ANÁLISIS DE LA INDUSTRIA MUSICAL PERUANA

LA PROPIEDAD INTELECTUAL DE LA MÚSICA

Los problemas que genera la presunción contemplada en el artículo 147° del D.L

N° 822 al ser interpretada y aplicada por la APDAYC en sus funciones de gestión

sobre autores de obras musicales que no han encomendado directamente sus

derechos a esta sociedad

Lima, Perú

2016

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DEDICATORIA Y AGRADECIEMIENTOS

A mi familia,
Y especialmente a mis padres Arturo y Marly,
Por su paciencia y eterno amor.
A Pamela y Facundo,
Por entender esta locura y acompañarme a soñar.
Al Dr. Manuel Bermúdez,
Por su amistad, interés y apoyo en esta investigación.
A todos los amigos que he conocido gracias la música,
Y especialmente a mis hermanos del Barrio Calavera
por ser tan o más locos que yo.
A todos, Gracias.

2
 Nunca creí que pudiéramos transformar el mundo,
Pero creo que todos los días se pueden transformar las cosas.
Françoise Giroud
(1916 – 2003)

3
 INDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................6

CAPÍTULO PRIMERO ...............................................................................................................13

GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR ............................................................................13

I. Definición de Derecho de Autor .......................................................................... 13

II. Naturaleza jurídica del Derecho de Autor ................................................................... 14

2.1 Teoría del Derecho de Autor como Derecho de Propiedad ................................. 15

2.2 Teoría del Derecho de Autor como Derecho de Personalidad ........................... 16

2.3 Teoría Dualista ............................................................................................................. 17

2.4 Teoría del Derecho de Autor como un Derecho Sui Generis .............................. 18

2.5 Teoría que concibe al Derecho de Autor como monopolio de explotación ..... 18

III. Objeto y sujeto del Derecho de Autor............................................................. 19

IV. Contenido del Derecho de Autor ..................................................................... 26

4.1 El Derecho Moral ......................................................................................................... 26

4.2 Derecho Patrimonial.................................................................................................... 29

CAPÍTULO SEGUNDO ....................................................................................................... 34

INDUSTRIA MUSICAL ........................................................................................................ 34

I. La Industria musical ............................................................................................... 34

II. Cadena de valor de la música independiente ................................................... 38

2.1 agentes y definiciones ................................................................................................ 39

2.2 Eslabones de la cadena de valor de la música independiente .............. 47

CAPITULO TERCERO ................................................................................................................63

LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA ..............................................................................63

I. Generalidades de las Sociedades de Gestión Colectiva en el Perú ............. 67

1. 1 Definición de Sociedad de Gestión Colectiva ............................................ 69

1.2 Naturaleza jurídica de las Sociedades de Gestión Colectiva ................. 71

II. Justificación y cuestionamiento de los derechos de gestión colectiva e
individual ............................................................................................................................. 74

2.1 Derechos de gestión colectiva ..................................................................... 76

4
2.2 Derechos de gestión individual.................................................................... 82

III. Jurisprudencia sobre licencias Copyleft y Creative Commons ................ 96

CAPITULO CUATRO ........................................................................................................ 101

LOS PROBLEMAS QUE GENERA LA PRESUNCIÓN CONTEMPLADA EN EL
ARTÍCULO 147° D.L 822 A LOS AUTORES NO ASOCIADOS A LA APDAYC ....... 101

I. La importancia de la legitimidad procesal activa a favor de las SGC ........ 104

1.1 Evolución de la legitimidad procesal activa en el caso español – Caso
SGAE 106

1.2 El Problema del artículo 147° del D.L N° 822 ........................................... 112
II. El exceso de la APDAYC en la realización de sus funciones cotidianas –
internas so pretexto de una norma de legitimidad procesal – Art. 147 D.L 822 .. 124
III. La problemática originada por la APDAYC al realizar sus funciones de
gestión sobre autores no asociados............................................................................ 126
2.1 Los problemas que se generan en la Función jurídica de la APDAYC
128
2.2 Los problemas que se generan en las funciones económicas de la
APDAYC 137

IV. Controversias relacionadas con los Usuarios ............................................ 159

V. Proyectos de ley que pretenden modificar diversos artículos del Decreto
Legislativo Nº 822 ............................................................................................................ 163

CAPITULO QUINTO ...............................................................................................................165

CONCLUSIONES ....................................................................................................................165

I. Conclusiones y recomendaciones .................................................................... 165

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 170

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 INTRODUCCIÓN

El Derecho de Autor es una rama del derecho que protege las creaciones intelectuales

de los seres humanos en todos sus aspectos. Basta que estas sean originales para

que sean susceptibles de ser reconocidas como obras. Ahora bien, entre tantas formas

de manifestación, son las obras musicales las que en la práctica suelen ser las más

difíciles de proteger y dar seguimiento de su destino y explotación, ya que por sus

características, tienden a ser de uso masivo y ser utilizadas de distintas formas y a

través de diferentes aparatos o dispositivos.

Bajo este contexto es que nacen las Sociedades de Gestión Colectiva (en adelante

SGC), como organizaciones privadas que tienen por finalidad proteger, administrar y

gestionar la explotación masiva de obras (musicales, literarias, audiovisuales, entre

otras) dentro y fuera del territorio donde se crearon. Así las cosas, desde la creación

de la SACEM1 Francesa en 1850 a la actualidad, la gestión colectiva se ha afianzado

como una de las formas más efectivas de gestión de derechos de autor en el mundo.

Esto ha originado que a lo largo del mundo se formen diferentes tipos de SGC, las

1 Sociedad de Autores, Compositores y Editores de la Música de Francia. Véase

https://www.sacem.fr/ (última revisión 11 – 02 – 2016).

6
 cuales han creado lazos con sus pares extranjeras para una mejor protección de los

derechos de autor2.

Ahora bien, para que estas SGC puedan funcionar como tal, deberán contar con la

autorización respectiva del órgano estatal, que previa evaluación de los requisitos

exigidos por ley, las legitimará a realizar su actividad de gestión. En América Latina se

tiene un común denominador sobre estos requisitos y la necesaria intervención del

estado en la autorización de estas sociedades, que, si bien son privadas, realizan sus

actividades sobre obras protegidas por ley, que tienen la característica de ser un

derecho humano y patrimonio cultural de la humanidad.

Para tal finalidad, a lo largo de su historia las SGC han ido diseñando diferentes

mecanismos y herramientas – jurídicas y operativas – que les han permitido poder

cumplir con su función de gestión, siempre al amparo de la ley y en constante

fiscalización del órgano estatal. Sin embargo, estas nunca han sido del todo efectivas,

lo que ha originado que siempre estén en constante cuestionamiento respecto a sus

métodos de gestión, a su posición de dominio monopólica y puntualmente, respecto a

cuándo estas realizan su actividades de gestión respecto a autores que no han

encomendado directamente sus derechos a gestión en estas sociedades. Esto último

ha generado una serie de denuncias públicas y malestar en la Industria Musical en

2 Así tenemos a la CISAC (Confederación Internacional de Sociedades de Autor y Compositores)

que agrupa a las más importantes SGC en el mundo. Véase http://es.cisac.org/ (ultima vista 11
– 02 – 2016).

7
 diferentes partes del mundo, siendo el caso peruano y el español los más

controversiales y mediáticos3.

Por ejemplo, en el Perú esta práctica es cuestionada pues la Ley Sobre Derecho de

Autor – Decreto Legislativo N° 822 estipula en su artículo 147° que las SGC una vez

autorizada por la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI, estarán legitimadas,

en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos

confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos

administrativos o judiciales (…) “presumiéndose”, salvo prueba en contrario, que estos

derechos han sido encomendados a gestión de forma directa o indirecta por sus

propios titulares. Es esto último lo que genera grandes problemas para autores que no

forman parte voluntariamente de una SGC, ya sea porque desean realizar la gestión

de sus derechos de forma individual o a través de otras formas de gestión o,

simplemente, pues no desean formar parte de una SGC.

En este sentido, si bien esta legitimación (que en la práctica es una legitimación

procesal activa para representación en procesos administrativos o judiciales), es una

herramienta jurídica diseñada para que las SGC, una vez autorizadas, puedan realizar

sus actividades de protección y gestión sobre todos los derechos encomendados en

sus estatutos, ésta únicamente debería operar respecto a autores que han

encomendado voluntaria y directamente sus derechos a gestión a estas SGC; sin

embargo esto no ocurre, ya que a través de la presunción contemplada en el artículo

en mención, la APDAYC abusivamente realiza el cobro de derechos por la totalidad de

autores, estén o no asociados.

3 Más adelante se aborda lo ocurrido en Perú y España.

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Así las cosas, la presente investigación aborda los problemas que se originan en la

Industria Musical peruana cuando la Asociación Peruana de Autores y Compositores

(en adelante APDAYC) 4 realiza sus funciones de gestión amparándose en esta

presunción.

Ahora bien, en opinión del autor de la presente tesis, a diferencia de años atrás, en los

cuales la única forma en que los autores podían percibir regalías por la explotación

masiva de sus obras musicales era a través de una SGC, la gestión de derechos de

autor ha evolucionado considerablemente. En la actualidad, las nuevas tecnologías y el

internet han proporcionado herramientas de gestión informática y jurídica a los autores

en general (especialmente a los musicales), las cuales permiten que estos puedan

gestionar sus obras musicales de una manera eficiente, eficaz y de acuerdo a sus

intereses sin optar por asociarse a una SGC. A raíz de esto, las SGC como la APDAYC

se han convertido en una alternativa y no en la regla general, es por ello que,

actualmente presumir que solo a través una SGC con la APDAYC los autores peruanos

pueden gestionar sus derechos autorales es un argumento que cada día pierde fuerza

y validez. En este sentido, actualmente se están generando diferentes problemas por

esta presunción, lo cual no permite el desarrollo de determinados artistas que con todo

derecho no desean utilizar a las SGC para gestionar sus obras musicales.

Es así que el presente trabajo analiza si la presunción contemplada en el artículo 147°

del Decreto Legislativo N° 822 – Ley Sobre Derecho de Autor sigue siendo adecuada o

4 La APDAYC es la más importante SGC en el Perú y la que mayores denuncias públicas ha tenido
a lo largo de los últimos 10 años.

9
debería modificarse, haciendo que la APDAYC realice sus funciones de gestión

probando fehacientemente que los derechos que reclaman les han sido otorgados a

gestión de forma contractual por su propio titular y no a través de una presunción. Así

mismo, analizaremos por qué actualmente las SGC se han convertido en una alternativa

y no en la regla general de gestión colectiva de derechos de autor.

Es importante resaltar, así mismo, que el autor de la presente investigación además de

tener conocimientos sobre Derecho de Autor, tiene una intervención directa dentro de

la Industria Musical peruana al ser autor, compositor e interprete en la Banda de fusión

Barrio Calavera 5 desde el año 2006. En ese sentido, el autor de la presente

investigación conoce a fondo los problemas que se originan en los autores musicales

no asociados a la APDAYC cuando esta asociación realiza sus funciones de gestión

basándose en la presunción contemplada en el artículo antes mencionado.

Así las cosas, se analiza la conveniencia o no, de introducir las reformas legislativas

correspondientes a la Ley Sobre Derecho de Autor peruana respecto al artículo 147° en

lo que respecta a dicha presunción. En ese sentido, nuestras hipótesis, que serán

confirmadas en nuestro estudio, están dirigidas a acreditar lo siguiente:

1. Que, a raíz de la “presunción” contemplada en el artículo 147° del Decreto Legislativo

N° 822, la APDAYC realiza prácticas abusivas de gestión que perjudican a

autores no asociados a esta institución.

5 Barrio Calavera es una banda de fusión que tiene sus inicios en el 2006 y que actúa dentro de
la Industria Musical peruana de forma independiente (No forma parte de ninguna Sociedad de
Gestión Colectiva y realiza sus actividades de gestión de derechos de forma independiente).
Véase (www.barriocalavera.com) (ultima vista 10 octubre de 2015)

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2. las sociedades de gestión colectiva nacieron para proteger los intereses de los

titulares de derechos de autor y evitar la explotación de obras musicales sin tener

licencias de uso.

3. Que, la legitimidad procesal contemplada en el artículo 147º del Decreto Legislativo

Nº 822 es necesaria para que la APDAYC pueda ejercer sus fines a favor de sus

asociados.

4. Que, si bien las legislaciones, doctrina y la jurisprudencia han reconocido la gestión

colectiva de derechos de autor como la mejor manera de gestión, esto no debería

limitar la alternativa de los propios titulares del Derecho de Autor de poder

gestionar libremente la totalidad de sus derechos autorales de una forma distinta

a la colectiva.

5. Que, el Decreto Legislativo N° 822 debe reconocer los nuevos modelos de gestión –

Licencias Creative Commons y Copyleft para su utilización por parte de los

autores, compositores y usuarios de forma conjunta o individual con la Gestión

Colectiva de la APDAYC.

6. Que, el Decreto Legislativo N° 822 debería obligar a las SGC que en sus contratos

de adhesión, los autores y compositores que se asocien a una SGC, tengan la

libertad de decidir en qué casos solicitan la intervención de esta y en qué casos

se reservan el derecho de realizar la gestión individual de sus derechos.

11
7. En la actualidad los autores y compositores musicales, así como terceros – naturales

o jurídicos (no SGC) – dedicados al rubro de la música, cuentan con las

herramientas tecnológicas y jurídicas idóneas para realizar la gestión de obras

musicales.

Para poder analizar cada una de las hipótesis consideramos descomponer el presente

estudio en V capítulos. En el primer capítulo trataremos sobre las generalidades

doctrinales del derecho de autor, sus definiciones y características.

En el segundo capítulo analizaremos la Industria Musical, sus características globales,

los agentes que intervienen y de qué manera se interrelacionan, así mismo, nos

enfocaremos en la Industria Musical “Independiente” y cuáles son sus características.

En el tercer capítulo analizaremos las Sociedades de Gestión Colectiva, sus

características especiales, los derechos que puedan ser gestionados, su naturaleza

jurídica y finalidades.

En el capítulo IV analizaremos detalladamente la confrontación existente entre el

artículo 147° del Decreto Legislativo N° 822 y los autores no asociados a la APDAYC,

así mismo, los problemas prácticos que se generan en las funciones de esta asociación

al amparo de dicho artículo, exponiendo a lo largo de esta investigación nuestras

apreciaciones sobre el tema. Finalmente, en el capítulo V expondremos nuestras

conclusiones y recomendaciones.

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