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DIREITO CONSTITUCIONAL - MARCELO NOVELINO
Aula 10
5) Restrições aos direitos fundamentais
5.1) Formas de fixação dos limites:
I) Teoria interna;
II ) Teoria externa.
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
www.g7juridico.com.br
I) Teoria interna
- DF e seus limites (imanentes) = um só objeto;
- Limites (imanentes): fixados a priori, por um
processo interno, através da interpretação;
- Caráter definitivo; lógica do tudo ou nada;

estrutura de regra; não há colisão/ponderação.
- ADI 3.510/DF (voto Min. Ayres Britto): “O Magno
Texto Federal não dispõe sobre o início da vida
humana ou o preciso instante em que ela começa.
Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana
um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já
é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva
(teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias
‘concepcionista’ ou da ‘personalidade
condicional’)... MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
... E quando se reporta a ‘direitos da pessoa
humana’ e até dos ‘direitos e garantias individuais’
como cláusula pétrea está falando de direitos e
garantias do indivíduo-pessoa, que se faz
destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade’, entre outros direitos e garantias
igualmente distinguidos com o timbre da
fundamentalidadeMARCIO
(como direito à saúde e ao
LIMA DA CUNHA - 05308192790
planejamento familiar).
[...] O Direito infraconstitucional protege por modo
variado cada etapa do desenvolvimento biológico
do ser humano. Os momentos da vida humana
anteriores ao nascimento devem ser objeto de
proteção pelo direito comum. O embrião pré-
implanto é um bem a ser protegido, mas não uma
pessoa no sentido biográfico a que se refere a
Constituição.”
II) Teoria externa
- Direito em si e restrições = dois objetos distintos;
- Etapas:
1ª) identificação do conteúdo inicialmente
protegido (direito “prima facie” = princípio);
2ª) definição dos limites externos (direito definitivo =
regra). MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
- ADI 3.510/DF (voto Min. Celso de Mello): “Como
se sabe, a superação dos antagonismos existentes
entre princípios constitucionais – como aqueles
concernentes à inviolabilidade do direito à vida, à
plenitude da liberdade de pesquisa científica (cujo
desenvolvimento propicie a cura e a recuperação
de pessoas afetadas por patologias graves e
irreversíveis) e ao respeito à dignidade da pessoa
humana – há de MARCIO
resultar da utilização, pelo Poder
Judiciário, ...
... de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar,
‘hic et nunc’, em função de determinado contexto e
sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva
ser o direito a preponderar no caso. [...] A questão
pertinente ao direito à vida admite a possibilidade
de, ele próprio, constituir objeto de ponderação
por parte do Estado, considerada a relevantíssima
circunstância (ocorrente na espécie) de que se
põem em relação de conflito, com esse mesmo
direito,...
... interesses existenciais titularizados por milhões
de pessoas afetadas por patologias graves e
irreversíveis, cuja superação pode ser conseguida
com a liberação – que se impõe como uma
exigência de ordem ética e de caráter jurídico – das
pesquisas científicas com células-tronco
embrionárias.”
6) Postulado da proporcionalidade
6.1) Nomenclatura;
6.2) Consagração implícita;
6.3) Máximas parciais;
6.4) Princípio da proibição

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 de proteção
deficiente.
6.3) Máximas parciais:
I) Adequação;
II) Necessidade (exigibilidade ou princípio da

menor ingerência possível);
III) Proporcionalidade em sentido estrito.

I) Adequação
- Relação entre meio e fim: as medidas adotadas
devem ser aptas para fomentar os objetivos
almejados;
- Objetivo legítimo: Qual o objetivo perseguido
com a interferência? Ele se identifica exatamente
com a situação fática? É juridicamente admissível?
- Meio legítimo: o meio empregado deve ser
precisamente designado e juridicamente avaliado.
- RE 603.583/RS (voto Min. Luiz Fux): “Com
efeito, trata-se de medida adequada à finalidade a
que se destina, qual seja, a aferição da qualificação
técnica necessária ao exercício da advocacia em
caráter preventivo, com vistas a evitar que a
atuação do profissional inepto cause prejuízo à
sociedade.”
II) Necessidade
- Havendo dois ou mais meios similarmente
eficazes, deve-se optar pelo menos oneroso
possível.
- RE 603.583/RS (voto Min. Luiz Fux): “[...] o
Exame de Ordem também atende ao subprincípio
da necessidade ou exigibilidade, traduzindo-se no
meio menos gravoso de atingir o resultado
pretendido. Afinal, cuida-se de exame realizado
com periodicidade quadrimestral, de modo que o
bacharel em Direito dispõe de três oportunidades
anuais para o prestar. O exame é objetivo e
impessoal, padronizado...”.
III) Proporcionalidade em sentido estrito
- Ponderação: o grau de satisfação do PC
fomentado deve ser suficientemente forte para
justificar a restrição do PC atingido;
- Lei material do sopesamento: “quanto maior for o
grau de não-satisfação ou de afetação de um
princípio, tanto maior terá que ser a importância da
satisfação do outro” (Robert Alexy)
- Princípio democrático.
- RE 603.583/RS (voto Min. Luiz Fux): “...
atendimento do subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito, na medida em que os benefícios
gerados superam as restrições impostas. De fato,
uma limitação ao exercício de atividade profissional
que será superável em qualquer tempo pelo
indivíduo que lograr aprovação no Exame de
Ordem é muito reduzida diante do evidente ganho
da sociedade...”. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790
6.4) Princípio da proibição de proteção
deficiente (ou insuficiente)
- Proibição de excesso: tem por finalidade evitar
cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos
particulares (“menor ingerência possível”);
- Proibição de insuficiência: exige dos órgãos
estatais o dever de tutelar de forma adequada e
suficiente determinados direitos
MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790 fundamentais
consagrados na constituição.
- RE 778.889/PE: “1. A licença maternidade prevista
no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a
licença gestante quanto a licença adotante, ambas
asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias.
Interpretação sistemática da Constituição à luz da
dignidade da pessoa humana, da igualdade entre
filhos biológicos e adotados, da doutrina da
proteção integral, do princípio da prioridade e do
interesse superiorMARCIO
do menor...
... 2. As crianças adotadas constituem grupo
vulnerável e fragilizado. Demandam esforço
adicional da família para sua adaptação, para a
criação de laços de afeto e para a superação de
traumas. Impossibilidade de se lhes conferir
proteção inferior àquela dispensada aos filhos
biológicos, que se encontram em condição menos
gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade
como vedação à proteção deficiente...
...3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o
tempo de internação compulsória em instituições,
maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família
adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua
adoção, já que predomina no imaginário das famílias
adotantes o desejo de reproduzir a paternidade
biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir
proteção inferior às crianças mais velhas. Violação do
princípio da proporcionalidade como vedação
à proteção deficiente.”
7) Destinatários dos direitos e garantias
individuais
- Interpretação literal (CRFB/88, Art. 5º);
- Interpretação extensiva: DPH (CRFB/88, Art. 1º,

III); primazia dos direitos humanos nas relações
internacionais (CRFB/88, Art. 4º, II);
- Pessoas jurídicas?
- CRFB/88, Art. 5º. Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:
[...]
- STF – HC 94.016/SP: “O súdito estrangeiro,
mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a
todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a
preservação do status libertatis e a observância,
pelo Poder Público, da cláusula constitucional do
due process. [...] A condição jurídica de não nacional
do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não
possuir domicílio em nosso país não legitimam a
adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento
arbitrário ou discriminatório.”
- STF - AC 2.395 MC/PB: “A imposição de
restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se
concretize na esfera judicial, quer se realize no
âmbito estritamente administrativo (como sucede
com a inclusão de supostos devedores em
cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para
legitimar-se constitucionalmente, o efetivo
respeito, pelo Poder Público, ...
... da garantia indisponível do ‘due process of law’,
assegurada, pela Constituição da República (art.
5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às
próprias pessoas jurídicas de direito público, eis
que o Estado, em tema de limitação ou supressão
de direitos, não pode exercer a sua autoridade de
maneira abusiva e arbitrária. Doutrina.
Precedentes.”
DIREITO CONSTITUCIONAL - MARCELO NOVELINO
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE I
DIREITOS INDIVIDUAIS
1) Direito à vida;
2) Direito à igualdade;
3) Direito à privacidade;
4) Direitos de liberdade;
5) Direito de propriedade.
1) Direito à vida
1.1) Âmbito de proteção (bem jurídico protegido);
1.2) Restrições (intervenções legítimas =

constitucionalmente fundamentadas).
1.1) Âmbito de proteção
- Bem jurídico protegido = vida humana em seu
sentido biológico;
- Dupla acepção: negativa e positiva;
- Dimensões: subjetiva e objetiva;
- Irrenunciabilidade x inviolabilidade.
1.2) Restrições
I) Pena de morte no caso de guerra declarada
(CRFB/88, Art. 5º, XLVII);
II) Aborto terapêutico/necessário e aborto
sentimental (CP, art. 128, I e II);
III) interrupção da gravidez de feto com
anencefalia (ADPF 54/DF);
IV) Pesquisa com células-tronco embrionárias
(Lei 11.105/2005; ADI 3.510/DF).
2) Direito à igualdade
2.1) Evolução histórica;
2.2) Âmbito de proteção e intervenção;
2.3) destinatários do dever de igualdade;
2.4) Ações afirmativas.

2.1) Evolução histórica
- Terminologia:
I) igualdade perante a lei e igualdade na lei;
II) igualdade formal e igualdade material;
III) igualdade jurídica (ou de direito) e igualdade

fática (ou de fato).
I) Antigo Regime: Direitos e deveres dos indivíduos
eram decorrentes do grupo social ao qual
pertenciam e não de sua natureza humana;
II) Revoluções liberais: extirpou privilégios de
origem estamental e afirmou a igualdade de todos
perante a lei (igualdade formal);
III) Estado social: diferenciações arbitrárias e
injustas => igualdade material: conteúdo justo e
redução das desigualdade existentes;
- Concepção material:
I) Princípio da igualdade jurídica: impõe o dever
de tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade;
II) Princípio da igualdade fática: impõe aos
poderes públicos o dever de adotar medidas
concretas para a redução ou compensação de
desigualdades existentes no plano dos fatos.
- CRFB/88, Art. 5º. Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:
Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil: [...] reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
- ADPF 186 (Cotas – UNB): “I – Não contraria - ao
contrário, prestigia – o princípio da igualdade material,
previsto no caput do art. 5º da Carta da República, a
possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas
de cunho universalista, que abrangem um número
indeterminados de indivíduos, mediante ações de
natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que
atingem grupos sociais determinados, de maneira
pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um
tempo limitado, de MARCIO
modo LIMAa
DApermitir-lhes
CUNHA - 05308192790 a superação de
desigualdades decorrentes de situações históricas.”
Concurso público – Requisitos:
- RE 307.112: “Concurso público para policial militar.
Limitação de idade. Edital que fixa idade limite para
o ingresso na corporação, o que a Lei ordinária (L.
7.289/84), não restringiu. Jurisprudência assentada.”
- Súmula 683/STF: “O limite de idade para a
inscrição em concurso público só se legitima em
face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa
ser justificado pela
MARCIO natureza das atribuições do
cargo a ser preenchido”.

2.2) Âmbito de proteção e intervenção
- Conceito relacional;
- Intervenção: tratamento igual a situações
essencialmente desiguais ou desigual a situações
essencialmente iguais;
- Legítima: justificação constitucional adequada;
- Ilegítima: critérios arbitrários, preconceituosos,
discriminatórios... => proibição de arbítrio.
2.3) destinatários do dever de igualdade
- Igualdade perante a lei: igualdade deve ser

observada na aplicação da lei => PE e PJ;
- Igualdade na lei: igualdade deve ser observada
tanto na aplicação, quanto na elaboração da lei =>
PE, PJ e PL.
- STF - AI 360.461 Agr/MG: “O princípio da
isonomia - que vincula, no plano institucional, todas
as instâncias de poder - tem por função precípua,
consideradas as razões de ordem jurídica, social,
ética e política que lhe são inerentes, a de obstar
discriminações e extinguir privilégios (RDA 55/114),
devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da
igualdade na lei e da igualdade perante a lei (RTJ
136/444-445).”
2.4) Ações afirmativas (discriminações positivas)
- Definição: As ações afirmativas consistem em
políticas públicas ou programas privados
desenvolvidos, em regra, com caráter temporário,
visando à redução de desigualdades decorrentes
de discriminações (raça, etnia) ou de
hipossuficiência econômica (classe social) ou física
(deficiência), por MARCIO
meioLIMAda concessão de algum tipo
DA CUNHA - 05308192790
de vantagem compensatória de tais condições.
Exemplos:
- sistema de cotas (“reserva de vagas”); bolsas de
estudo; reforço escolar; programas especiais de
treinamento; cursinhos pré-vestibulares; linhas
especiais de crédito e estímulos fiscais diversos.
- ADPF 186 (Cotas – UNB): “[...] II – O modelo
constitucional brasileiro incorporou diversos
mecanismos institucionais para corrigir as
distorções resultantes de uma aplicação puramente
formal do princípio da igualdade. III – Esta Corte,
em diversos precedentes, assentou a
constitucionalidade das políticas de ação
afirmativa...
... IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito
universitário, o quadro histórico de desigualdade que
caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em
nosso País, não podem ser examinadas apenas sob
a ótica de sua compatibilidade com determinados
preceitos constitucionais, isoladamente
considerados, ou a partir da eventual vantagem de
certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser
analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre
o qual se assenta o próprio Estado brasileiro...
...V - Metodologia de seleção diferenciada pode
perfeitamente levar em consideração critérios
étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a
assegurar que a comunidade acadêmica e a própria
sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de
ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado
brasileiro, conforme dispõe o art. 1º, V, da
Constituição. [...]
VII – No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas
na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua
manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo,
do quadro de exclusão social que lhes deu origem. Caso
contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses
permanentes, instituídas em prol de determinado grupo
social, mas em detrimento da coletividade como um todo,
situação [...] incompatível com o espírito de qualquer
Constituição que se pretenda democrática, devendo,
outrossim, respeitarMARCIO
a proporcionalidade
entre os meios
empregados e os fins perseguidos.

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MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

- Caráter definitivo; lógica do tudo ou nada;

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

6.2) Consagração implícita;

6.3) Máximas parciais;

6.4) Princípio da proibição

II) Necessidade (exigibilidade ou princípio da

III) Proporcionalidade em sentido estrito.

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

- Interpretação extensiva: DPH (CRFB/88, Art. 1º,

1.1) Âmbito de proteção (bem jurídico protegido);

1.2) Restrições (intervenções legítimas =

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

- Dupla acepção: negativa e positiva;

- Dimensões: subjetiva e objetiva;

2.2) Âmbito de proteção e intervenção;

2.3) destinatários do dever de igualdade;

2.4) Ações afirmativas.

I) igualdade perante a lei e igualdade na lei;

II) igualdade formal e igualdade material;

III) igualdade jurídica (ou de direito) e igualdade

cargo a ser preenchido”.

- Igualdade perante a lei: igualdade deve ser

MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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