Algo más sobre el control jurisdiccional de la Administración Pública

Autor: Carlos Alberto Herrera- prof. Adjunto derecho administrativo en Facultad de

Derecho UNMDP
Publicado: Revista de Derecho Público 2010.1 Ed. Rubinzal

Luego de mi modesta participación en un panel sobre control de la

administración pública en el ámbito de la Facultad de Derecho de LA Universidad
Nacional de Mar del Plata, me asaltaron como de costumbre un sinnúmero de dudas
sobre las afirmaciones vertidas en esa corta participación, de ello y de la necesidad de
compartir mis conclusiones con mis alumnos de grado, ha surgido este trabajo.
Un capítulo muy especial del derecho administrativo se ocupa del control de la
Administración Pública cuando se actúa en el marco de la denominada función
administrativa estatal. En realidad, el estudio de la actividad de control de la actividad
administrativa estatal, se constituye en una zona gris, entre el desarrollo de una
actividad administrativa y el de una actividad jurisdiccional, estudiada
fundamentalmente por el derecho procesal.
Advertimos que esta zona gris solo podrá ser abarcada desde una perspectiva de
análisis de las instituciones constitucionales y legales propias de cada estado, pues sin
lugar a dudas constituyen puntos neurálgicos del poder público en cada uno de ellos. En
otras palabras, la existencia de un control leve o profundo de cualquier actividad, sea
esta estatal o no, constituye a esta altura del desarrollo de las instituciones jurídicas una
decisión concreta y especial de poder, no pudiendo entender como una omisión por
negligencia su ineficacia, sino la idea de liberalidad del poder administrador, trayendo
como obvia consecuencia la degradación institucional del estado de derecho.
No podemos tampoco soslayar la idea de que el derecho administrativo moderno
nace sobre la materia y procedimiento de una función como la administrativa, que sobre
la bases de los presupuestos del estado de derecho debe necesariamente ser controlada,
siendo necesario para ello resolver cuestiones esenciales y de manera alguna simples,
tales como, que se controla? , por quien es realizado el control? , el como se realizará?
y hasta donde podemos controlar las decisiones administrativas?.
En este marco, intentamos con este trabajo abordar en forma sucinta como han
abordado algunos países la cuestión del control jurisdiccional de la administración
pública, aclarando para el caso en la medida de las posibilidades sus antecedentes y
caracterización, en el convencimiento que el estudio de ello nos permite el sentido de
las diferentes instituciones y así calificar su vigencia.
El estudio de sistemas extranjeros nos darán seguramente una perspectiva y
explicación de algunas de nuestras instituciones, que intencionalmente fueron copiadas
de otros regímenes constitucionales y cuya adaptación en muchos casos trae mas
problemas que soluciones.

Clasificación de los sistemas de control:

Así pues se entiendo que tres (3) son los sistemas mas importantes de control de
la administración pública, y todos en algún punto influyeron en los regimenes de control
de la administración, ya sea tanto en las jurisdicción nacional, como en cada una de la
provincias, los cuales son observables en los casos concretos las mas de las veces en
forma combinada.
Estos sistemas son:
a) El sistema anglosajón de autorización y resolución legislativa.-
 b) El sistema francés de solución del conflicto en sede administrativa
exclusivamente.-
c) El sistema español, colonial y provincial, de demandabilidad ante los estrados
judiciales.-

Al momento de exponer nuestros regímenes tendremos como presupuesto que

nuestra historia institucional es un condicionamiento fundamental al momento de
analizar el presente y futuro de cualquier institución jurídica. No obstante, y con las
misma intensidad de esfuerzo debemos analizar el régimen vigente en otros estados, a
fin de entender la extensión de algunas figuras jurídicas importadas o traspoladas a
nuestro sistema, con el solo sentido de entender su sentido original y su adaptabilidad a
nuestro ámbito.

En lo que hace a la clasificación de los sistemas de control jurisdiccional de la

administración pública pasamos a exponer los siguientes criterios expuestos:
 Jesús Gonzalez Perez, entiende en su obra Manual de Derecho Procesal
Administrativo (ed. Civitas) que existen tres sistemas de organización de los
organismos jurisdiccionales: a) el de unidad tradicional que atribuye su
conocimiento a los tribunales ordinarios, sin especialidad alguna; b) el de
dualidad o pluralidad de jurisdicciones, en el que las pretensiones fundadas en
derecho administrativo son asignadas a organismos jurisdiccionales con
especialidad, ya sean que estén encuadrados dentro de la organización judicial o
fuera de ella; c) “atribución a los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa del conocimiento de todas las pretensiones frente a la
administración, abstracción hechas del derecho en que se funde.”
 Por su parte Manuel M. Diez (Derecho Procesal Administrativo, Ed. Plus ultra
pag. 25), entiende que existen distintos sistemas que entienden en el proceso
administrativo: a) sistema administrativo: “consiste en la creación dentro de la
administración de órganos que resuelven los conflictos entre un particular y la
Administración. Quiere decir entonces que, que dentro de ella aparecen dos
ramas: la Administración activa y la administración jurisdiccional.”; b) sistema
judicial: es un sistema que surgió en Bélgica, y es adoptado por Reino Unido y
por EEUU, así como nuestro país, caracterizándolo como un sistema donde el
Poder Judicial tiene órganos con atribución de control jurisdiccional de la
administración pública; c) sistema mixto:”son aquellos en los cuales se dividen
los asuntos ante los tribunales ordinarios y los tribunales administrativos” como
por ejemplo Italia donde las cuestiones referidas a los derechos subjetivo
corresponden a la jurisdicción ordinaria y la concerniente a los intereses
legítimos y derechos subjetivos debilitados a tribunales administrativo.
 Guy Braibant (La juridiction administrative en Droit Comparative) citado por
Galindo Vacha, Juan Carlos (en Lecciones de derecho procesal administrativo)
sostiene en primer termino que pueden existir en rasgos generales dos sistemas,
el monista, en el cual el estado está sometido a los mismos organismos
jurisdiccionales que los particulares, y por otro el dualista, en el cual existen dos
organismos jurisdiccionales y uno es especializado en relaciones entre el estado
y los administrados. Ahora, tal clasificación entiende que genera variantes:
Monismo atenuado, con tres subsistemas, a.- cuasijurisdiccionales: como el
caso en Reino unido de las Boards, Comisions o Tribunals, que son órganos
administrativos que conocen de competencia derivada de aplicación de ciertas
leyes; b.- Cámaras o salas especializadas: como por ejemplo en China,
 Venezuela o España, donde un organismo de jurisdicción común tiene una sala
especializada en lo contencioso administrativo. c.- Cortes especializadas:
citando como ejemplo a México donde posee un Tribunal Fiscal Federal,
consistente en un organismo especializado y autonomo de los otros poderes,
aunque dentro de la jurisdicción común. Por otro lado, sostiene la existencia de
un dualismo afirmado, en el que existen 2 subsistemas, a.- aquellos que ordenes
cuyos organismos jurisdiccionales poseen competencia exclusiva en materia
contencioso administrativa, sin funciones consultivas, tales como Suecia,
Luxemburgo y Portugal, b.- aquellos ordenes jurisdiccionales con funciones
consultivas y contenciosas, como Francia y Colombia.-

Establecido aunque sea en forma teórica, cuales son los criterios utilizados a
efectos de caracterizar los sistemas de control de la administración pública, pasamos a
desarrollar algunos de ellos que fueron seleccionados a priori, no solo por ser los mas
conocidos, sino por ser de alguna manera quienes representan modelos originales,
susceptibles de estudio y que en algún momento fueron fuente donde ir a buscar
soluciones a nuestros problemas. Por último, nos tomamos un tiempo, para efectuar el
estudio del sistema nacional argentino y el de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a
sus pilares centrales de constitución y alcance, lo que permitirán seguramente al alumno
advertir virtudes y defectos en contraposición a los sistemas del derecho comparado.

El control en el denominado primer mundo

El sistema anglosajón:
a) Reino Unido
Para los habitantes de estos lares nos cuesta, y a mi fundamentalmente, entender
la idea de un estado moderno como el británico, y lo sustancial a él de la idea de Corona
Británica. En virtud de ello intentaremos encontrar algunas respuestas a la pregunta de
cómo es el control jurisidiccional de la administración pública, para ello abordaremos el
temas desde una vertiente histórica.
El hecho de que en el Reino Unido de Gran Bretaña no exista una constitución
escrita, como es nuestra práctica continental, es un tema central para entender el juego
de poderes entre el Monarca y los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, los que en su
conjunto se los denominan y constituyen la Corona (The Crown), y desde este
presupuesto podemos asimilar ello a una concepción continental de estado (Cando
Samoano, María José, “La posición de la corona en el modelo jurídico anglosajón”
Rev. de estudios Políticos, num. 109, 2000 ).-
Otra cuestión central para entender el tema de análisis consiste en el concepto de
“soberanía”, para ello cabe decir que el punto de partida del aspecto en análisis se
remonta a Henry de Bracton (De legibus el Consuetudinibus Angliae aprox. 1272-
1277), quien entendía que después de la Carta Magna de 1215 el Rey estaba sometido a
la normativa acordada por la Curia Regis, quien mas tarde paso a llamarse Parlamento
en 1265 (Rule of Law). Tal instituto jurídico, pasó a lo largo de los siglos de ser de
titularidad exclusiva del Rey, luego a ser del Pueblo y finalmente del Parlamento,
gracias a la Revolución de 1688, en tanto eran los únicos en la concepción de A. Dicey
de dictar leyes; recordemos que el mencionado tratadista exponía que en el sistema
británico no se permitía diferenciar en leyes constitucionales y leyes ordinarias. “En
Inglaterra tenemos leyes que pueden llamarse fundamentales o constitucionales en la
medida en que regulan importantes cuestiones (como por ejemplo la sucesión de la
corona, o los términos de la unión con Escocia) sobre las que descansan nuestras
instituciones, pero no existe una ley suprema o una ley que sirva para verificar la
validez de otras normas … El primer dogma fundamental del derecho constitucional
inglés es la absoluta soberanía legislativa o el despotismo del rey en Parlamento” (A
Dicey, “Introductory to the study a of law of the constitution”, citado por Varela
Suanzes, Joaquín, “Soberanía en la doctrina Británica (de Brancton a Dicey)”.
No son pocos los problemas que significa entender el sistema de control a la luz
de lo comentado, por lo que como punto de partida no podemos dejar de tener en cuenta
en el derecho público británico la notable influencia del pensamiento de autores como
Jeremías Bentham (1722-1780) o Albert Venn Dicey, quienes profesaban un
pronunciado liberalismo individualista, y por lo tanto, pensaron como las mayoría de los
de sus épocas en el marco de una administración pública de corte abstencionista. Pero
esta tradición comenzó a cambiar pues poco antes de la primera mitad del siglo XIX, se
comienzan a dar ciertos cambios que van a caracterizar la época como por ejemplo la
creación del “civil service” que pasaba a profesionalizar la función pública, pues hasta
el momento a los funcionarios y dependientes de la Corona se los consideraba como
“sirvientes de la Coronota, motivo por lo cual no se les reconocía a esa relación un
vínculo contractual, con el nuevo régimen cual se ingresaba a la función previo
examen de capacitación ello también conforme el “parliamentary reform Act”, que
permitía el acceso de las clases medias a los centros de poder; la organización cuasi
profesional de la fuerza policial, entre otros cambios (Murillo Ferrol, Francisco “El
régimen jurídico de la administración inglesa, Rev. de Administración Pública, nº 1,
1950) ”
Ahora bien aunque se modificaba en los hechos el papel de la administración
británica no ahorraban en la época, un notable desagrado a las prácticas de sus primos
franceses, así los ingleses se jactaban de la imposibilidad de existencia de un “droit
Administrative” como consecuencia de la vigencia del “Rule of Law”(imperio del
derecho), es más, hasta parece que el punto central de diferenciación entre el sistema
inglés y el francés, era que este último generaba para el estado un derecho diferente al
común el cual sometía a los ciudadanos y al estado de la misma manera. Ello a fuerza de
adentrarnos en el régimen debe relacionarse con que a lo largo su historia británica
nunca, o por lo menos hasta hace pocos años, se pudo delinear una división concreta
entre los funcionarios de la corona que realizaban sus actividades en ejercicio de
funciones administrativa y cuando de funciones jurisdiccionales. De hecho como
expondremos mas adelante, los órganos judiciales no contaban con la necesaria
independencia frente a los otros poderes, pués en definitiva, la última instancia
jurisdiccional siempre ha sido llevada adelante por la Cámara de Lores (House of
Lords), quién actúa por medio de un cuerpo denominado Law Lords, en realidad Lords
of Appeal in Ordinary.
Es cierto también que durante el siglo XX pervivieron las siguientes
características:
a) Los órganos administrativos asumieron cada vez mas funciones de contenido
jurisdiccionales o si se quiere materialmente jurisdiccionales según nuestros criterios, lo
que ha sido visto como un ataque frontal al rule of law, usurpándose funciones a los
jueces y distrayendo el sistema a un régimen similar al frances;
b) En la mayoría de los casos las decisiones de los órganos administrativos no
tenían previsto una revisión, ni tan siquiera en sede administrativa, por lo cual el debate
se encuentra en determinar la conveniencia o no de la revisibilidad de las decisiones
administrativas realizadas ya sea por las diferentes comisiones, bureaux u otros
organismos que cuentan con la correspondiente autorización legal;
 c) También aumentó el ejercicio de la actividad reglamentaria por medio de
organismos administrativos previa delegación Parlamentaria, con notable ausencia de
controles jurisdiccionales; aclarando por otro lado, que la actividad Parlamentaria se
encuentra beneficiada con el principio de la Soberanía parlamentaria, no existiendo así
la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas de aquel órgano(revolución
de 1688) y limitando el papel del juez a la simple aplicación de las leyes;
d) Recién en 1947 con la Crown Proceeding Act, una especie de ley procesal, se
limitó el principio jurisprudencial “the King can do no wrong” (“el rey no se equivoca”)
el cual había sido llevado por algunos autores al extremo de constituirse en un principio
de inmunidad del poder estatal, y tornaba indemandable al estado por los efectos de sus
actos;
e) Cuando un ciudadano requiere una indemnización por actos de los
funcionarios, cabe recordar que aquellos actúan a nombre de la Corona (Civil Service),
por lo que deberán realizar una “petition of rights”, es decir, una suerte de súplica para
demandar a la Corona, como un paso previo necesario para entablar la acción judicial en
los tribunales ordinarios; ahora bien, cuando la indemnización proviene de una actividad
delictual del funcionario, deberá reclamarse personalmente a este la indemnización, sin
obligación alguna por parte del estado para el caso de insolvencia, aunque por lo general
colabora con la situación, pero ya fuera del proceso, dejando a salvo en los papeles el
principio la irresponsabilidad estatal.
f) Así pues entonces, el control de los actos de la administración británica fue
caracterizado expresamente en el caso Council of Civil Servants Versus Minister for the
Civil Service, está sometida a 3 principios fundamentales del régimen anglosajón: 1) el
sometimiento al imperio del derecho (Rule of Law); 2) la doctrina del Ultra Vires,
consistente en controlar que el funcionario u órgano no actúe mas allá de las
atribuciones o potestades que la ley le ha otorgado, y 3) el principio de Justicia Natural,
caracterizado primordialmente por el derecho a ser oído (audi alteram parte) y el
derecho a ser juzgado por una autoridad imparcial (nemo iudex in causa sua). Debe
quedar claro, que el control ya sea en sede administrativa o judicial se limita en última
instancia a determinar si se ha aplicado correctamente la normativa impuesta por el
Parlamento.
Por ultimo, cabe decir que fundamentalmente el Reino Unido de Gran Bretaña
esta dividido en cuatro países: Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte, pero
judicialmente existen solo tres jurisdicciones, la de Inglaterra y Gales, la de Escocia y la
de Irlanda del Norte, introduciéndose novedosos cambios en su organización nacional a
partir de la Ley de Derechos Humanos” (Human Rights Act) de 1998, sino también de
la “Ley de Reforma Constitucional” (Constitucional Reform Act) del 24 de marzo de
2005, estableciéndose así la reforma del Lord Chancellord así como también se crea la
Corte Suprema (empezaría sus funciones en 2009), ambos órganos pasarían a
caracterizarse como independientes de los otros poderes.
En el sistema judicial del Reino Unido conviven la denominada judicatura
común (laws courts), organizada en forma particular en cada uno de los tres regimenes
(paises) integrantes, los cuales representan una larga tradición y respeto así como el
apuntalamiento al sistema jurídico y social, y por otro lado, los tribunales especiales
(Specials Tribunals), caracterizados estos últimos por su carácter técnico y que por lo
general abarcan a las tres jurisdicciones antes mencionadas, el ejemplo más destacado
de tribunal especializado es la Corte de Prácticas Restrictivas (Restrictive Practices
Court) creada en 1956, la cual conoce asuntos de la industria y el comercio relativos a la
normatividad que restringe las prácticas monopólicas y de negocio desleal. En el caso
particular de Inglaterra y Gales, la judicatura común en materia civil absorbe los casos
de conflictos entre el estado y sus ciudadanos.
La segunda instancia está a cargo de la Suprema Corte de Judicatura (Supreme
Courts of Judicature) creada en 1873 e integrada por dos instancias a su vez, por un la
las Cortes de la Corona (Crown Courts- asuntos criminales) y la Corona Superior
( High Court – materia civil), y por otro, la Corte de Apelaciones (Court of Appeal), que
entiende de las apelaciones de los tribunales precedentemente mencionados
La última instancia y de carácter muy excepcional del Reino Unido está a cargo
de la Cámara de los Lores (House of Lords), constituyéndose con una parte de sus
miembros, con título de abogado como requisito (Laws Lords) y juntamente con el Lord
Chancellor en el Apellate Comité. También pero solo en casos excepcionales se podrá
recurrir ante Privy Council (Consejo Privado del Monarca), integrado por
personalidades de la mas alta jerarquía en los diversos ordenes del estado. Todas estas
funciones (Suprema Corte de Judicatura y Consejo Privado del Rey) a partir del 1 de
octubre de 2009 pasaron a la Corte Suprema de Justicia, la que estará constituida por 12
Justices of the Supreme Courts, nombrados por la Reina previo cumplimiento de un
procedimiento especial de selección, organismo este creado por la ley de Reforma
Constitucional de 2005 (para mayor información recomiendo “La futura Corte Suprema
del Reino Unido”, por A. Bianchi ED-30-4-08, y www.opsi.gov.uk (office of Public
Inmformation), www.justice.gov.uk (Ministerio de Justicia del Reino Unido),
www.judiciary.gov.uk (Judicatura de Inglaterra y Gales); entre otras fuentes de interés)

b) Estados Unidos de Norteamérica

El sistema jurídico norteamericano es indudablemente heredero del common law
anglosajón, aunque debido a su propio régimen constitucional genera algunas
cualidades propias, exponiendo en esta oportunidad las pertinentes al tema en cuestión:
+ El sistema establecido por la Constitución de 1789 instaura una república
conformada por estados integrantes, quienes otorgan aquella ciertos poderes, cuyos
excedentes es mantenido como atribución propia y exclusiva. En este orden existe un
régimen estadual diferente del federal, es este último a cual brevemente haremos
alusión en este trabajo. Cabe aclarar que debe hacerse una diferenciación de los jueces
que forma parte del Poder Judicial de aquellos que no lo forman, para los primeros se
los caracteriza con la cláusula constitucional que los regula, el Titulo III (gozan de
inamovilidad en el cargo e intangibilidad de sus haberes) y su designación es del
Presidente de la Nación con Acuerdo del Senado. Existen 94 distritos federales,
existiendo en primera instancia en todos ellos un Tribunal de primera instancia y un
Tribunal de Quiebras, así como dos tribunales especiales con jurisdicción nacional:
Tribunal de Comercio Internacional y Tribunal de Reclamos Federales; las resoluciones
de aquellos son apelables o revisables ante las Cámaras de Apelación constituidas en 12
circuitos regionales, y el máximo tribunal es la Corte Suprema de Justicia, que esta
integrada por 9 miembros. Existen otros tribunales que no forman parte del poder
Judicial, como por ejemplo: tribunales militares, de tributación de Estados Unidos, y de
oficinas y juntas directivas de dependencias administrativas, aunque se les reconozca
que ejercen funciones jurisdiccionales.
+ Advertimos que a diferencia de otros sistemas, el punto de partida es la
inmunidad estatal, y en virtud de ello salvo que una ley estime lo contrario el estado no
es susceptible de ser controlado judicialmente.
 + La concepción de división de poderes constitucionales estaba basada en la
idea del equilibrio por medio de contrapesos, así con notable claridad expone James
Madison en la carta XLVII y XLVIII de El Federalista, quién luego de caracterizar el
régimen constitucional inglés dice, “De estos hechos, que son los que guiaron a
Montesquieu, es posible inferir con claridad que al decir: No puede haber libertad
donde los poderes legislativo y ejecutivo se hallan unidos en la misma persona o en el
mismo cuerpo de magistrados, o si el poder de juzgar no está separado de los poderes
legislativo y ejecutivo, no quería decir que estos departamentos no deberían tener una
intervención parcial en los actos del otro o cierto dominio sobre ellos. Su idea, como lo
expresan sus propias palabras, y, todavía con más fuerza de convicción, como lo
esclarece el ejemplo que tenía a la vista, no puede tener más alcance que éste: que
donde todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el poder
de otro departamento, los principios fundamentales de una constitución libre se hallan
subvertidos”, así como cuando citando a Jefferson en sus notas sobre el estado de
Virginia, transcribe “Todos los poderes del gobierno, el legislativo, el ejecutivo y el
judicial, convergen en el cuerpo legislativo. La concentración de ellos en las mismas
manos constituye precisamente la definición del gobierno despótico. No atenúa la cosa
el que esos poderes sean ejercidos por muchas manos y no por una sola. Ciento setenta
y tres déspotas serían sin duda tan opresores como uno solo, y si alguien lo duda, que
se fije en la República de Venecia. Tampoco nos vale el que los hayamos elegido
nosotros mismos. Un despotismo electivo no es el gobierno por el que luchamos; sino
uno que no solamente se funde en principios libres, sino que sus poderes estuvieran
divididos y equilibrados de tal modo entre distintos cuerpos de magistrados, que
ninguno pasara de sus límites legales sin ser contenido y reprimido eficazmente por los
otros. Por esta razón, la convención que aprobó el estatuto del gobierno, adoptó como
base de él la de que los departamentos ejecutivo, legislativo y judicial fueran distintos y
diferentes, y que ninguna persona ejerciera simultáneamente los poderes de más de uno
de ellos. Pero no se estableció una barrera entre estos diversos poderes. Los miembros
del judicial y del ejecutivo quedaron bajo la dependencia del legislativo por lo que
hace al sostenimiento de sus cargos y algunos para poder continuar en ellos. Por lo
tanto, si la legislatura asume poderes ejecutivos y judiciales, no es fácil que halle
oposición, ni puede ser eficaz caso de que la encuentre, porque entonces puede dar a
sus procedimientos la forma de leyes de la Asamblea, lo cual los hará obligatorios a las
otras ramas. Es así como en muchos casos ha resuelto sobre derechos que debían haber
sido objeto de una controversia judicial, y como se está convirtiendo en costumbre el
hecho de dirigir al ejecutivo durante todo el tiempo que dura el período de sesiones”.
+ Desde una perspectiva netamente norteamericana, al igual que sus hermanos
europeos, desconfiaron absolutamente del régimen de control de la administración
pública generado en Francia desde la Revolución Francesa. La desconfianza y el recelo
al sistema francés, se sustentaba primordialmente en la perspectiva de no aceptar una
administración pública exenta del control judicial, exponiéndose como mascaron de
proa del nuevo régimen constitucional, el papel de garante del sistema al poder judicial,
postulado este expresamente consagrado en Marbury vs. Madison (1803).- Así entre
otros casos la Corte Suprema tenía dicho “La doctrina general es que la Corte no se
reúne como Junta de Revisión para sustituir la actividad del ejecutivo ni del Congreso
en estas materias. El único problema justiciable, el de si el Estado ha sobrepasado los
límites constitucionales” (Minnesota Rate Cases —1913—, 230, U. S. 434)
+ Bajo este criterio, se diferenció entre los actos “ministeriales”, de los actos
“discrecionales”, aquellos era surgidos de la aplicación directa de una ley, mientras que
los segundo, también denominados “políticos”, eran considerados irrecurribles, así
surge de las sentencias Kendall vs. U.S (1838), Decatur vs. Paulding ((1840), Brashear
vs. Mason (1848).-
+ Recientemente Garcia   de Enterría a sido muy crítico de sistema de control
judicial   norteamericano   de   la   función   administrativa   estatal   (“Sobre   la   doctrina
norteamericana   de   la   deferencia   judicial   hacia   el   ejecutivo”,   en   Homenaje   a   M.
Marienhoff,   Ed.   Lexisnexis   –Abeledo   Perrot).   En   dicho   trabajo,   analiza   el   caso
“Chevron” (1985), aquel que puso de nuevo en el tapete el tipo de control que se puede
realizar sobre la actuación de las agencias  estatales. Así, resulta que en ese caso se
enjuiciaba una reglamentación realizada por la Environmental Protection Agency, sobre
un aspecto sobre el cual la Clean Air Act, guardaba silencio o al menos era ambigua,
siendo expresamente admitido por la Suprema Corte que cuando la ley es ambigua o
guarda silencio sobre algun aspecto de ella debe realizarse una “deferencia” sobre la
interpretación de ella que se hace en sede administrativa salvo prueba en contra del ello,
significando ello la atribución de un poder a las agencias para interpretar la norma que
las limita y controla  su autoridad.  Tal caso, juntamente con el caso “Dalton”  ,1994
(donde el presidente Bush, había cerrado una base militar en Filadelfia, discutiéndose la
facultad   que   le   había   otorgado   una   ley   para   efectuarlo)   donde   se   determina   que   el
Presidente   de   la   Nación   no   es   una   Agencia,   y   por   lo   tanto   no   le   es   aplicable   a
Administrative Procedure Act, concluyendo para ello la irrevisibilidad de los actos del
mismo   salvo   una   afectación   de   un   derecho   constitucional,   añadiendo   “una   simple
infracción a la ley no destruye esa inmunidad”. Concluyendo el autor que la actual
situación del sistema norteamericano a involucionado mas de dos siglos, volviendo a la
posición del Presidente Jackson (llamado the King Andrew, el rey Andrés), que repitió
varias veces en sus mensajes a las Cámaras en 1832 y 1834: "La opinión de los jueces
no tiene más autoridad sobre el Congreso que la opinión del Congreso sobre los jueces
y en este punto el presidente es independiente de los dos. La autoridad de la Corte
Suprema no puede permitirse por ello que controle al Congreso o al Ejecutivo”

+ A partir de 1887 y ya con la creación de la Interstate Commerce Comisión

(cuyo modelo es mejorado en 1914 en la Federal Trade Comisión), comienza un nuevo
capítulo en el derecho público norteamericano, pues se genera un nuevo modelo de
gestión por medio de Agencias administrativas con potestades legislativas y judiciales
delegadas (esto desde una óptica y concepción muy vernácula), que se constituyen en
forma independiente del poder político, asignándose en el futuro al derecho
administrativo norteamericano el estudio de tres cuestiones principales: 1) los poderes
con los que se inviste a la agencias administrativas; 2) los principios y requisitos con
que esos poderes deben ser ejercidos; 3) las actuaciones judiciales ejercitables por
aquellos agraviados por la actuación administrativa ilegal ( garcía de enterria algunas
reflexiones…)
+ También constituye un punto importante la sanción de la federal
Administrative Act (1946), constituyéndose para muchos el inicio del derecho
administrativo norteamericano, y que fuera la consecuencia de varias propuestas para
regular el regimen de control de actos de la administración pública, así la propuesta
Norris (1929) Logan (1936), Logan-Celler (1938), Logan-Walter (1939), incluso estas
dos últimas auspiciadas por la American Bar Association, concluyéndose en el año 1946
a crearse la Federal Administrative Procedure Act, que en adelante sería la norma básica
del derecho administrativo norteamericano. Constituyéndose así un régimen de control
judicial de la administración pública efectuado por jueces comunes no especializados y
sobre la base de la interpretación de los precedentes judiciales (stare decisis) y la
Federal Administrative Procedure Act (Villar Palasi, José Luis “La Federal
Administrative Procedure Act en Estados Unidos”, revista de Administración Pública,
nº 1, 1950). De alguna manera esta norma se constituyó en el límite mas importante a la
teoría de la Inmunidad Soberana, de raigambre anglosajona, al determinar que casos
eran susceptibles de control y de que manera.
+ En materia de responsabilidad y como consecuencia de la irresponsabilidad
del estado bajo la idea de “Inmunidad Soberana” (o Soberanía estatal) a los créditos
patrimoniales contra el estado federal, originariamente se debía efectuarlas pertinentes
reclamaciones antes el Congreso Nacional, pues este era el único con potestad
constitucional para expedirse sobre los mismos y consecuentemente se expedía sobre su
procedencia. Así mas tarde y ante la imposibilidad material de resolver todas las
situaciones que de hechos se presentaron, se creó la Courts of Claims (en 1948 pasó a
llamarse United States Courts of Claims), quien entendía en el reclamo y recomendaba
al Congreso el pago de los créditos por medio de un proyecto de ley que este
normalmente aprobaba. Esta Corte estaba constituida originariamente por tres miembros
designados por el presidente con acuerdo del Senado y duraba en su cargo mientras
exista un buen comportamiento, al igual que los integrantes del Poder Judicial. Poco a
poco se fueron designando Comisionados que tenían como función principal efectuar
las investigaciones y realizar las pruebas, a efectos de elevar la propuesta a los
magistrados, y por otro lado, los intereses del estado se encontraban defendido por un
abogado designado por el Presidente, ya a en 1925 de hecho los magistrados eran
revisores de las conclusiones de los comisionados. Durante mas de un siglo se discutió
la naturaleza jurídica del organismo, hasta que en 1982 se eliminó y se creó en la orbita
del poder judicial federal la United States Court of Federal Reclaim, con apelación ante
la United Status Courts of Appeals for de Federal Circuit
+Por último cabe decir que en 1947 se dicto la Federal Tort Claims Act (FTCA,
que significaría algo así como Ley Federal de Reclamos Extracontractuales), por medio
de la cual se otorga competencia a la Justicia Federal a hacer responsable (daños y
perjuicios por responsabilidad extracontractual) al estado Federal norteamericano con
motivo de la reclamaciones por daños generados en casos de negligencia de los agentes
estatales y ante circunstancias donde una persona privada también sería responsable de
acuerdo a la ley del lugar donde se cometió el hecho generador del daño. El nuevo
sistema así pues, determinó los casos donde existía responsabilidad del estado, y en el
caso de que exista, si era exclsuivamente estatal o personal del funcionario, para este
último caso es de decir que se puede iniciar 2 tipos de acciones contra funcionarios en
instancia de la jurisdicción federal, por un lado la acción basada en el caso Bivens y
otra, la que surge de la Sección 1983 de la antigua Ley de Derechos Civiles y que hoy
se encuentra en el Título 42 del United States Code.- El caso Bivens, resultó como
consecuencia de un procedimiento policial realizado en la caso del Sr. Bivens, que luego
de efectuar un allanamiento culminó con su detención sin orden de ningún funcionario
judicial, tal como lo dice la Cuarta Enmienda constitucional, la importancia del fallo
residió justamente aceptar la jurisdicción del poder judicial para hacer responsable al
estado cuando no existía una ley que permitiera hacer valer una cláusula constitucional
como fuente de responsabilidad del actuar de los funcionarios. Para el caso de las
acciones de la “sección 1983” de la ley de Derechos Civiles promulgada en 1871, a
diferencia de la del caso Bivens, se encuentra expresamente consagrada en el texto legal
aunque no encontró su lado práctico en 1961 hasta el consagrado leading case Monroe
v. Papea (Borrasco Iniesta, Ignacio, “Indemnización Constitucional (a propósito de la
sentencia Bivens del Tribunal Supremo de estados Unidos” Revista de Administración
Pública, nº 103, 1984, Caputti, Claudia, “Un fallo interesante sobre la responsabilidad
de los funcionarios públicos en el sistema norteamericano. Comentario al caso "Hope"
de la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU”. , EDA, 01/02-875)

El sistema francés:
El sistema de control de la administración por sí misma, no es una originalidad y
mucho menos uno de los legados de la Revolución Francesa, esto desde ya era sabido
pues el poder real difícilmente era susceptible de control externo, salvo que por su
propia voluntad así lo resuelva. Ahora sí, lo novedoso es el contexto constitucional y
legal en el cual se dá, recordar que con el Emperador Napoleón se va dar inicio a la
inmensa obra codificadora dando lugar a los codigos civil, de comercio, de los pena, de
legislación procesal civil y criminal, de materias como obras públicas y minas, etc. y
esto lo lleva a su máxima expresión a todo el sistema después de una practica
bicentenaria.
Desde una perspectiva histórica se puede decir que cargados de una gran dosis
de realismo políticos, los revolucionarios franceses veían con gran preocupación a los
integrantes del Poder Judicial, en su mayoría de extracción monárquica, pués
obstaculizaban de alguna manera las decisiones y cambios que se encaraban, por lo que
decidieron solucionar el problema de raíz ( Miguel Malagon Pinzón, La revolución
francesa y el derecho administrativo francés.La invención de la teoría del acto
político o de gobierno y su ausencia de control judicial). Así en el art. 13 de la ley
16-26 agosto de 1790 se dispuso que “las funciones son y continuarán siendo
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán bajo pena de
prevaricato, inmiscuirse de alguna manera en las operaciones de los cuerpos
administrativos, ni citar ante ellos a los funcionarios de las administración por razón
de sus funciones”. Poco tiempo después la normativa se consolidó en la cláusula 3º
de la Constitución Francesa de 1791, estableciendo “los tribunales no pueden
inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes,
ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios de la
administración por razón de sus funciones”. Repetida en 1795 en el decreto del
fructidor del año VIII, cuando establece “prohibiciones reiterativas son hechas a los
tribunales de conocer de los actos de la administración, cualquiera sea su naturaleza”
Sobre esta base política se organiza y funda un nuevo régimen jurídico cuya
piedra fundamental se vá a constituir el Consejo de Estado francés, surgido en el
período revolucionario a la luz del conocido Consejo del Rey, propio del período
monárquico. Así pues, es de recordar que ya era conocido el Consejo Real de Valois,
creado por Felipe IV, el Hermoso, para asesorar al Monarca en el siglo XII, lo que se
constituye a su vez en un antecedente del Conseil D´Etat, creado por Enrique III en
1578 y remozado por Luis XIV, que lo convirtió en el consejo Privado del rey en
materia de finanzas y dirección del reino. (Juan Antonio Carrillo Donaire,
Consieraciones en torno al bicentenario del Consejo de estado francés, – Revista de
Administración pública de españa nº 153,)
Así, ya durante el periodo napoleónico (1799-1814) por medio de la
Constitución de 1799 (Frimario del año VIII) se crearon el Consejo de Estado y el
Consejo de Prefectura, con funciones de asesoramiento ya sea al Jefe de Estado, como a
los Prefectos (autoridades de naturaleza local y regional). Poco tiempo después por
medio de los decretos de 11 de junio y 22 de junio de 1806 se creo dentro del Consejo
de Estado “la Comisión de lo Contencioso”. Entendemos que el valor agregado del
nuevo sistema está en el puntapié inicial a un nuevo régimen jurídico que vá a pretender
ser diferente al derecho romano, al germánico, al medieval, al common law, al derecho
natural y de gentes, tal como lo sostuviera Garcia de Enterría (García de Enterría,
Eduardo, Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo, Madrid, Civitas, 2001)
Este período es considerado usualmente como de Justicia Retenida (justice
retenue), pues cualquier eventual reclamos contra actos administrativos que era
realizado, debía ser articulado frente al funcionario administrativo que lo había dictado
y resuelto por la autoridad ejecutiva superior, aunque previa consulta al Consejo de
Estado, dictamen que según la época era de carácter obligatorio y en otra facultativo.
Con el tiempo, lo cierto es que el Jefe de Estado pasó a confirmar en forma pura y
simple la propuesta del Consejo de Estado respecto de la resolución de los conflictos
que le tocaba resolver.
En realidad, y como ya fue expuesto la idea de que la administración sea
juzgada por si misma, no era novedosa, pues tal era el principio clásico hasta el
momento, lo novedoso de la idea surge en concepto de una organización sometida a la
Ley. Bajo este régimen se dio rienda suelta a la recreación en la órbita del derecho
público de instituciones propias del derecho civil, tales como acto, contrato,
responsabilidad, dominio, limitaciones a la propiedad, etc. Mas tarde ya en tiempos de
la caída de Napoleón III y el inicio de la Tercera república Francesa (1871-946) se dictó
la ley del 24 de mayo de 1872, por medio de la cual se dispuso en su art. 9 que: “El
Consejo de Estado estatuye soberanamente sobre las demandas de anulación por exceso
de poder formuladas contra los actos de las diversas autoridades administrativas”, así
como también se recreó el Tribunal de Conflictos (integrado por el Ministro de Justicia,
3 magistrados de la Corte de Casación y 3 miembros del Consejo de Estado) para
solucionar los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la
administrativa. Ello mas lo resuelto en 1889 por medio del arret Cadot (se define el
mismo Consejo como juez de primera y única instancia en materia contencioso
administrativa), el régimen cambia nuevamente corrigiéndose la idea original, al
admitirse el carácter autónomo del Consejo de Estado respecto del jefe de Gobierno,
abriéndose así una etapa de fortalecimiento de las potestades jurisdiccionales de los
órganos de control, tal como lo conocemos hoy en día., denominándose a este segmento
histórico como de Justicia Delegada (justice déléguée).
En 1953 por decreto-ley del 30 de septiembre se reemplazaron los viejos
Consejos de Prefectura (conseils de préfecture) por Tribunales Administrativos, en
primera instancia (hoy alcanzan a 31 en territorio francés, y 11 de ultra mar, hasta
2010), y por medio de la ley del 31 de diciembre de 1987 se crearon las Cortes
Administrativas de Apelación ( hoy alcanzan 8 en total), a los cuales se les confirió
atribuciones suficientes para constituirse en organismos de control jurisdiccional en
segunda instancia, y de casación al Consejo de Estado, siguiendo el modelo de
organización alemán. Todos estos órganos son colegiados, y el Presidente puede delegar
en alguno de sus integrantes la resolución de la causa en atención a la materia, gravedad
o monto de la causa.-
El Consejo de Estado es un organismo con una basta cantidad de funcionarios a
los cuales se los divide en al menos tres categorías: 1) los Auditeurs (auditores) nivel de
incio reservado para estudiantes de últimos años de carrera de abogacía o recién
recibidos; 2) “les maitres de requetes”, encargados de hacer la instrucción de la causa,
hasta llevarlo a resolución final, de entre estos funcionarios se elige al “Commissaire de
Gouvernement” (Comisario de Gobierno), quien prepara las conclusiones del caso, y
entre cuyo integrante se encuentran grandes jurista como Edouard Laferriere, Jean
Romieu, León Blum, Georges Pompidou entre otros; 3) en la última categoría se
encuentran “Les Consillers D Etat”(Consejeros de Estado), quienes en definitivas
adoptan las decisiones o sentencias (arrets), en base a lo expuesto por el Comisario de
Gobierno (Carrillo Donaire, Juan “Consideraciones en torno al bicentenario del
Consejo de estado Frances -1799.1999 “,RAP – Cepc, nº 153, 2000, François Julien-
Laferrière Breuilhç, Breve historia de la jurisdicción administrativa francesa, en
www.cem.itesm.mx )
Por último, entonces cabe caracterizar al régimen de control francés como un
sistema dual, pues existe una jurisdicción judicial, con jueces comunes, y una
jurisdicción administrativa, cuya organismo superior de última instancia es el Consejo
de Estado francés, poniendo de manifiesto la labor pretoriana del mismo a efectos de
determinar concretamente las reglas del control de la administración pública, por ej
entre otras:
a) Arret Blanco(1873): determina las bases del sistema de responsabilidad
extracontractual del estado en ejercicio de la función administrativa por fuera del
ordenamiento civil.
b) Arret Pariset (1875): comienza a perfilar los requisitos del recurso por exceso
de poder y de los medios de anulación de los actos administrativos que realicen
“desviación de poder”
c) Arrets Campaigne du Gas (1902), Terrier (1903 ) y Therond (1910): establece
las pautas básicas sobre los contratos administrativos.-
d) Arret Saint Juste: condiciones de ejecución forzosa de los actos
administrativos
e) Arret Compaigne des Chemins de Fer (1906) sobre la potestad reglamentaria
de la administración pública.
La base procesal sobre la cual actuó desde sus inicios la jurisdicción
administrativa fue el Recurso por Exceso de Poder, el cual residía l menos en un
principio, en denuncias contra funcionarios por actuar mas allá de su competencia,
exigiendo a efectos de la seriedad del planteo mismo, una “qualité pour agil” (calidad
para actuar) esto, en términos reales consistió en la posibilidad de fiscalizar todos los
ciudadanos a la administración, transformando el acto en el objeto de proceso,
importando la legalidad objetiva, mas allá que el interés de las partes. En realidad quien
lo caracterizó fue Laferriere quien sostuvo la idea “de un proceso hecho al acto”, en el
cual el papel del administrado era similar al del Ministerio Público. Este proceso era
sumamente agil y consistía en contraponer el acto administrativo impugnado al
ordenamiento, resolviendo su legalidad o no, sin mayores efectos que ello, lo que
condujo en la actualidad a la consolidación de un recurso de plena jurisdicción, donde
no solo se pretende la nulidad de un acto sino también el reconocimiento de un derecho,
y la posibilidad de dictar medidas tendientes a la ejecución de la sentencia, en similar
sentido al régimen alemán.
El sistema francés está en constante cambios, los cuales se advierten claramente
con la aprobación del Code des Tribunaux Administratif, de 1973, que luego fue
modificado y pasado a denominarse “Code des Tribunaux Administratif et des Courts
administratives d´appel” y hasta el reciente Code de Justice Administrative, del año
2000 que innovó sustancialmente sobre los poderes de los órganos de control respecto a
la administración actuante, fundamentalmente en lo referente a las medidas cautelares.
Por último se advierte, que el Consejo de Estado francés ha tenido dos misiones
fundamentales, una de tipo consultiva y otra de control, como lo fue expuesto
precedentemente, y si bien la actividad consultiva cedió en importancia y trascendencia
a la segunda, no nos cabe la menor duda que constituyó una fuente importante que
colaboró con la eficacia del sistema y su perduración en el tiempo

El sistema italiano
 El sistema de control italiano, al igual que el sistema francés, se basa en un
régimen dual, organizado por un lado con órganos jurisdiccionales, tales como Guidice
Conciliatore , Tribunales, Corte d´Apello y Corte di Casazione, así como por órganos
de naturaleza administrativa como Tribunales Administrativos Regionales (TAR),
Consejo de Estado y Consejo de Justicia para la región de Sicilia. Todos los organismos
son colegiados, y a diferencia de algunos otros sistemas Consejo de Estado no tiene
ninguna atribución con carácter originaria, entendiendo siempre previa resolución del
órgano de primera instancia (TAR) el que se divide en Salas de un Presidente y dos
magistrados, sin posibilidad de existir delegación de funciones en cualquiera de ellos.
Por su parte el Consejo de estado se conforma por tres secciones jurisdiccionales,
conformada cada una por un Presidente y 12 consejeros, y por una Sección Plenaria,
integrada por 12 consejeros, cuya misión fundamental es dirimir los conflictos de
jurisprudencia de las otras tres Secciones.
El régimen italiano como antes se dijo está inspirado directamente en el
régimen francés, si bien después de terminado el periodo napoleónico la Monarquía
italiana pretendió modificar a mayor parte de las instituciones importadas, en materia
administrativa la cuestión no fue así, en virtud de ello por edicto del 18 de Agosto de
1831 de Carlo Alberto titular del Reino de Cerdeña, Chipre y Jerusalén, Ducado de
Saboya y Montferrat, Principado de Piamonte, se creó el Consejo de Estado que tenía
como función principal controlar los actos del estado cuando actuaba como persona en
ejercicio de funciones publicas y por vicios que afectaban a un derecho reconocido por
una norma legal.
Por medio de la ley del 20 de marzo de 1865 nº 2248 suprime el sistema de
justicia retenida y se organiza un sistema monista de control exclusivamente judicial
“estableciendo el conocimiento de “todas las causas «todas las causas por delitos y
todas las materias en las que se haga cuestión de un derecho civil o político, aunque
pueda resultar interesada la Administración pública, e incluso cuando se trate de actos
dictados por el poder ejecutivo o la autoridad administrativa» (art. 2). Para los restantes
«intereses no elevados a derechos» o, según palabras de la misma Ley, para «todos los
asuntos no comprendidos en el artículo precedente » (art. 3), solamente quedó el recurso
jerárquico tradicional ante las autoridades administrativas. Al mismo tiempo, al juez
ordinario llamado a decidir acerca de la violación de un derecho subjetivo por parte de
la Administración, se le vedaba pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo y
sólo podía «conocer de los efectos del acto (...) en relación con el objeto del juicio» (arl.
4, ap. 1.°). El acto administrativo que el juez ordinario había tenido que considerar en su
decisión, aunque declarado ilegal, no podía ser revocado ni modificado más que «a
través del correspondiente recurso a las autoridades administrativas, las cuales deberán
conformarse a la decisión del juez ordinario» (art. 4, ap.2)” (Fernandez Salmeron,
Manuel, Nuevas tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algunas
quiebras entre la distinción entre intereses legítimos y derecho subjetvo , Revista de
Administración Pública nº 154 )
Ahora el 31 de marzo de 1889 por medio de la ley 5992, conocida como ley
Crispi en honor a su inspirador, se instituyó la cuarta sección del Consejo de Estado, de
carácter resolutivo a diferencia de las tres ya existentes que eran de exclusivo corte
consultivo. El problema surgió para determinar cuando era competente el juez
administrativo y cuando el juez ordinario, por lo que la doctrina comenzó a sistematizar
como criterio de distinción la existencia de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo, sobre la base de la alambicada casuística legal. Asi ante González Pérez decía
que el criterio era determinado por la “causa petendi” de la pretensión, cuando se
requería el reconocimiento de un derecho subjetivo y consecuentemente la nulidad del
acto administrativo que lo afectó, la competencia era de la jurisdicción ordinaria, ahora
cuando lo que se pretende es la afirmación de un interés publico garantizado por la ley
y es necesario la anulación del acto administrativo que lo afectare, será competente la
jurisdicción administrativa.
Por ejemplo, si bien como regla general al juez administrativo se le impide
controlar actos administrativos que afecten derechos subjetivos, en 1923 por medio de
una ley (número 2840) se le otorgó a la justicia administrativa el control de lo referente
a la Función Pública y por decreto legislativo de 1998 (número 80) se le transfirió los
conflictos relativos a servicios públicos, urbanismo y edificación, aunque lo más
importante fue la posibilidad de poder pronunciarse sobre el resarcimiento de los daños
causados por la administración pública, modificando de alguna manera aquella regla
inicial (Salerno Antonella y Moreno Fuentes, Rodrigo “la responsabilidad de la
administración por los daños que afectan los intereses legítimos en el sistema italiano
¿un cambio revolucionario? Rev. de administración pública, nº 152).
Por último entiendo interesante poner de manifiesto que han existido propuestas
para cambiar el régimen de control de la administración pública, como por ejemplo el
de la Comisión Bicameral para las reformas constitucionales presidida por Máximo
D`Alema que en 1997 aprobó un proyecto que daba por finalizado la distinción entre
derecho subjetivo e interés legítimo, perdían sus atribuciones jurisdiccionales el
Consejo de Estado y el Tribunal de Cuentas, se restablecía la tendencia de unidad
jurisdiccional sobre la base de la competencia de la justicia ordinaria y se establecía que
salvo por ley especial la administración pública estaba sometida al derecho privado.

El sistema Alemán
Debo reconocer que la riqueza del derecho alemán en materia de derecho
público, hacen por demás difícil efectuar un breve comentario sobre el control judicial
de las administración pública, comprometiéndome por anticipado a acotar el tema en la
medida de las posibilidades. Demás esta decir, que desde un aspecto histórico genera
extrañeza que pese a la novel diferenciación del derecho administrativo respecto del
derecho romano, no pudo aquel desarrollar su faz procesal en la misma medida que lo
realizó en su faz material (Nieto, Alejandro “El procedimiento administrativo en la
doctrina y la legislación alemana”)
La República Federal Alemana está constituida sobre la base de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), la
cual se constituye en su piedra basal, dando lugar a un estado de derecho con una
organización de tipo federal, cualidad esta de neto histórico (se remonta al Sacro
Imperio Romano con excepción del período de 12 años del Tercer Reich) y que la
caracteriza respecto de otros estados europeos, y cuya constitución actual es de 16
estados integrantes denominados Lander
La organización de la justicia federal consta de 5 ramas: 1) la rama ordinaria,
cuya materia es abarcativa del fuero civil, comercial y penal 2) la rama contencioso
administrativo; 3) la rama en lo económico-administrativo (tributario); 4) la rama del
Trabajo y 5) la rama de lo Social (previsional). Al igual que en toda Europa, los
organismos judiciales en todas sus instancias son colegiados, los tribunales
Administrativos (Verwaltungsgerichte - VG), actúa en Secciones (Kammen, tambien
puede entenderse como Cámaras), integrada cada una por tres jueces y dos jurados, que
solo intervienen en las causas con trámite oral previo, ahora la sección puede delegar la
Resolución de la causa en un de sus integrantes, haciéndose solidariamente responsable
con ello a lo que el magistrado decida, y siempre y cuando la complejidad del conflicto
así lo determine. Por su parte los Superiores Tribunales Administrativo de cada Lander
se dividen en Salas (Senate), compuestas en principio por tres jueces profesionales y
con la facultad de que cada uno establezca la posibilidad de introducir dos Jurados
(legos). En lo que respecta al tribunal Administrativo Superior o Tribunal Supremo
(Bundesverwaltungsgericht)se integra también por salas las que normalmente están
integradas por tres miembros profesionales y en algunas oportunidades por
cinco(Bocanegra Sierra, Raúl “Consideración sobre la planta de la jurisdicción
contencioso administrativa-modelo español y modelos comparados),
Originariamente el régimen de control de la administración pública germana
adoptó un sistema similar al francés, así en 1808 apareció el “Consejo Secreto” (luego
llamado Consejo de Estado, 1817) en Baviera, en 1819 el Consejo de Estado de
Wurttemberg y en 1832 en Sajonia, etc., constituyó una tendencia cuya continuidad
prosiguió hasta 1945, incluso con el acompañamiento doctrinario de autores como Von
Gneist (1872), quien reclamaba una máxima instancia administrativa conformada por
juristas y peritos de administración. Como característica de los regimenes propios de
cada estado (lander) se diferenciaba uno de otros, según los criterios mas o menos
rigurosos de separación entre esta jurisdicción judicial y la administrativa (algunos por
sistema de casos enumerados otros por regla general), siendo únicamente controlada la
administración local, mas no la imperial que poseía algunos organismos o tribunales
especiales para ramas determinadas, los que fueron abiertamente desoídos durante el
período nacionalsocialista (Bachof, Otto “La Jurisdicción administrativa en la
República Federal Alemana” , RAP – CEPC - nº 25, 1958 )
Tras la II Guerra Mundial y con la creación de la República Federal Alemana
(RFA) por medio de la constitución, se estableció por un lado, que era una competencia
legislativa concurrente entre los landers y el Estado Federal lo relativo a proceso
judicial ( arts. 72.1 y 74.1), así en consecuencia en 1960 se promulgó la ley de
procedimientos administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO) la cual organiza los
Tribunales administrativos y el proceso judicial; la organización jurisdiccional se basa
en principio, con dos instancias locales (lander) los tribunales inferiores (denominados a
veces Tribunal Administrativo o Tribunal Administrativo Superior) y un tribunal
superior denominado Corte Judicial Administrativa, por otro lado, a nivel federal
(Bund) en un Tribunal Administrativo Federal, que en algunos casos actúa en grado de
revisión de la justicia local y otras de instancia originaria (Nieto, Alejandro, Nueva
ordenación de la jurisdicción contencioso administrativa en la República Federal
Alemana, RAP – CEPC - nº 31, 1960). En materia de competencia, cabe aclarar que
este fuero administrativo alcanza a las actuaciones sometidas al derecho público sea este
realizado por autoridades federales o de los Lander, recordando que expresamente se
legisla sobre las acciones de nulidad y la de inactividad, y que por otro lado está
sometido a los tribunales ordinarios los casos de indemnización, por expropiación así
como por faltas cometidas por los funcionarios en ejercicio de sus funciones, poniendo
en sobresalto para la determinación de la competencia la existencia de una relación
jurídico administrativa, y dejando de lado el criterio de la forma concreta de actuación
la administración (Sistema general de la impugnación de la actuación administrativa en
el derecho alemán, Santiago Gonzalez-Varas Ibañez, en Modelos Europeos de justicia
contencioso administrativa, Dir. Rosada Pacheco, Santiago, ed. Dyckinson, 2007)
El tema del agotamiento de una instancia administrativa (Vorverfahren) fue un
tema central en la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a su obligatoriedad o efectividad,
dejando de lado el criterio tradicional del doble juego alternativo de reconsideración y/o
alzada, por el de un único recurso (widerspruch) por lo que en el art. 68 se estableció:
“Con anterioridad a la interposición de la demanda de anulación han de ser examinadas
en un procedimiento administrativo previo la juridicidad y la oportunidad del acto. Este
examen no será necesario cuando así se haya dispuesto por la ley para determinados
casos o cuando: 1. El acto administrativo haya dictado por una autoridad federal o de los
estados, a no ser que una ley prescriba este examen; o 2. Cuando haya sido perjudicado
por primera vez un tercero en la resolución del recurso administrativo”, quedando claro
que solo queda como condición en los casos donde se debate la anulación del acto
administrativo”.
En 1976 se dictó una nueva Ley de procedimientos Administrativos
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) que estableció la uniformidad en la materia de
derecho público tanto ello para organismos centrales, sus descentralizaciones, las
autoridades de los lander, de las comunas, de los consorcios comunales y de las demás
personas públicas (concesionarios), y no se aplica salvo que alguna ley federal
establezca lo contrario o supletoriamente cuando existe una ley procesal regional de
carácter especial (arts. 84.1 y 2 y 85.1 y 2 de la Constitución). “La ley federal de
procedimiento administrativo, es aplicable por consiguiente cuando: a) intervenga una
autoridad del estado Federal o de un Land; b)se trate de una actividad administrativa de
naturaleza jurídica; c) las normas jurídicas del estado federal no contengan una
disposición diversa o en sentido contrario; d) no exista alguna excepción a las
disposiciones del art. 2 VwVfG o se trate de una actividad externamente relevante
orientada a un acto administrativo o a la celebración de un contrato administrativo (art.
9 VwVfG); y e) tratándose de una autoridad regional, la actividad administrativa de
derecho público de esa autoridad no estuviese regulada por una ley local de
procedimiento administrativo” (Mayer, Franz , La ley de procedimiento administrativo
en la República Federal de Alemania, traducc. de Rodríguez, Fausto E., RAP – CEPC -
nº 83, 1977) .
Por último, cabe caracterizar que el régimen alemán de control judicial de la
administración pública, tiene como punto de partida la simple lesión jurídica en los
derechos de un individuo y que el juez dispone de amplias facultades para investigar
(incluso de oficio- art. 86 VwGO) , a contraposición del sistema norteamericano que
solo puede trabajar sobre los hechos aportados por las partes;

El control en América Latina

En la Republica de los Estados Unidos Mexicanos, al igual que toda la América

hispana el punto de partida es la existencia de un control judicialista de la
administración, así las Reales Audiencias de las ciudades de México y Guadalajara, en
tanto autoridades superiores en la denominada Nueva España, con funciones
legislativas y judiciales entendían en las apelaciones de los fallos de los gobernadores,
regidores y alcaldes dictados en los negocios contenciosos y en materia administrativa
también era la alzada de las resoluciones adoptadas por los virreyes, de cuya sentencia
se recurría ante el real Consejo de Indias. En 1786 por medio de Real Cedula, se
crearon 12 Intendencias cuyos titulares ejercían funciones de justicia, policía, de
hacienda, contenciosa, guerra y en materia fiscal, junto esta última revisable ante la
Junta Superior de Hacienda.
Se puede advertir en la historia Mexicana, un debate consistente en continuar un
sistema judicialista o cambiar por el sistema de control administrativo en base al
régimen francés.
En la línea judicialista se dieron: el decreto para la libertad de la América
Mexicana (denominado constitución de Apatzigan – 1814), la Constitución Federal de
los estados unidos Mexicanos (1824), constitución de 1836, las Bases para la
organización Política de la República Mexicana (1843), Bases para la Administración
de la república hasta la sanción de la Constitución (1853) que dio lugar al Consejo de
estado, llevado Lugo al régimen francés por la Ley para el arreglo de lo Contencioso
Administrativo (1853), suprimidos luego por la “Ley Orgánica de los jurados y
Tribunales de Hacienda” volviendo así al régimen judicialista; la Constitución política
de la República Mexicana (1857); en 1865 con el Segundo imperio se dá un nuevo
intento de régimen en la línea francesa dictándose de la “Ley sobre Contencioso
administrativo” que también desapareció con el período imperial, volviendo al sistema
judicialista hasta 1936, y así justamente en agosto de 1936 se dictó la Ley de Justicia
Fiscal, creando un Tribunal Fiscal de la Federación dependiente del Poder Ejecutivo, el
cual instaura un régimen que si bien era sobre la base del sistema francés, adoptaba
algunas características propias del régimen de control judicial. Con las reformas
constitucionales de 1967 y 1968, se admitió definitivamente la vigencia de los
tribunales administrativo, al menos en el Distrito Federal, de cuyas resoluciones finales
son apelables ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En el marco de este nuevo texto constitucional en 1971 se dictó la ley de
tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal y en 1978 la Ley
Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, constituyéndose definitivamente un
régimen de control de la materia administrativa y fiscal, fuera de los organismos
jurisdiccionales que solo intervienen en casos excepcionales y como última instancia,
cuya práctica no es para nada habitual.
En el caso de la República Federativa del Brasil, recordemos que desde su
independencia politica en 1922 y hasta el año 1889, se organizó como un estado
unitario, ya como federación debió organizar su justicia en base a un Poder Judicial
Federal y otro con jurisdicción en los estados autónomos. Asi el Poder Judicial Federal
tiene como autoridades superiores a el Supremo tribunal Federal, que actúa como un
órgano de control de constitucionalidad, y el Supremo tribunal de Justicia, que actúa
como órgano superior de control de lo infraconstitucional y que está integrado por 33
miembros. Si bien en la jurisdicción federal no existe en forma autónoma un fuero
contencioso administrativo, la materia es entendida por los jueces civiles, quienes lo
largo de la historia tienen un desarrollo similar al de Latinoamérica, es decir pasan de la
imposibilidad de control de la administración e irresponsabilidad de sus actos durante el
siglo XIX, a un control amplio con responsabilidad del estado por los actos de sus
funcionarios, siendo tambien el principal punto de interés de la doctrina
administrativista, una superación del derecho civil como aplicable al estado en ejercicio
de la función administrativa.
En la República de Chile la cuestión del control de la administración va a
caracterizarse con un movimiento pendular de posiciones, tomadas desde la
Constitución de 1928, 1933, 1874 y posteriores, donde se plantea desde un control de
neto corte administrativo, adoptando un modelo similar al francés , a otro de neto corte
judicialista como fuera la posición de la constitución de 1989, que fuera fruto de un
acuerdo de las fuerzas políticas del momento y las fuerzas militares que abandonabas
de alguna manera el poder institucional. En otras palabras la Constitución de 1927 en su
art. 87 disponía “habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros
permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o
disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas, y cuyo
conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su
organización y atribuciones son materias de ley”. Si bien el parlamento no reguló
específicamente la cláusula constitucional, posteriormente el artículo fue modificado
en 1989 disponiendo que “« Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar el funcionario que hubiere causado el daño ». El régimen chileno
no ha definido legalmente un modelo concreto, estableciéndose el control de la
administración por medio de órganos judiciales en el marco de un sistema por demás
anárquico que abunda en acciones que se presentan según el caso en primea instancia,
en tribunales de apelación y ante la Corte Suprema, no existiendo con autonomía
funcional el fuero contencioso administrativo cuya materia transita en la competencia
del derecho común. En conclusión, el control judicial parece que en esta época es el
que ha prevalecido, no obstante la falta de existencia de un fuero especializado
(Pantoja Bauzá, Rolando, La inexplicable ausencia de una justicia administrativa en el
estado de Chile” revista derecho,/Consejo de Defensa del Estado, nº 13 – 2005
Santiago de Chile)
En el caso uruguayo, la constitución nacional establece la creación de un
Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), el cual ejerce funciones
jurisdiccionales pero no integra el Poder Judicial. Este organismo conoce de la
demanda de nulidad de actos administrativos dictados por los diferentes órganos del
estad, asì es como se puede observar en la enunciación realizada en el art. 23 del
decreto ley 15524, de aquellos que pueden ser objeto de acción de nulidad; se establece
en este sentido que el acto susceptible de control jurisdiccional es denominado acto
definitivo, el cual cuenta con el carácter de haber dado fin a la instancia previa de
agotamiento de instancia administrativa (Flores Dapkvicius. Ruben, La acción de
nuidad de los actos administrativos en Uruguay, ED sept. 2008; Cairoli Martinez,
Milton, El rol de la jurisdicción administrativa en Uruguay, en Anuario de derecho
constitucional latinoamericano, 2001, UNAM)

El sistema Argentino:

El sistema jurídico argentino se basa sobre una Constitución Nacional que en su

art. 1º establece que la forma de gobierno es representativa, republicana y federal, en
virtud de ello, se estableció un sistema de justicia local, normalmente denominado
ordinario y por lo tanto propio de cada provincia, y un sistema de justicia denominado
federal, que será de excepción, "es doctrina reiterada de la Corte que la intervención
del fuero federal en las provincias es de excepción, vale decir, que se encuentra
circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su
competencia, las cuales son de interpretación restrictiva (Fallos 305: 193 y 307: 1139).
La actuación de la justicia federal esta prevista para situaciones expresamente
contempladas en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional., y el concepto de causa
Federal quedó claramente expuesto en el art. 14 de la ley 48 al definirlas como aquellas
cuestiones que versan sobre la interpretación de normas federales o de actos federales
de autoridades de la Nación, o acerca de los conflictos entre la Constitución Nacional y
otras normas o actos de autoridades nacionales y locales.
Como directa consecuencia de ello el Congreso de la Nación por medio de la las
leyes 27, 48, 4055 y el dec. Ley 1285/58 la Justicia Federal sobre la base de la
distinción de juzgados nacionales con asiento en la Capital Federal de aquellos que
aunque con la misma materia no tienen asiento allí.
Indefectiblemente en la actualidad el sistema se caracteriza por un control
jurisdiccional de la Administración Pública, esto es decir, que el poder judicial está en
condiciones de controlar la actividad administrativa del estado. No obstante ello, la
historia nos muestra que no siempre esta fue la consigna dominante en nuestro país,
pasando a continuación caracterizar el sistema judicial federal así como el sistema de la
provincia de Buenos Aires.
Sin ni siquiera intentar un estudio básico sobre las claves centrales de nuestro
Poder Judicial tomaremos como punto de inicio de análisis el periodo inicial de nuestro
régimen constitucional:
a) Como consecuencia de la sanción de la Constitución Nacional de 1853, jurada
por todos los pueblos del interior menos por la Pcia. de Bs As y cuya reforma se produjo
en 1860 como consecuencia de la reunificación lograda por la Batalla de Cepeda y del
Pacto de San José de Flores, se genero un intenso debate que alcanza hasta nuestros días
sobre las bases sobre las cuales se basaba nuestro nuevo régimen constitucional. Así
mientras Juan Bautista Alberdi reivindicaba el valor de los antecedentes institucionales
españoles y revolucionarios como elementos interpretativos del nuevo andamiaje
institucional del estado nacional, por otro lado, Domingo Faustino Sarmiento,
reivindicaba ya desde una faz mucho mas política, la necesidad de adoptar casi sin
cortapisas el sistema constitucional norteamericano como modelo a seguir. Tales
posiciones, como fue dicho siguen hoy siendo fuente de debate, sin ser necesario mas
que citar a los siguientes estudiosos del tema, tales como Dardo Pérez Guilhou, Héctor
Mairal, Juan Carlos Cassagne, Reinaldo Vanossi, Carlos S. Fayt, Alberto Ricardo Dalla
Via, entre otros autores, cuyo aporte al análisis del punto es insoslayable, y a los cuales
no nos referiremos por exceder necesariamente el objeto de este trabajo
b) En su primer época legislativa, ante la disyunción de fuentes, el poder
Legislativo de la Nación, prefirió no adoptar medidas que definan frontalmente la
posibilidad concreta de poner como parte demandada al estado nacional, de allí que las
principales normas de la época fueron extremadamente amplias en sus determinaciones
dejando la precisión de las mismas a los organismos judiciales, en casos como por
ejemplo:
1) En la Ley Sobre Justicia Nacional nº 17 del 16 de octubre de 1862,
(Colección de leyes y decretos sobre Justicia Nacional, Bs As. 1865) se estableció en su
art. 18:” Los Jueces de Sección conocen en primera instancia, de todas las causas que se
espresan en el articulo 100 de la Constitución sin incluir en ellas las exceptuadas en el
artículo 101 de la misma Constitución, de las contencioso-administrativas y demás que
interesen al Fisco Nacional; mas en las de contrabando, lo harán por ahora, tanto en, el
territorio de la provincia de Buenos Aires, cuanto en el resto de la república, ajustándose
a las respectivas leyes y disposiciones dictadas y vigentes en ellas.”
2) En la Ley de Jurisdicción y Competencia de los tribunales nacionales, nº
48 del 14 se septiembre de 1863, se estableció en su art. 2 º sobre la competencia de los
jueces de sección:…4° Todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo por origen
actos administrativos del Gobierno Nacional;5° Toda acción fiscal contra particulares o
corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por cumplimiento de contratos, o
por defraudación de rentas nacionales, o por violación de reglamentos administrativos;
6° En general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea
parte.-
c) No obstante ello, y a modo de abrir una perspectiva diferente, nos parece
necesario exponer la política judicial seguida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en sus primeros años de funcionamiento, en la medida que bajo su interpretación
nos demostrará las ideas reales de quienes ejercían el poder en aquellos tiempos. A
nuestro entender, el máximo organismo jurisdiccional se encargó de llevar adelante el
criterio de encarnar en los nuevos poderes de la nación, una asimilación al régimen
norteamericano, y reservar la fuente tradicionalmente de origen español, para aquellas
cuestiones no existenciales de los poderes exclusivos del estado nacional, a tal punto de
ni siquiera reconocer como en el punto de nuestro estudio a los poderes provinciales.
Para confirmar esta línea de pensamiento de la Suprema Corte de justicia de la Nación
podemos advertir:
1) Causa XXXVI – Bates Stokes Contra el Poder Ejecutivo Nacional por cobro
de diferencia de cambio, intereses y costas de una deuda reconocida, proveniente
de arena en los depósitos de Aduana :
Este caso resulta que mercaderías de Bates Stokes y Compania que estaban
depositadas en la Administración de Aduana fueron “avenadas” por el temporal del 30
de agosto de 1860. En este marco la empresa va a reclamar inicialmente contra la
Provincia de Buenos Aires y Luego contra el gobierno federal como consecuencia de
traslado de la Administración de Aduana a la órbita federal, del capital afectado así
como de los intereses, costas y diferencias de cambio. De la causa en general podemos
resaltar algunas cuestiones de interés:
 Antes de la unión nacional la Administración Provincial hacía de juez
contencioso administrativo de primera instancia y de ello se recurría ante la
justicia provincial.
 La Administración Pública provincial reconoció una indemnización en favor de
los accionantes, la cual fue consentida.
 Que luego la Aduana pasa a manos del estado nacional y este se hace cargo de
sus obligaciones anteriores propias, por lo que reconoce ello ofrece pago el que
es aceptado por el actor.
 Así los accionantes previo a cobrar lo reconocido también por el Gobierno
nacional, plantearon un proceso judicial por intereses, costas y diferencias de
cambio, aceptando el Juez Seccional (hoy juez federal de primera instancia) la
causa, resolviendo oportunamente y elevando a la CSJN para la resolución final
del tramite, que en definitiva fue desetimatorio.

2) Causa XLVI -Vicente Sente y Antonio Seguich contra el Gobierno nacional–

En este caso el planteo era de los sres. Seste y Seguich quienes se habían
enganchado como personeros de la guardia nacional para la guerra que había terminado
con la batalla de Pavón (17 septiembre de 1861), sin embargo tuvieron que continuar en
servicios hasta agosto de 1863, por lo que solicitaron indemnización o un premio
especial por el tiempo extra. De la causa en general podemos resaltar algunas cuestiones
de interés:
 Los accionantes iniciaron reclamo administrativo indemnizatorio por el tiempo
extra ante el Gobierno nacional, el que fue desestimado.
 El juez Seccional al igual que en Bates Stokes analiza la cuestión de fondo
desestimando la demanda entendiendo que no se había violado el contrato de
enganche.
 En este marco la corte resuelve: Que el Poder Ejecutivo nacional es soberano en
el marco de su atribuciones e independiente de otros poderes ( ex -art. 86 CN ).
Que en virtud de esa soberanía no podía ser arrastrado a los tribunales sin su
expreso consentimiento. Que los tribunales no tenían forma de hacer cumplir sus
mandatos frente al Presidente. Que prescindiendo de ello, si la Administración es
llamada a dar cuenta de sus actos sería inconciliable con su carácter de Jefe de la
administración y del derecho del Congreso a arreglar las cuentas de la Nación
(ex.- art. 67 inc. 6 CN). Por último, se dice expresamente que la jurisprudencia
norteamericana debe ser la guía para interpretar nuestra constitución, y que la
 cláusula tercera de la segunda sección de la constitución de aquel estado
corresponde al art. 100 de nuestra CN, en el sentido que debe entenderse en los
casos en que la nación es parte demandante.
3) Causa LXXVII -El Dr. Juan Carlos Gomez, en representación de su
hermano Don José Cándido, en demanda contra la Nación.
En este caso se presenta el Dr. Gomez contra la Provincia de Corrientes por
indemnización de daños y perjuicios y entrega de propiedades usurpadas por la
provincia en época del gobierno de Virasoro. Así el representante legal de la provincia
sostuvo que lo reclamado por su carácter y origen estaban a cargo de la Nación. En
consecuencia dirige nueva acción contra el gobierno nacional ante el juzgado de
sección de Buenos Aires y luego recurre ante la Corte, del trámite en general se puede
observar:
 El juez seccional previo a resolver dio traslado al Procurador Fiscal, cargo
ocupado en ese momento por Salustiano J. Zabalía, que a su vez había
participado anteriormente como diputado nacional por la Provincia de Tucumán,
en el debate sobre la posibilidad de que la Nación pueda ser demandada ante los
estrados judiciales, en virtud, de los que había resuelto la CSJN en Seste opuso
el privilegio de la no demandabilidad resuelto en ese caso, dejando en claro su
opinión contraria a ello.
 Corrido traslado de ello al Dr. Gomez, este sostiene, que no era lo mismo nación
que el Poder Ejecutivo, y que la demanda era contra la nación, cuestión no
atendida en su criterio por el precedente Seste. Por otro lado, se hace expresa
mención de las dos fuentes respecto a la demandabilidad del estado, la
tradicional española que la aceptaba y la inglesa que la restringía, posición esta
última seguida por EEUU, que incluso no era aceptada en su pais entre otros por
el Juez Store. A colación de ellos señaló las diferencias entre la cláusula tercera
de la segunda sección de la constitución de EEUU con el art. 100 CN vigente,
reconociendo en este último un carácter no limitativo cuando establece “en las
causas que la Nación sea parte”.
 El Juez Seccional, Dr. Alejandro Heredia, resuelve en consonancia por lo
establecido por la CSJN en Seste.
 A su turno la CSJN, aclara su posición estableciendo: Que era la Corte la
interprete del art. 100 CN pues el Congreso no se había puesto de acuerdo al
admitir o no ser al estado nacional demandable ante los estrados judiciales en
oportunidad del debate de la ley que organizaba la justicia federal. Que el
antecedente bates Stokes por sus características especiales no significaban la
aplicación de una posición diferente a la que aquí se sostiene. Que lejos de una
indefensión los acreedores de la nación para hacer efectivos sus derechos deben
realizar sus reclamos ante el Congreso de la Nación, órgano facultado para el
arreglo de la deuda pública (art. 67 inc. 6 CN). Que desestima toda influencia en
la constitución que sobre el tema los constituyentes siguieran los precedentes
españoles, que por el contrario siguieron el sistema de EEUU, diferenciándonos
de este sistema por solo una interpretación idiomática. Por último, entiende que
existe una diferencia entre las provincias y la nación, es que aquellos si pueden
ser demandados y esta no, aunque si por su carácter soberano puede si ser
demandado con su expreso consentimiento.

4) Por último, como corolario de lo anterior solo citamos dos sentencias donde
abiertamente la Corte admitió la demandabilidad de organismos estatales que no son la
Nación, aunque no lo diga expresamente como en “Gomez”. Asi por ejemplo, a la
provincia de Buenos Aires en la causa CLXIII en El Dr. En Medicina contra Consejo de
Higiene de Bs As sobre prohibición de ejercer la profesión, donde el actor era medico
recibido en la universidad de Pisa cuyo título fue revalidado ante el tribunal de
Medicina de Corrientes y donde el demandado le prohibió ejercer la profesión médica
sin cumplir con las pruebas requeridas (Fallos tomo tercero pags. 315/320). También es
interesante advertir que cuando se demanda a la Aduana, esta no hace uso del privilegio
que tiene la nación, como por ejemplo en la causa CXX entre el Fisco Nacional y
Devoto hermanos, sobre manifestacion de mercaderias.en las que se aclara “Las
resoluciones administrativas que la ley de 14 de Noviembre de 1803 atribuye á los
administradores de Aduana, no tienen la significación ni la fuerza de una sentencia
judicial, y solo importan la declaración de las pretensiones de la Aduana. Cuando ellas
se encuentran en oposición con las de un particular, surge el caso contencioso
administrativo en el que la primera sentencia que se pronuncia es la del Juez Nacional
de Seccion; y por consiguiente, la resolución de los administradores no puede tomar el
carácter de sentencia ejecutoriada”.

5) Como consecuencia de la definición de la CSJN de los alcances de la

demandabilidad del estado Nacional y provincial, el Congreso aceptó tal posición y a
partir de 1874, ley 765, por medio de ley se autorizaba a los particulares iniciar acciones
contra el Estado Nacional
Este período comenzó a cambiar con el dictado de la ley 3952 que en su art. 1º
establecía: “Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales
conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de
persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrán darles
curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante
el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste”. Esta norma es trascendental pues
modifica sustancialmente el meridiano de la época en torno del control judicial de la
administración nacional, al dejar al menos según la práctica posterior, fuera del
requerimiento de la venia legislativa cuando se demandaba a la Nación cuando esta
actuaba en el marco de su condición de persona jurídica, mas no cuando actuaba como
persona o autoridad del derecho público.
El trámite parlamentario de esta tan importante norma fue extremadamente
breve, si se advierte que su tratamiento comenzó en 18-08-1900 y culminó en 27-09-
1900, y que el principal punto de debate se centro en si eran competentes o no aquellos
jueces nacionales en los territorio nacionales para entender en estas causas. En la sesión
del día 18-09-1900 el diputado Vedia sostenía que el proyecto de ley en tratamiento era
muy similar a uno presentado en 1893 por el diputado Gonnet el que ya contaba
despacho favorable de la Cámara, y sigue en líneas generales la evolución del sistema
norteamericano, el cual había abandonado la venia legislativa por el sistema de
presentación en la Corte de Reclamos, ya en el marco del Poder Ejecutivo, por otro
lado, el estado entendía que estaba suficientemente defendido no solo con la necesidad
de la presentación administrativa sino también con el carácter declaratorio de las
sentencias condenatorias que le fueran dictadas.
Aprobada la ley 3952, se instituyó como interpretación jurisprudencial que el
nuevo beneficio de no recorrer un trámite parlamentario previo a la demanda judicial,
no alcanzaba a aquellas situaciones donde el estado actuaba como autoridad pública, lo
cual recien fue si se quiere corregido con el dictado en el año 1932 de la ley 11634,
( Art. 1.- Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales,
conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter
de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización
previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la
reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por
parte de éste).
Desde este punto de vista no podemos mas que compartir la posición de entre
otros de, Bartolomé Fiorini (Manual de Derecho Administrativo, LL), Manuel
Argañaraz , Guillermo Muñoz (El reclamo previo, LL 1988), Mertehikian, Eduardo (La
pretendida imposibilidad jurìdica de admitir la responsabilidad del estado en sede
administrativa, RAP) en cuanto a que nuestro estado nacional en lo que hace a su
demandabilidad, se ha apartado de todos nuestros antecedentes hispanos, y todavía aún
con el dictado de la ley 19549, mantiene un perfil propio de los sistemas anglosajones,
con requerimientos que no han demostrado ni beneficios ni razón de ser en términos del
fortalecimiento y vigencia de los principios básicos de un estado de derecho. El dec.
Ley 19549, establece en forma genérica la necesidad de un reclamo administrativo
previo conforme lo establece los arts. 23, 24 y 29, con excepción expresa de cuando se
intente la repetición de lo pagado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen
pagado indebidamente y cuando se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por
responsabilidad extracontractual (art. 32 )
Ahora bien una vez aclarado los casos posibles y condiciones para demandar al
estado nacional, cabe decir que originariamente las demandas se entablaban
originariamente ante los tribunales de la justicia civil federal, lo cual con el tiempo y
como se sabe tendrán ante circunstancias determinadas un fuero especial en el con
asiento en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo cual pasamos a
tratar.
El fuero contencioso administrativo aparece con autonomía en la ley 13998 (11-
10-50) la en su art. 45 establece: Los Juzgados Federales 3 y 4 de la Capital federal,
creados por la Ley de Presupuesto del año 1948, a que se refiere el art. 6 de la ley
13278, y los juzgados creados, para la Capital Federal, por la ley 12833, se
denominarán: “Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo de la Capital Federal”. Serán competentes para conocer: a) De las causas
contencioso-administrativas; b) de las causas que versen sobre contribuciones
nacionales y sus infracciones; c) De las causas cuyo conocimiento está atribuido a los
jueces creados, para la Capital Federal, por la ley 12833; d) De los recursos contra
resoluciones administrativas, que las leyes atribuyen a los jueces federales existentes a
la fecha de la sanción de esta ley”.
Por medio de la ley 12833 se ratificó el dec. 956/46 que creaba los Tribunales de
Policía Administrativa y se estableció el procedimiento de actuación ante ellos
destinado fundamentalmente al juzgamiento de las infracciones ordenadas por el poder
Ejecutivo en el marco de la ley 12591 (11-11-39) y su modificatorias nº 12830 y 12993.
La ley 12591(y modifs.) establecía un régimen contra el agio y la especulación,
fenómeno que acrecentaba como consecuencia de la II Guerra Mundial,
encomendándole al Poder Ejecutivo amplías facultades destinadas a evitar la
especulación, tales como allanamientos, exigir exhibición de libros, clausura de
comercios, etc. La ley 12833 no se puso nunca en vigencia como consecuencia, del
dictado de la ley 13998, aunque sí se transfirieron a los juzgados nacionales en lo
Contencioso Administrativo la competencia de los tribunales de Policía Administrativa.
Respeto de la segunda instancia por la ley 13998 se creó en su art. 33, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso
Administrativo, que luego pasará a llamarse Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Federal y Contencioso Administrativo (art. 33 dec. Ley 1285/58, ratificada por ley nº
14467).
 De acuerdo a lo informado en www.pjn.gov.ar, la justicia contencioso
Administrativa, está integrado por una Cámara de Apelaciones con 5 Salas, 12 juzgados
de lo Contencioso de primera instancia y 6 juzgados de Ejecuciones Fiscales y
Tributario, recordando que en interior del pais no existe una distinción de fueros entre lo
laboral, civil, comercial, administrativo, etc. salvo en el mejor de los casos alguna
secretaría de alguna de estas materias.

Provincia de Buenos aires

Si nos atenemos a las expresiones vertidas por el mas alto tribunal nacional
sobre la necesidad de crear respecto al control de la administración un régimen judicial
federal diferente de la provincial, partimos de un gran punto allanado, esto es que lo
admitido para una provincia (ser demandada judicialmente), no lo era respecto de la
Nación.
Si bien se puede remontar los antecedentes españoles a instituciones medievales
como el Justicia de Aragón, y el Fuero Juzgo no cabe dudas que el constitucionalismo
español se genera y traslada sus principios a tierras americanas en oportunidad de los
hechos acaecidos en la primera década del siglo XVIII , recordemos así a la invasión
francesa y la subsiguiente acefalía de la Monarquía tras los sucesos de Bayona; la
generosa y aún heroica insurrección popular; el levantamiento independentista en
América; las Juntas de Defensa, la formación de la Regencia y de la Junta Central
En nuestra opinión la Constitución liberal de Cádiz (1812) debe ser considerada
fundante de un modelo constitucional diferente a los de su época (ingles, francés y
estadounidense), es mas sus autores incluso llegan a reivindicar que su obra se
constituye sobre la recopilación de un número por demás interesante de instituciones
que existieron en la España pre-borbónica, época esta donde quizá posteriormente se
conoció en su mayor dimensión el absolutismo monárquico.-
Tanto en las constituciones locales del año 1819 como de 1926, influenciadas
seguramente por la Constitución Liberal de Cádiz de 1812, modifican la tradición
española de justicia administrativa retenida, vigente fundamentalmente en los últimos
siglos, por la de control judicial externo de la administración esbozado ya desde los
primeros proyectos constitucionales desde 1811 (Garcia Martinez, Roberto, “la
constitución española de 1812 como antecedente constitucional argentino; Cassagne,
Juan C. El sistema judicialista americano: sus raíces hispánicas – ED 2006), sistema
de control que cabe poner de expreso manifiesto que fue instaurado definitivamente con
la Constitución Provincial de 1854 y ratificado por la reforma de 1873 y posteriores.
Así, el artículo 129 de la Constitución provincial de 1854 establecía: “Las
causas contenciosas de hacienda y las que nacen de contratos entre particulares y el
Gobierno serán juzgadas por un tribunal especial, cuyas formas y atribuciones las
determinará la ley de la materia”. En cumplimiento de tal cláusula constitucional la
legislatura provincial dicta en septiembre de 1857 la ley 166, de organización judicial,
la que otorga en su art. 9º al Superior Tribunal de Justicia, las atribuciones antes
mencionadas, hasta tanto fuera creado el tribunal especial allí determinado.
Años más tarde, la Asamblea Constitucional de la Provincia. que sesionó entre
1871 y 1873, dio como fruto de su tarea, una nueva Constitución en la cual se estableció
en su art. 156 inc. 3º que la Suprema Corte “decide las causas contencioso-
administrativas en única instancia y en juicio pleno, previa denegación de la autoridad
administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se gestionen por
parte interesada. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción
ante la Corte y los demás procedimientos de este juicio”. Esto nos hace reflexionar en
una primera conclusión, que nuestra provincia es pionera en materia de control judicial
de la Administración Pública, marcando una profunda diferencia con el sistema
nacional de la época el cual al momento se debatía, y que precedentemente analizamos.
Desde esta perspectiva, podemos decir en forma clara, que el problema en nuestra
provincia a lo largo del siglo XX, no era regular si se podía controlar judicialmente a
la Administración Pública, sino como se efectuaba y en que condiciones.
Por otro lado, aunque con un texto similar la nueva Constitución de 1889
dispuso en su art. 157 inc. 3º que la Suprema Corte de Justicia “Decide las causas
contencioso administrativas en única instancia y en juicio pleno previa denegación o
retardación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los
derechos que se gestionen por parte interesada. La ley determinará el plazo dentro del
cual podrá deducirse la acción ante la Corte y los demás procedimientos de este juicio”
introduciendo de esta manera el instituto de la retardación al nuevo texto, el que se
mantuvo sustancialmente en las constituciones de de 1949 (art.. 126 inc. 3º) y de 1934
con vigencia hasta 1994 (art. 149 inc. 3º) .
Un punto fundamental en este breve análisis histórico reside en el estudio y
proyecto de Varela, que tuviera como principal resultado, lo que se constituyó en la
primera norma procesal en materia contenciosa administrativa, la ley 2961. Indudable
influencia ha cobrado en la obra del maestro, los estudios de Vicente Santamaría de
Paredes quien fuera el máximo inspirador de la Ley de Enjuiciamiento Española de
1888, cuya influencia hoy se discute si es directa o no, pero esto solo forma parte del
anecdotario histórico, pues de una u otra forma, su alcance es indudable.
En el año 1994, por medio de una Asamblea Constituyente, la constitución
provincial es reformada nuevamente dejando de lado la vieja redacción del art. 157, por
una nueva en el art. 166 que en su quinto párrafo dice: “Los casos originados por la
actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras
personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales
competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que
determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la
vía administrativa”. Cabe recordar como un antecedente necesario de esta última
modificación, fue el malogrado proyecto de reforma constitucional de 1990 que si bien
admitía la descentralización de la justicia contencioso administrativa, no avanzaba en la
resolución de los aspectos restrictivos impuestos a la luz de la interpretación del Código
Varela.
En 1997 como consecuencia de las reformas constitucionales se dictaron las
leyes nº 12008 de Código Procesal Contencioso Administrativo y la nº 12074 que
organizó el fuero contencioso administrativo. Ambas normas fueron reformadas antes
de su aplicación por la ley 13101 entre otras, quedando constituido el fuero por una
doble instancia, integrada por Cámara de Apelaciones regionales (San Nicolás, San
Martín, La Plata y Mar del Plata) y juzgados de primera instancia departamentales, uno
en cada depto. Judicial salvo La Plata y Mar del Plata, con 3 y 2 respectivamente..
Así pues entonces se puede advertir que:
1) La provincia de Buenos Aires ha profundizado el principio de control judicial de la
administración pública, siguiendo los precedentes hispanos y propios
2) En relación al Código Varela el control establecido en el nuevo Código Contencioso
es aumentado a favor de la justicia contencioso administrativa a un nivel superlativo, al
dejar de lado el criterio limitado a solo los actos administrativos, por uno mas amplio,
basado en el control de la actuación u omisión del estado y otras personas en el
ejercicio de la función administrativa”
3) No existen con rango constitucional privilegios procesales ni para el estado ni para
otras personas que realicen función administrativa, respecto de los particulares
consagrándose el principio de la demandabilidad directa. (SCBA ,Gainnedu) superando
o al menos aclarando la extensión y casos de exigencia de viejos presupuestos como el
del agotamiento de la instancia administrativa.
4) Se crea el fuero contencioso administrativo, organizado en forma similar a la justicia
del fuero privado y aplicando subsidiariamente sus normas. La existencia del fuero
contencioso administrativo, no constituye el monopolio de la competencia de las causas
en las que el estado es demandado, ejemplo de ello, las acciones de amparo incoadas
contra la provincia y los municipios bonaerenses (conforme art. 20 Constitución
provincial y fallo de SCBA “Maciel”), o la pretensión de daños y perjuicios contra del
poder judicial en ejercicio de su función jurisdiccional (SCBA “Ginzo”)