Serie Breves Felipe Fucito

dirigida por
ENRIQUE TANDETER

¿Podrá cambiar
la Justicia
en la Argentina?

Si
FONDO DE CULTURA ECONÓMICA

México - Argentina - Brasil - Chile - Colombia - España

Estados Unidos de América - Guatemala - Perú - Venezuel
 i
Primera edición, 2002
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Impreso en Argentina - Printed in Argentina
Hecho el depósito que previene la ley 11.723
Prólogo
Este trabajo está destinado a reflexionar sobre una
pregunta que se formula diariamente, para intentar
una respuesta un tanto distinta de la usual. Para su-
gerir cursos de acción, haremos un largo rodeo. En
la primera parte nos preguntaremos por la actual
sociedad, en los aspectos vinculados con el dere-
cho, y luego por lo que se entiende por éste, según
la concepción vernácula; seguiremos por los alum-
nos de derecho (que son los futuros operadores del
sistema) y sus profesores; pasaremos a considerar a
los jueces, luego a los abogados y, finalmente, a la
administración judicial misma. Con todo ello trata-
remos en el último capítulo de fijar un diagnóstico
que nos guíe hacia algunas propuestas sobre estos
temas.
La tesis de este trabajo es que el cambio de un con-
junto más o menos extenso de legislación, de códi-
gos específicos o, incluso, de la Constitución puede
modificar muy poco si las personas no están dispues-
tas a comprometerse con "eso que llaman derecho".
Si se parte de una concepción sociológica, como lo
hace este trabajo, se debe necesariamente comenzar
por la sociedad y por la cultura de los conjuntos
que la componen, y no por sus epifenómenos. El
derecho (suponiendo que haya uno solo, el "oficial",
lo que también podrá discutirse) es un instrumen-
to que se puede utilizar para ciertos fines, no un ele-
mento a u t ó n o m o que se autorregula, y por ello es
necesario tomarlo como una variable dependiente
de otros factores.
7

1. La sociedad y el derecho
Para comprender lo que ocurre con el derecho hoy,
en la Argentina, deberíamos remontarnos a nuestros
orígenes coloniales, al modo como se entendió y se
aplicó el derecEó~español y como se simuló su apli-
cación cuando nó~cohvenía a los intereses que ejer-
cían el poder. Aunque no lo hagamos, tengamos pre-
sente qxie no ha faltado oportunidad para imputar la
falta de respeto por la ley que hoy suele observarse
a una característica vernácula: la vocación por la m i -
nuciosa ley escrita, con mengua de la práctica social,
y el lejano origen aventurero de la convivencia social
que dio origen a esta sociedad.
Las características de la "cultura nacional" fueron
exploradas por muchos autores, desde variadas ópti-
cas, y en diversos tiempos; Sarmiento, José M . R.amos
Mejía, Alberto Gerchunoff, Eduardo Mallea, Carlos
O. Bunge, Arturo Jauretche y Juan José Sebreli, en-
tre muchos otros, intentaron con diversos recursos
teóricos, y con variada fortuna, explorar las caracte-
rísticas particulares del modo de ser de esta parte del
continente. Aunque el derecho no fue para ellos un
punto central, cuando es mencionado, resulta claro
que en la Argentina nunca fue un modelo a seguir es-
crupulosamente, y esto no sólo es producto de la v i -
da moderna o de las ambiciones desmedidas. La so-a
ciedad que se organizó a partir de 1853, tributaria d e l
la anterior, no pudo someter los intereses prevale-.l
cientes a la fuerza de la ley, n i lograr que ésta fuera f
un marco al cual se ajustaran todos por igual. El lar-
go período que no logró consolidar una unidad na-
10
¡ cional, y en el cual los caudillos locales eran la fuer-
| za, el derecho y la ley, generó un modo de pensar el
derecho que no se fundaba, precisamente, en el cum-
! plimiento estricto de mandatos legítimos, sino en po-
! der imponer la voluntad por sobre la de otros, se t u -
: viera o no razón. "Civilizados" o "bárbaros", según la
' caracterización de Sarmiento, no se diferenciaron por
el mayor respeto del adversario, ni de sus posiciones,
intereses o problemas. Fuimos parte de una sociedad j
fe violenta y sometedora, y si bien muchos países pasa-v
í ron por situaciones similares, una parte fundamental
de su evolución hacia la modernidad consistió en
¡darse reglas y ajustarse a ellas,Controlando las desvia-
ciones. Pero también la cuestión general pasa por ge-
nerar condiciones de equidad para la mayor parte de
los habitantes, ya que sin ella "noTTay derecho que
pueda ser considerado aceptable. Podríamos pensar
que esta doble evolución se encuentra pendiente en-
tre nosotros, a pesar de las apariencias legales y de las
tendencias fuertemente legislativas que el país ali-
m e n t ó y que ayudaron, paradójicamente, a que en la
abundancia de leyes se perdiera la "ley fundamental",
si por ésta se entiende una constitución formal que
se cumpla en sus pautas básicas, esto es, cuyos dere-
chos reconocidos sean reales, y no meras declamacio-
nes. Una visión cruda de la realidad nacional de los
siglos X I X y X X mostraría gue el sometimiento al de-
recho no fue más que un discurso para ciertas oca-
siones, pero en el cual no hemos creído, como inte-
grantes de una sociedad. Parecería que aún hoy se...
"confía en la Justicia", como suelen sostener todos los
funcionarios que son denunciados públicamente an-
te ella, sólo si se espera .umesultado favorable. Si no
se lo obtiene, sólo puede ser una Justicia comprada,
vil, ignorante del derecho ó" comprometida con inte-
reses corruptos.
11
 j El desprecio por la ley, considerada un objeto pu-
ramente decorativo de la armazón social, fue denun-
ciado hace un siglo por el profesor de derecho y juez
i Juan Agustín García (autor de la muy conocida obra
La ciudad indiana, de 1900, pero también de un tex-
to introductorio para el estudio del derecho, con ba-
se historicista y antidogmática, la Introducción al es-
tudio de las ciencias sociales argentinas, de 1899) como
una de las características del ser nacional. Agregaba
el pundonor criollo, el culto nacional al coraje, el des-
precio teatral y heroico por la vida, el optimismo por
el futuro del país y la p r e o c u p a c i ó n exclusiva por la
fortuna. De todos ellos, sólo el primero y el último
parecen haber quedado, un siglo después, como pa-
rámetros válidos.
! Notaba García que en tiempos coloniales los con-
trabandistas no perdían reputación social por su de-
jlito, sino que la adquirían y la consolidaban. Faltaba ,
•* (¿falta?) la elevada moral que hace de la evasión fiscal /
una infracción social, y constituye la base de su san-'
ción efectiva como delito. La admiración hacia quien >
adquiere bienes ilícitamente parece hsoer sido supe- \
rior al desprecio por el modo de adquirirlo, y esa com-
plicidad envidiosa, notoria en aquellos tiempos, no
se ve distinta en la actualidad. Apunta García, criti-
cando la presunta calidad legislativa artificialmente
lograda en los textos:
Más de una vez, tras el nombre exótico y
científico de una institución, encontraría-
mos la vieja institución o costumbre crio-
lla disfrazada, con su divisa técnica que só-
lo engaña al que estudia el derecho como
un conjunto de razonamientos teóricos ló-
gicamente enlazados [Introducción..., edi-
ción de 1938: 58).
12
¿Será ése el futuro, por ejemplo, de nuestros nuevos
consejos de la Magistratura?
De allí su crítica a Vélez Sársfield, nuestro codifi-
cador civil admirado por generaciones de juristas
hasta la actualidad, al que atribuye una concepción
jacobina del derecho, tomada de la Revolución Fran-
cesa, que excluye del derecho todo lo que no tenga
origen en el Estado, según lo que disponen los artí-
culos 17 y 22 del Código Civil. Considerar que el
derecho debe crecer al amparo de la ley, dice García,
es uno de los absurdos revolucionarios de más sinies-
tras consecuencias. Critica también la minuciosidad j
desesperante de la reglamentación de los derechos, i
admirable para crear conflictos y dificultades. i\
No se equivoca García en esta materia, que nos
persigue hasta hoy. En todos los ámbitos, sea en de-
recho fiscal o en derecho de familia, en penal como ;
en comercial, admiramos la letra de la ley, pero no i
nos preguntamos por q u é la realidad no se ajusta a
ella. La candida creencia según la cual el derecho es-/
crito modela fácilmente la realidad no ha sido supe-í,
rada, y se ha preferido seguir a los que sustentaban
una idea iluminista y racionalista del derecho. Sin
embargo, es una creencia falsa.'
Por los orígenes, por las gruesas desigualdades so-
ciales que justifican todo tipo de situaciones, hasta
las inadmisibles, por la hipocresía incorporada a la
cultura desde tiempos pretéritos, o por la causa que
fuere, no parece existir entre nosotros una fuerza es-|
pecial que nos obligue a respetar los mandatos jurí-i
dicos por el simple hecho de que existen, y porque ;•
han sido sancionados. En términos de Max Weber | f
, no se ha acreditado una "legitimidad legal"), una'
| creencia en la validez de los mandatos legales por el
\ solo hecho de existir. Influyen excesivamente las
"otras legitimidades": la carismática, que reconoce
13
 cualidades extraordinarias en ciertas personas, y por
ello las deja hacer (Rosas, Roca, Yrigoyen, Perón), o
la tradicional, que permite aceptar lo inaceptable,
sólo porque se venía haciendo. Parecería que en la
Argentina el derecho oficial se cumple si conviene o
si no existe m á s remedio, pero no porque tenga va-
lores extrínsecos derivados de su legitimación parla-
mentaria, o intrínsecos que se desprendan de la sabi-
duría de las prescripciones.
En primer lugar, por insistir en la lev. y no en las
costumbres, una y otra vez notamos con desesperan-
Iza que las leyes se sancionan para no ser cumplidas.
Pero también, como refuerzo del incumplimiento, se
ha usado el derecho en repetidas oportunidades para
fines deshonestos, espurios o de mera exacción, gene-
rando en la población cierta sospecha sobre los inte-
reses que mueven a su sanción, y sobre los fines que
abrigan aquellos que pretenden aplicarlo. Cuando tal
idea se consolida, cuesta determinar en el "imagina-
rio jurídico popular" cuándo la ley es injusta y cuán-
do no lo es. A l final, todo resulta un pretexto paral
\- negar el cumplimiento de cualquier mandato: Cier-
ta visión conspirativa, según la cual nada de lo que L;e
dice coincide con los reales motivos de los que ejer-
cen el poder, cuyas acciones siempre encubren inte-
reses inconfesados, es parte de este proceso de des-
confianza perpetua sobre el derecho, que, una vez
generada, resulta muy difícil de extirpar.
Una de las formas del prejuicio consiste en gene-
ralizar hechos que corresponden a situaciones parti-
culares, a universos generales. La información sobre
situaciones ciertas, debidas a las no escasas oportuni-
dades en que personajes inescrupulosos o nefastos
ocuparon o usurparon el gobierno, ha podido gene-
rar semejante escepticismo social sobre el derecho y
la ley. Los estados nacional, provincial y municipal
14
han usado en numerosas oportunidades la ley para
defraudar derechos, desde lo grande hasta lo peque-
ño. Pueden mencionarse las insuperables dificulta-
des de los particulares (e incluso de los abogados no
especializados) para recurrir las resoluciones admi-
nistrativas adversas ante la Justicia; las tribulaciones
del "agotamiento de la vía administrativa", inútil en
la mayor parte de los casos, e incluso limitada en la
legislación administrativa actual; los hechos menores
en la práctica, pero no en la visión de los habitantes,
del particular concepto de derecho que utilizan las
empobrecidas municipalidades para recaudar fon-
dos, sobre algunos de cuyos aspectos volveremos más
adelante.
La escasa deliberación, el limitado equilibrio y
las necesidades coyunturales que se observan con fre-
cuencia en la sanción legislativa, que obedecen a com-
ponendas de bloques y sectores, nunca a estudios
sistemáticos sobre el impacto que tendrán en la
población, hacen de las leyes intentos teóricos, m u - ]
•/ chas veces fallidos, otras inaplicables, que carecen de i
LJegitimidad social y que, si ponen límites, generan en
muchos la argucia para soslayarlas. A veces parece\
existir una guerra implícita en la cual el derecho se \
nusa como arma en contra de otro grupo (dando ra-
bón a los supuestos de la teoría del conflicto en la
pivaluación del derecho), no- como un arbitro de in-J
í tereses existentes. Los que han legislado no parecen
haber tenido, en muchas oportunidades, conciencia
de su misión. En otros.casos, mucho más graves, el
derecho ha encubierto el delito, oficial. No es nece-
sario recordar aquí que el primer golpe de Estado
del período institucional, en 1930, fue avalado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación de su tiem-
po, que las sucesivas "revoluciones" fueron festejadas
por amplios sectores de la población (los que veían
15
 t
potenciales beneficios en tales cambios), y que ello
ocurrió hasta 1976. En varias oportunidades la Cons-
titución Nacional fue subordinada a oscuras "actas"
o estatutos revolucionarios, por los que juraron fun-
cionarios y jueces; reformas constitucionales fueron
\ sancionadas en violación de la constitución vigente
\ (como la de 1949) y derogadas por decreto (como
'.ocurrió con ésta en 1955). Aunque no guste a quie-
j nes lo han convertido en un mito, debe recordarse que
Perón, presidente constitucional prácticamente ple-
biscitado, sostuvo frente a sus gigantescas concentra-
ciones populares que lo admiraban, y como conduc-
! ta frente al adversario político, que "al enemigo, ni
j justicia", e instó a sus partidarios a ejercer la justicia
por mano propia. Se necesitó del sobrepaso de todos
los límites jurídicos y éticos entre 1976 y 1980, de la
,,, liquidación de toda forma de debido proceso y de
la regresión a épocas aparentemente superadas (la
mazorca y el degüello, actualizados sólo en tecnolo-
gía pero con similar criterio y conciencia de impuni-
dad frente al enemigo circunstancial, real o supues-
to), para que parte de la sociedad tomara conciencia
de la necesidad de hacer prevalecer derechos funda-
mentales por sobre todo otro valor.
Sin embargo, la historia nacional no nos permite
pensar linealmente en un cambio de cultura a partir
de ciertos hechos, aunque sean traumáticos. ¿Se ha-
brá consolidado definitivamente en el país una con-
ciencia a favor de ciertos derechos fundamentales,
que deben prevalecer en todas las circunstancias,
más allá de las disputas o de las diferencias, en la
guerra o en la paz? Sólo el futuro podrá develarlo.
Sin embargo, los indicios no son alentadores. Des-
de la década de 1990 el Poder Ejecutivo Nacional
abusa de los llamados "decretos de necesidad y ur-
gencia", como modo de legislación que pretende su-
16
primir el debate parlamentario en los casos en que
manifiestamente rió procede, pues no hay necesidad
ni urgencia. Bajo la desesperación por equilibrar el
presupuesto, se dictó el decreto 896/2001, llamado
de "déficit^cero", que modificó el artículo 34 de la
ley 24.156 a la par que trata de liquidar la idea de
"derecho adquirido", que tiene jerarquía constitucio-
¿jaal, tanto como el acceso a la justicia, vedando a los
, jueces dictar medidas cautelares que "afecte(n), obs-
taculice^), comprometa(n), distraiga(n) de su des-
. tino o de cualquier forma perturbe(n) los recursos
propios del Estado, n i imponer a los funcionarios
cargas personales pecuniarias". Más allá de su mani-
fiesta y grosera inconstitucionalidad, una norma de
este tipo es grave, desde el punto de vista de un sis-
tema democrático, porque subordina todos los po-
deres al Ejecutivo, otorgándole una verdadera "suma
del poder público", vedada expresamente por la
Constitución de 1853, que tuvo presentes las facul-
tades dictatoriales de Rosas.
La observación de esta ley indica que las tenden-
cias nacionales, que desprecian el derecho cuando
hay un objetivo prioritario. a^atisfiHrTño han varia-
do. S e a " I r r e s o l u c i ó n social" (liberación de militan-
tes por el presideritéXámpora en 1973), la "lucha
contra la subversión" (desaparición forzada de per-
sonas;torturas-y fusilamientos por el gobierno de V i -
dela en 1976), la confiscación de certificados de.pla-
zo fijo durante.el Plan Bónex, las privatizaciones a
toda costa, durante lóFdiez años dejvlenem, o el
"equilibrio fiscal" (liquidación de derecKos adquiri-
dos, rel5ajardé"sueldos a empleados públicos sin lí-
mites concretos, intentos de impedir el reclamo an-
te la Justicia por De la Rúa en 2001). Véase que, en
esta línea, no hay diferencia, en cuanto al desprecio
por la Constitución, entre dictaduras y gobiernos
17
 de los servicios que poseían. Esas argumentaciones
constitucionales, más allá de que se dirá que en un
pueriles (todos los planos de obra se registran, y de-
caso está en juego también la vida y no sólo el patri-
be probarse que han habido modificaciones no de-
monio nacional o individual. La Argentina pierde el
nunciadas, únicas que harían procedente el reclamo
rumbo jurídico cuando un problema acuciante la
municipal) motivaron demandas ante la Justicia, que
aqueja, sea la subversión, la seguridad, el delito, la i n -
fueron u n á n i m e m e n t e acogidos, incluso con duros
flación o el déficit presupuestario. Y termina usando
términos, en las sentencias. Sin embargo, se continuó
a la ley como burla a los ciudadanos: una ley del año
con el "negocio" por simples razones: aun sabiendo
| £ 0 0 1 declara "intangibles" los depósitos bancarios.
que la aplicación de impuestos retroactivos es incons-
i Dos meses después, un decreto de "necesidad y ur-
titucional, resultaba manifiesto que la mayor parte de f
gencia" impide retirar los fondos a los ahorristas y
los intimados prefería pagar la suma arbitrariamente ¡
asalariados, de modo que la intangibilidad resulta en
fijada, en "cómodas cuotas", y no acudir al tribunal, i
contra de los propietarios, no a su favor. Pero esto no 1
ya que el pago al abogado por su trabajo implicaba '
debe ser así. Los derechos básicos de las personas de-
una erogación mayor que las cuotas reclamadas. Por
ben ser respetados en su totalidad, y su cumplimien-
otra parte, si en el ínterin deseaba vender el inmue-
to escrupuloso debe ser una valla para cualquier le-
ble, se le dificultaba la relación con el comprador,
gislador en un país desarrollado culturalmente, para
trabada por un juicio respecto de los impuestos por
cualquier circunstancia. Ésta es, por lo menos, una
los que debe responder el vendedor. Se cuenta con
garantía moderna de la convivencia social.
la débil voluntad de defensa y de conciencia del de-
Se ha dicho que el precio termina pagándose. En recho en la población. Esta situación, manifiesta-
las elecciones legislativas de 2001 el voto en blanco mente injusta, allegó fondos sin causa al municipio,
y el anulado fueron vencedores. Esto pudo significar y luego al Gobierno de la Ciudad Autónoma, hasta
un llamado de atención a los políticos, pero también que la ordenanza tarifaria de 2000 lo vedó, frente a
una vocación antidemocrática renacida. Si la demo- la creciente cantidad de juicios que por tal causa de-
cracia no trae ventajas, ¿se rechazará infinitamente bían ser atendidos, incluso con duros términos, en las
la dictadura? Sólo hablar de este tema genera moles- sentencias. Sin embargo, los perjudicados fueron m u -
tias. Éste es otro de los problemas de nuestra cultu- chos más que los que reclamaron.
ra: se prefiere no hablar claramente, haciendo de la
hipocresía una moneda corriente. Si no mentamos al El derecho de huelga se ha entendido, en los sin-
diablo, el diablo no existe. dicatos, como la obstaculización de los derechos de
los restantes ciudadanos. Por ejemplo, la extendida
Otros hechos muestran que el respeto por la ley
costumbre, desde el gobierno de Menem, de impedir
es mera cuestión de oportunidad. La.Municipalidad
el tránsito como modo de protesta, sea de producto-
de Buenos Aires impuso a los..contribuyentes, duran-
res agropecuarios, o de grupos contra el peaje, em-
te varios años, cobros retroactivos de los impuestos
pleados públicos, transportistas, docentes, taxistas,
territoriales, retrayendo" eT avalúo "hacia atrás" cinco
alumnos o propietarios de remises. N i la huelga n i el
años, alegando "errores" por los que 'Supuestamente
reclamo se dirigen concretamente contra el Estado,
no conocía las condiciones reales de los inmuebles y

19
18
 presunto causante de los hechos, sino contra otros
Esta historia compleja, en la cual el respeto a los va-
particulares, que no tienen defensa alguna, y a los
lores de la convivencia y el reconocimiento de los de-
que se les impide el derecho de tránsito como modo
rechos fundamentales de los otros por encima de cual-
de "llamar la atención". Finalmente se pasa de la to-
quier discrepancia, diferencia o ataque que pueda
lerancia a la legitimación, y todo consiste en encon-
producir a la sociedad o a ciertos intereses han cons-
trar el "camino alternativo" (literalmente).
tituido una presencia residual, se refleja en actos ins-
Dejamos de lado en la evaluación anterior la apa-
titucionales y en el actuar político, pero también ocu-
rición desde 2000, con los mismos métodos, de los rre en la vida cotidiana.
llamados "piqueteros" en busca de fuentes de traba-
jo o planes de subsidio a la desocupación, ya que,
aunque incurren en los mismos hechos, obedecen a
estructuras organizadas y se nutren de sectores mar-
La pobreza y los derechos
ginales a los cuales la sociedad, que nada les da, po-
co les pide.
Cuando tratamos de derechos en la Argentina, debe-
\ La prepotencia, en general, sigue siendo un modo
mos distinguir entre dos grandes grupos humanos:
válido de eludir la ley. Con motivo del improvisado
los que tienen "titularidades", esto es, los que tienen
impuesto nacional a los automotores inventado en
derechos básicos reconocidos (vida, salud, seguri-
I 1999 para conseguir algunos fondos que aportaran a
;
dad, educación, propiedad, trabajo, vivienda, ahorro,
los menesterosos salarios docentes, los camioneros
bienes de consumo) y los que carecen de la mayor
realizaron un paro, en el cual la fuerza de desabaste-
parte de los insumos básicos, que configuran los g r u -
cer las ciudades pudo más que cualquier derecho.
pos llamados de "necesidades básicas insatisfechas".
Así es que el tal impuesto fue pagado por los peque-
Aunque varía de acuerdo con la metodología em-
mos y medianos propietarios de automóviles, que ca-
pleada, la marginalidad (que Imaz - 1 9 7 4 - colocaba
- recían de posibilidades de resistencia, pero no por
hacia 1960 en un 10% de la población y que hacia
los mayores contribuyentes, ni, por supuesto, por las
, 2001 es de un 20% del total) queda excluida de
aeronaves o embarcaciones deportivas. Todo ello no
I cualquier derecho básico, y de cualquier dignidad
impidió que dos años después, durante el gobierno
¡ humana. Se trata de unos siete millones de personas,
de De la Rúa, bajo el eslogan "déficit cero" se sancio-
í El 20% que sigue, aunque integrado, tampoco tiene
nara una ley que disminuyó los salarios docentes,
! acceso pleno a la justicia. En rigor, este acceso que-
junto con los de todos los empleados públicos que
da limitado para la mayor parte de los ciudadanos,
superaran los quinientos pesos mensuales de sueldo. pero esa dificultad es superlativamente mayor cuan-
Cuando los mismos camioneros, en 2001, reacciona- do por defecto educativo no se conoce siquiera q u é
ron del modo acostumbrado contra las restricciones derechos se tienen, o cuándo debe acudirse a un so-
de retiro de efectivo de los bancos, que afectaba a brecargado, aunque voluntarioso, defensor de pobres
toda la población, fueron autorizados a superar el lí- y ausentes para presentar causas desesperadas ante
mite (diciembre de 2001). los tribunales, o defenderse de la acción estatal en ma-

20
21
teria criminal. Volveremos sobre este tema al tratar
del acceso a la justicia.
Convengamos, entonces, que la carencia básica
nacional es que todos losjdj^chos, en el país, care-
cen groseramente de una distribución equitativa. El
que se encuentra en la base de la pirámide no tiene •
lugar, ni cuenta. Por lo tanto, cuando se trata del
cumplimiento de la ley, se debe especificar clara-
mente a quién nos estamos refiriendo. Hay quienes t
deberían cumplir la ley, porque la sociedad los inte- .
gra y beneficia; no lo hacen, y esto aumenta su be- i
neficio. Para otros la ley es sólo un conjunto de obli- j
gaciones y ningún derecho. N o importa que exigirlo i
sea inequitativo. Lo importante es que, de hecho,
también resulta imposible.
El verdadero sistema de control social
Hoy, el concepto de "control social" tiene mala pren-
sa. La sociología "progresista'' lo ha identificado con
la expansión de ia'sóciedad norteamericana donde se
gestó,, con el control policial sobre las minorías (ét-
nicas, religiosas o i3e"61ógicTsJ~fevoTücwnarias, y con
la represión indiscriminada ..a. la _marginalidad, que
no tiene acceso a ninguna vía lícita para obtener los
recursos sociales. Se ha llegado a identificar Estado
de derecho con Estado policial, introduciendo una la-
mentable -e interesada- confusión.
Se trata de un criterio parcial: sociológicamente,
un sistema de control social .esjo.opuesto a la anar-
quía, y por ello es un_requisito de la existencia de
cualqyier sociedad, desde la m á s autoritaria hasta
la más democrática. Un sistema de control social no es*v
más que un conjunto de normas de todo tipo (éticas,!--
22
morales, religiosas, mágicas, de costumbres, de usos,
jurídicas) que, como tal, presenta modelos de con-
ducta con sanciones de algún tipo, en caso de incum-
plimiento de sus prescripciones. Es decir que el pue-
blo más simple en su modo de vida (no "primitivo",
término que ha sido peyorativamente utilizado des-
de los países centrales, hace décadas, para confrontar
prácticas ajenas con la propia cultura dominante)
tiene control social, ya que sin él no se puede vivir.
Una sociedad sin control social, y que a causa de x
ello no tuviera normas, equivaldría a un grupo h u -
mano sin pautas regulativas de ningún tipo, donde/
nadie supiera q u é es lo que está bien o mal, q u é es
lo debido o lo indebido; es una sociedad imposible,
ya que las reglas de convivencia nos exceden como
especie: tanto los insectos, a partir de sus códigos
genéticos, como los mamíferos superiores, pasando
por toda la escala zoológica, presentan patrones de
comportamiento, y la presencia de "sanciones" pue-
de verse en todos los animales sociales. Tema dis-?
tinto de éste es si un sistema de control se basa era
la más dura represión o en la resocialización de los]
desviados, pero de lo que no hay duda es de quei
todas las sociedades han fijado pautas de conducta!
y las han sancionado, de modo que fuera necesario
ajustarse a ellas o atenerse a las consecuencias. Por
lo tanto, sostener, sin límites, que toda desviación
debe ser tolerada puede ser una propuesta religio-
sa o filosófica, pero constituye una inconsistencia
sociológica. Y esto es porque una sociedad en esta-
do total de anomia, es decir, sin normas de ningún
tipo, es inviable.
Puede haber sociedades sin derecho o sociedades
sin religión, pero porque otras normas ocupan su l u -
gar. Sociedades anormativas no se pueden concebir,!
y por ello, en nuestro concepto, tampoco sociedades
23
 I
sin control social alguno. La Argentina bordea una si- \
tuación de anomia, pero no porque falten normas, \
sino porque se presentan modelos contradictorios de i
control social. Esto quiere decir que mientras unas •
normas prescriben ciertas conductas, otras prescri- /
ben lo contrario: lo que unas castigan las otras pre- \
mian, y viceversa.
El ejemplo de Juan Agustín García respecto del *,
contrabando colonial es adecuado: como actividad |'
ilícita estaba penado, pero como actividad prestigio- \
sa para hacer dinero estaba permitido, y no sólo eso,
t a m b i é n estaba premiado por el crédito de los que lo
llevaban a cabo. En un sistema de control (penal ofi-í
cial) es un delito. En el otro (costumbres de los eva-í
sores y de los que observan los hechos) es algo acep-}
table, que se valida. En un caso, la norma trata de'
defender al Estado en la integridad de su patrimo-
nio; en el otro, la norma trata de defender a los par-
ticulares en su "derecho" de hacer rápida íortuna por
cualquier medio, sea lícito o no. La presión hacia el
éxito, que un sociólogo norteamericano muy lejano
de las posiciones críticas, Robert K. ivlerton (1992),
denuncia en su sociedad en las décadas de 1940 y si-
guientes, no nos resulta ajena para la explicación de
ciertos delitos: se cometen porque permiten el rápi-
do ascenso, no se castigan porque no hay conciencia
social del daño que producen, y si alguno lo preten-
diera, chocaría con los intereses contrarios, fuertes,
también, para evitarlo. Pero también, en un sistema}
hipócrita, si se castiga, puede ser porque genere en- [V
vidia, no porque mueva reacciones éticas. Estos he- rj
chos nos muestran una internalización débil del con- /
trol social, que no se ha modificado. El derecho se'
deja en manos de una incierta "Justicia" que "deberá
intervenir" y que, al parecer, a pocos interesa que in-
tervenga.
24
Si este diagnóstico es cierto, y si el derecho es un
instrumento técnico de control social en manos de
personas, las consecuencias son graves; si no existe
interés en su custodia, no puede pedirse a otros que
atiendan un cometido que los interesados no preten-
den custodiar. Para la cultura media argentina, la
sanción deberá "caer con toda la fuerza de la ley" si
el damnificado es el que habla. Si es el autor del he-
cho dañoso, o si fue cometido por sus amigos o inte-
reses asociados, la Justicia no debe tener ninguna
función, a riesgo de ser calificada de parcial y co-
rrupta. Falta una conciencia de la justicia que tenga
caracteres fuertes de imparcialidad, que se entienda
como aplicable a todos, custodiada por todos, exigi-
da por todos. Este es un requisito básico para que un
sistema de control social funcione. Pero debemos ad-
vertir que una importante parte de la población no
tiene interés alguno en su vigencia, porque los per-
judica, aunque sea por beneficiarse con las migajas
del ilícito (gran parte de la marginalidad), y otros,
que deberían defender el sistema porque los ampara,
tampoco lo hacen, porque obtiener. réditos ocasiona-
les con la actividad ilícita, y aquí, lamentablemente,
debería incluirse parte de la actividad política, em-
presarial y financiera.
De tal modo, los que honestamente creen que el
sistema de control social debe funcionar a partir de
un derecho efectivo, pueden quedar aislados o, peor
aún, amenazados si pretenden llevar a fondo sus i n -
vestigaciones, teniendo poder formal para ello. No
ha sido excepcional el caso de fiscales, jueces o fun-
cionarios amenazados por investigar ilícitos de peso,
mafias nacionales o con ramificaciones en el país, o
delitos organizacionales. Tampoco es extraño a este
fenómeno el hecho de que la Argentina, en este cam-
po, sea un país del "primer acto": la denuncia en cuer-
25
 po catástrofe en los diarios, que luego se diluye más
y más hasta quedar en la nada meses o años después.
El final: un sobreseimiento, una pena puramente sim-
bólica, o nada.
En realidad, el descrédito sobre la administra-
ción judicial es parte de este proceso, pero no pue-
de achacársele a ese sistema toda la culpa. En una
buena medida, el derecho es lo que la sociedad quie-
re que sea, y el país tiene, aunque no lo acepte, la
justicia que en el estado actual de su evolución se
merece. Otros temas vinculados se analizan m á s
adelante.
Esta primera afirmación nos llevará a sostener que
para que cambie la justicia en el país, deberá cam-
biar la conciencia social sobre el derecho. Éste no es
propiedad "de los jueces" o de los otros, es de todos.
Por lo tanto, sin un compromiso firme sobre ciertos
valores, sin que se acabe el doble discurso de pedir
justicia y tratar de impedir que se lleve a cabo, no se
podrá generar ningún cambio en los otros sistemas
involucrados. N i mejores leyes, ni mejores jueces, ni
.una administración tecnificada de justicia podrán
alterar un sistema cultural en el cual la impunidad
y el derecho se confunden peligrosamente, y en el
cual, por comodidad, se imputan sólo a los sectores
dirigentes tendencias corruptas o evasoras de la ley.
Estas tendencias están en toda la sociedad, por lo
que cabe preguntarse válidamente si el interrogan-
te: "¿Quiere el país una administración de justicia
eficiente?" tiene una respuesta única. En realidad, de- .'
bería contestarse que algunos lo quieren: son los que
:
se beneficiarían con tal justicia (acreedores, víctimas ,
de delitos, sus parientes, los abogados de estos gru- f
pos); otros apostarían fuerte a la ineficiencia man-A
tenida: deudores, fallidos, procesados, sus familiares ' i
y amigos; también, algunos abogados poco éticos, a
los que no les basta obtener la menor indemnización
o sanción que pueda corresponderles a sus clientes, ,
sino que los beneficia más que el sistema no funcio- .
ne, con lo que garantizan la impunidad. Pero, y aquí
el grave problema, todo esto tiene cierto aval de par-
te de la población orientada a apañar al desviado, al
deudor o al criminal. Parecería que algunos infrac- \
tores a la ley resultan más simpáticos que otros, y, i
cuentan con un discurso neutralizador o favorable de j
los medios: depende de los intereses que estos medios j
representen, así el delito merecerá condena antici- •
pada, será explicado o justificado. También existe'
en el medio político una concepción de los "derechos
humanos" peligrosamente cercana a ésta: son exigi-
bles los derechos humanos de m i grupo; si se violan j :
los del enemigo, ni es necesario hablar; hasta se lo^
puede justificar. Con este criterio, un concepto fun-
damental de garantía universal queda desvirtuado y
se convierte en un arma política.
El oportunismo social no es buen referente para
un derecho que, por ser tal, no resulta "amigo" ni "sim-
pático", ya que fija reglas que deben ser cumplidas,
hasta que sean cambiadas legítimamente por otras.
Esto, sólo si se acepta la legitimidad legal, como he-
mos visto, y es precisamente lo que no parece vali-
dado como hecho verificable.
En este marco, se diría que han llegado como ani-
llo al dedo los casos de corrupción judicial denuncia-
dos ampliamente por los medios de comunicación.
Sobre unos 850 jueces nacionales, abarcaron, en diez
años, a unos quince. Pero ha sido suficiente para que
la imagen de la Justicia, que alcanzaba según la en-
cuesta nacional Gallup al 59% de confiabilidad en
1984, bajara al 12% en 2001. Curioso es señalar que
en el mismo lapso, la policía bajó del 25 al 17% ,con lo
que está cinco puntos por encima de la Justicia en
27
 confiabilidad, y las fuerzas armadas subieron del 19
al 28%, de lo que resulta que los militares más que
duplican la confiabilidad de la Justicia (La Nación,
19/8/2001) , y nos genera la preocupación sobre la de-
mocracia que antes manifestábamos. Esta evaluación
se le debe a los medios de comunicación, pero ayu-
,da a la tendencia cultural nacional. Ahora no se cree
jcasi en nada ni en nadie. La idea de que "todos son
I corruptos" alcanza y sobra para que cada uno haga lo
( que desee. Total, nadie podrá acusarlo, siendo el acu-
i sador mismo un corrupto real o presunto (lo que re-
vsulta equivalente para el grueso de la opinión).
/, El ataque social a la Justicia también ha tenido co-
. mo marco el sueldo de los jueces. Con olvido de la
independencia que se les pide, y la necesidad de que
no hagan negocios de ningún tipo, el ajuste llama
una y otra vez a la reducción de sueldos, con motiva-
ciones que no tienen mucho de democráticas, aun-
que así se pinten. Trataremos esta situación en otra
parte. Pero señalemos desde ahora que la presencia
de jueces rectos implica la garantía de todo el siste-
ma. Claro que esto no lo piensan ni los economistas
que siguen las recetas del economicismo desnudo,
que se agota-en temas de caja, y jamás incursionan
en la sociología política, jurídica o económica; ni los
medios de comunicación, que hacen coro; ni el co-
m ú n de la gente. En realidad, no sería una conclusión
aventurada decir que en la Argentina la presencia de
una Justicia efectiva, proba, recta y que alcanzara a
todos los que tiene que alcanzar, no es bien vista.
Cuando se lo pide públicamente, es para retacearle
todos los recursos que le permitirían serlo. Luego, se
dirá que la Justicia no funciona, se hablará de la di-
lación de los pleitos, de los procesados sin sentencia,
y de que hay una virtual "denegación de justicia".
El tránsito automotor: sus reglas
y su práctica como laboratorio de la
anarquía y del uso indebido
del derecho en el país
Se nos permitirá hacer una digresión sobre el tránsi-
to urbano. Tema menor, intrascendente, que poco
preocupa a los juristas, politólogos, analistas sociales
y sociólogos, por carecer de valor frente a los gran-
des problemas que aquejan al país. Pero una breve
atención a la cuestión permite obtener algunas con-
clusiones sobre el derecho en general.
Suele sorprender a quien no participe de la cul-
tura vernácula la total falta de respeto mutuo que,
sin causa alguna, o por meras contingencias supera-
bles, se dispensan los automovilistas y peatones en las
grandes ciudades del país, pero especialmente en Bue-
nos Aires. Esta visión cotidiana no permite separar
claramente a conductores profesionales de particu-
lares, y tampoco, en cuanto a la comisión de infrac-
ciones en general, a jóvenes de mayores, ni a hom-
bres de mujeres. En general, y salvo conductas que
son poco habituales, "el otro" se ve como un obstá-
culo que no merece el menor respeto, ante la nece-
sidad de avanzar o de detenerse, de cruzar o de se-
guir, y se lo ignora, se lo insulta o se lo agrede, como
si no fuera un igual sino un mero estorbo. Y se trata
nada más que de un minuto de tiempo. La repre-
sión, en este caso, sobreviene contra el cumplidor: el
automovilista "obstaculizador", que merece agravios
generalizados si respeta las normas; el que, en una
ruta, pretende mantenerse a la velocidad máxima
permitida; el que no arranca velozmente cuando el
semáforo habilita su marcha, el que pide paso a un
29
 t
6. Sobre la reforma del
derecho y de sus operadores
La sociedad y el derecho
Si el derecho legislado puede tener contenidos ajenos
a la realidad social, el derecho efectivamente practica-
do no puede exceder mucho los valores de la socie-
dad en la que existe. De modo tal que, cualquiera sea
la legislación, es una regla sociológica que tales nor-
mas se aplicarán sólo en la medida en que se ajusten
al pensar y al sentir de sus ejecutores N o existe u n
derecho que se pueda aplicar a u t ó n o m a m e n t e .
Se podría sostener que, en un país autoritario, cual-
quier derecho puede aplicarse con tal que haya fuerza
suficiente para sustentarlo. Esta idea no se encuen-
tra confirmada históricamente, en cuanto todo dere-
cho requiere una base de legitimación, así sea el de-
recho de los poderosos de sojuzgar a los que menos
tienen (se puede pensar en el derecho feudal); pero
seguramente es menos cierta en momentos democrá-
ticos, en los cuales si el derecho formal no se ajusta al
sentir social, el practicado lo está, aunque no coincida
con aquél.
Hemos dicho que, en la Argentina, pocos parecen
creer en el poder regulador y corrector del derecho,
y esta observación involucra a una cantidad de jue-
ces competentes en materia penal (según surge de la
investigación 2000c), pero que existe en todos los
contextos.
124
La complejidad y la vastedad del derecho quitan
practicidad a la pregunta "qué derecho quiere la so-
ciedad". Sólo se p o d r í a determinar a grandes trazos,
no en las minucias que constituyen el mayor cuerpo
del orden jurídico positivo. Esto no se ha estudiado
específicamente, pues hace a lo que se llama el"ima-
ginario jurídico": la sensación de justicia que cada
sector tiene respecto de sus necesidades y de los de-
rechos de los otros sectores, y el modo como la cum-
ple el derecho legislado. Si el derecho'refleja siempre
una estructura de poder, no cabe pensar en consen-
so alguno que indique unanimidad, salvo que exista
un improbable acuerdo básico sobre los principios y
valores que deben defenderse y las desviaciones que
deben sancionarse ("contrato social", postulado y ja-
m á s probado).
Pero si la sociedad es inequitativa, el consenso pa-
rece lejos de lograrse. Otra cosa es la unanimidad, que
sería improbable incluso en las "sociedades justas",
cualquier cosa que éstas signifiquen. Parece razonable
pensar que el derecho de propiedad será mayorita-
riamente defendido por ios propietarios o los candi-
datos a serlo (aun esto no es seguro), pero no habrá
p r o p e n s i ó n a respetarlo por los que nada tienen, y
saben que nunca t e n d r á n , ya que al aceptarlo defen-
derían intereses ajenos, nunca propios. ¿ Q u é interés
puede tener quien vive del delito contra la propie-
dad en sostener las penas de prisión para gente en su
misma situación? Es pueril pensar que u n narcotra-
ficante avalará normas que limiten su negocio.
La conclusión obvia es que u n derecho se reputa
justo y se cumple, de acuerdo con el mayor consenso
que sus normas tengan, y en el caso de las institucio-
nes básicas de la sociedad, en la medida en que abar-
quen a la mayoría de la población, aceptando corno
válido que nunca concitará la aprobación unánime,
125
 cualesquiera fueran sus contenidos. Pero en un país te, opción posible. D e l mismo modo, la resistencia al
como la Argentina, en el cual las desigualdades son pago de multas, los incumplimientos en los pagos de
crecientes y las brechas no sólo n ó se cierran, sino que servicios, las ejecuciones hipotecarias que siguen a
se amplían, es difícil entender c ó m o u n derecho pue- p r é s t a m o s garantizados, cuando llegan a cierto nivel,
de ser aceptado por el grueso de los implicados. dificultan las acciones individuales. El problema es
Cabría pensar, a partir de tales consideraciones, social, y el derecho ha perdido su margen de efecti-
que el derecho opera para los que están incorpora- vidad, que es el cumplimiento voluntario y posible de
dos al sistema, y no t o m a en consideración a quienes las normas por la mayoría.
no existen en él o son descalificados (desocupados
Esto dificulta cualquier e v a l u a c i ó n del derecho
crónicos, marginales, delincuentes de sectores bajos,
como variable de integración en una sociedad no jus-
militantes del antisistema, e t c é t e r a ) . Ocurre en la
ta, por lo menos para la comunidad en su conjunto.
Argentina con la tolerancia de los crecientes asenta-
Sin este requisito, no puede haber consenso posible
mientos ilegales, con las actividades semimendican-
que abarque a la m a y o r í a , y no puede n i siquiera
tes, los comercios no autorizados en la vía pública, la
decirse que "la m i n o r í a se desvía". N o hay tal mino-
ebriedad callejera y otras conductas otrora castiga-
ría, sino que la misma sociedad se encuentra divi-
das, y hoy sin sanción real. El hecho mayor es la i n -
dida en grupos antagónicos o indiferentes, cada uno
diferencia frente al delito, ya que el problema de la
de los cuales puede tener una idea m u y distinta de
resistencia policial a tomar denuncias ha derivado en
lo que es justo y del derecho que debe aplicarse en
la no formulación de las que se sabe que no t e n d r á n
cada caso. Pensamos que tales distinciones existen
destino alguno. Las personas medias dejan de creer y
t a m b i é n entre abogados y jueces, que son los encar-
terminan tolerando, como una maldición, su reali-
gados de aplicar el derecho, s e g ú n lo ratifica el am-
dad. Si la situación se les torna insoportable, puede
plio abanico de opiniones recogidas en nuestras i n -
que intenten migrar a otra sociedad donde creen que
se les garantizará su seguridad. vestigaciones.
Nuestra conclusión, obvia luego de lo dicho, es que
La impotencia del sistema oficial para hacer c u m -
un sistema operativo de derecho requiere un acuer-
plir las normas se extiende. La situación en la cual la
do básico que sólo se puede tener si no existen con-
clase media cada vez se empobrece más, y debe ha-
tingentes mayoritarios fuera de la sociedad civil. U n
cer malabares para no caer, no hace propicio el cam-
modelo de exclusión no permite la existencia de u n
po para el c u m p l i m i e n t o de normas, aunque no se
derecho integrado; el orden jurídico se vuelve, en ta-
trate de las penales. Cuando se trata de subsistir, no
les casos, la estructura misma del conflicto.
hay margen para la buena letra. El pago de impues-
Tampoco creemos que una reforma social pueda
tos puede ser una obligación cívica a la que algunos
partir de u n cambio en las normas jurídicas; éstas
(o muchos) no se ajustan por avidez, irresponsabili-
cambian cuando se alteran las creencias mayoritarias
dad o indocilidad, pero no es el caso de impuestos
sobre lo que es justo y lo que es injusto. La concep-
que no se pueden pagar, y que obligan a decidir en-
ción racionalista del derecho no se sustenta: para
tre subsistir o abonar. Frente a ello, no hay, realmen-
que el nuevo derecho tenga su lugar en la práctica

126 127
 efectiva, deben ser compartidos los criterios que
avalen su aplicación.
N o se ve en la Argentina c o n t e m p o r á n e a n i n g ú n
principio de acuerdo sobre los temas fundamentales
de la convivencia social; ni respecto de la economía,
tema central desde hace cincuenta años, ni desde las
conductas que deben ser reprimidas y cuál es el t i p o
de represión que debe instrumentarse. Falta asimis-
mo liderazgo social, y estos temas no se debaten am-
pliamente; se puede decir que falta t a m b i é n interés
popular (y nivel educativo) para el planteo de tales
cuestiones: hay, eso sí, superficialidad, prejuicio y n u -
merosos pescadores ideológicos en río revuelto. A fal-
ta de acuerdo, las explicaciones simplistas abundan,
los modelos de salvación se suceden, y las personas
comunes, que poco entienden de cada situación, sal-
vo por observar su propia vida en decadencia, se su-
man a las propuestas o las discuten sin saber a cien-
cia cierta q u é es lo que votan o rechazan.
En este campo, la reforma social depende de u n
modelo político que no se encuentra a principios del
siglo X X I . Mientras no exista, es inútil pensar en la
instrumentación; primero se debe decidir q u é hacer
y luego c ó m o hacerlo. El derecho pertenece al "có-
mo", no al "qué". U n error c o m ú n es pensar que el
derecho soluciona los problemas o que significa so-
luciones: lo único que hace es instrumentarlas, bien
o mal. Pero, por sí mismo, no representa una solu-
ción; si lo que trata de expresar ha sido mal pensa-
do, representa intereses minoritarios o alimenta cier-
tos bolsillos a expensas de otros. N o es m á s que u n
instrumento, no puede ser m á s que quien lo ha idea-
do o lo usa. Sin embargo, el derecho es una parte i m -
portante del ordenamiento social. Mientras la socie-
dad vaya a la deriva, el derecho sólo se aplicará
erráticamente en la medida en que alguien pueda
128
imponerlo y otro no logre eludirlo, no cuando inexo-
rablemente corresponda su aplicación.
De m o d o que deberemos analizar los puntos si-
guientes sobre una base m u y endeble: suponer que
el consenso no existe, y el derecho, en todo caso, es
fragmentario y obedece a los intereses de ciertos gru-
pos. Su aplicación depende de si se está de acuerdo
con tales intereses o en contra de ellos. De modo
que pondremos en el futuro incierto una sociedad
organizada sobre bases m á s firmes y acordadas, en
la que se crea en principios básicos y en su instru-
m e n t a c i ó n por el derecho. Y sobre esta suposición,
admitiendo que se ha pensado bien u n diseño so-
cial, basado en acuerdos mayoritarios que no exclu-
yan a demasiadas personas (siempre h a b r á exclui-
dos, en cualquier sistema, aunque m á s no sea por
decisión propia, o por no aceptar n i n g ú n acuerdo),
entonces sí el derecho puede ser u n instrumento
adecuado o inadecuado, los jueces pueden ser bue-
nos o malos, el sistema judicial puede ser eficiente
o lamentable.
La falla de este razonamiento, para la actualidad,
es manifiesta en cuanto, cualquiera sea el derecho
legislado, los intereses t r a t a r á n de forzarlo en pos de
sus objetivos. Abogados tratarán de que la letra de la
ley exprese lo que no dice, jueces opinarán de con-
formidad con ideologías propias y contrarias a la del
legislador, profesores de derecho girarán en un "cie-
lo de los conceptos" con ajenidad total a la realidad
de sus alumnos, cuando sean colegas, y con cierta es-
quizofrenia respecto de su propia realidad actual co-
mo jueces y abogados. Pero frente a ello, proponemos,
por lo menos, u n sinceramiento, que no existe: ma-
nifestar que el derecho, lejos de ser u n instrumento
de integración, puede serlo de ruptura, y que m u -
chos operadores jurídicos, lejos de hacer lo que pien-
129

san y pensar lo que hacen, tienen u n discurso p ú b l i -
co y otro privado, dicen hacer una cosa y hacen otra,
sostienen u n criterio y aplican una solución basada
en la ideología contraria.
El primer punto de u n cambio sería tener u n de-
recho oficial de mayor coherencia. La coherencia t o -
tal no existe, por supuesto, pero en nuestro caso es
peor, primero por la profusión de normas (la "manía
legiferante", según la cual, donde hay un problema
debe haber una ley, y, si es posible, dos) y segundo
porque el sistema jurídico no se encuentra inspirado
en principios y valores comunes. El sociólogo del de-
recho francés A . J. A r n a u d (1981), al tratar de la ra-
zón jurídica, sostiene que la coherencia amplia de la
razón que sustenta u n derecho sólo se observa en los
momentos revolucionarios, pero que luego se va ate-
nuando al recoger nuevos principios, no obstante lo
cual puede reconocerse. Tal es el caso de la r a z ó n de
la Revolución Francesa, que puede reconocerse en el
derecho francés actual, no obstante las modificacio-
nes sufridas. Pero en otros casos, a una r a z ó n j u r í d i -
ca inspiradora de un sistema (por ejemplo, nuestro
código civil, de inspiración liberal individualista), se
agregan instituciones inspiradas en otras razones j u -
rídicas (por ejemplo, las instituciones agregadas por
la reforma de 1968, como las teorías de la i m p r e -
visión y de la lesión, con inspiración en u n derecho
social), que tornan incoherente el conjunto, y que re-
quieren interpretaciones permanentes sobre la pre-
valencia de uno u otro criterio, de uno u otro valor,
de una u otra razón.
U n ejernpio de esto ha sido el derecho laboral na-
cional; su misma existencia proviene de una r a z ó n
jurídica ajena al derecho civil tradicional, y así ope-
ró por unas décadas. Luego, el retorno al liberalismo
inicial lo violentó hasta que en muchas disposiciones
130
expresa nuevamente la razón jurídica original, que
no tiene en cuenta la p r o t e c c i ó n del trabajo. D e ello
no resulta n i n g ú n sentido unitario.
Si bajamos al nivel formal, el proceso, sea civil o
penal, no parece representar una organización de la
b ú s q u e d a de la verdad, sino un cumplimiento de pa-
sos que representan ficciones reconocidas. En mate-
ria penal, la verdad accesible se veda en virtud de u n
exceso de principios "garantistas" cuyo límite tampo-
co es claro. ¿ Q u é se busca? ¿ Será el castigó de los de-
lincuentes, luego de investigar su culpabilidad, o su
impunidad? ¿Se acepta la responsabilidad individual,
o se postula que la responsabilidad es de la sociedad?
En este campo es difícil saber, en la Argentina de hoy,
q u é se está defendiendo, y quiénes lo defienden, y la
crisis del derecho penal se halla en boca de los trata-
distas, de los profesores y de los jueces.
A partir de un derecho m á s coherente, se p o d r í a
lograr una aplicación del mismo tipo. Pero esta con-
clusión no es segura. Lo que sí puede serlo es que u n
derecho inspirado en principios contradictorios deja
u n marco a m p l í s i m o para divergencias interpretati-
vas ilimitadas, ya que siempre h a b r á una norma, ma-
yor o menor, en la que apoyarse para resolver lo que
se quiera. Esta posibilidad siempre existe (no cree-
mos en la formalización del derecho n i en "jueces c i -
bernéticos", a pesar de todo el esfuerzo que algunos
filósofos hacen). Pero una cosa es que no se pueda
impedir, y otra cosa es facilitarlo de tal manera.
Si t u v i é r a m o s una sociedad con u n acuerdo bási-
co que incluyera a la mayoría, con divergencias
aceptables en cuanto a permitir u n sistema de rela-
tiva coherencia que abarcara a los restantes, y, como
resultado de ello, la posibilidad de expresarlo en u n
orden j u r í d i c o positivo de similar organicidad, ¿qué
nos faltaría para tener u n sistema judicial aceptable?
131