CONCEPTO 130868 DE 2012

(Septiembre 5)
<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>

MINISTERIO DEL TRABAJO

Bogotá, D.C

Señor
HECTOR MAURICIO MAYORGA ARANGO
E - mail: hmayorga@cable.net.co

ASUNTO: Radicado 94361

Empresas de Servicios Temporales

Respetado señor Mayorga:

Hemos recibido la comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la

cual elabora un cuestionario relacionado con la subordinación ejercida por la
empresa usuaria sobre los trabajadores en misión, para cuyos fines y dado el
volumen de las preguntas, de manera atenta, procede la Oficina a atender sus
interrogantes de manera conjunta, no sin antes precisar que sus pronunciamientos
se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del Artículo
486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados
para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Como bien lo señala en su comunicación, la Empresa de Servicios Temporales, en

virtud de su condición de empleador, tiene plenas facultades subordinantes y
potestades para imponer sanciones a los trabajadores en misión, en caso de faltas
disciplinarias o incumplimientos en sus funciones.

Sin embargo, debe señalarse que la empresa usuaria puede igualmente ejercer
subordinación frente a los trabajadores en misión, sin que implique el nacimiento
de una relación laboral entre éstos o que la usuaria adquiera la condición de
empleador, pues en efecto, la Jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que
la Empresa de Servicios Temporales "delegue" la subordinación que le es propia,
al tercero usuario, mediante el contrato comercial que ambas partes suscriben
para el suministro de los trabajadores.

Con el ánimo de ilustrar a mayor profundidad el tema de la subordinación que

ejerce la empresa usuaria sobre los trabajadores en misión, resulta oportuno
acudir a lo manifestado por el Doctrinante, Miguel Pérez García, en cuya obra
señaló lo siguiente:

"…el elemento subordinación, propio e identificador de la relación de trabajo junto

con la prestación personal de la labor a cambio de una remuneración, sufre una
alteración con respecto de lo concebido tradicionalmente, por cuanto es un
tercero, el usuario, ajeno al vínculo laboral del trabajador en misión con la
empresa de servicios temporales, quien va a ejercer directamente la potestad de
dirigir y orientar la ejecución del trabajo.

Esta subordinación, en cualquier eventualidad, tiene su origen en un contrato de

trabajo y su continuidad e intensidad dependerá de la clase de contrato que se
utilice, sin que en ningún momento desaparezca de la relación jurídica, así ésta o
su verdadera actualización varíe, pero conservándose la posibilidad de ejercerla
por el empleador en el momento que lo considere oportuno.

(...)

Hechos estos comentarios y retomando el caso del trabajador en misión, tenemos

que éste queda subordinado al tercero, usuario del servicio temporal, pero sólo en
lo que refiere a órdenes que se le impartan en cuanto al modo, tiempo o cantidad
de trabajo, y en lo que corresponda a lo establecido en el objeto del vínculo
laboral, que debe estar, a su vez en coordinación con lo acordado en el contrato
comercial, en el que se precisa el servicio temporal de colaboración con la usuaria
por parte de la empresa de servicios temporales.

Lo afirmado no implica en ningún momento que ésta pierda la potestad de

subordinación que le corresponde como verdadera empleadora que es, por lo que
conserva su potestad disciplinaria y sancionatoria, y la posibilidad de reasumir la
parte delegada de la subordinación, ya que esta no se transfiere, ni traslada al
usuario, contratante del servicio y no del trabajador; sino que delega, más no se
enajena. Lo que le corresponde al usuario es:

Ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de

manera que está facultado para exigirles el cumplimento de órdenes, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad se ejercita no por derecho
propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T. pues el personal
enviado depende exclusivamente de ella. (1)

Lo anotado nos indica que el poder de subordinación del usuario queda

circunscrito a lo dispuesto en el contrato comercial y en el objeto del contrato
laboral acordado entre el trabajador en misión y la empresa de servicios
temporales, en el que se determina la labor a desarrollar, contrayéndose la
responsabilidad del beneficiario del servicio temporal a lo acordado con respecto a
la misión a desarrollar por el trabajador, haciendo el usuario, en concepto de la
Corte:

(...) Las veces de representante convencional del patrono E.S.T., con el alcance
previsto por el artículo 1, inciso 1 del D. 2351 de 1965 (C.S.T. art. 32) esto es que
lo obliga frente a los trabajadores, al paso que ante éstos los representantes
(usuarios para el caso) no se obligan a título personal, sino que su
responsabilidad se contrae tan solo frente al representado en caso de incumplirlo
estipulado en el respectivo convenio que autoriza la representación (...)”. (2).

Como podemos observar, aquí la Corte percibe la delegación de la subordinación

del empleador, empresa de servicios temporales, en el usuario, por la vía del
Convenio, prevista en el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, junto con la
ley y el Reglamento de Trabajo, entendiéndose que la subordinación, así
concebida, debe limitarse a lo que se establezca en el respectivo Convenio, que
para el caso, se configura por el contenido de la relación comercial entre usuario y
empresa de servicios temporales, y del contrato laboral entre esta y el trabajador
en misión”.(3).

Ahora bien, sobre la eventual responsabilidad solidaria en cabeza de la empresa

usuaria frente al pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores en
misión, es oportuno acudir nuevamente a lo manifestado por el doctrinante Miguel
Pérez García, en el cual sobre el tema que nos ocupa, el autor considera lo
siguiente:

"Con respecto de las responsabilidades con la otra relación jurídica del servicio
temporal o sea, la del trabajador en misión con su empleador, que es la empresa
de servicios temporales, importa observar que la Ley 50 de 1990, artículo 71,
califica a las Empresas de Servicios Temporales como empleadoras de los
trabajadores en misión, y en el contrato de trabajo, el patrono es en principio el
obligado directo y exclusivo conforme se desprende del mismo artículo 22 que
define dicho nexo. Sólo en los casos determinados expresamente en la Ley, se
contempla la solidaridad de persona que no figuren también como empleadoras
en el nexo laboral (Código Sustantivo del Trabajo, artículos 33, 34 y 35), de suerte
que como la Ley no dispuso expresamente que los usuarios respondiesen in
solidum, debe excluirse que los afecte tal especie de responsabilidad en lo tocante
a las acreencias laborales de los empleados en misión.

Como se desprende de lo afirmado, el usuario no tiene relación jurídica alguna

con el trabajador en misión, que como se ha reiterado, se presenta es con la
empresa de servicios temporales directamente, de modo "(...) que los usuarios no
responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en
misión ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto puedan contraer
obligaciones con la EST, como la adopción de medidas particulares respecto a los
ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad". (4)

Precisamente la Ley regula esta situación en la cual el usuario paga un servicio

frente al cual no adquiere responsabilidad laboral alguna, siempre y cuando
contrate con una empresa que funcione lícitamente, es decir, autorizada por el
Ministerio de la Protección Social, porque de lo contario, como ya tuvimos
oportunidad de comentar, se incurriría en solidaridad por parte del usuario, en
relación con las obligaciones laborales, conforme con el artículo 35-3 del Código
Sustantivo del Trabajo.

Como podemos detectar de lo analizado hasta aquí, en el caso de las empresas

de servicios temporales, la solidaridad no existe y cuando se da, es en la
contratación de este servicio con empresas aparentes, simuladoras y entonces se
presenta en realidad, una relación de intermediación con intermediadores que

Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 9435 del 24 de abril de 1997, P. 13. Magistrado Ponente Francisco
Escobar Henríquez.
ocultan su calidad y surge la solidaridad por esta vía.

(...)

.... Se trataría de una solidaridad pasiva en la cual se presentarían unas

obligaciones de tipo laboral que teniendo un objeto divisible, podría quedar a
cargo de dos deudores (usuario y empresa de servicios temporales), poniendo a
cada uno de ellos en la necesidad de pagar las obligaciones insolutas, debemos
concluir que ésta no se presenta para el caso de la empresa de servicios
temporales en sus compromisos con los trabajadores en misión, frente a la
usuaria de sus servicios, por la sencilla razón de que la Ley así no lo dispone,
porque no se puede perder de vista que la solidaridad no se presume (artículo
1568, inciso 3°), y debe ser expresamente declarada en todos los casos cuando la
Ley no la establece.

(...)

Esto nos indica que la solidaridad se va a presentar siempre y cuando, se

suministren trabajadores en misión diríamos más propiamente envíen -,
contraviniendo las normas especiales que regulan el servicio temporal y cuando
se den las situaciones que el mismo Decreto menciona, como las que
relacionaremos a continuación, refiriéndose las dos últimas a las precooperativas
y cooperativas de trabajo asociado cuando se dedican a ejercer actividades
propias del servicio temporal que no les corresponden, dada su diferente
naturaleza jurídica.

Lo anterior confirma que la solidaridad del usuario no se da cuando contrata

empresas de servicios temporales debidamente constituidas, sino en el caso de
hacerlo con otro tipo de empresas que no están habilitadas para la contratación y
manejo de trabajadores en misión, y se conviertan como hemos tenido
oportunidad de explicar, en simples intermediarios o cuando se contrata con
precooperativas o cooperativas de trabajo asociado, porque en este caso, la
solidaridad tiene un fundamento legal establecido en el numeral 3, del artículo 1,
de la Ley 1233 de 2008 que dice:

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias

de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las Cooperativas
o las Pre-cooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables
por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las
Cooperativas y precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las
causales de disolución y liquidación previstas en la Ley, sin perjuicio del debido
proceso, y les será cancelada la personería jurídica". (5).

Lo anteriormente señalado se encuentra en concordancia con lo dispuesto por el

Artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, en cuyo Parágrafo 1o señala que las
sanciones de que trata el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria existente entre la Empresa de Servicios Temporales y la
empresa usuaria, y entre esta y quien suministra trabajadores de forma ilegal.
Finalmente, es preciso señalar que dentro de las funciones de esta Oficina se
encuentra la de absolver de modo general las consultas escritas que se formulen
sobre la interpretación y aplicación de las normas de la legislación y de la
Jurisprudencia existente en el sector privado, sin que le sea dable pronunciarse de
manera particular y concreta por disposición del Artículo 486 del Código Sustantivo
del Trabajo.

Bajo esta premisa, debe manifestarse que no estamos facultados para determinar
el alcance de los pronunciamientos de las Altas Cortes, cuyo sentido corresponde
establecerlo a la misma providencia a través de sus consideraciones y parte
motiva.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 9435 del 24 de abril de 1997, P. 13. Magistrado Ponente Francisco
Escobar Henríquez.

2. Ibíd.

3. Pérez García, Miguel. El servicio temporal y otras formas de contratación. Editorial Carrera 7a Ltda. Primera
Edición. 2009. Bogotá D.C.

4. Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia 9435 del 24 de abril de 1997, P. 13. Magistrado Ponente Francisco
Escobar Henríquez.

5. Pérez García, Miguel. El servicio temporal y otras formas de contratación. Editorial Carrera 7a Ltda. Primera
Edición. 2009. Bogotá D.C.