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INEFICACIA
En este sentido Rivera1 critica la existencia de la forma como elemento esencial del acto y
dice que es propia de un sistema primitivo, no obstante le reconoce algunas ventajas y
desventajas que se exponen en un cuadro comparativo cuyo contenido es textual de la exposición
de Rivera:
Ventajas Desventajas
El empleo de formas determinadas y Las formas determinadas siempre
difundidas facilita el conocimiento del acto requieren un mayor desembolso por
por quien lo otorga. el otorgante (caso del acto notarial) y
representan cierta incomodidad.
Por esa vía se protege a los otorgantes de
su propia ligereza. Entrañan el riesgo de que por vicios
o defectos de forma se cuestione la
Las formas establecidas vienen a facilitar validez o eficacia del negocio
la prueba de la existencia y contenido del jurídico.
acto.
Por último, ciertas formas traban la
Las formas que consisten en publicidad de celebración de actos jurídicos
1
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028
En nuestro sistema el Art. 974 dispone: "Cuando por este Código, o por las leyes
especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las
formas que juzgaren convenientes", a esto se le denomina Principio de la libertad de formas, es
decir que los actos en principio no requieren una forma determinada a menos que la ley lo exija.
Por otro lado, el Art. 973 proporciona una definición de forma estableciendo que: “La forma
es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben
observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia
de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el
concurso del juez del lugar”, la forma así resulta siendo el continente y la manifestación de la
voluntad comprendida en ella el contenido. Esta definición es sumamente importante a la hora de
establecer si un acto requiere o no la forma para su validez.
En cambio el concepto de prueba es diferente, no hace a la validez del acto sino a las
maneras de demostrar su existencia, Rivera2, citando a Arauz Castex define la prueba como
“conjunto de elementos mediante los que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o,
si se quiere, el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al juez los
hechos invocados” , por eso se dice que la prueba tiene esta función, demostrar que existió el acto
jurídico que se demanda.
2
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028
Respecto de la prueba Alterini3 propone una clasificación muy interesante de los medios de
prueba, a saber:
Preconstituidas: se plantean por las partes con anterioridad (por ejemplo los
instrumentos en los que se reflejan los actos por ella constituyen la prueba
instrumental)
Simples: son las que se buscan durante el proceso (por ejemplo las testimoniales y
las confesionales)
Escritas: si se producen en el juicio por escrito, por ejemplo las instrumentales, las
informativas (por ejemplo si se libra un oficio al Registro General de la Propiedad
para que informe sobre el estado de un inmueble)
Orales: son las que se producen en el juicio de esa manera, por ejemplo las
testimoniales y las confesionales
Directas: son las que el juez percibe por sí mismo (por ejemplo: una inspección
ocular)
Indirectas: son las que implican para el juez un proceso de deducción en base a las
presunciones de la ley (por ejemplo si un padre es citado para reconocer un hijo y
no se presenta se presume que el hijo es suyo)
3
Alterini, Atilio A. Op.cit. Pag.336
4
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028 “Cuanto más primitivo es un sistema jurídico más se privilegian las
formas en sí mismas. Así ocurrió en los sistemas antiguos, desde el Derecho Romano hasta el germánico. En el primero,
particularmente en su primera etapa, la del derecho llamado quiritario, las formas exigidas eran sumamente rigurosas;
así la compraventa sólo podía hacerse por la mancipatio o la in iure cessio. Ante esa concepción, los vicios de la
voluntad perdían importancia, sin por eso dejar de existir, porque la voluntad interna en sí misma era postergada en
cuanto se opusiera a la manifestada por el medio jurídicamente apto. Es que, para pasar de la mera comprobación del
cumplimiento de la forma externa, a la abstracción que presupone indagar la voluntad real de un sujeto, es requerible un
desarrollo cultural que no estaba generalizado en aquella época. Por eso para quien debía interiorizarse de lo deseado
por el otorgante de un acto, bastaba con lo primero, es decir, lo externo, su forma. De allí la importancia que se le
atribuía. Para esos pueblos, la forma encontraba su razón de ser no tanto en la necesidad de poder probar -como ocurre
en nuestros días- sino en sí misma, pues integraba el acto como elemento principal. Puede sostenerse que la forma
exigida distinguía al acto jurídico del que no era tal (conf. Cifuentes). Por lo demás, la escritura es una técnica -un
hecho tecnológico-, simple, pero que no estuvo, y ni aun hoy lo está, al alcance de todos. Las formas, entonces, solían
ser simbolismos fácticos y fórmulas sacramentales. Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente los sentidos
mediante simbolismos cuyo contenido -desde luego- era establecido por el sistema jurídico. Era éste el que exigía que
tal acto debía efectuarse sólo mediante una forma determinada. También es necesario un cierto desarrollo cultural para
admitir que un mismo acto puede efectuarse de formas variadas. Con posterioridad, se logró una mayor abstracción
conceptual y surgieron los "contratos de buena fe", en los que la mera promesa obligaba, aunque estuviese desprovista
de la forma adecuada. Es que el derecho había avanzado hacia una mayor espiritualización -en gran medida gracias a las
enseñanzas del cristianismo- con la que se advirtió que lo que realmente vinculaba a las partes no era la forma, sino el
El fundamento de la forma
Hasta lo aquí analizado parece ser que el fundamento de la forma es la seguridad jurídica,
según Buteler5 su ventaja radica en la escritura del acto, que facilita la prueba y deja testimonio de
lo celebrado; destacando la importancia en este sentido de la labor de los Registros de bienes.
Según la forma sea requisito de validez del acto o no los actos se clasifican de la
siguiente manera, gráficamente:
consentimiento libremente prestado. Otro factor que incidió para la eliminación de formalismos rituales fue el
nacimiento de prácticas comerciales entre distintas plazas, admitiéndose costumbres sencillas para cerrar un pacto, tal
como darse la mano. El formalismo no ha desaparecido del derecho. Por el contrario, encontramos en nuestro Código
diversos preceptos que lo recuerdan, como la necesidad de realizar determinados contratos en escritura pública, o las
formas en el derecho testamentario o el matrimonial. Más aún, ha cobrado nuevo ímpetu en una rama del derecho
privado, cual es el derecho comercial. Bien entendido que este nuevo formalismo -o neoformalismo- tiene una finalidad
sustancialmente distinta al anteriormente referido, desde que pretende proteger el interés de los terceros y la seguridad
en el tráfico jurídico, es decir, la certeza en la adquisición de derechos, así como la posibilidad de poder reflexionar
mejor sobre los efectos del acto que se realiza. Son ejemplos de ese nuevo formalismo, la creación de registros y nuevos
derechos registrables …, el cheque, en cuanto debe ser extendido exclusivamente en el formulario bancario, etcétera.”
5
Buteler Cáceres, José. Op. Cit.Pág.292
Formales
No solemnes
Actos
No formales
Prueba: ad probationem
Los actos formales son aquellos que requieren una forma determinada para ser
celebrados válidamente, es decir, para que se produzcan sus efectos. A su vez , éstos
pueden ser:
o Solemnes: en este caso la inobservancia de la forma requerida produce la nulidad
del acto, por ejemplo en las donaciones de inmuebles, éstas deben realizarse por
instrumento público, o el matrimonio civil. En estos casos la nulidad no se puede
subsanar; además de que el acto no produce ningún efecto, ni el previsto ni ningún
otro.
o No solemnes: en estos casos sí se puede subsanar la nulidad y los actos
producen efectos diferentes a aquellos que estaban destinados a producir
inicialmente. Por ejemplo la venta de un inmueble por boleto de compraventa (este
ejemplo ya está citado antes) no vale como transmisión de la propiedad sino como
acto en el que las partes se obligan a escriturar.
Los actos no formales son aquellos respecto de los que impera la libertad de las formas.
Respecto de este tema, Buteler6 sostiene que es confundir forma con prueba y que esta
sería prueba solamente. Rivera7 la menciona también, y coincidiendo con Buteler, no como
6
Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág. 292
7
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011028.”En algún caso puede resultar dudoso establecer si determinada
forma es exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto -ante la duda- debe estarse porque la forma es
probatoria, puesto que su falta de concurrencia ocasiona un perjuicio menor que si fuese forma solemne, en cuya
hipótesis su ausencia acarrearía la nulidad del acto. Es ejemplo de forma ad solemnitatem la escritura pública exigida
por el artículo 1810 … para las donaciones de bienes inmuebles, o de prestaciones periódicas; la presencia del oficial
público para la celebración del matrimonio; el testamento bajo forma privada que debe estar fechado, redactado de puño
y letra del testador, y firmado por él, etcétera. Es ejemplo de forma probatoria la escritura pública exigida en los once
incisos del artículo 1184 .. .También es meramente probatoria la forma prevista en el artículo 1193 … que establece que
deben hacerse por escrito los contratos que tengan un valor superior a los 10.000 pesos moneda nacional (es decir 100
En el caso de los actos formales solemnes ya se dijo que el incumplimiento de las formas
acarrea la nulidad absoluta del acto. En cambio en los actos formales no solemnes, el acto
produce otros efectos pero no es nulo. En este sentido, cobra especial importancia el Art. 1185
cuando dispone: "Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos
por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento
particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos
como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".
pesos ley 18188 o 0,1 pesos argentinos o 0,0001 australes). Adviértase que se trata de una cantidad fija para lo cual no
existe moneda en nuestro país; en razón de su exiguo valor, todos los contratos deben hacerse por escrito, y no pueden
probarse por testigos (v. infra nº 1218, c). En el mismo sentido debe interpretarse la regla del artículo 209 … Código de
Comercio. Al tratarse de una forma ad probationem puede obviarse e intentar probar por cualquier medio en los
siguientes supuestos: cuando hay imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley; cuando exista principio de
prueba por escrito; cuando la cuestión verse sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de
los instrumentos en los que constare el acto; cuando media principio de cumplimiento por una de las partes y negativa
de la otra a cumplir el contrato (Art. 1191 … ).”
8
Art. 2317.– Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la
adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.
Art. 2319.– Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra,
metales, etc.; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisorio; los tesoros, monedas, y
otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para la construcción de edificios mientras no estén
empleados; los que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
inmediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la
adquisición de derechos personales
9
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011225
Fotos
Cartas Instrumentos públicos
Documento Planos Instrumentos privados
Escritos
A su vez, el acto o negocio instrumentado, algunas veces depende del instrumento ya sea
para su validez (si es un acto de los formales solemnes) y otras para su prueba, por lo tanto es
necesario relacionar adecuadamente ambos conceptos.
Por lo tanto, además de ser una escritura y de reunir, según cada caso las formalidades de
la ley (no es lo mismo una escritura pública que un acta de matrimonio por ejemplo), la persona
que lo emite debe reunir dos requisitos: idoneidad y competencia.
Idoneidad
Competencia
Firma
Cláusulas dispositivas
Directas
Incidentales
Instrumentos Escritura
Públicos Pública
-Escritura Matriz
-Protocolo
-Testimonio
-Copia
-Segunda Copia
1 Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por
otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la
forma que prescribe la ley;
2 Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la
forma que las leyes hubieren determinado;
3 Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el
Código de Comercio;
4 Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y
firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de
10
Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.293
Dispositivas: que son las que reflejan el contenido sustancial del acto, lo que manifiestan
las partes. Al respecto el artículo 994 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe,
no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el
acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en
ellos". Por ejemplo: cuando se otorga un poder con una fecha antedatada (un escribano
que tenga un folio libre de fecha anterior a la del otorgamiento del poder y que lo celebre
luego de pasada esa fecha). En este caso se configura la base para la querella.
Directas: que se refieren directamente al acto jurídico de que se trata. Al respecto el Art.
995 dispone: "Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o
actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo
entre las partes sino también respecto de terceros". Por ejemplo si en un contrato de
compraventa una de las partes declara que ya ha pagado el precio y eso es falso, se
puede atacar por simulación, en este caso; porque se refieren a la realidad del acto y no a
su materialidad.
La escritura pública son aquellas que son labradas por un escribano, y al respecto el
Código dispone respecto de su contenido y sus requisitos:
Art. 999.– Las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Si las partes no lo hablaren,
la escritura debe hacerse en entera conformidad a una minuta firmada por las mismas
partes en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas,
si no lo hubiesen firmado en su presencia, traducida por el traductor público, y si no lo
hubiere, por el que el juez nombrase. La minuta y su traducción deben quedar
protocolizadas.
Art. 1000.– Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, la escritura debe
hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y
reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar
también protocolizada.
Art. 1001.– La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los
nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado
de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que
puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El
escribano, concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su
puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen
hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que
no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones,
cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas
en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el
escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá
requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá
hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos.
12
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/011844 “ Sintéticamente, el libro de registro, o protocolo, es un conjunto de
folios de papel de tamaño oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares, el
notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactará las escrituras matrices.”
Art. 1004.– (Texto según ley 15875). Son nulas (la negrita y el subrayado me pertenecen)
las escrituras que no tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el
nombre de los otorgantes, la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben
o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese
requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa
que no pase de trescientos pesos.
Art. 1005.– Es nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el
orden cronológico debía ser hecha.
Más adelante se verá que la nulidad es una sanción impuesta al acto que tiene un
problema o defecto en el momento de su formación, por lo tanto es esencial recordar
estas causas de nulidad.
Testimonio o copia: es lo que el escribano les entrega a las partes y debe tener los
requisitos de validez de los instrumentos públicos.
Copia simple o segunda copia: es la que el escribano entrega a las partes para que
tengan el texto del acto celebrado, pero no son instrumento público
Legalización. Concepto
Buteler13 lo define como “toda escritura que lleva la firma de las partes y que hace plena fe
de su contenido respecto de las partes y los sucesores a título universal, luego de que su firma
haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de ley”
Medio de prueba de su
Instrumentos Doble existencia
Privados Ejemplar
Validez frente a
terceros, lo hace
Fecha oponible a los mismos
cierta
Al respecto el Código dispone que para su validez debe tener la firma de las partes
en su Art. 1012 que dispone que: “La firma de las partes es una condición esencial para la
existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las
iniciales de los nombres o apellidos”
Se entiende por firma la manera en la que habitualmente las partes representan sus
declaraciones de voluntad, y no puede ser reemplazada por signos ni huellas en principio. El
problema de los analfabetos ha sido resuelto aplicando los Códigos de Procedimientos
correspondientes, por ejemplo se admite en el contrato de trabajo la impresión digital. Por otro
lado la “firma a ruego” solamente tendrá valor si se prueba que existe un mandato al respecto.
Esto es importante porque la firma es la que le da validez al acto jurídico y hace que el mismo sea
oponible entre las partes.
13
Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pag.301
El Art. 1022 dispone como una excepción a la regla: “La disposición del artículo anterior
puede dejarse sin aplicación, cuando una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el
momento de la redacción, llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere”., pero
en este caso el acto ya deja de ser bilateral para convertirse en unilateral.
En el caso de no cumplirse con este requisito el Código nada dice respecto de la sanción
pero del articulado14 surge que es la ineficacia o invalidez del instrumento, pero no la del acto
celebrado
El reconocimiento
Expreso: se encuentra regulado por el Art. 1031. “Todo aquel contra quien se presente en
juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no
suya”. En este caso y respecto de la capacidad existe un condicionante y que es que las
partes sean capaces en el momento del reconocimiento15.
Tácito: Se da en el caso de que haya sido citado para reconocer la firma y no haya
comparecido por ejemplo. En este punto cabe recordar que constituye una de las
excepciones a la manifestación por el silencio, en este supuesto vale como afirmativa.
La fecha cierta
14
Art. 1.024. La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecución ulterior,
sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino por una de
las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta
parte.
Art. 1.025. El depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra
persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depósito
no hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no será cubierta sino respecto de ella.
15
Art. 1.027. “No serán admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos,
aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento”.
Respecto del Inciso 2º Buteler17 destaca que existen dos posturas, una mayoritaria que
considera que con la sola intervención del escribano es suficiente, y otra minoritaria en la que se
sostiene que es necesario cumplir con ambos requisitos, adhiriéndose a la segunda por motivos
de seguridad jurídica.
Respecto de las cartas misivas dispone el Art. Art. 1.036. “Las cartas misivas dirigidas a
terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su
16
Art. 1.034. Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores
a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos
17
Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág.310
18
Art. 1.016. La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después de llenado el acto por la
parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma.
Art. 1.017. El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u
obligaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede
ser hecha con testigos.
Art. 1.018. La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las
pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra
parte.
Art. 1.019. Las disposiciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma
en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado, y llenándose por un tercero
contra la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos.
Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros
hubiesen procedido de buena fe.
Entre las obligaciones del comerciante se encuentra la de llevar los libros de comercio,
estos son:
Los libros deben ser rubricados y foliados (este trámite se realiza en tribunales al igual que la
matriculación, ya que el juez ordena su inscripción en el Registro Público de Comercio; el trámite
de inscripción lo hace un abogado)
Los mismos deben ser exhibidos ante las autoridades de contralor y sirven como medio de
prueba de las operaciones del giro comercial de su titular, presumen además su calidad de
comerciante. Por otro lado el comerciante tiene la obligación de conservar la correspondencia
durante 10 años, con el mismo fin.
Sobre este tema Julio César Rivera20 explica la regulación de esta ley y la diferencia entre
firma digital y firma electrónica. Sus conceptos resultan sumamente claros sobre la validez de
estas formas de manifestación de la voluntad, por lo tanto es necesaria una cita textual del autor
19
Rivera, Julio César . Citar: Lexis Nº 9204/011225
20
Citar: Lexis Nº 9204/012553
Por lo tanto, los actos jurídicos formales requieren forma escrita, pero esta forma no es
cualquier documento, sino que consiste en la adopción de un instrumento que va a ser su
continente; según el tipo de acto será un instrumento público o privado. Los documentos
son el género y los instrumentos son la especie, cada instrumento tiene sus requisitos
propios para ser válidos; de lo contrario solo servirán como medio de prueba de existencia
del acto. Por último, la noción de instrumento es independiente del acto o negocio
celebrado, ya que es el soporte material para manifestarlo, pero no refleja necesariamente
la realidad.
Estos vicios propios de los actos jurídicos, es decir que violan la buena fe se denominan:
simulación, fraude y lesión; cada uno lesiona la buena fe por una razón distinta: la simulación por
aparentar un acto que no es real, el fraude por una disposición patrimonial que deja insolvente al
deudor y la lesión porque resulta en una ventaja desproporcionada a favor de una persona que se
aprovecha de otra.
Gráficamente la diferencia entre los vicios de la voluntad y los vicios propios del acto
jurídico se pueden representar en el recorrido ya conocido:
Vicios de la voluntad
(afectan al
discernimiento, la
intención y la
libertad)
Ambos, vicios de la voluntad y vicios propios del acto jurídico afectan la validez del acto.
21
Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos
bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la
prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los
contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si
el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato.
Además el artículo del Código citado muestra las formas de simular, fechas no ciertas,
personas interpuestas, etc.
En el caso de la simulación dos personas se ponen de acuerdo para que el bien salga
“aparentemente “del patrimonio del deudor; (este caso sería la absoluta); o para simular por
ejemplo que se adquiere por venta y en realidad hubo una donación (en este caso es relativa).
En realidad el acto o cláusulas simulados existen, solo parece que existen. Por ejemplo si yo
pongo mis bienes a nombre de un amigo como si él me lo hubiera comprado, pero en realidad
ese amigo es mi testaferro; solo tiene el bien a su nombre hasta que mis acreedores cesen
sus reclamos. Si como consecuencia de ese acto aparente de transferencia de propiedad
daño a mis acreedores la simulación es ilícita.
El Código Civil en su Art. 956 establece: "La simulación es absoluta cuando se celebra un
acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una
apariencia que oculta su verdadero carácter".
22
Buteler Cáceres, José. Op.cit. Pág, 264
Bien
Patrimonio
Patrimonio
deudor
testaferro
En este caso el bien continúa realmente en poder del deudor pero aparentemente ha pasado
al de la otra persona, es decir se simula.
Además la simulación puede ser lícita o ilícita. Es lícita23 cuando no se está perjudicando a
un verdadero acreedor, sino a un 3º que en realidad no tiene causa que le de origen a la
obligación del deudor con él. Por ejemplo: si tengo un pariente pedigüeño que me pide plata
siempre y con el que no tengo deber alimentario, y simulo que ya no tengo bienes y no lo puedo
seguir ayudando. En realidad como este pariente no tiene derecho yo tampoco tengo obligación.
En cambio es ilícita24 si realmente mi acreedor tiene una causa que le de origen a mi deuda, por
ejemplo por un contrato con el que no he cumplido o una relación de parentesco por la que le
deba alimentos.
Por último puede ser total o parcial. Es total si comprende todo el acto simulado (ya sea
que no existe, ya sea que le de otro nombre), es parcial si solo afecta una cláusula del acto.
La acción de simulación para ser ejercida entre partes debe ser lícita, solo así se puede
reclamar a la otra parte que deje sin efecto el negocio simulado. Generalmente, entre las partes se
firma un contradocumento25; este es un documento que se firma entre las partes en el que consta
23
Art. 957.– La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.
24
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/014389 “De acuerdo con lo expuesto por el artículo 957 … , la simulación
es ilícita cuando perjudica a terceros o tiene una finalidad ilícita, no siendo necesario que ese fin se haya consumado
(conf. Cámara).Siguiendo este criterio, se ha declarado que no constituyó una conducta ilícita recurrir a la interposición
de personas para ocultar la adquisición de un inmueble si frente a un juicio de filiación natural (luego desestimado), el
entonces demandado tenía conciencia de la inexistencia de la paternidad atribuida, pues no tuvo por finalidad perjudicar
a un tercero, ni constituyó un mandato para acto ilícito, sino colocar el bien a resguardo de un eventual despojo”
25
Art. 996. El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-
instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto
El fraude es un ilícito realizado con dolo y posee dos elementos: el eventus damni (daño
patrimonial) y el concilium fraudi (dolo al realizarlo y complicidad de un tercero en los actos a título
oneroso). Es necesario que se base en un negocio jurídico de enajenación inicialmente protegido
por la ley, peor que tiene una causa fin ilícita; por ello se lo puede cuestionar. Como ilícito tiene su
base en el Art.1072 del Código Civil en el que define dolo, y este implica que el deudor al estar en
contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en
la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero.
26
Buteler Cáceres, José. Op.Cit. Pág.274
VICIOS: Fraude
Acreedor
Bien
Patrimonio
Patrimonio
deudor
Cómplice
En este caso el bien realmente sale del patrimonio del deudor, por eso la consecuencia de
la acción revocatoria o pauliana que ejerce el acreedor tiene como consecuencia la
“inoponibilidad” de la transacción realizada a éste; a diferencia de la simulación (que produce la
nulidad que beneficia a todos los acreedores) en el fraude solo beneficia al acreedor que ha
incoado la acción.
La acción revocatoria
Titulares de la acción
Se encuentra regulada en el Art. 961 que establece que “Todo acreedor quirografario
puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de
sus derechos”.Por lo tanto la ejerce el acreedor que ha resultado perjudicado siempre que sea
quirografario. ¿Qué significa esto? Técnicamente y de acuerdo a la Ley de Concursos y Quiebras,
quirografario es el acreedor que no tiene privilegios a su favor, los privilegios establecen garantías
para el cobro de las acreencias, por ejemplo tienen privilegios los acreedores prendarios e
hipotecarios. Sin embargo en este caso se entenderá por quirografario todo acreedor que tenga
un crédito legítimo, ya que un acreedor hipotecario también se puede ver burlado en sus derechos
por un deudor que deviene insolvente.
No solo pueden ser revocados los actos en los que se transfiere la propiedad de un bien,
sino todos aquellos que pueden hacer peligrar la garantía del acreedor, entre éstos la remisión (o
El Art. 962 establece los requisitos: “Para ejercer esta acción es preciso:1 Que el deudor
se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido;2 Que
el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase
insolvente;3 Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto
del deudor”
Se deben distinguir distintos supuestos: el acreedor tiene derecho por el principio de que el
patrimonio del deudor es la garantía de los acreedores.
De la lectura del articulado se deduce que el subadquirente a título oneroso de buena fe,
frena la posibilidad de accionar por fraude contra él. Solo se admite si es de buena fe en el
caso de los actos a título gratuito.
Según Buteler, el método de Salvat –que separa cada adquisición según si es a título
oneroso o a título gratuito- es el más claro para entender este tema, por eso, gráficamente se
27
Este es uno de los factores objetivos de responsabilidad que se estudió en módulos anteriores, consiste en el ingreso
injustificado de un bien en el patrimonio de una persona
REQUISITOS
Estos efectos se encuentran regulados en los artículos 965 que dispone: “La revocación
de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen
pedido, y hasta el importe de sus créditos.”; y el Art. 966 que dispone: “ El tercero a quien
hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores,
satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el
pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.”
Tomando como base Rivera29 se pueden comparar básicamente las acciones según los
criterios expuestos en la siguiente tabla:
28
Buteler Cáceres, José. Op. Cita. Pág,.281
29
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015114
30
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/013955: “Otros códigos en cambio, repudiaron el instituto en cualquiera de
sus manifestaciones; tal lo que ocurrió con el Código de Vélez Sarsfield. Sin embargo, lo más destacable durante el
siglo XX fue la adopción, por parte de algunos códigos, como el suizo y el alemán, de fórmulas "objetivo-subjetivas"
que encuentran sus antecedentes en las legislaciones penales de estos países. Así, en el artículo 138 del Código Civil
alemán se dispone la anulación de todo acto jurídico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de otros, obtiene para él o para un tercero que, a cambio de una prestación, le prometan o le entreguen
ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias,
exista una desproporción chocante con ella. Un texto semejante aparece en el artículo 21 del Código Suizo de las
Obligaciones, pero existe entre ambos una notable diferencia. El Código Civil alemán incluye al negocio lesivo entre
los contrarios a la moral y las buenas costumbres, por lo que lo fulmina con la nulidad absoluta. En cambio, para el
derecho suizo se trata de un acto de nulidad relativa, por ende, confirmable, y la acción de nulidad prescribe al año
desde la celebración del acto. Esta concepción es la que se ha plasmado en numerosos códigos, entre los que podemos
mencionar, entre otros, los de México y Polonia. Capítulo aparte merece el Código italiano de 1942, que también adopta
el criterio objetivo-subjetivo, pero se distingue del resto de las legislaciones que sustentan análoga solución, por el
Por ello cuando el derecho moderno incorpora la figura subjetiva, que se refiere al sujeto
que se encuentra en estado de inferioridad, a ésta se llama lesión objetivo – subjetiva, porque
sigue manteniéndose el elemento objetivo.
Por lo tanto esta definición del Código sobre esta figura distingue claramente el elemento
subjetivo del objetivo, gráficamente:
VICIOS: Lesión
Sujeto activo
Subjetivo Ligereza
Inexperiencia
Sujeto pasivo Estado de necesidad
Elementos
Requisitos. Su prueba.
especial tratamiento del elemento objetivo, que en el caso se halla tasado. En efecto, la desproporción entre las
prestaciones dará lugar a la rescisión sólo si ella alcanza a la mitad del valor.”
Subjetivo:
o La situación de inferioridad del explotado, y que presume que puede encontrarse
en cualquiera de los tres estados:
Ligereza: este estado implica una disminución en las facultades mentales
del sujeto pasivo, su falta de madurez para reflexionar y comprender
Inexperiencia: este estado se refiere a la falta de práctica (experiencia) en
un tema determinado, de manera tal que ponga al sujeto pasivo en un
estado de inferioridad porque no tiene la misma información que el sujeto
activo
Estado de necesidad: implica la falta de elementos que son necesarios
para la subsistencia, también puede implicar una situación de penuria
Forma de hacer los cálculos, de deducir los valores, en la parte que dice: “Los cálculos
deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el
momento de la demanda.”. Es decir que se tiene que tener en cuenta ambas cuestiones, el
tiempo de los valores y es necesario que la desproporción se mantenga al momento de
incoar la demanda
Los titulares o legitimados activos para la acción por lesión:” Sólo el lesionado o sus
herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de
otorgado el acto.”. Este plazo de prescripción es criticado por parte de la doctrina que
considera que es extenso.
Lo que se puede demandar: “El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un
reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en
acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.” Es
decir, no necesariamente produce la nulidad del acto, sino también se presenta una forma
de ineficacia orientado la acción al reajuste como manera de igualar las prestaciones.
Revocación Inoponibilidad
Nulidad Disolución
Resolución
ETAPA FUNCIONAL
31
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015252 “Cuando la privación de los efectos propios de un negocio jurídico
se produce por defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto, se habla de
ineficacia estructural.
Esos defectos, o vicios, constitutivos y estructurales pueden referirse, como ya se vio, a cualquiera de los elementos del
negocio jurídico o a su contenido. Por ejemplo: falta de capacidad en el sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la
causa, etcétera. En estos casos, la privación de los efectos se produce desde el origen y prima la idea de nulidad. Desde
este punto de vista, la ineficacia que deviene de la nulidad es originaria (conf. Zannoni).Por eso muchos autores se
refieren a la nulidad denominándola ineficacia estructural. Se habla de ineficacia funcional cuando ella se causa en
circunstancias extrínsecas a la estructura del negocio y sobrevinientes a su constitución, que inciden sobre los efectos
del negocio, de tal modo, que mantenerlo conduciría a obtener un resultado contrario a derecho, o a los fines o intereses
prácticos de los sujetos del negocio. En este sentido, observa Zannoni que, en esta categoría no se alude a la aptitud del
negocio como fuente de una relación jurídica, sino que se apunta a destituirlo por carecer de función económico-social.
Debe advertirse que, en estos casos, se trata de negocios jurídicos originariamente válidos, es decir, sin defectos en su
estructura al tiempo en que fueron otorgados, y que devienen luego ineficaces por causas extrínsecas, no produciendo
todos o algunos de sus efectos propios. Es lo que acontece, por ejemplo, con la revocación, la rescisión y la resolución
(v. infra, Eros. 1497 y sigs.).”
La revocación
Citando a Rivera32, se puede definir esta ineficacia de la siguiente manera: “La revocación
es una causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la
manifestación de voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales,
a retraer su voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación jurídica (conf. Llambías,
Borda, Lloveras de Resk, Zannoni, Arauz Castex, Cifuentes, Nieto Blanc)”
Esta forma de ineficacia es particular, sus efectos no son retroactivos, son ex nunc, es
decir producen efectos hacia el futuro, por lo tanto los efectos producidos quedan firmes. Esta
forma se presenta en actos unilaterales, o si son bilaterales el acto depende de la voluntad de una
de las partes. Por ejemplo se puede revocar una donación, un mandato. En el caso de la donación
si ha sido con cargo condicional los efectos son retroactivos. Solo procede en los casos previstos
por la ley.
La rescisión
Citando a Rivera33, se puede definir esta ineficacia de la siguiente manera “La rescisión es
una causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido queda sin efecto para el futuro en
razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por
la propia convención (conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Lloveras de Resk,
Zannoni).”
Sus efectos son ex nunc, es decir hacia el futuro, quedando como válidos los efectos del
acto celebrado y que se han producido hasta entonces.
Unilateral: se da en los casos previstos por la ley, como la ley 23.091 que permite al
locador rescindir el contrato antes del vencimiento del contrato; solo pagando lo que la ley
establece (pero no es como una indemnización por incumplimiento) .También, y no por la
ley, se puede dar en algunos contratos innominados como ser la agencia, franquicia,
distribución y concesión; en estos casos la jurisprudencia establece que en caso de
rescisión unilateral debe darse un preaviso que puede ir entre los 30 y 180 días (depende
de cuanto haya durado el contrato hasta entonces); para que la otra parte puede
reacomodar su negocio y reorganizarse.
32
Rivera, Julio César Citar: Lexis Nº 9204/015331
33
Rivera, Julio César Citar: Lexis Nº 9204/015351
34
Art. 1.200. Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar
los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por
las causas que la ley autoriza.
Citando a Rivera35, se puede definir esta forma de ineficacia de la siguiente manera: “La
resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la
producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces, es imputable a
una de las partes, y otras, es totalmente extraña a la voluntad de ellas; y que extingue
retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa
consecuencia (conf. Llambías, Borda, Arauz Castex, Cifuentes, Lloveras de Resk, Zannoni).”
Por lo tanto se puede presentar la resolución cuando una de las partes no cumple (esto es
en función de lo establecido en el Art. 120436 del Código que prevé los efectos del Pacto
Comisorio), o cuando existe una condición o se presenta la teoría de la imprevisión (en el ya
citado Art. 119837).
Sus efectos son retroactivos, por lo tanto actúa ex tunc, es decir que las partes deben
restituirse y compensarse lo mutuamente entregado; salvo excepciones como en el Art. 1204 en la
que se prevé que los efectos ya cumplidos se tienen como válidos o la del 1198, ambos
presuponen actos de ejecución continuada o tracto sucesivo, es decir que se prolongan en el
tiempo (por ejemplo un contrato de locación). Otra excepción a este efecto retroactivo, y fruto de la
autonomía de la voluntad, es que las partes hayan convenido lo contrario.
La disolución
La disolución es una de las formas de ineficacia prevista para las sociedades, tanto civiles
como comerciales, e implica el fin de la persona jurídica porque uno de los socios fallece – en el
caso de sociedades de dos socios-; o porque se agota el capital social
La inoponibilidad.
35
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015310
36
Art. 1204.– En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más en los contratos en que se
hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas,
los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de
su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con
los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán
resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y
perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no
sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá
efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La
parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y
perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá
solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.
37
Art. 1198.– Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos
bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la
prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los
contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si
el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato.
La teoría del acto inexistente: Concepto. Origen histórico. Efectos. Diferencia entre el acto
inexistente y el acto nulo y de nulidad absoluta
38
Rivera, Julio César ,Citar: Lexis Nº 9204/015440
39
Rivera, Julio César , Citar: Lexis Nº 9204/015440” Radica en la protección de determinados terceros, denominados
terceros interesados y en consecuencia en la satisfacción de un verdadero interés general: la certeza y seguridad
jurídicas de las transacciones entre los particulares. Pueden pues, encontrarse básicamente dos tipos de casos: aquellos
en los cuales la ley exige cierta publicidad para que los negocios adquieran eficacia frente a terceros, como los actos de
enajenación o constitución de derechos reales sobre inmuebles (Art. 2505 . ). Y otros en los que la ley priva de eficacia
frente a terceros a actos otorgados en su perjuicio (fraude a los acreedores).”
40
Rivera, Julio César (autor) Citar: Lexis Nº 9204/015543
41
Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.311
Al respecto el Art. 1.037 establece:” Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los
actos jurídicos que las que en este código se establecen.”. He ahí la materialización de lo que se
viene diciendo hasta ahora, si esta invalidez no se encuentra expresamente prevista por la ley no
puede ser aplicada por analogía; por eso se habla del carácter expreso de la nulidad.
A su vez la ley puede preverla de modo directo (por ejemplo el Art.. 1.005 que prevé: “Es
nula la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico
debía ser hecha”); o indirecto (por ejemplo el Art.. 18 que dispone: “Los actos prohibidos por las
leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.)
Cualquiera sea la manera en la que se encuentre prevista (directa o indirectamente) la nulidad
siempre debe estar expresamente prevista por la ley.
42
Buteler Cáceres, José. Op. Cit. Pág.312
43
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015597 .“Aun cuando el Derecho Romano no llegó a elaborar una teoría
sistemática de las nulidades, los cimientos de ésta se encuentran en aquel derecho. Originariamente, el Derecho
Romano concebía la nulidad sólo para la hipótesis del defecto de forma. Por lo que si el acto había sido celebrado con
la forma exigida por la ley nunca podía ser nulo, aun cuando tuviera otros defectos. Para salvar los inconvenientes de
esta última hipótesis, enseña Salvat, que el Derecho Romano pasó por las tres etapas siguientes:- en una primera
etapa, el acto viciado era provisionalmente ejecutado, pero la parte perjudicada tenía el derecho de repetir el monto de
lo que en virtud de él hubiese desembolsado;- en una segunda etapa, modificando el procedimiento romano, el pretor
no decreta la nulidad del acto viciado, pero impone a la parte que quisiera valerse de él una pena más o menos severa.
Teóricamente, el acto queda intacto; prácticamente, se enervan sus efectos;- en una tercera etapa, dando un paso
definitivo, el pretor llega por medio de la restitución, a suprimir los efectos del acto viciado. El acto es declarado nulo
por el magistrado, que viene así a desligar las partes del vínculo que entre ellas existía. Es pues en este tercer sistema,
cuando verdaderamente surge el nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es en ese
momento que comienza a formarse la simiente de la clasificación de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo
Imperio, aunque en forma imprecisa, se plasmó en el Corpus Iuris Civilis. Concluyendo, el Derecho Romano no
elaboró una teoría orgánica en materia de nulidad de los actos jurídicos, pero, a pesar de ello encontramos en la
sabiduría de sus normas los cimientos que permitirían, con el correr de los siglos, elevar el edificio de la teoría y de
sus efectos”
En el Código Civil se toma la clasificación de los actos nulos y anulables y actos de nulidad
absoluta o relativa en base a criterios diferentes e independientes entre sí, por lo tanto se las
puede combinar según se muestra en el siguiente esquema:
Nulidad absoluta
Nulo
Nulidad relativa
Nulidades
Nulidad absoluta
anulable
Nulidad relativa
44
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015597“Luego de una larga elaboración, puede concluirse en que en
nuestro derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades:
- nulidad expresa y nulidad virtual (o implícita), según el carácter expreso o tácito de la sanción legal;
- actos nulos y actos anulables (o actos de nulidad manifiesta y no manifiesta); de acuerdo con la manera como se
presenta el vicio;
- nulidad absoluta y relativa, según el valor amparado por la sanción;
- nulidad total o parcial, según la extensión de la sanción de nulidad.
La sistematización de las nulidades que hemos formulado no es admitida unánimemente. Así:
- muchos autores -entre ellos nosotros- identifican las nulidades manifiestas y no manifiestas con los actos nulos y
anulables (así Salvat, López Olaciregui, Zannoni, Arauz Castex, Borda, Lloveras de Resk, entre otros);
- algunos autores cuestionan la existencia de las nulidades virtuales, y otros consideran que no son un tipo o clase de
nulidades;
- algunos pocos autores y fallos de los tribunales se referían a actos nulos o con nulidad absoluta y a actos anulables o
con nulidad relativa, como si se tratara de términos correlativos o sinónimos (Moyano, Llerena, Etcheverry Boneo).
Esta tesis está hoy abandonada.”
De hecho el Código dispone cada caso: serán anulables, según el Art. 1.045 que
dispone: “Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad
accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón, o cuando no fuere
conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición
del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o
cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez
de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.”; recalcando la
necesidad de una investigación de hecho. En este caso se encuentra un error de técnica
legislativa ya que no existe la categoría “incapacidad accidental”, sino que es correcto en este
caso hablar de “privación momentánea del discernimiento” por la causa que sea. Además el
artículo citado al decir “firmarse” quiere implicar el momento de constitución del acto. El supuesto
del objeto no conocido es el común, se da en la mayoría de los casos, difícilmente las partes dejen
al descubierto que el acto por ellas celebrado es de objeto prohibido. Además en el caso de los
vicios de la voluntad no se menciona el dolo y debe estar incluido. Por último, menciona los
45
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015752 “En los actos nulos el defecto se presenta al magistrado de modo
manifiesto y rígido. Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del acto, aquel que se presenta sin
lugar a dudas, sobre el cual no cabe discusión. Pero habrá que tener cuidado, esta expresión "defecto manifiesto"
puede ser equívoca. De allí, que debemos realizar dos aclaraciones fundamentales para precisarla. La primera: lo
patente o manifiesto del defecto no es necesario que se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que
el juez resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aunque pudiera no ser ostensible para los
terceros o las partes al tiempo de realizarse el acto. La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto
surge manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin necesidad de investigación, queremos
significar, no que el vicio tiene una ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una hipótesis
normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para
detectarlo (Zannoni).Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado teórico: un menor vende un inmueble; luego el
representante legal promueve la acción de nulidad: el juez interviniente subsumirá el vicio en la previsión normativa
expresa y objetivamente, bastándole comparar la fecha de nacimiento según la partida con la fecha de la escritura de
venta, y sin necesidad de ninguna otra investigación, lo declarará nulo. En suma, es manifiesto el vicio que no requiere
investigaciones, pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias normativas destinadas a ser
aplicadas por una operación lógica de subsunción" (Zannoni).Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio.
Por rígido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es susceptible de grados, de más o de menos, que es
idéntico en la misma especie de acto jurídico, es decir existe en la misma dosis (Llambías).El vicio es definido, o mejor
es taxativo, porque está prefigurado por la ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal
defecto. De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, también, a la rigidez de la ley.”
46
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015752 “Por el contrario, en los actos anulables el defecto que padece el
acto es no manifiesto para el juzgador y graduable. Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto
jurídico presenta aparentemente reunidos todos sus requisitos de validez, pero hay un vicio que se encuentra oculto,
agazapado en la estructura del negocio. A diferencia del acto nulo, aquí el juez, para declarar la nulidad del negocio,
deberá previamente realizar una investigación judicial; deberá valorar todas las circunstancias de hecho para poder
descubrir la existencia del defecto, que está oculto para él. Así, por ejemplo, es anulable el acto jurídico otorgado por
vicio de error (Art. 1045). En este caso, el juez no puede, sin más, subsumir el defecto en la previsión normativa,
porque previo a declarar la nulidad, deberá realizar toda una investigación a efectos de comprobar, de acuerdo con
las pruebas que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de hecho fue esencial (arts. 924 . a 927), si a su vez
fue excusable (Art. 929), para luego decidir sobre la ineficacia del negocio.”
Por otra parte, el Código dispone los actos que serán nulos en los artículos 1041 a
1044
En su Art. 1.041 que: “Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas absolutamente
incapaces por su dependencia de una representación necesaria.”
En su Art. 1.042. dice: “Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas
relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez,
o de un representante necesario”. En estos casos se refiere a la capacidad de hecho, tanto
de los menores adultos como de los emancipados en cuanto dependan de autorización
para sus actos.
A su vez el Art. 1.043 dispone “Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a
quienes por este código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare”. En este caso la
causa de la nulidad se encuentra en los sujetos y su capacidad de derecho
Y el 1044 dispone: “Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido
con simulación o fraude presumido por la ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal
del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando
dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos
instrumentos.” Este artículo merece algunas aclaraciones: menciona el fraude como causal
de nulidad, y ya se abordó este tema concluyendo que este acto tiene como efecto la
inoponibilidad. Sin embargo el fraude al que se refiere es al presumido por la ley, por
ejemplo el pago adelantado en los contratos de locación, anticipo de herencia que
perjudique a otros herederos, entre otros supuestos. Asimismo, trata sobre el objeto del
acto como causal de nulidad (supuesto ya mencionado). Y por último se refiere a la nulidad
por defecto de forma, en este caso se debe recordar los actos formales solemnes, que son
los que por falta de la forma son nulos.
En este caso el Código no establece los actos de nulidad absoluta o relativa, sino que esta
clasificación se rige por pautas de interpretación. Ya no se mira el tipo de vicio sino que se busca
entender cual es el interés protegido por la norma; si el interés protegido es público el acto es de
nulidad absoluta; y si es privado el acto es de nulidad relativa. Por público se entenderá el interés
que protege a la sociedad , por privado el interés que no trasciende de las partes.
La nulidad puede ser completa cuando afecta todo el acto o parcial si afecta solo una parte
del acto, por ejemplo una cláusula de un contrato. En el segundo caso solo se anula esa parte del
acto subsistiendo los demás efectos.
Tanto respecto de los actos nulos como anulables es aplicable el Art. 1052 que prescribe:
"La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido
en virtud o por consecuencia del acto anulado". Ese es el efecto, la restitución y que entre las
48
Art. 1047.– La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece
manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en
el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.
49
Art. 1048.– La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su
declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio
la han establecido las leyes.
50
Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/015879
El Art.1201 dispone en una parte que: "En los contratos bilaterales una de las partes no
podrá demandar su cumplimiento, si no probase ella haberlo cumplido u ofreciese cumplirlo”, a
esto se denomina “excepción de incumplimiento” o “exceptio non adimpleti contractus”, e implica
que en el caso del acto nulo (porque este es un efecto propio de los contratos), si una parte no ha
cumplido aún puede dejar de hacerlo.
Por otra parte es pertinente tener en cuenta dos artículos mas: el 1053 dispone que: "Si el
acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en
cosas productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos,
sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos hasta esa época
se compensan entre sí"; este artículo se refiere a los actos bilaterales; y respecto de los frutos se
entiende que abarca los que han sido poseídos de buena fe. Y el Art. 1054 lo complementa
disponiendo que: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses
o de los frutos debe hacerse desde el día que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la
cosa productiva de frutos". Respecto de los gastos, Rivera51 afirma que: “el poseedor de buena
fe, obligado a restituir la cosa a consecuencia de la anulación del acto, tiene derecho a cobrar el
importe de los gastos necesarios y útiles efectuados en la misma (Art. 2427 ), y aun ejercer la
retención de la cosa hasta que tales gastos le sean pagados (Art. 2428). Pero no es acreedor de
los gastos hechos para la simple conservación de la cosa en buen estado, pues son
compensables con los frutos percibidos (Art. 2430); ya que usó y gozó de la cosa como dueño, por
lo que naturalmente debió mantenerla en buenas condiciones (Llambías, Lloveras de Resk).El
poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa
(Art. 2440 . ), no de los meramente útiles; y también es acreedor de los gastos de conservación de
la cosa en buen estado, ya que no aprovecha los frutos de la cosa (conf. arts. 2440 , 2441 . y arg.
a contrario Art. 2430 . ) (Lloveras de Resk, Cifuentes).En cuanto a las mejoras, ha sido Cifuentes
quien contempla el caso separadamente de los gastos. Al respecto señala que el poseedor de
buena fe puede repetirlas, en general. En cambio, el poseedor de mala fe puede pedir el pago,
sólo si las mejoras han sido útiles para la cosa y en la medida de esa utilidad. Pero no puede
exigir el cobro de las mejoras voluntarias, "voluptuarias", o sea las de mero lujo o adorno, a menos
que pudiese retenerlas sin daños en la cosa (Art. 2441 )”
El Art. 1055 dispone que: “Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no habrá lugar a
la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe”, este supuesto es aplicable si no
se presenta la figura del enriquecimiento sin causa porque en este caso no se aplicaría.
En el caso de los incapaces el Art. 1165 dispone: "Declarada la nulidad de los contratos, la
parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el
reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio o que
redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz".
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Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/016257
Para resolver este tema se debe tener en cuenta el efecto retroactivo de la sentencia de
nulidad, y además lo que dispone el Art. 3270 cuando dispone que nadie (en este caso el
adquirente) puede transmitir un derecho mejor o mas extenso del que tenía (en este caso al
subadquirente o tercero); este principio lleva a la conclusión de que efectivamente el tercero se ve
afectado por la sentencia de nulidad.
Al respecto se disponen los requisitos para que se extiendan los efectos en el Art. 1051
que dispone: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble
por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". En este caso
entonces procede contra los subadquirentes a título oneroso y de mala fe y respecto de los
subadquirentes a título gratuito. Respecto de los bienes inmuebles cabe una observación: el
subadquirente es de buena fe solamente si ha realizado previamente el estudio de títulos para
constatar el estado del inmueble (esto se realiza por medio de un informe que se solicita en el
Registro de la Propiedad)
El resarcimiento de daños
Ya se ha visto este supuesto cuando se trató en los actos formales no solemnes el efecto
del acto en el caso de inobservancia de la forma, y se dijo que el acto produce efectos diferentes a
los que estaba destinado a producir desde un principio. Por ejemplo, en el caso de compraventa
de un inmueble se dijo que si no se podía hacer por escritura pública y se realizaba por
instrumento privado (boleto de compraventa) el acto se convertía en uno diferente, en una
obligación de escriturar.
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Rivera, Julio César. Citar: Lexis Nº 9204/016257
Precisamente esa es la conversión, se produce cuando un acto jurídico por no cumplir con
todos los requisitos, se convierte en uno que exige menores precauciones. Este instituto
encuentra su fundamento en el Art. 18 que dispone: “Los actos prohibidos por las leyes son de
ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.
El artículo 1059 proporciona una definición de confirmación “.. el acto jurídico por el cual
una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de
nulidad". En realidad lo que sucede con los vicios es que estos se sanean, se superan, en ningún
momento desaparecen.
Por definición solo se pueden confirmar los actos viciados de nulidad relativa, porque atañe
al interés privado, nunca podría confirmarse un acto de nulidad absoluta porque implicaría ir en
contra de las disposiciones de la ley.
La confirmación es un acto jurídico, por lo tanto debe reunir todos los requisitos de validez
del acto en cuanto a sus elementos y la buena fe, el ánimus confirmandi (voluntad de confirmar)
debe estar presente en la causa fin del acto
La confirmación puede ser expresa o tácita, en virtud de lo dispuesto por el Art. 1.061
cuando dispone “La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación
expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1° La sustancia del acto que se quiere confirmar;
2° El vicio de que adolecía; y 3° la manifestación de la intención de repararlo”.
Esta redacción presenta una dificultad porque para la confirmación expresa requiere
instrumento, por lo tanto no cabe pensar en un supuesto de tácita, por eso Buteler53 se inclina por
sostener que no es acto formal solemne sino que el instrumento en el caso de no contener los
requisitos reúne la condiciones de la forma ad probationem o prueba. Además el Art. 1.062
dispone respecto del instrumento: “La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y
con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se
confirma”, por lo tanto en caso de nulidad instrumental no se anula el acto de confirmación, sino
que el instrumento no vale como tal, en este punto conviene recordar la independencia del
instrumento y el negocio jurídico celebrado. En estos casos se debería celebrar el acto con un
instrumento nuevo.
53
Buteler Cáceres,. José. Op. Cit. Pág.340
Respecto de los efectos, dispone el Art. 1.064 que no exige el concurso de la parte a cuyo
favor se hace, cualquiera sea la especie de la confirmación; por eso se dice que es un acto
jurídico unilateral.
Además respecto del tiempo dispone el Art. 1.065 que: “La confirmación tiene efecto
retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en
los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de los terceros.”.
Queda claro que los derechos de los terceros quedan firmes, salvo que hayan conocido el vicio en
el momento de celebración del acto; en este caso no se aplica el artículo.
Por lo tanto la nulidad es la sanción de invalidez prevista por la ley, en los casos de nulidad
absoluta, como el interés protegido es público, no se puede confirmar; pero en el caso de
que la nulidad sea relativa- al estar en juego el interés privado- se puede confirmar. Además
existe otro concepto que apuesta a la validez del acto y es el de la conversión; esto es
porque los actos en principio deberían cumplir sus efectos, a menos que la ley disponga lo
contrario.