CONSULTA LEGAL: CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO (A).

I.- ANTECEDENTES PREVIOS.

Con la dictación de la Ley N° 20.680, publicada el 21 de junio de 2013, conocida como “Ley Amor de Papá”, se
modificaron varios artículos del Código Civil, haciendo importantes cambios en la forma en que los padres
deben ocuparse del cuidado personal (ex tuición), relación directa y regular (ex visitas) y los bienes de sus
hijos, en especial cuando viven separados, ya porque nunca vivieron juntos o porque se ha producido un
quiebre en su relación.
La nueva regulación, incorpora el principio de corresponsabilidad de los padres, la figura del cuidado personal
compartido y consagra el principio de interés superior del niño como fundamental para el tratamiento de estas
materias.

I.I.- CONCEPTOS RELEVANTES:

1.- Interés Superior del Niño, Niña o Adolescente: Es un principio general del derecho, que informa nuestro
ordenamiento jurídico, poniendo de forma preferente y por sobre otros intereses jurídicos, los derechos de
los niños y adolescentes, en todas aquellas decisiones y circunstancias en que se vean involucrados,
respetándose sus derechos esenciales, fomentándose el desarrollo integral y una vida digna de los
menores y la satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida, tanto materiales como
espirituales. Se encuentra consagrado en la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Chile el 14 de agosto de 1990, lo que ha sido plasmado
en el artículo 222 del Código Civil.

2.- Autoridad Paterna: Según la doctrina nacional, esta se define como el conjunto de derechos y
obligaciones de contenido eminentemente moral que existe entre los padres e hijos.

3.- Derechos – Deberes de los padres para con los hijos: Nos referimos a Derechos-Deberes, puesto que el
cuidar, criar y educar a los hijos no sólo es una prerrogativa de los padres, sino fundamentalmente una
obligación que les impone su condición de progenitores. Dentro de éstos se encuentran:
a.- Derecho-deber de cuidado personal de los hijos (anteriormente conocido como tuición).
b.- Derecho-deber de crianza y educación de los hijos.
c.- Derecho-deber de relación directa y regular del padre que no tiene a los hijos a su cuidado
(anteriormente conocido como visitas).
d.- Gastos de crianza y educación de los hijos.

4.- Filiación: Según la doctrina, en Chile, es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente (padre) y su inmediato
descendiente (hijo). Se funda en la relación de sangre existente entre los padres y su hijo, proveniente de sus
relaciones sexuales (salvo la filiación adoptiva). Puede ser:
a.- Filiación matrimonial: Es aquella caracterizada por el vínculo de matrimonio que une a los progenitores
(padres) al momento en el que el hijo es concebido o nace o pasan a estarlo con posterioridad al
nacimiento.
b.- Filiación no matrimonial: La cual tiene lugar cuando los padres no han contraído matrimonio, y siempre
que se encuentre determinada la paternidad, la maternidad o ambas.

5.- Patria Potestad: Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados (por ejemplo en caso de que el menor alcance la mayoría de edad, o
contraiga matrimonio, entre otras causas), lo que les atribuye:
a.- El derecho legal goce o usufructo de los bienes del hijo.
b.- La administración de los bienes del hijo.
c.- La representación legal del hijo.

II.- PREGUNTAS GENERALES.

1.- ¿QUÉ ES EL CUIDADO PERSONAL?

Podemos definirlo como el derecho-deber paternal u otorgado a ciertas personas por la ley o por el juez para
a la crianza, educación y establecimiento del menor, lo que comprende la alimentación, corrección y otorgar
al menos una educación básica y una profesión u oficio al niño, niña o adolescente.

2.- QUÉ ES EL PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD

El principio de corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado personal y crianza de sus hijos, hace
referencia a la intención de evitar que uno de los progenitores, generalmente el padre, se margine o sea
marginado de su rol como tal en el cuidado de los hijos en común. En virtud de este principio, ambos padres
vivan juntos o separados, participaran de manera activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de
sus hijos.

3.- ¿A QUIÉN CORRESPONDE EL CUIDADO PERSONAL?

a.- Si ambos padres están vivos el cuidado personal corresponde a ambos padres. Lo anterior se basa en el
principio de corresponsabilidad, puesto que aunque los padres vivan separados, ambos deben participar en
forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos en común.
b.- Si sólo hay un padre vivo, el cuidado personal corresponde a éste.
c.- A una tercera persona distinta de los padres, corresponde en este caso el cuidado personal a una persona
distinta al padre o la madre vivos, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, en cuyo caso el
Juez puede confiar el cuidado personal de los hijos comunes a otra persona o personas competentes, con
vistas al interés superior de los niños . Sin embargo, debe tenerse presente que se privilegiara a los
consanguíneos más próximos, especialmente a los abuelos de los niños.
d.- En el caso de hijos reconocidos sólo por uno de los padres, en caso de que el niño (a), no ha sido
reconocido por ambos padres, no será aplicable el principio de corresponsabilidad, ya que en ese evento, el
cuidado personal corresponde a aquel de los padres que lo haya reconocido, o a la madre si la maternidad ha
sido determinada por el parto, sin necesidad de reconocimiento de su parte.

4.- ¿CÓMO SE ATRIBUYE EN CUIDADO PERSONAL?

Tratándose de padres, que no viven juntos, de Filiación matrimonial o Filiación no matrimonial reconocida
por ambos padres el cuidado personal puede atribuirse de varias formas:
a.- Convencional (o por acuerdo entre los padres): Conforme a la nueva regulación de la materia, en el
artículo 225 del Código Civil, si ambos padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Este
acuerdo debe constar en escritura pública o en acta extendida ante oficial del Registro Civil y debe
subinscribirse en la inscripción de nacimiento del hijo común, dentro de 30 días desde su otorgamiento.
En caso de que los padres decidan fijar el cuidado personal sólo en uno de ellos (es decir, no se acogen al
cuidado personal compartido), la ley les obliga a fijar en la escritura pública o en el acta, antes indicados, el
régimen de relación directa y regular (ex visitas). Cabe agregar, que el acuerdo alcanzado por los padres
puede ser modificado o revocado si concurre la voluntad de los padres en este sentido.
b.- Legal: Si los padres, no alcanzan un acuerdo para radicar el cuidado personal en uno de ellos o para
acogerse al cuidado personal compartido, la ley lo determina. En este sentido, la nueva normativa termina con
la preferencia materna, dándose una solución que mira a la mejor conveniencia de los hijos en común,
puesto que según el artículo 225 del Código Civil, los menores se mantendrán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien están conviviendo.
Judicial: Se aplica esta forma de determinación en caso de que:
c.1.- Los padres no alcancen un acuerdo respecto a la atribución del cuidado personal.
c.2.- Sólo uno de los padres quiera modificar el acuerdo previo que determino el cuidado personal.
c.3.- El padre que convive con los hijos desee ejercer el cuidado personal en sustitución del otro padre.
En estos casos, es decir, que el juez asigne el cuidado personal a un padre distinto del determinado
convencionalmente o legalmente, basta que las circunstancias lo requieran y el interés superior de los hijos
lo haga conveniente. Asimismo, en ese mismo acto ya sea de oficio (por iniciativa del propio juez) o a
petición de uno de los padres en el proceso judicial, el juez debe fijar el régimen de relación directa y
regular (ex visitas), que tendrá el padre que no tenga el cuidado personal.
Téngase presente que el juez que conoce de una demanda de cuidado personal, no puede atribuir el
cuidado personal a ambos padres, pudiendo sólo cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior
del hijo lo haga conveniente atribuir el cuidado personal sólo a uno de ellos (ya sea a aquel de los padres que
lo demanda o a aquel que ya detenta el cuidado personal o radicarlo en uno sólo de ellos en caso de que
exista un acuerdo previo que entregaba el cuidado personal - forma convencional-).
Cabe señalar, que para que se pueda interponer la demanda de cuidado personal ante el tribunal, las partes
deben concurrir previamente a un proceso de mediación familiar.

5.- ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN FAMILIAR?

Es un sistema de resolución de conflictos, en el que las partes son asistidas por un mediador, que actúa como
un tercero imparcial, quien aconseja a las partes y las ayuda a que sean las mismas partes quienes alcancen
un acuerdo, puesto que no tiene poder decisorio, es decir, no puede obligar a las partes. Esto se logra por
medio de sesiones realizadas fuera del tribunal.

5.1.- ¿EN QUÉ CASO LA MEDIACIÓN ES OBLIGATORIA?

La mediación es esencialmente voluntaria, sin embargo, la ley exige sólo en algunas materias que las partes se
sometan a ésta previamente a interponer una demanda judicial. De esta forma, es obligatorio someterse a un
procedimiento de mediación en los siguientes casos:
a.- Pensiones de alimentos,
b.- Cuidado personal (ex tuición).
c.- Relación directa y regular (ex visitas).

5.2.- ¿CUÁNTO DURA EL PROCESO DE MEDIACIÓN?

Puede tener una duración de hasta 60 días desde la primera sesión de mediación, pudiendo ampliarse por 60
días más, siempre que ambas partes estén de acuerdo en esta prórroga.

5.3.- ¿QUÉ OCURRE SI SE ALCANZA UN ACUERDO EN LA MEDIACIÓN?

Los acuerdos que las partes alcancen en un proceso de mediación, deben ser presentados al tribunal de
familia para su aprobación. Una vez que ha sido aprobado por el juez, tienen el mismo valor que una
sentencia.

5.4.- ¿QUÉ OCURRE SI NO SE ALCANZA UN ACUERDO EN LA MEDIACIÓN?

Si las partes no logran un acuerdo en la mediación familiar, el mediador debe emitir un Acta de mediación
frustrada, la cual debe ser remitida al tribunal de familia. Téngase presente que también se aplica esto, en
caso de que una de las partes no concurra al proceso de mediación.
6.- ¿QUÉ ES EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO?
Es un régimen de vida que busca estimular la responsabilidad mutua de ambos padres que viviendo
separados, se hacen cargo de la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia
que asegure su estabilidad y continuidad.

7.- ¿CÓMO SE DETERMINA EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS?

La ley establece que para la determinación del cuidado personal, se debe velar siempre por el mejor interés
del niño. En este sentido, es posible que el menor manifieste su opinión, la que debe ser considerada por el
juez, en base a la madurez del niño; sin embargo, esta manifestación no es obligatoria, puesto que no puede
deliberadamente escoger con que padre vivir.

8.- ¿QUÉ DEBE CONSIDERAR EL JUEZ PARA CONCEDER EL CUIDADO PERSONAL?

Al determinarse judicialmente, qué padre tendrá en cuidado personal, es juez debe considerar y ponderar,
conforme al artículo 225-2 del Código Civil, ciertos criterios:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno
adecuado, según su edad.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo
hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo
y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto
del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente,
la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
Asimismo, a pesar de la creencia popular, que el cuidado personal depende de la contribución en la
mantención de hijo, como era indicado en la legislación anterior, con la reforma presentada, conforme al
artículo 225 del Código Civil, el juez no puede fundar su decisión de conceder o no el cuidado personal de los
hijos, exclusivamente en la capacidad económica de los padres. A diferencia de lo que ordenada la legislación
anterior,

9.- ¿LOS PADRES PUEDEN ACORDAR QUE EL CUIDADO PERSONAL SEA EJERCIDO POR UN TERCERO?
No, los padres no pueden acordar que el cuidado personal de sus hijos, sea ejercido por un tercero, siendo
esto sólo facultad del juez. Sin embargo, el juez puede otorgar el cuidado personal a otra u otras personas
competentes en caso de que los padres se vean afectados por inhabilidad física o moral, por lo que en este
evento se preferirá a los consanguíneos más próximos, en especial a los ascendientes (abuelos).

9.1.- ¿LOS ABUELOS PUEDEN SOLICITAR EL CUIDADO PERSONAL DE SUS NIETOS?

Los abuelos si pueden pedir el cuidado personal de sus nietos, pero deben acreditar que los padres de los
menores se encuentran ambos afectados por inhabilidad física o moral.

9.2.- ¿QUÉ SIGNIFICA QUE LOS PADRES ESTAN AFECTADOS POR INHABILIDAD FÍSICA O MORAL?
Para estos efectos, del artículo 226 del Código Civil (según lo indicado por el artículo 42 de la Ley N° 16.618,
se entiende por inhabilidad física o moral de ambos padres para el ejercicio del cuidado personal de sus hijos
cuando:
a.- Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
b.- Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
c.- Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo:
d.- Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la
mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
e.- Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
f.- Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad;
g.- Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

10.- ¿CUÁLES SON LAS RESPONSABILIDADES DEL PADRE O MADRE QUE TIENE EL CUIDADO PERSONAL?
a.- Ocuparse de su crianza y educación de los hijos. Sin embargo, conforme al principio de corresponsabilidad,
ambos padres deben participar en forma activa, equitativa y permanente en la educación y crianza de los hijos
comunes.
b.- Cabe señalar en este sentido, que la patria potestad (los derechos y deberes sobre los bienes del hijo (a)
común hasta que se emancipe, es ejercida por el padre que tiene el cuidado personal del hijo, si este
cuidado personal es compartido, es ejercida por ambos padres. Sin embargo, los padres de común acuerdo o
por resolución judicial que considera el interés superior del niño (a), pueden atribuir la patria potestad, a
aquel que no tiene el cuidado personal o entregarla a sólo uno de los padres en caso de tratarse de cuidado
personal compartido.

11.- ¿QUÉ DERECHO-DEBER TIENE EL PADRE QUE NO TIENE EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO?
a.- Tiene el derecho-deber de mantener con el niño (a) una relación directa y regular (ex visitas), la que
ejercerá con frecuencia y libertad, conforme a lo acordado directamente con el padre que tiene el cuidado
personal o en su defecto, por lo que se ordene por el juez de familia. En este sentido, el padre que ejerce el
cuidado personal no puede obstaculizar el régimen de relación directa y regular (ex visitas) que se establezca
a favor del otro padre.
b.- Tiene derecho a intervenir en la crianza y educación de los hijos en común, con tal que esto no afecte
las condiciones y el interés superior del niño (a).

12.- ¿EL PADRE QUE NO TIENE EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO PUEDE SOLICITARLO?
Si, puede solicitarlo por medio de una demanda de cuidado personal del hijo en común, sin embargo, debe
someter el asunto a una mediación previa, con el fin de alcanzar un acuerdo con el padre que actualmente
detenta el cuidado personal. Una vez que esta mediación se da por frustrada (por no alcanzarse un acuerdo),
puede recurrir ante los tribunales.

III.- TRAMITACIÓN.

1.- ¿QUÉ ANTECEDENTES NECESITO PARA SOLICITAR EL CUIDADO PERSONAL?

a.- Requiere contar con un certificado de nacimiento del menor.
b.- Certificado de matrimonio (si los padres están casados).
c.- Cabe señalar, que para iniciar un procedimiento judicial de cuidado personal, es necesario haber sometido
el asunto a una mediación previa, en la que los padres tienen la oportunidad de alcanzar un acuerdo en la
materia. En caso de que no se logre un acuerdo, y se intente una acción ante los tribunales se necesita el
Certificado de Mediación Frustrada, que entrega el centro de mediación.
d.- Asimismo, necesita saber el domicilio del padre que actualmente detenta el cuidado personal del menor, o
el lugar donde se encuentre este último.

2.- ¿ANTE QUÉ TRIBUNAL SE DEBE INTERPONER LA DEMANDA DE CUIDADO PERSONAL?

Ante el Tribunal de Familia y en atención al interés superior del niño (a), debe hacerse ante aquel con
competencia en el domicilio del padre que detenta el cuidado personal del niño (a).

3.- ¿ES NECESARIO QUE AMBOS PADRES CONCURRAN AL PROCEDIMIENTO JUDICIAL?

Debido a la importancia de la materia y la intervención que deben tener las partes, en cuanto al debate que
se produzca sobre la mejor correspondencia a entregar el cuidado personal a un padre o al otro, es
recomendada la presencia de ambos.

4.- ¿CÓMO ES EL PROCESO DE CUIDADO PERSONAL?

Este proceso, consta en al menos de 2 audiencias y requiere de la intervención de un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión. A grandes rasgos podemos indicar que:
a.- Antes de iniciarse un procedimiento judicial respecto al cuidado personal del niño (a), se debe concurrir a
una mediación previa y obligatoria, en la cual las partes pueden alcanzar un acuerdo sobre la materia. En
caso de no lograrse el acuerdo, es necesario contar con el certificado de mediación frustrada, que habilita a las
partes para concurrir ante los tribunales a solucionar su controversia.
b.- Una vez interpuesta la demanda de cuidado personal en el Tribunal de Familia competente, éste admite a
tramitación a la demanda. Luego de esto, el tribunal procede a citar a una Audiencia Preparatoria de Juicio,
en la cual, el juez consultará a las partes si pueden alcanzar un acuerdo para detener el proceso judicial, en
caso de que no sea posible, el demandante ratifica la demanda presentada, tras lo cual el tribunal fija los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben probarse. Seguidamente cada una de las partes
que concurra ofrece los medios de prueba con los que cuenta para sostener su solicitud u oposición, para
que finalmente el tribunal cite a una nueva audiencia, en este caso una Audiencia de Juicio. Considere que
en esta primera audiencia, puede el tribunal establecer ciertas medidas de protección en favor del menor,
con miras a resguardar su interés superior.
c.- En esta segunda audiencia, las partes proceden a incorporar los medios de prueba que fueron ofrecidos
en la audiencia anterior para que el tribunal tome conocimiento de los mismos y proceda con esos
antecedentes a dictar sentencia acogiendo o rechazando la solicitud de cuidado personal.
d.- En caso de que uno de los padres no esté de acuerdo con la resolución del tribunal, puede apelar en la
forma y plazos que establece la ley ante la Corte de Apelaciones competente.

5.- ¿CUÁNTO DURA UN PROCESO DE CUIDADO PERSONAL?

La duración del proceso puede variar entre 2 a 3 meses.

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