiación natural a una mujer casada.

El concepto de “acción” para la ley difiere del que hoy le asigna la doctrina, y
frecuentemente se entiende referirse con ella a la pretensión o a la demanda,
que bien sabemos, son conceptos diferentes. La acción, ese derecho cívico
de peticionar la administración de justicia, se concreta en la práctica a través
de la demanda, la que a su vez contiene una o varias ”pretensiones”.

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 2.5. ACCIÓN Y PRETENSIÓN

Carnelutti definía a la pretensión como “La sujeción o sometimiento de un

interés ajeno a nuestro propio interés”. Es la autoatribución de un derecho en
detrimento de un derecho ajeno. (Brace, 1982)

La pretensión no es sinónimo de derecho. Puede “pretender” sin derecho

cuando acciona y rechaza la pretensión en la sentencia, por no estar fundada
en derecho. O puede tener derecho sin pretensión, cuando siendo titular del
mismo no lo ejercita o reclama, judicial o extrajudicialmente

Tampoco se debe confundir “pretensión” con demanda, esta es el

instrumento procesal del actor, a través del cual ejercita la acción, que
pondrá en marcha la maquinaria jurisdiccional, y deduce la pretensión.
Además puede haber pretensión sin demanda, cuando exijo mi derecho
crediticio al deudor en forma extrajudicial. De lo que se extrae que la
pretensión puede ser: judicial o extrajudicial.

La pretensión tampoco es la acción. La acción es el poder jurídico de hacer

valer la pretensión en justicia. Ese poder de convocar a la jurisdicción lo
tienen todos los individuos aunque la pretensión sea infundada. Es por eso
que algunos autores prefieren hablar de pretensión en vez de acción.

La acción es el derecho de demandar, pero que no debe ser confundido con

la demanda. Lo que sucede es que en la práctica, estos tres conceptos:
acción, demanda y pretensión tienen un ejercicio práctico inescindible. Pero
teórica y conceptualmente no son lo mismo.

2.6. ACCION Y JUSTICIA

La acción nace históricamente como una supresión de la violencia privada,

sustituida por la obra de la colectividad organizada. La primitiva represalia y

15
 la instintiva tendencia de hacerse justicia por su mano, desaparecen del
escenario social para dar entrada la justa reacción por acto racional y
reflexivo de los órganos de la comunidad jurídicamente ordenados. Brace,
1982)

Dice Couture, en cierto modo, la acción funciona actualmente merced a la presencia

del estado , a su injerencia directa y a su propósito de asegurar la paz y la
tranquilidad sociales mediante el impero del derecho.

Lo expresado conduce considerar, sin ambages, el carácter público de la acción,

en cuando a su finalidad inmediata. La acción no procura solamente la satisfacción
de un interés privado, sino también la satisfacción de un interés colectivo.

Es significado que desde dos terrenos distintos e haya podido afirmar que el
ciudadanos que promueve la acción, sea civil o penal, desempeña una función
pública o cívica, en cuanto procura la vigencia efectiva del derecho en su integridad.

2.7. ACCIÓN Y DERECHO

El derecho de reclamar justicia ante el Estado aparece en ciertos momentos

confundido con el derecho material. (Brace, 1982)

El derecho y la acción se presentan en una unión no siempre fácil de separar. La

acción, que es el derecho a la pretensión de la jurisdicción, funciona desde la
demanda hasta la sentencia, en la ignorancia de la razón o sinrazón del actor. La
acción vive y actúa con prescindencia del derecho que el actor quiere ver protegido.
No sólo la prestación infundada, sino la temeraria, merecen la consideración de la
actividad jurisdiccional hasta su último instante.

La acción pertenece al litigante sincero y al insincero, lo que ocurre es que último no

se sirve de la acción dentro de sus límites legítimos, sino fuera de ellos, en esfera
ilegitima, no usa de su derecho, sino que abusa de él. Pero el uso impropio de la
acción no debe llevar a confundirnos en cuanto a su naturaleza y función.

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2.8. DIFERENTES TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN

Según Rogelio Peña, señala como teorías de la acción las siguientes:

1. La teoría clásica.
2. El grupo de las teorías modernas.

2.8.1. TEORIA CLÁSICA

De sabor arcaico, esta es la teoría que germina y se desarrolla en Roma,

la sintetiza y define diciendo que la ACCION es “el derecho de perseguir
enjuicio lo que nos es debido”, que en su raíz latina se enuncia así: “ Jus
persequedi in juicio , quos , sibi debeatur “.

Esta teoría también conocida como MONISTA predomina secularmente

en el campo jurídico mezclando la acción con el mismo derecho
sustantivo o material, Este concepto romano considero la acción como un
derecho , pero un derecho que confunde como la acción , o sea el mismo
derecho subjetivo que trataba de defenderse o hacerse valer . La acción,
pues se tiene como derecho material, lo que nos lleva a afirmar que cada
derecho tiene su acción, siendo esta el derecho en movimiento.

Pero la fórmula de Celso solo abarcaba los derechos personales, hasta

cuando los glosadores incluyeron los derechos reales para que la formula
quedara así; “La acción es el derecho de perseguir lo que no pertenece”.

A mediados del siglo XIX el romanista alemán Federico Von Savingny

sostuvo que la acción era el derecho a la tutela por la violación de un
derecho, ósea el derecho en que se transformaba un derecho y la
violación de este. Como se puede observar, este concepto de Savingny
lo que hace es considerar la acción a la violación del derecho.

17
2.8.2. TEORIAS MODERNAS

Pero a partir de la penúltima década del siglo XIX se inicia lo que algunos
autores llaman la emancipación y autonomía de la ciencia procesal,
identificada la acción como algo totalmente diferente al derecho sustantivo.
Bernardo Windscheid , saca a la luz pública su obra “ La acción en el
derecho civil romano desde el punto de vista moderno” en donde , después
de estudiar su fuente y periodos el mundo roano , llega a conclusión de que
la acción no es el derecho a la tutela judicial por la violación de un derecho
para obtener el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación.

Las opiniones de Winsdcheid fueron criticadas por Theodor Muther y es con

este que la acción siembra sus plantíos en los propios terrenos del derecho
procesal, en rebeldía contra el derecho civil. Este neurasténico profesor de
Universidad de Koenisberg , bebiendo también en las fuentes romanas ,
distingue entre la acción y el derecho subjetivo del perjudicado por la lesión a
ese derecho , concibiendo a la primera como el derecho a la tutela judicial ,
que ejerce el lesionado ante el estado para que le conceda esa tutela y , al
segundo , como el presupuesto del derecho de acción . La naturaleza de
ambos derecho es diferentes: el de acción es de naturaleza pública, pues se
ejerce ante el Estado; el otro tiene carácter eminentemente privado y solo se
manifiesta entre particulares. (Peña,2007)

Desde perspectivas diferentes, las reflexiones de Wisdcheid y Muther sobre

la acción en el derecho romano contribuyeron a cuestionar la concepción
tradicional y monista de aquella, iniciaron la separación doctrinal entre la
acción y el derecho subjetivo material y fueron la base de un amplio y
profundo proceso de revisión y análisis de este concepto.

Para completar el significo de esta tesis de Winsdcheid, no es fútil dejar

consignado que el derecho subjetivo para este autor “es un poder o señorío
de la voluntad, reconocido por el orden jurídico”, que puede presentarse en
dos sentidos diferentes: como facultad de exigir determinado

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 comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan
frente al titular. “Tal facultad aparece – dice García Máynez – cuando el
orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancia se haga u omita
alguna cosa, y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que contiene
dicha orden. De la voluntad del beneficiado depende entonces valerse o no
del precepto.

Según Hans Kelsen ; Esta teoría del derecho subjetivo expuesta por
Winsdcheid fue objeto de acres críticas , quien también dice que hay casos
en los cuales el titular de un derecho subjetivo no desea ejercitarlo , como
cuando no se quiere cobrar un crédito del cual es acreedor , lo que , sin
embargo , no destruye la facultad concedida al acreedor . Agrega la crítica,
entre ataques, que los derechos no desaparecen aunque el titular de los
mismos ignoren sus existencia y de que hay derechos cuya renuncia no
produce consecuencias legales.

Además de las inaugurales de Wisdcheid y Muther , en la época moderna

son varias las teorías que se han expuesto . Tenemos por ejemplo, las
teorías de la acción como tutela concreta, como derecho potestativo, como
derecho abstracto de obrar y como derecho de la jurisdicción.

Para Lucila García, la acción, como uno de los conceptos fundamentales de la

ciencia procesal, ha generado criterios distintos respecto a su significación.

Son perceptibles dos tendencias: aquellos que defienden a la teoría clásica

(“monolítica”) y quienes pugnan por la tendencia moderna o también llamada
de la “autonomía de la acción”.

Los precursores de la teoría clásica definen a la acción tomando como punto

de referencia lo explicado por los romanos, quienes homologan o identifican a
la acción con el derecho sustantivo, lo cual se desprende claramente de la

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definición que de acción proporciona Celso: El derecho de perseguir en juicio
lo que nos es debido”.

Esta definición fue perfeccionada posteriormente por los glosadores, para

incluir a los derechos reales, y quedó de la siguiente manera: “acción es el
derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido o lo que nos pertenece”.

Por su, las teorías modernas se refieren de cierta forma a la idea clásica, pero
con determinadas variantes, ya que abordan la acción desde distintos
enfoques: la conciben como tutela concreta, derecho a la jurisdicción, derecho
potestativo y, finalmente, como derecho abstracto de obrar. (García, 2012)

He aquí una breve explicación de cada una de ellas:

a) Teoría de la acción como tutela concreta: Señala que lo que nace de la

violación de un derecho no es en sí un derecho de accionar, sino una
pretensión en contra del autor de la violación y se convierte en acción
cuando lleva a juicio.
b) Teoría de la acción como derecho a la jurisdicción: En ella, la acción se
denomina como el acto que provoca la jurisdicción, es decir, el que hace la
autoridad ante la que se acude “diga el derecho”. Esta teoría identifica a la
acción simplemente como el derecho de pedir.
c) Teoría de la acción como potestativo: Esta tesis es formulada por
Chiovenda y define a la acción como “el poder jurídico de dar vida a la
condición para la actuación de la ley por el órgano jurisdiccional.
La citada teoría se refiere al acto de voluntad por parte de un sujeto para
acudir ante la autoridad competente, es decir, no es una obligación sino,
más bien, una facultad o prerrogativa.

d) Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar. Esta teoría se

proyecta desde el siglo XIX y, sin duda, los autores la han considerado
como aquella con caracteres de mayor intensidad y de radicalidad definida;
se refiere a que la acción es concebida como un derecho que se tiene para

20
 acudir ante la autoridad judicial y provocar su actuación con o sin
fundamento, y, se tiene derecho a que se dice una sentencia, la cual puede
ser favorable o desfavorable.

2.9. INFLUENCIA DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN SOBRE EL DERECHO

Se ha señalado que no se debe confundir la acción con el derecho. Podemos tener

derecho y no acción, en las obligaciones naturales; o de ejercitar la acción sin tener
derecho, cuando se lo rechaza en la sentencia desestimatoria. Y por último,
podemos observar como la acción funciona independientemente del derecho, al
solicitar y poner en funcionamiento a la jurisdicción para que se efectúen las
diligencias preliminares que regula el art. 323 del CPN (acción sin derecho
material). Además, el derecho puede ser efectivizado mediante acuerdos
extrajudiciales, sin necesidad de ejercitar el derecho de peticionar a las autoridades
judiciales que nos administren justicia recibiendo nuestra demanda. (Brace, 1982)

No obstante lo expuesto, hay una estrecha vinculación entre la acción y el derecho,

que se pone de manifiesto en el ejercicio de aquella, así tenemos:

a) Conserva el derecho interrumpiendo el curso de la prescripción: Esta no

renace mientras la instancia se mantenga pendiente, según el art. 3986 del
C.C. Se considera como interruptivo de la prescripción todo acto procesal
que traduzca la voluntad del acreedor de obtener el pago de su crédito, por
ejemplo, que el escrito de demanda contenga:
 La individualización de las necesidades.
 La exposición de los hechos.
 Determinación de la cosa litigiosa.

b) Modifica el derecho: Individualizando la cosa debida en las obligaciones

alternativas, cuando la elección hubiese sido dejada al acreedor y éste la
formula en su demanda.

21
 Hace incesible el derecho respecto de ciertas personas que han intervenido en el
juicio: abogado y procuradores, funcionarios judiciales que hayan intervenido en el
proceso; y les está especialmente prohibida la adquisición de bienes que
estuviesen en litigio ante los mismos.

Extingue el derecho, porque una vez pronunciada la sentencia, si ella es

absolutoria, el actor ya no podrá invocar el mismo derecho contra el demandado,
pues estará amparado por la defensa de cosa juzgada, y si es condenatoria, la
obligación del demandado derivará de los términos de la sentencia y no del primitivo
derecho del actor.

2.10. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN

A pesar de la discrepancia que existe en lo relacionado con las estructuras de los

elementos de la acción, el acuerdo refresca todo lo relacionado con su clasificación,
la cual nos presenta los SUJETOS, el objeto y la causa.

Según Beatriz Eugenio, señala como elementos de la acción las siguientes:

Sujetos de la acción: Es sujeto pasivo el Estado- órgano jurisdiccional. Activo , la

persona como centro de imputación del derecho , y corresponde en su
desdoblamiento tanto al actor como al opositor, llámese demandante o demandado,
acusador o acusado y con prescindencia de las circunstancia de si a ellos se confía
efectivamente el impulso del proceso, inicial o sucesivo , porque muchas otras
situaciones jurídicas se conecta a tales subjetividades y corresponden a la
estructura esencial del proceso de acuerdo con el principio del contradictorio o de la
bilateralidad de la audiencia, que son características esenciales de la jurisdicción .
Comprende así el derecho de acción, que la doctrina estructura como el de
contradicción.

a) Sobre los sujetos de la acción colisionan los planteamientos de la teoría de la

acción como derecho abstracto y los de la acción como derecho potestativo.
Para los partidarios de la primera los sujetos de la acción son el demandante
como sujeto activo y el Estado representado por el Juez, como sujeto pasivo.

22
 Para los seguidores de la acción como derecho potestativo, el sujeto activo
siempre será el actor o demandante o sea todo individuo “desde el
momento mismo en que surge a la vida jurídica hasta cuando concluye su
existencia, sin que interese si en todo ese lapso se ve precisado a
ejecutarlo o no”, o como nos los enseña el maestro Devis Echandía, el “
sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona, natural o jurídica,
por un solo acto de voluntad al impetrar la iniciación del proceso con
cualquier fin”.

El hecho de que siempre es el Estado el sujeto pasivo de la acción

resplandece en los procesos de jurisdicción voluntaria, en los que no hay
persona natural como demandada, lo mismo que en los procesos de
sucesión .El sujeto pasivo es aquella persona contra la cual se dirige la
demanda.

b) Objeto de la acción: Este tiene que ver con el interés para promover el
proceso, el cual se concreta en la sentencia para los que ofician en la
teoría del derecho abstracto. No importa que ésta contenga una decisión
favorable o adversa, asunto que en la pretensión siempre persigue la
favorabilidad, lo que se busca en el objeto de la acción es un simple
pronunciamiento para dirimir litigios. Beatriz Quintero y Eugenio Prieto,
siempre con precisión, resumen esta cuestión diciendo que el objeto de la
acción: “es la prestación de jurisdicción”.

c) Causa de la acción: Esta tiene que ver con el interés para promover el
proceso y obtener sentencia, sea favorable o desfavorable, como ya se
dijo. La causa es anterior a la acción misma, es lo que incita para promover
la acción, la fuerza motriz que produce su movimiento. Totalmente
diferente a la causa pretendi, ya que ésta tiene conexión es con los hechos
y el petitum de la demanda y ésta entrañablemente fundida en la
pretensión de la misma. Se puede decir que la causa pretendi siempre

23
 exige la favorabilidad, pues, como lo afirmo Carnelutti, ella no es otra cosa
que “la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio”.

2.11. EJERCICIO Y ALCANCES DEL DERECHO DE ACCIÓN

Por el derecho de acción, todo sujeto en ejercicio de su derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de representante legal o
apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional, pidiendo la solución de un
conflicto de intereses intersubjetivo o la dilucidación de una incertidumbre
jurídica.(Carrión,2004)

El Código Procesal Civil, como vemos perfectamente conceptúa lo que es la

acción procesal civil, como un medio para poner en movimiento el órgano
jurisdiccional para hacer valer una pretensión procesal, con la aspiración de
que ella sea amparada por el órgano judicial. En otras palabras, el Código
distingue la acción como derecho procesal autónomo del derecho material y
subjetivo (pretensión procesal) que se hace valer precisamente con la acción y
haciendo uso de la demanda.

Tratándose de pretensiones procesales difusas o intereses difusos, la acción

procesal correspondiente, asimismo, tiene por finalidad que el órgano
jurisdiccional entre e actividad y que a su término ampare el derecho
pretendido.

2.12. DERECHO DE CONTRADICCIÓN

La contradicción es , en la sabia opinión de HUGO ROCCO, “un diverso

aspecto del derecho de acción” , aspecto que constituye patrimonio de toda
persona , natural o jurídica , al cual llegan formativamente otros derechos,
tales como los de igualdad de las partes en el proceso , el de la necesidad de
ori a la persona contra la cual se va a surtir la decisión , el de la imparcialidad
de los funcionarios judiciales , el de la audiencia bilateral , el de la

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 impugnación y del respeto a la libertad individual , pero sobre todo , el derecho
de defensa, formidable egida que mitiga o extingue el golpe de la demanda ,
de la renuncia , de la querella o de la petición de parte.(Carrión,2004)

El derecho de contradicción presenta una doble apariencia como es la de que el

demandado, imputado o procesado son sujetos pasivos de la pretensión, pero
también son sujetos activos precisamente de su DERECHO DE CONTRADICCIÓN,
situación en la cual el Estado es el sujeto pasivo. En aquel caso, el objeto activo
puede proceder a su defensa, allanarse o guardar silencio. En el civil o laboral
puede contestar la demanda, proponer excepciones, vincular a terceros
denunciando el pleito o llamándolo en garantía, alegar el derecho de retención y
tachar documentos que hayan sido aportados como la demanda. También puede
hacer uso de su propio derecho de acción presentando demanda de reconvención o
contrademanda. (Eugenio, 1992)

Al ejercer la contradicción; esta puede manifestarse en uno de los más conocidos y

eficaces medios de defensa: el de las excepciones, las cuales, apoyadas en hechos
son de tres clases: las previas, llamadas anteriormente dilatorias, y las de mérito, de
fondo o perentorias. Las primeras encuentran fundamento en la ausencia
presentada en la demanda, de un presupuesto para suspenderlo o mejorarlo. La ley
ordena que se presenten únicamente con la contestación de la demanda y en
escrito separado, para ser resueltas previamente en las etapas iniciales del
proceso. Son llamadas también impedimentos procesales y están señaladas
expresamente por la ley, incluso hecha del beneficio de excusión en el proceso
subjetivo.

Por la misma razón, la doctrina acusa un paralelismo evidente entre la acción y la

contradicción.

DEVIS ECHANDIA habla de una relación jurídica de acción y una de

contradicción. UGO ROCCO, por su parte, la estructura como la pretensión
del demandado o acusado para que se le conceda la prestación
jurisdiccional. También el opositor tiene un interés general en la declaración

25
de certeza de las concretas relaciones jurídicas sustanciales que constituyen
el objeto litigioso; de la declaración depende la existencia o inexistencia de
un vínculo de ate al demandado con el demandante y por lo mismo la
limitación de su derecho a la libertad. Existe así un interés abstracto del
opositor en que se conceda la prestación jurisdiccional y ese interés se tutela
por las normas procesales frente al Estado. Toda sentencia final satisface
tanto al derecho de acción como el de contradicción. La contradicción pues,
se itera, es el mismo derecho de accionar en una distinta modalidad, que
resulta precisamente de la diferente posición que los sujetos de cada una de
las distintas relaciones procesales asumen e el proceso: actor- opositor.

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 CONCLUSIONES

PRIMERA. La acción, es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho,

el cual tiene la facultad de acudir ante los órganos de jurisdicción,
exponiendo sus pretensiones y formulando la petición que afirma como para
dar solución a un problema o derecho vulnerado.

SEGUNDA. La acción, es el poder que permite reclamar la intervención de

la justicia frente a la vulneración o violación de un derecho en particular;
donde la pretensión es la concreción de esa potestad, la demanda es el
instrumento material que plasma el poder abstracto (la acción) y el derecho
concreto (la pretensión). La demanda es la presentación escrita de esos dos
aspectos ante órgano jurisdiccional.

TERCERA. Es importante precisar que la acción, no es otra cosa que el

reclamo de un derecho ante el órgano jurisdiccional, dándose inicio al
proceso, el mismo que debe culminar con una sentencia, sin embargo esto
no significa que la parte accionante sea la vencedora, pues eso depende del
amparo o rechazo de la pretensión lo que sucede cuando se dicta la
sentencia por parte del juez.

CUARTA. La relación jurídica de la acción y su aspecto activo está

representada por las facultades legales de las partes frente al estado quien
entonces actúa por medio de sus órganos encargados de impartir
jurisdicción. En su aspecto pasivo esta relación se integra por el deber de
impartir jurisdicción que tienen los órganos. De esta manera la relación
jurídica de acción no se agota en un solo vínculo normativo sino que se
desenvuelve en una serie de relaciones, en todas esas que conservan la
naturaleza que conviene a la jurisdicción y por ende a la nación.
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 BIBLIOGRAFÍA

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Proceso. (Perú) Editorial: EPDILI octava edición

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