RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: é o

conjunto de princípios que regem a Administração
Pública.
Origem e desenvolvimento histórico do direito
administrativo: O direito administrativo surgiu na
França no fim do século XVIII e início do século XIX, tendo
seu reconhecimento como ramo autônomo do direito no
início do processo de desenvolvimento do Estado de
Direito, calcado no princípio da legalidade e da separação
dos poderes.
Importante ressaltar que devido à criação do Estado de
Direito e a sua consequente necessidade de garantir um
mínimo de segurança na relação entre Administração
Pública e os administrados, foi preciso criar ramos
autônomos do direito para regular a relação supracitada,
cabendo ao direito administrativo delimitar funções e
organizar as ideias governamentais para assegurar os
direitos decorrentes da mencionada relação, garantindo
os interesses gerais da coletividade, chamados de
interesse público.
Como dito, diante da necessidade de se organizar o
Estado, surge o direito administrativo como um ramo
autônomo do Direito Público, destinado à regular as
atividades do Estado, ordenar os órgãos e os agentes,
direitos e obrigações do Estado e os atos praticados pela
Administração Pública no exercício do poder público,
visando satisfazer os interesses públicos.
Assim, o direito administrativo originou-se na França, no
período pós-revolucionário, com o Estado de Direito, em
uma época tomada pela revolta existente em relação às
ideias políticas que eram juridicamente aceitas.
Nesta época, buscava-se um critério ou uma ocasião
específica para determinar quando seria necessária a
aplicação do direito administrativo.
A primeira ideia que fundamentou a aplicação de Direito
Administrativo foi a Puissance Publique1, ou seja, o poder
do Estado em face dos administrados.
Posteriormente, Leon Duguit, na tentativa de substituir a
Puissance Publique pelo conceito de serviço público,
atribuiu a este a base do Direito Administrativo por serem
serviços indispensáveis prestados pelo Estado com o fim
de suprir as necessidades gerais da sociedade, podendo-
se concluir que o "poder" é à base do Direito
Administrativo, e que este visa a saciar os interesses da
coletividade, sem deixar de regular as ações do Estado.
Todavia, referido entendimento foi seguido por uma
crescente discussão que entendia que não somente o
poder era a base do Direito Administrativo, mas também
os deveres, já que estes correspondiam às funções do
Estado de Direito, ou seja, garantir a proteção dos
direitos coletivos e individuais. Atualmente, entende-se
que o poder é o ato de cumprir um dever, e o dever é
aquela ordem expressa nos textos de lei.
Os pensamentos de poder e dever foram frutos das ideias
de Rousseau e Montesquieu, as quais colaboraram para a
formação do Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, Rousseau2 introduziu o princípio da
igualdade entre todos e consequentemente a soberania
popular, fundamentando este princípio sob a teoria de
que os homens são iguais e livres perante a sociedade, de
modo que para haver um Poder organizacional era
necessário que todos renunciassem uma parcela de
liberdade.
Isso porque, para Rousseau, todos os homens eram
igualmente competentes para estarem no poder, todavia,
considerando que não era possível uma detenção
simultânea do poder, elegiam um representante para o
exercício desta função. Deste modo, o Poder era visto
como uma divindade ou resultado de determinado fato.
O pensamento de Montesquieu, segundo leciona Celso
Antonio Bandeira de Mello3, era de que:
Todo aquele que detém Poder tende a abusar dele e que
o Poder vai até onde encontra limites (...). Deveras, se o
Poder vai até onde encontra limites, se o Poder é que se
impõe, o único que pode deter o Poder é o próprio Poder.
Logo, cumpre fracioná-lo para que suas parcelas se
contenham reciprocamente. Daí sua conclusão: cumpre
que aquele que faz as leis, não as execute nem julgue;
cumpre que aquele que julga não faça as leis nem as
execute; cumpre que aquele que executa, nem faça as
leis nem julgue. E assim se afirma a ideia de tripartição do
exercício do Poder.
Isso produz o chamado sistema de "freios e contrapesos",
o qual visa impedir a concentração de poderes, sendo que
só o poder é capaz de intervir e limitar a atuação de
outro.
Assim, considerando que o poder e o dever cumprem as
funções de Estado de Direito, é importante expor seu
significado, que para Hans Kelsen4, em sua obra "Teoria
Pura do Direito" é: "Estado de Direito" neste sentido
específico é uma ordem jurídica relativamente
centralizada segunda a qual a jurisdição e a administração
estão vinculadas às leis – isto é, às normas gerais que são
estabelecidas por um parlamento eleito pelo povo, com
ou sem a intervenção de um chefe de Estado que se
encontra à testa do governo -, os membros do governo
são responsáveis pelos seus atos, os tribunais são
independentes e certas liberdades dos cidadãos,
particularmente a liberdade de crença e de consciência e
a liberdade de expressão do pensamento, são garantidas.
Deste modo, pode-se concluir que Estado de Direito é a
centralização de um ordenamento jurídico independente
e a garantia da proteção de determinados direitos
coletivos e individuais. Daí que se pode afirmar que sem
Estado Democrático de Direto, não há que se falar em
Direito, considerando que referido Estado é marcado pela
submissão à ordem jurídica - do Poder ao Direito,
originando o ramo que disciplina e regula a organização e
a relação jurídica entre a Administração Pública e os
administrados. Assim, os pensamentos que formaram o
Direito Administrativo são exatamente aqueles que
originaram o Estado Democrático de Direito, ou seja, os
pensamentos de Rousseau e Montesquieu.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO:

1) CONSTITUIÇÃO FEDERAL: É na Constituição Federal
que se encontram todos os fundamentos e princípios
jurídicos que irão servir de base para a criação das outras
normas jurídicas.

2) LEI: A lei, considerada em seu sentido amplo,

representa importante fonte do Direito e, em se tratando
do Direito Administrativo especificamente, representa a
sua principal fonte jurídica. Tal como ocorre aos demais
ramos do Direito, a Constituição Federal é a principal
fonte do Direito Administrativo. Na CF no art.5º, II -
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei, conhecido por principio da
legalidade.

3) OS ATOS NORMATIVOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA: Dentre as fontes do Direito Administrativo,
inserem-se inúmeros tipos de atos normativos emanados
da própria Administração Pública. Eles são expedidos,
seja pelo Chefe do Poder Executivo, seja por órgãos da
Administraç ão direta, seja por entidades da
Administração indireta. Todos esses atos normativos
podem ser enquadrados na categoria de regulamento,
em sentido amplo, embora o poder regulamentar, por
excelência, incumba ao Chefe do Poder Executivo das três
esferas de governo (art. 84, IV, da Constituição Federal,
repetido nas Constituições estaduais e leis orgânicas
distritais e municipais). Este tipo de Regulamento se
formaliza mediante decreto. Mas existem outros tipos de
atos normativos com caráter regulamentar, expedidos
por órgãos ou entidades da Administração Pública, como
as resoluções, portarias, instruções, circulares,
regimentos, ordens de serviço, avisos, além de atos
normativos do Legislativo e do Judiciário, praticados no
exercício de função administrativa. É o caso dos decretos
legislativos e resoluções do Legislativo, bem como dos
provimentos dos Tribunais em matéria de sua respectiva
competência. Ainda podem ser mencionados os
pareceres normativos e as súmulas editadas no âmbito
administrativo, com efeitos vinculantes para toda a
Administração Pública. Todos esses têm em comum o
fato de produzirem normas, ou seja, atos com efeitos
gerais e abstratos, alguns com efeitos internos ao ente
que os baixou, outros com efeitos externos. Todos eles
subordinam-se hierarquicamente à Constituição e à lei

4) DOUTRINA: Quando estudiosos do Direito publicam

seus estudos, pesquisas ou suas interpretações jurídicas
acerca de determinada ponto da Lei, isso quer dizer, que
foi publicada uma doutrina acerca daquele tema.
Doutrina é a interpretação dada pelos operadores do
Direito acerca de determinada questão jurídica. Desta
forma, não se engane, a doutrina, não se presta somente
a interpretar a Lei, mas também a todas as outras
questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem,
seus princípios, objetivos e sua evolução.

5) JURISPRUDÊNCIA: Quando uma decisão judicial é

proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi
formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja,
jurisprudência, nada mais é que uma reunião de várias
decisões judiciais, acerca de determinada matéria. Uma
jurisprudência se cristaliza, ou seja, se pacifica, quando
determinada matéria é julgada sempre no mesmo
sentido.

6) OS COSTUMES: Os costumes, também, representam

importante fonte do direito. Surgem através de
comportamentos, atos ou condutas praticados
reiteradamente que com o passar do tempo começam a
integrar o cotidiano das pessoas. Em se tratando do
direito Administrativo especificamente, é importante
ressaltar a questão da “prática administrativa” como
importante fonte do Direito Administrativo. É que ante a
ausência de norma legal específica para a solução de
determinado “caso”, o administrador público decide por
sempre solucionar esta questão, desempenhando
determinado procedimento.
Desta forma, como o passar do tempo, a “solução” dada
pelo administrador público e sua aplicação reiterada,
poderá se tornar “praxe” em toda Administração Pública,
sendo assim, aplicada na resolução de todas as questões
semelhantes.

7) OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: seriam as

ideias basilares e fundamentais do Direito, que lhe dão
apoio e coerência, respaldados pelo ideal de Justiça, que
envolve o Direito. Seriam ideias fundamentais de caráter
geral dentro de cada área de atuação do Direito.
Constitucionalização do Direito Administrativo:
Entendida em dois sentidos: (a)elevação, ao nível
constitucional, de matérias antes tratadas por legislação
infraconstitucional; (b) irradiação dos efeitos das normas
constitucionais por todo o sistema jurídico (cf. Virgílio
Afonso da Silva, 2007:48-49).
No primeiro sentido, a constitucionalização teve início já
com a Constituição de 1934, fortaleceu-se
consideravelmente com a Constituição de 1988 e foi
reforçada por meio de suas Emendas. A sua leitura é
suficiente para demonstrar a quantidade de matérias de
Direito Administrativo hoje tratadas em nível
constitucional, dentre as quais: previsão dos princípios da
Administração Pública e do regime jurídico dos servidores
públicos (arts. 37a 41); regime previdenciário próprio dos
servidores públicos (art. 40); previsão de licitação para
celebração dos contratos administrativos (art. 37, XXI);
ampliação da função social dapropriedade para a área
urbana (art. 182); diferentes fundamentos para a
desapropriação(arts. 5º, XXIV, 182º, § 4º, III, 184º e 243º);
previsão da requisição de bens (art. 5º, XXV),extensão da
regra da responsabilidade objetiva às entidades privadas
prestadoras de serviço público (art. 37, § 6º); previsão de
órgãos reguladores de telecomunicações e de petróleo
(art. 21º, XX, e art. 177º, § 2º, III); previsão do contrato,
que se convencionou chamar de contrato de gestão,
entre o poder público e administradores de órgãos e
entidades públicas(art. 37º, § 8º); inclusão de norma
sobre gestão associada de serviços públicos, com
possibilidade de constituição de consórcios públicos ou
convênios, para essa finalidade (art. 241); normas sobre a
proteção do patrimônio cultural (art. 216); ampliação das
medidas judiciais de controle da Administração Pública,
especialmente para proteção de interesses difusos e
coletivos, a saber, ações coletivas, mandado de segurança
coletivo, ação popular, ação civil pública (arts. 5º, XXI,
LXX, LXXIII, e 129, III).
O segundo sentido de constitucionalização do Direito
Administrativo produziu reflexos intensos sobre o
princípio da legalidade (que resultou consideravelmente
ampliado) e a discricionariedade (que resultou
consideravelmente reduzida). A constitucionalização de
princípios e valores passou a orientar a atuação dos três
Poderes do Estado.
Com efeito, desde que formulado, o princípio da
legalidade passou por toda uma evolução, acompanhada
de perto pelo direito brasileiro.
Com a Constituição de 1891, instaurou-se o Estado Liberal
de Direito preocupado com as liberdades do cidadão. Em
decorrência dessa preocupação, o princípio da legalidade
tinha sentido restrito: a Administração pode fazer tudo o
que a lei não proíbe (era o princípio da vinculação
negativa, que praticamente se identifica com o princípio
da autonomia da vontade).
A partir da Constituição de 1934 pôde-se falar em Estado
Social de Direito, um Estado prestador de serviços, que
foi ampliando a sua atuação para abranger as áreas
econômica e social, com o consequente fortalecimento
do Poder Executivo. O princípio da legalidade ampliou-se
para abranger os atos normativos baixados pelo Poder
Executivo, com força de lei, e estendeu-se a todo o
âmbito de atuação administrativa. O princípio da
legalidade passou a significar que a Administração só
pode fazer o que a lei permite (princípio da vinculação
positiva).
Com a Constituição de 1988, optou-se pelos princípios
próprios do Estado Democrático de Direito. Duas ideias
são inerentes a esse tipo de Estado: uma concepção mais
ampla do princípio da legalidade e a ideia de participação
do cidadão na gestão e no controle da Administração
Pública.
No que diz respeito ao primeiro aspecto, o Estado
Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais
de justiça, ou seja, submeter o Estado não apenas à lei
em sentido puramente formal, mas ao Direito,
abrangendo todos os valores inseridos expressa ou
implicitamente na Constituição.
O primeiro passo no sentido da constitucionalização dos
princípios do Direito Administrativo foi dado pela Lei
Fundamental da Alemanha, de 8-5-49, cujo artigo 20,
item 3, estabelece que “o poder legislativo está vinculado
à ordem constitucional; os poderes executivo e judicial
obedecem à lei e ao direito”. Ideias semelhantes foram
inseridas nas Constituições espanhola e portuguesa.
No Brasil, embora não se repita norma com o mesmo
conteúdo, não há dúvida de que se adotou igual
concepção, já a partir do preâmbulo da Constituição, rico
na menção a valores como segurança, bem-estar,
desenvolvimento, igualdade e justiça. Além disso, os
artigos 1º a 4º e outros dispositivos esparsos contemplam
inúmeros princípios e valores, como os da dignidade da
pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, o da erradicação da pobreza, o da prevalência
dos direitos humanos, o da moralidade, publicidade,
impessoalidade, economicidade, eficiência, dentre
outros. Todos esses princípios e valores são dirigidos aos
três Poderes do Estado: a lei que os contrarie será
inconstitucional; a discricionariedade administrativa está
limitada pelos mesmos, o que significa a ampliação do
controle judicial, que deverá abranger a validade dos atos
administrativos não só diante da lei, mas também
perante o Direito, no sentido assinalado. Vale dizer que,
hoje, o princípio da legalidade tem uma abrangência
muito maior porque exige submissão ao Direito.
A consequência da ampliação da legalidade é a redução
da discricionariedade e, em consequência, do mérito do
ato administrativo (aspecto concernente à oportunidade
e conveniência da decisão diante do interesse público).
Essa redução já vinha ocorrendo no decurso do tempo,
pela aplicação das teorias do desvio de poder e dos
motivos determinantes. Posteriormente, aceitou-se, no
direito brasileiro, a teoria dos conceitos jurídicos
indeterminados (conceitos plurissignificativos, utilizados
nas regras jurídicas, como interesse público, urgência,
utilidade pública etc.); tais conceitos eram considerados
aspectos de mérito, excluídos da apreciação judicial; hoje
se considera que, sendo conceitos jurídicos, são passíveis
de interpretação e, portanto, de controle pelo Poder
Judiciário. O Judiciário não pode mais alegar, a priori, que
o termo indeterminado utilizado na lei envolve matéria
de mérito e, portanto, aspecto discricionário vedado ao
exame judicial. O juiz tem primeiro que interpretar a
norma diante do caso concreto a ele submetido e só após
essa interpretação é que poderá concluir se a norma
outorgou ou não diferentes opções à Administração
Pública. A existência de diferentes opções válidas perante
o direito afasta a possibilidade de correção do ato
administrativo que tenha adotado uma delas.
A constitucionalização dos princípios da Administração
conferiu ao Poder Judiciário e aos demais órgãos de
controle a possibilidade de examinar aspectos do ato
antes vedados ao Poder Judiciário. Princípios como os da
razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica,
dentre outros previstos no ordenamento jurídico, são
utilizados no controle de atos administrativos, dentro da
ideia, já referida, de que a Administração Pública deve
obediência não só à lei, mas ao Direito. Carlos de Cabo
Martín (2000:79 ss.) resume o que vem ocorrendo com o
princípio da legalidade e, de outro lado, com o controle
judicial. Suas observações aplicam-se, em grande medida,
ao direito brasileiro.
Quanto à legalidade, o autor espanhol fala em
substituição da legalidade por constitucionalidade, com a
ampliação do âmbito da Constituição e diminuição do
âmbito da lei; extensão do âmbito dos direitos e
liberdades até entender-se que praticamente todas as
questões estão impregnadas dos mesmos, levando a uma
contaminação do individualismo; tendência a colocar na
Constituição a regulação de todas as matérias, sem deixar
muito campo ao legislador; tendência à formação de um
direito constitucional de princípios e valores, o que muda
a forma de interpretação da Constituição, tornando-a
mais complexa e difusa, com prejuízo para a certeza do
direito.
Quanto ao controle judicial, o autor fala da ampliação do
conteúdo e efeitos das sentenças, pelo surgimento da
interpretação conforme à Constituição (sentenças
interpretativas), da inconstitucionalidade por omissão
(sentenças de mera inconstitucionalidade), sentenças que
completam o conteúdo da lei (sentenças aditivas).
Dentre estas últimas, podemos citar, no direito brasileiro,
as sentenças proferidas em mandados de injunção, no
âmbito do Supremo Tribunal Federal.

PREFERÊNCIA DA LEI: Determina que a atuação

jurídico-administrativa encontra-se subordinada à lei, não
podendo ela contrariar. Como tal, em caso de conflito
entre a lei e um ato administrativo, a lei prevalece sobre
este. Contudo, a lei como fonte, deixou de constituir o
parâmetro jurídico exclusivo da atividade administrativa,
dando lugar ao bloco legal. Este engloba a Constituição, o
direito internacional, o costume interno, a lei ordinária,
os regulamentos administrativos e o direito comunitário.

A RESERVA DE LEI: A reserva de lei, se compreendida

em um sentido mais amplo, sequer precisaria ser tratada
em um tópico a parte. As noções complementares de que
o Estado não pode atuar sem o suporte na “lei” e que a
atuação estatal somente será considerada válida se não
contrariar a “lei” – compreendido o conceito de lei,
conforme já apontado, como o direito – consubstanciam
as regras da “reserva legal” (em sentido amplo) e
“supremacia da lei” que juntas formam a base central do
princípio da legalidade.
Todavia, reserva de lei, em sentido restrito, deve ser
encarada de outra maneira.
ESPÉCIES DE REGULAMENTOS
De acordo com a sua relação com a lei, é possível
distinguir os regulamentos em dois grupos: (i) os
regulamentos de execução; e (ii) os regulamentos
autônomos.
OS REGULAMENTOS DE EXECUÇÃO destinam-se a
desenvolver ou pormenorizar o conteúdo de uma lei. Não
podem ampliar ou restringir o âmbito de aplicação da lei,
limitando-se a explicitar o seu conteúdo para que seja
devidamente executada.
OS REGULAMENTOS AUTÔNOMOS dispensam a
existência de lei anterior, extraindo o seu fundamento de
validade diretamente da Constituição. Os regulamentos
de execução pressupõem a existência de uma lei, cujas
normas são objeto de sua explicitação e
desenvolvimento. O regulamento de execução contempla
regras mais explícitas destinadas a permitir e a facilitar a
aplicação de normas contidas em uma lei. Então, o
fundamento imediato de validade das normas dos
regulamentos de execução encontra-se nas normas da lei.
Os regulamentos autônomos são aqueles desvinculados
de uma lei. O regulamento autônomo encontra seu
fundamento de validade diretamente na Constituição, de
modo a dispensar a existência de uma lei. Por meio de um
regulamento autônomo, são criados direitos e obrigações
sem a prévia existência de lei. A adoção de um
regulamento autônomo significa que o Poder Executivo
inova na ordem jurídica.
É importante perceber que todos os regulamentos, em
último grau, possuem fundamento de validade na
Constituição. O que diferencia o regulamento de
execução do regulamento autônomo é exatamente a
intermediação da lei entre o ato regulamentar e a
Constituição. Enquanto no regulamento de execução essa
intermediação é absolutamente imprescindível; os
regulamentos autônomos podem haurir o seu
fundamento de validade diretamente da Carta Política.

LIMITES DO PODER REGULAMENTAR:

O poder regulamentar é um dos poderes administrativos
e consiste na atribuição, conferida ao chefe do Poder
Executivo da entidade federativa, de expedir
regulamentos, objetivando propiciar a fiel execução da
lei. Muitas vezes, é uma ideia que parece confusa porque
se regulamenta o que está em lei. No entanto, trata-se de
um esclarecimento, explicitação que a lei requer,
prescinde. Em sentido material, o resultado do poder
regulamentar é considerado lei.

O poder regulamentar, porém, não se confunde com a

função legislativa. Sua semelhança está na produção de
atos gerais e abstratos; diferem, todavia, porque o
legislativo pode inovar a ordem jurídica, o que não pode
acontecer, regra geral, no poder regulamentar, por
respeito ao princípio da separação dos poderes.