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Actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero.1
1) entrega carnal (ES MEJOR HABLAR DE TRATO SEXUAL) indeterminada (O PROMISCUO MEJOR
DICHO),
– son necesarios para que se configure la prostitución, de modo tal que la realización de un solo acto
sexual, aun cuando se realice por dinero, no encuadra en el tipo.
La prostitución ha sido calificada como la "profesión más antigua del mundo", ya que se conoce
prácticamente desde que existen registros históricos de algún tipo, y en prácticamente todas las
sociedades, y ha ido evolucionando junto con las formas sociales.
El término proviene del término latino, prostituere, que significa literalmente “exhibir para la venta”.
En la Roma antigua, la prostitución era habitual y había nombres distintos para las mujeres que
ejercían la prostitución según su estatus y especialización. En la Edad Media la prostitución se
desarrolló de manera considerable en Europa, pero como consecuencia de la aparición de epidemias de
infecciones de transmisión sexual en el siglo XVI, se vio sometida a cierto control.
Tradicionalmente, la prostitución se ha ejercido en sitios destinados a este fin, llamados “burdeles” o
“prostíbulos”, los han sido habitualmente casas en las que hay mujeres u hombres, según la orientación
del lugar, y habitaciones privadas donde se atiende a los clientes. También la práctica se lleva a cabo en
calles urbanas, así como en bares y clubes nocturnos, hoteles y servicio a domicilio.
Legislación internacional.
http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spe/SPE-ISS-14-07.pdf
exclusivamente la conducta de quienes se benefician de la prostitución ajena, sin que en la
valoración de los hechos se tenga en cuenta la existencia o no de consentimiento por parte de
la víctima.
3) Prohibicionista: Bajo este sistema, el Estado sanciona penalmente a todas y cada una de las tres
partes que necesariamente intervienen en el ejercicio de la prostitución, a saber, persona
prostituida, proxeneta y cliente. De acuerdo con esta regulación, la persona prostituida es
considerada delincuente y no víctima de la prostitución.3
En 1999, tras años de investigación y estudios, Suecia aprobó una ley que, penaliza la compra y
despenaliza la venta de los servicios sexuales. La ley sueca considera la prostitución como un aspecto
de la violencia masculina contra mujeres, niñas y niños y la reconoce oficialmente como una forma de
explotación, identificando la prostitución como un problema social significativo. La ley proporciona un
mecanismo esencial al destinar fondos específicos para servicios sociales integrales dirigidos a
cualquier mujer prostituida que desee dejar esa ocupación, así como fondos adicionales para educar a
la ciudadanía y abordar el consumo como problema.
Aunque el ejercicio de la prostitución en sí mismo nunca fue ilegal en Holanda, desde el 1º octubre del
2000, es legal tener un burdel, ya que se removieron los artículos del Código Penal que criminalizaban
dicha actividad. Los prostíbulos y servicios de escolta operan como negocios legales reconocidos por
ley. Holanda es uno de los primeros países en el mundo en establecer el ejercicio voluntario de adultos
en la prostitución.
A nivel federal, la prostitución está criminalizada, tanto para quien la ejerce como para el cliente. Sin
embargo, la mayoría de las leyes específicas dependen de cada Estado. Con la excepción de Nevada,
todos los Estados prohíben la prostitución.
El problema es que las prostitutas que trabajan en la calle se ven más expuestas que las que lo hacen en
lugares privados y es menos probable que al ser víctimas de un ataque hagan denuncias ya que temen
ser identificadas por las autoridades y reprimidas.
Antecedentes legislativos.
En el año 1875, se reglamenta la prostitución a través de una ordenanza en la ciudad de Buenos Aires
que disponía una serie de medidas sanitarias y administrativas sobre los cuerpos de las prostitutas
patentadas reglamentariamente sobre el supuesto de que la creciente expansión de la sífilis y otras
enfermedades venéreas.
El período de reglamentación de la prostitución se extendió hasta el año 1936 en que se sanciona la Ley
12.331 de Profilaxis Antivenérea, aún vigente. Esta ley, en su artículo 15° prohíbe en toda la República
el establecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución, o se incite a ella.
Con posterioridad, en 1999 la ley 25.087 modificó el título de los delitos y por ende el bien jurídico
protegido: que pasó de “la honestidad” a “la integridad sexual”, eliminando así el concepto de mujer
honesta. La mayoría de los tratadistas de derecho penal nacional en lo que a delitos que involucraban a
la sexualidad de las personas, fueron señalando con el correr de los años, que el bien jurídico tutelado
por estos tipos penales no debía buscarse en la honestidad, la virginidad ni la integridad de las víctimas,
sino en la libertad sexual pues “cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual y
(….) prescindir de ella, si así le place”. Comenzaban a dejarse de lado ciertos conceptos antiguos, por lo
menos desde la doctrina. Sin embargo al denominar el capítulo dedicado a estos delitos “delitos contra
la integridad sexual” pecó una vez más el legislador nacional, pues una de las acepciones del término
“integridad” es “pureza de las vírgenes” y por lo tanto, desde su definición, no alteraba las discusiones
generadas hasta ese momento.
La protección debía ser al derecho de toda persona a disponer libremente del cuerpo, en cuanto a lo
que a la sexualidad se refiere, tanto en su aspecto positivo como negativo o de reserva, es decir: hacer,
dejar que hagan o decir que no. El bien jurídico protegido es, en definitiva, la libertad sexual.4
A demás la ley 26.842 de trata de personas sancionada el 19/12/2012 modificó la redacción de los
artículos relativos a la promoción y facilitación de la prostitución.
La redacción del Código Penal previa a la ley 26.842 preveía en el artículo 125 bis la promoción o
facilitación de la prostitución de menores de 18 años y en el 126 la promoción o facilitación de la
prostitución de mayores de 18 años.
art. 125 bis antes establecía: “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años,
aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez
años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece
4
“En torno al bien jurídico en los delitos contra la libertad sexual”, Diego Nicolás Rengel.
https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/06/Penal-Doctrina-2015-06-12.pdf
años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años,
cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona encargada de su
educación o guarda.”
el art. 126 establecía para los mayores de 18 años: “Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a
diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere o facilitare la prostitución
de mayores de dieciocho años de edad, mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de
poder, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidación o coerción”.
Actualmente, el art. 125 bis fue modificado por la ley 26.842 –que, a su vez, modificó la ley 26.364 de
Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas– y pasó a contemplar como
sujeto pasivo a cualquier persona, sin efectuar distinciones en cuanto a su edad, previéndose una
agravante en caso de que la víctima fuera menor de edad. Además, el tipo básico le restó cualquier clase
de efecto al consentimiento de la víctima y ya no exige que las acciones sean cometidas por algún medio
en particular –engaño, fraude, violencia, amenaza, o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad, o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima–, que quedaron
previstos en la figura agravada del art. 126.
Se eliminó a demás la finalidad ya que el tipo penal para los mayores de 18 años exigía que la
promoción o facilitación de la prostitución se hiciera “con ánimo de lucro o para satisfacer deseos
ajenos”; requisito subjetivo que no estaba mencionado para los menores de 18 años. La nueva ley
modificó estos artículos y optó en esta figura unificada de mayores y menores por una redacción que no
incluye los requisitos del “ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos”. 5
ARTICULO 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado
con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la
víctima.
ESTRUCTURA TÍPICA:
Bien jurídico:
5
Nueva ley de trata de personas, Procuraduría para el Combate de la Trata y Explotación de Personas
(PROTEX), Ministerio público fiscal, páginas 5 y 6.
https://www.mpf.gob.ar/protex/files/2016/06/nueva_ley_de_trata_de_personas.pdf
El título del Código penal en el que se inserta el art. 125 bis, indica que las acciones allí descriptas
reclaman una ofensa al bien jurídico integridad sexual, término que, por su imprecisión, debe ser
identificado con la libertad sexual, que consiste en el derecho de disponer del propio cuerpo en cuanto
a su sexualidad, de una libertad de hacer o dejar que nos hagan, que debe ser entendida en su aspecto
negativo o de reserva, como el derecho a decir “no” a diversas expresiones de contenido sexual.
Tradicionalmente se entendió que el proxenetismo ofendía las buenas costumbres y la moralidad
sexual, o incluso la salud pública.
Actualmente, en función de reforma introducida por la ley 26.842, resulta más adecuado hacer
referencia a la libertad sexual como el bien jurídico cuya lesión exige la figura comentada.
(a continuación una reflexión personal sobre este párrafo: si bien entiendo que el bien jurídico
protegido es la libertad sexual, no estoy del todo convencido con esto porque a mi modo de ver, ahora
es más difícil hablar de libertad sexual como interés jurídicamente protegido desde el momento en que
esta última reforma vino a suprimir todo efecto al consentimiento, es decir, a la posibilidad de que cada
uno ejerza su sexualidad con libertad sin consecuencias para terceros. Creo yo que, por el contrario,
uno de los efectos principales que provocó la reforma es que conlleva a volver a poner el foco en la
protección de la moralidad sexual o si se quiere de la salud pública, lo cual antes criticábamos, pero
insisto es mi parecer)
Sin duda, la nueva redacción de la ley ha implicado un cambio de paradigma en la concepción de este
delito, porque la promoción y/o facilitación de la prostitución ajena pasó a estar concebida como una
forma de explotación. Así quedó plasmado en el inc. c) del art. 2° de la ley 26.364 de Prevención y
Sanción de Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas , y condujo, como lógica consecuencia, a
restarle validez al consentimiento de las personas mayores de edad objeto de esas prácticas.
De modo que, si bien en nuestro Código Penal la prostitución no contiene una punición autónoma,
existirán situaciones en las que todo indica que, para la ley, su ejercicio no es enteramente libre. Se
reprime tanto la promoción y facilitación de la prostitución (art. 125 bis), su explotación económica
(art. 127), como el ofrecimiento, captación, traslado, recibimiento o acogimiento de personas con esos
fines (art. 145 bis) sin exigirse ninguna clase de torcer la voluntad de los sujetos pasivos.
Además, siguen estando prohibidas las casas o locales donde de ejerce la prostitución, llamadas casas
de tolerancia, y reprimidos quienes las sostienen, administran o regentean (cfr. arts. 15 y 17 de la ley
12.331 de profilaxis antivenérea)
SOBRE ESTO, HAY FALLOS EN DONDE SE SOLICTÓ SIN ÉXITO LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART.
17. LES ADJUNTO ALGUNO. QUIZÁS PODRÍA ENRIQUECER EL DEBATE, SIMPLEMENTE COMO PARA
PONER DE RELIEVE CUÁLES SON LOS DERECHOS QUE ENTRAN EN COLISIÓN.
TIPO OBJETIVO:
6
“Promoción y Facilitación de la Prostitución”, Javier Augusto De Luca y Valeria A. Lancman. Revista
pensamiento penal. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37752.pdf
LA PROSTITUCIÓN: La prostitución es considerada un estado, que se logra mediante un trato sexual
venal, múltiple e indeterminado. Se trata de una actividad que, ejercida con cierta nota de cotidianeidad
o habitualidad, consiste en la prestación de servicios de naturaleza sexual a personas indeterminadas, a
cambio se una prestación de contenido económico.
La mayoría de la doctrina entiende que los tres requisitos –entrega carnal indeterminada, habitual y
por precio– son necesarios para que se configure la prostitución, de modo tal que la realización de un
solo acto sexual, aun cuando se realice por dinero, no encuadra en el tipo.
Tampoco es suficiente la entrega sexual a una o a varias personas determinadas, pues a la venalidad y
multiplicidad de personas habrá de agregarse la entrega indiferenciada. La nota característica es que
las capacidades sexuales de esa persona deben estar a la venta, sin que se derive del concepto de
“venta” una obligación de yacer con todo aquel que pague el precio, porque el sujeto pasivo se reserva
la potestad de elegir entre sus clientes y, aun así, habrá prostitución
Promueve quien engendra en el otro la idea del ejercicio de la prostitución, lo impulsa a que se
mantenga en ella, o lo persuade para no abandonarlo, de modo que también una persona ya prostituida
puede ser sujeto pasivo de este delito. En todos los casos la iniciativa parte del autor.
Facilita quien pone a disposición del sujeto pasivo la oportunidad o los medios para que se prostituya,
como el hecho de procurar el lugar para el ejercicio de la actividad, o colaborar con publicidad para el
negocio y la captación de clientes. No es el caso del cliente que paga el precio y tiene trato con el/la
prostituto/a, pues el pago es un presupuesto de la prostitución. En otras palabras: como para el
ejercicio de la prostitución se requieren al menos dos sujetos, pues nadie puede prostituirse en soledad,
el que facilita o promueve no puede ser uno de esos dos.
En la facilitación, a diferencia del supuesto anterior, el sujeto pasivo ya se encuentra decidido a ejercer
la prostitución, pero ello no significa que deba ser éste quien convenza a otro para que le facilite la
continuación o mantenimiento de tal actividad, pues de ser así se estaría tratando al sujeto pasivo como
un codelincuente no punible o provocador de la situación de la que se lo intenta proteger. Por eso, para
la facilitación basta con una persona ya iniciada en la prostitución.
Finalmente, la prostitución no puede promoverse ni facilitarse por medio de una omisión, dado que
ambas acciones exigen conductas activas. Y si bien muchas situaciones de facilitación se componen de
conductas complejas que pueden comprender acciones y omisiones, ello no puede conducir a sostener
que la prostitución pueda ser cometida por una pura omisión
LOS SUJETOS.
Sujeto activo de la promoción y facilitación de la prostitución puede ser cualquier persona de uno u otro
sexo, pues la ley no efectúa limitación alguna. Sin embargo, si se tratara de alguna de las personas
unidas con la víctima por alguna relación particular –ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea
recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima– o si ésta fuere un funcionario público o
miembro de una fuerza de seguridad policial o penitenciaria, la conducta se subsumirá en el tipo
agravado (incisos 2° y 3° del art. 126).
De igual modo, sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, previéndose una agravante en
caso de que la víctima fuera menor de dieciocho años (art. 126, in fine).
TIPO SUBJETIVO.
Se trata de un delito DOLOSO. En consecuencia, el autor debe conocer y querer que la realización de su
conducta promueva o facilite la prostitución de la víctima.
El error sobre la edad de la víctima, en la figura agravada, puede traer aparejado una distinta
consecuencia cuando, por ejemplo, el autor supone que la víctima es mayor de dieciocho años. En tales
casos, se excluirá la figura agravada, pero podrá aplicarse el tipo básico previsto en el artículo que se
analiza, dado que éste no contempla un límite mínimo de edad a partir de la cual sea punible la
promoción o facilitación de la prostitución
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
Como se trata de un tipo penal de peligro, no es necesario que la víctima se prostituya para lograr la
consumación, sino que basta la realización de actos idóneos tendientes a lograrlo. (LA DOCTRINA
TAMBIÉN CARACTERIZA ESTA CLASE DE ILÍCITOS COMO DELITOS DE RESULTADO RECORTADO,
AUNQUE NO ES MÁS QUE OTRA CLASIFICACIÓN, LO IMPORTANTE SEÑALAR, COMO USTEDES LO
HACEN, ES QUE PARA EL PERFECCIONAMIENTO DE LA FIGURA, NO SE REQUIERE QUE LA
PROSTITUCIÓN SE CONCRETE EFECTIVAMENTE)
Como las acciones típicas consisten en promover o facilitar la prostitución, y no en lograr dicho estado,
se torna sumamente dificultoso distinguir en los casos concretos los actos preparatorios de los
ejecutivos, con lo cual la tentativa resulta prácticamente inconcebible en función del principio de
lesividad. (art. 19, CN)
BIEN, ES UNA POSTURA, SIN EMBARGO NO DEBEN DESCONOCER QUE OTRA POSTUR LA ADMITE,
COMO POR EJEMPLO NÚÑEZ (EJEMPLIFICA CON QUIEN NARCOTIZA A LA VÍCTIMA PARA
INTERNANRLA EN UN PROTÍBULO PERO ANTES DE QUE REACCIONE ES DETENIDO POR LA POLICÌA
MIENTRAS CONDUCE AL LUGAR)
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
El tipo penal no posee limitación alguna en cuanto a las formas de participación. No obstante, como la
prostitución no es un delito en sí mismo, sino que las acciones típicas consisten en promoverla o
facilitarla, se presentan algunas características especiales, porque es justamente la víctima quien
ejercerá tal actividad. De este modo, cualquier impulso o colaboración que tradicionalmente
constituirían supuestos de instigación o complicidad, en este caso serán de autoría.
El autor tendrá el dominio del hecho sólo con promover o facilitar las condiciones para que el sujeto
pasivo se prostituya. Otras figuras penales contemplan supuestos similares, por ejemplo, la instigación
o ayuda al suicidio (art. 83), la inducción a un menor para que se fugue de la casa de sus padres (art.
148) y la instigación a cometer delitos (art. 209).7
Art. 126: “En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si
concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la
educación o de la guarda de la víctima.
a) en cuenta el medio por cual se vale al autor para lograr doblegar la voluntad de la víctima,
medios violentos (violencia.), fraudulentos (engaño) o, coactivos o intimidatorios (amenaza,
coerción). O bien, en virtud de una calidad particular que ostenta el autor per se o
específicamente en relación a la víctima. Entre ellos podemos indicar los supuestos del inciso
2º y 3º de la norma al hacer referencia a que el autor fuere ascendiente o cuando fuere
funcionario público,
b) en virtud de una calidad particular que ostenta el autor per se o específicamente en relación a
la víctima: los supuestos del inciso 2º y 3º de la norma al hacer referencia a que el autor fuere
ascendiente o cuando fuere funcionario público, respectivamente. Y por último, el párrafo 5º
configura una re agravante de la pena por la edad de la víctima, al ser menor de 18 años.
Engaño: toda maniobra o artilugio desplegado sobre la víctima para que a consecuencia de ello se
produzca un error o una incorrecta comprensión de la realidad. Así también, la voz fraude debe ser
entendida como sinónimo de engaño
Violencia: es el despliegue de una energía física, animal, mecánica, o de cualquier otra índole que es
llevada a cabo por el autor sobre la víctima. La misma se dirige a doblegar la voluntad que repele a la
realización de los actos de proxenetismo.
Abuso de autoridad: Existe una relación de superioridad por parte del autor que ostenta un status o
potestad propia del cargo. Vale decir, debe tratarse de un poder efectivo (no moral), y este poder debe
ser aprovechado para lograr la explotación sexual.
A demás la ley 26.842 incorporó como medio comisivo el “abuso de una situación de vulnerabilidad” en
las figuras del 125 bis, 126 y 127, dado que era un supuesto muy utilizado y presente en las causas por
trata, pero no estaba incluido en las figuras de consumación de la explotación. 8
(podrían explicar un poco más el concepto de vulnerabilidad, teniendo en cuenta que gran parte de las
personas que se dedican a comercializar su cuerpo lo hacen por encontrarse en una situación de
vulnerabilidad, aunque no todas claro está)
Las agravantes enunciadas en el inciso 2º hacen referencia a una determinada calidad que ostenta el
autor y a consecuencia de las cuales la conducta tiene un mayor desvalor de acción. Es así que revestir
la calidad de ascendiente, descendiente o a fin en línea recta, implica que las personas están unidas por
un vínculo de sangre sin límite de grados. Indistintamente que el vínculo provenga de una relación
matrimonial o extramatrimonial.
La agravante también alcanza a los conyugues –expresión moderna que está en consonancia con la Ley
de Matrimonio Igualitario, ley Nº 26.618-; a lo que también se ha agregado el conviviente. Cabe aclarar
que, llamativamente, no quedan abarcados los vínculos jurídicos derivados de la adopción, ya sea, plena
o simple, como también se excluye al hermano.
¿FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE?
Inciso 3º, estamos en presencia de calificantes que aumentan el quantum de la pena también en razón
de la calidad especial que reviste el autor. Debe entenderse por “funcionario público” y “empleado
público”, a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea
por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
En el supuesto de los miembro de la fuerza de seguridad, policial o penitenciaria; en donde por fuerza
de seguridad debe entenderse a todo dependiente de una organización estatal, verticalizada y
militarizada; como ser, Prefectura, Gendarmería, Secretaria de Inteligencia del Estado (SIDE), etc.
En tanto que por miembro policial o penitenciario, ambos, pueden ser pertenecientes a la órbita
provincial o nacional. No requiere la agravante que el autor abuse del cargo o su función para lograr el
objetivo ilícito, sino que se exige solamente dicho cargo o condición. Compréndase que el fundamento
de la agravante subsiste sin que el autor se aproveche de la condición que ostenta.
8 Nueva ley de trata de personas, Procuraduría para el Combate de la Trata y Explotación de Personas
(PROTEX), Ministerio público fiscal, página 5.
https://www.mpf.gob.ar/protex/files/2016/06/nueva_ley_de_trata_de_personas.pdf
¿FUNDAMENTO DE LA AGRANTE?
La última de las agravantes se da cuándo la victima fuere menor de dieciocho (18) años, aumentando
en su mínimo y su máximo a cinco (5) años la escala agravada. El limite etario elegido por el legislador
no es discrecional, sino, que deviene a consecuencia del art. 2 de la Ley Nº 23849 (Convención sobre los
Derechos del Niño) en donde se establece que hasta los dieciocho años se considera a la persona como
niño. Es por ello que el redactor utiliza este límite para demarcar la agravante del tipo básico.
Adviértase, que la edad de la víctima debe ser conocida por autor, le debe constar; de lo contrario, si
ignora o está en un caso de error, el tipo calificado no se perfecciona.
¿FUNDAMENTO DE LA AGRANTE?
PREGUNTA: ¿PARA QUE CONCURRA LA AGRAVANTE DE LOS INC. 2 Y 3, LA VÍCTIMA DEBE CONOCER
LA CALIDAD ESPECIAL DEL AUTOR? LA RESPUESTA TENDRÁ RELACIÓN CON EL FUNDAMENTO DE
LA AGRANTE.