Antecedentes históricos:

Una de las formas que el hombre ha utilizado para desarrollarse en el ámbito

económico y social, es a través del intercambio de bienes y servicios, provocando
así su enriquecimiento, tal intercambio se realiza por una serie de medios, siendo
los principales, los contratos.

Inicialmente estas relaciones económico-sociales se realizaron sin ninguna

regulación legal, pero con el paso del tiempo se ha ido llegando a codificaciones
que dejan de ser rudimentarias y evitan violaciones que ponen en riesgo la
equidad en las operaciones de derechos y obligaciones.

Es así que, los contratos como los conocemos hoy en día, tienen su origen en
Roma, pero su afianzamiento se fue dando con el tiempo a través de la evolución
de las instituciones jurídicas complementarias. Es entonces que, si bien es cierto
el contrato nació en el derecho romano primitivo pasando por el clásico y
tomando forma por el derecho Justiniano; de este pasa al derecho medieval en
el cual no se percibe un desarrollo notable de la institución del contrato.
Evolucionando dicho al derecho canónico, el cual formula ciertas formalidades
para sus aplicaciones contenidas en el juramento sacerdotal. Luego el contrato
logra su afianzamiento en el Derecho moderno del cual el Código de Napoleón
toma un sentido imperante, en esta etapa se busca desvincularse del formalismo
exagerado del derecho canónico debido al acrecentamiento del tráfico comercial,
entre otros y debido a la exaltación de los derechos individuales forjados después
de la Revolución Francesa con la premisa de libertad, igualdad y fraternidad.

1.1. Derecho Romano:1

Hemos de considerar que el contrato en el Derecho romano hace referencia a

todo negocio jurídico privado patrimonial celebrado entre dos personas, que por
medio de una convención tiene por finalidad la creación de obligaciones, ya sean
éstas unilaterales o bilaterales. Vemos que en las legislaciones primitivas los

1
Peña y Arguello, Guzmán. Manual de Derecho Romano: Historia e instituciones. Buenos Aires
– Argentina. Edit. Astrea. 1998. Pág. 297 – 337.
contratos son mayormente un procedimiento, ya que la voluntad humana por sí
sola no origina obligaciones, y para que éstas existan deben cumplirse una serie
de formalidades.

Es así que para los romanos el contrato era toda convención destinada a producir
obligación, aunque el derecho natural reconocía que, si el objeto de la convención
era lícito, aquel que se había comprometido libremente, estaba obligado, porque
toda convención lícita era legalmente obligatoria, pero el derecho romano jamás
admitió ese principio de forma absoluta y aun en la época de Justiniano, por los
días finales del imperio, el simple pacto, no bastaba para crear la obligación civil.
El derecho civil solo reconocía la obligatoriedad si esta estaba acompañada de
ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las
partes, para así evitar pleitos y encerrar los límites precisos de las voluntades.
Estas formalidades consistían en; palabras solemnes, menciones escritas y la
remisión de una cosa hecha por una de las partes a la otra. Aunque con el paso
de los años, con el ensanchamiento del imperio, el cual añadía cada vez más
territorios, ensanchando a su vez sus posibilidades comerciales, muchas de estas
reglas fueron derogadas en beneficio de los negocios practicados entre los
ciudadanos y entre estos y los peregrinos los que lograron así negociar más
fácilmente entre ellos.2

Considerándose 4 tipos de contratos, según las Institutas de Gayo, de derecho

estricto y contratos de buena fe, desde los fines de la república de la república,
según las formalidades de la convención.

 Los contratos verbis o verbales:

Los cuales estaban acompañados de palabras solemnes que se ajustaban a los

sistemas legales, es decir el pronunciamiento de los verba, constituía un
compromiso adquirido por virtud de un juramento ante la divinidad con formas y
palabras, cuando se daba la violación de la promesa tenía carácter de delito
religioso. Por ejemplo, si la sponsio no concedía un derecho a favor del que con

2 Castañeda, Eugenio: "El Derecho de los contratos": Teoría General de los Contratos, tomo I.
Lima – Perú., Edit. San Marcos. 1966. Pág. 25 – 28.
ella se beneficiaba, sino que constreñía al sponsor ante la divinidad. Los contratos
verbis se caracterizaban por ser formales, a la par que de derecho estricto y
unilaterales, pues las obligaciones que creaban sólo estaban a cargo del sujeto
pasivo de la relación, siendo estos la promesa de dote, la estipulatio y el
juramento de liberto.

 Los contratos litteris o literales:

Que exigían menciones escritas hechas en el registro (el codex accepti et

expensi), como elemento esencial y constitutivo, se caracterizaron por ser
formales, unilaterales y de derecho estricto. Entre ellos cuentan, los nomina
transcriptia (contrato de ciudadanos) y los chirographa y syngrapha (contrato de
peregrinos).

 Los contratos en re o reales:

En los cuales la solemnidad o la formalidad, dejan lugar, como elementos

esenciales, a la entrega de la cosa, como consecuencia del acuerdo de
voluntades, el consentimiento que acompaña a esa entrega, por si mismo acción
al acreedor para exigir su restitución. solo lo son cuando se le ha entregado una
cosa u objeto al deudor.

Mediante este contrato una persona, el fiduciante, transmitía a otra, el fiduciario,

la propiedad de una cosa con la obligación de éste de restituirla en un
determinado plazo o circunstancia, siendo estos: el mutuo o préstamo de
consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.

 Los contratos formados solo consensus:

Eran las convenciones que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las

partes, aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los
contrayentes con independencia de la forma en que esa voluntad se manifestara,
estos integraban en Roma la categoría de los contratos consensuales (solo
consensu contrahitur obligatio), siendo el valor del mero consentimiento como
elemento constitutivo de un contrato o como causa civilis suficiente para que
nacieran obligaciones protegidas por actiones civiles, fue reconocido durante toda
la época clásica únicamente para cuatro figuras típicas nacidas al amparo del ius
gentium, como: la compraventa (emptio venditio), la locación o arrendamiento
(locatio conductio), la sociedad (societas) y el mandato (mandatum).

Integraban el sistema contractual romano, además de las cuatro categorías

típicas estudiadas, otras convenciones:

 Contratos innominados:

Que son relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en las que una de las
partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una prestación
de distinta índole, y ésta a su vez se ha obligado a realizar, en cambio, otra
prestación convenida; siendo convenciones que producían obligaciones y se
transformaban en contrato cuando una de las partes había cumplido la prestación
a la cual se había obligado, momento en que el otro contratante tenía que cumplir
su respectiva contraprestación, las figuras reconocidas con este término eran, la
permuta, el aestimatum y el precario.

 El pacto:

Es el acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad

alguna, según el antiguo derecho, tales acuerdos sólo podían generar obligatio
si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile o por las causas
reconocidas por el gentium. De lo contrario, los simples pactos, llamados pactos
desnudos (nuda pacta), carecían de efectos jurídicos, es decir, no engendraban
obligaciones civilmente exigibles al no estar provistos de acción, afirmando como
preponderante en las relaciones la obligación como el elemento subjetivo, esto
es, la voluntad y el consenso, reconociendo cierta protección a los pactos que no
fuesen contra las leyes o en fraude a una de las partes, reconociendo una
excepción, la exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la otra
parte hubiera demandado judicialmente en contradicción con el acuerdo
celebrado. Así, el pacto llega a caracterizarse esencialmente por su eficacia
procesal negativa. Tal defensa procesal podía hacerse valer cuando el pacto se
adhería a un contrato de buena fe, pudiendo concluírselo en el momento del
contrato o posteriormente.

El desarrollo de estos tipos de contratos se dio de la siguiente manera, bajo las

siguientes obligaciones de naturaleza contractual:

 El nexum

Es considerado el origen del contrato, el cual establecía una suerte de derecho

real del acreedor sobre el deudor, aunque el derecho del acreedor no resultaba
de un acuerdo de voluntades sino de un (damnatio), sujeta a condición, que se
expresaba del siguiente modo: “si el deudor no me reembolsa, será damnatus”.

Este procedimiento se realizaba por medio de las formalidades del cobre y de la

balanza (per aes et libram), es así que este sistema funcionaba pesando la
cantidad del metal en una balanza sostenida por un "Libripens" quien era la
autoridad religiosa, y cinco testigos que representaban las cinco clases en que se
dividía la población de Roma. Unida a esta solemnidad iba unida una declaración
del deudor o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contenía una
damnatio, que era el equivalente a una verdadera condena y que utilizaba al
manus infectio contra el deudor que no pagaba, la damnatio era en otras palabras
la entrega del propio cuerpo del deudor, que estaba comprometido como garantía
de pago de la deuda que contraía. Esta condena podía empujar al deudor hacia
la esclavitud, y podía ser víctima también de grandes abusos por parte del
deudor, como ser encadenado, abusado físicamente o ser sometido a trabajos
forzados.

El nexum solo se libraba mediante un pago especial, acompañado de la

solemnidad "aes et libra" así como también de una nuncupatio. Después de
muchos años de lucha entre los patricios y los plebeyos, y luego de los excesos
cometidos por los acreedores contra los deudores (nexi), estos abusos
provocaron una medida legislativa.

En el año 428 de Roma, la Ley "Paetelia Papiria" intervino a favor de los nexis,
declarando libres a los ciudadanos esclavizados por deudas. Esta ley prohibió el
encadenamiento de aquellos declarados nexis, prohibiendo el que pudiera
comprometer su propia persona (hábeas) en provecho del acreedor, solo
pudiendo comprometer sus bienes. De esta forma cayo en desuso la nexis.

 El sponsio:

Luego aparece una manera de contratar que reemplaza al nexum y que consistía
en una pregunta hecha por el acreedor seguida de una respuesta dada por el
deudor. En una primera etapa sólo podían prometer con esas palabras solemnes
los ciudadanos, ya que para ello debían emplear la palabra spondere; por ello se
la conoce como sponsio. Más adelante también se permitió a los peregrinos que
usaran de esa manera de contratar, aunque utilizando otros verbos, porque el
spondere era de uso exclusivo de los ciudadanos. De esta manera se llegó a la
stipulatio o estipulación.

 La stipulatio

La estipulación constituyó el típico ejemplo de los contratos verbis o verbales del

Derecho romano, pues para que se perfeccionaran debían pronunciarse palabras
solemnes. Los otros casos de contratos verbales eran la dictio dotis o promesa
de dote, y la jusjurandum liberti o juramento de los libertos. La importancia de
la estipulación reside en que no era un contrato con un objeto determinado, sino
una manera de contratar, por lo que se la podía utilizar para una serie de
relaciones jurídicas que de otro modo no tenían sanción. Así el simple pacto para
hacerlo obligatorio podía ser revestido de la forma de la estipulación. Los
inconvenientes que presentaba era que sólo podía aplicarse a contratos entre
presentes y no entre ausentes, y que sólo sancionaba obligaciones unilaterales,
pues uno solo contraía compromiso, para que lo hicieran ambas partes debían
realizarse dos estipulaciones.

 Los contratos litteris:

Con el tiempo surgieron los contratos litteris o literales, que se formaban por una
escritura hecha sobre un registro en condiciones determinadas. El origen de los
mismos se debe a una antigua práctica de contabilidad que realizaban los
romanos. Ciertas anotaciones, las nomina arcaría, que se hacían como medios
de prueba, dieron origen a las nomina transcriptitia, que se convirtieron en
contratos litteris. De esta manera a través de un juego de escrituras, se daba
origen a obligaciones. Existían las nomina transcriptitia a re in personam y las
nomina transcriptitia a persom in personam. El contrato litteris permitía la
formación del consentimiento entre ausentes. Como vemos estos contratos, tanto
los verbales como los literales eran solemnes, y no admitían que la simple
voluntad creara obligaciones. Tenemos luego la categoría de los contratos reales,
que se caracterizaban porque para su perfeccionamiento debía entregarse una
cosa. La formaban el mutuo, comodato, depósito y prenda. El antiguo Derecho
romano sólo había sancionado uno de esos contratos reales: el mutuo; las demás,
aunque la cosa se hubiese realmente entregado, seguían la suerte de los pactos
en general, es decir eran simples convenciones desprovistas de acción para exigir
su cumplimiento en juicio.

Recién hacia el fin de la República el pretor les dio una acción in faetum, que, en
épocas del Imperio, al sancionarse al comodato, depósito y prenda como
contratos reales, se convirtió en acción in ius, con una denominación distinta para
cada uno de esos contratos. Hasta llegar a este estado, en la práctica las partes
recurrían al procedimiento de la fiducia.

 Los contratos consensuales:

Otra categoría de contratos admitidos por el Derecho romano, era la de los

contratos consensuales, que se perfeccionaban por el sólo consentimiento. Ellos
eran: la venta, la locación, la sociedad y el mandato. Los contratos verbales y los
literales, formaban la categoría de los contratos formales. Los reales y
consensuales, la de los no formales. Pero todos ellos integraban la de los
nominados, por oposición a los innominados. Estos eran formados por aquellos
pactos en los cuales una parte ya había ejecutado su obligación. Desde ese
instante la otra parte podía ser obligada a cumplir su prestación o a devolver lo
que hubiese recibido. Se reducían a los siguientes tipos: do ut des (doy para que
des), do ut facias (doy para que hagas), facio ut des (hago para que des) y facio
ut facias (hago para que hagas).

 Los pactos pretorianos y legítimos:

Había otros pactos a los cuales el pretor les dio sanción, por eso se los conoce
como pactos pretorianos: el pacto de constituto, el de juramento, el de recepta
y el de hipoteca. Y hubo otros que recién se los sancionó en el Bajo Imperio,
conociéndoselos como pactos legítimos: el de dote, el de donación y el de
compromiso. Estos pactos pretorianos y legítimos que estaban provistos de
acción, eran los pacta vestita, por oposición a los pacta nuda (pactos desnudos).

Justamente estos últimos, señalan la característica del Derecho romano de sólo

conferir acción a aquellos que estuviesen expresamente previstos en su
legislación. Todas aquellas convenciones que no reuniesen las características de
las figuras previstas (verbis, litteris, reales, consensuales, pactos sancionados), o
que no tuviesen por lo menos ejecución de su obligación por una de las partes
(innominados), no daban acción. Con lo cual en esos casos la sola voluntad no
bastaba para crear obligaciones. Es decir, existía la regla ex nudo pacto actio ton
nascitur.

1.2. Derecho Medieval:3

En esta época principalmente se nota que no hay una novedad o aportación

importante en la evolución del contrato, debido a las condiciones económicas
precarias que se desenvuelve, las guerras constantes, la escasez de
comunicaciones. La llegada del Derecho de los pueblos germanos, mediante las
invasiones bárbaras, implicó un retroceso respecto a la incipiente evolución hacia
la categoría de contrato, y un formalismo arcaico, por cuanto estas comunidades
mezclaban un fuerte elemento formal con elementos simbólicos, e incluso el
miedo a la venganza privada era una de las razones para que se procediera al
cumplimiento de los acuerdos.

3
Lavalle Zago, Eduardo. “Contratos en General”. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas. 1991. Págs.
27 – 32.
Las formas jurídicas contractuales, con precarias propias de una economía
incipiente, la madurez del desarrollo del derecho de cosas contrapone a un
derecho de obligaciones postergado que se ampara en formas elementales. Es
así que se desarrollan contratos como la promesa, en la época franca, la entrega
de un documento constitutivo de la deuda. También la institución de la prenda,
donde no había obligación de responder a cargo del dueño de la prenda: se
trataba de una obligación real. Uno de los contratos sobresalientes en esta época
es el contrato de feudo.

 Contrato de feudo:

Este contrato se llevaba a cabo por el homenaje, este entrañaba obligaciones a

cargo del vasallo y del señor, obligaciones severamente sancionadas por la
costumbre, el homenaje tomó las formas de la commendatio franca, consistía en
poner frente a frente a dos hombres: uno que iba a servir y otro que deseaba
ser jefe; el primero unía y las ponía las manos reunidas del segundo, símbolo
indudable cuyo sentido se acentuaba algunas veces todavía más porque se
arrodillaba. Después, jefe y subordinado se besaban en la boca, símbolo de
acuerdo y de amistad, y con algunas breves palabras, el vasallo se reconocía el
“nombre” de su contraparte, el juramento de fe y el sacramentum fidelitatis.

El señor adoptaba a un nuevo vasallo dándole armas o un símbolo (briznas de

paja y un bastón); lo reconocía, así como a uno de los suyos. Pero en la mayor
parte de los casos no se limitaba a esas simples relaciones personales.
Generalmente, el homenaje del vasallo tenía como contrafigura la investidura o
la entrega del feudo. A veces la investidura era real y se hacía sobre el mismo
terreno; cuando se trataba de tierras, el señor las mostraba al vasallo y las
recorría con él (enseñanza de la tierra). Otras veces, la investidura era tan sólo
simbólica; el señor entregaba al vasallo un objeto material, un bastón, una lanza,
que figuraba la cosa concedida.

Los eclesiásticos juraban también la fe, pero no rendían homenaje, ya que este
era considerado reprobable, por consistir en poner la mano que consagraba el
cuerpo de Cristo en una mano sucia de sangre.
A partir del siglo XII, se sustituyó más sencillamente por un documento; la
confesión por la que el vasallo reconocía tener del señor aquello que se contenía
expresamente en el documento: la relación, la “enumeración”.

En torno al contrato de feudo, dada la denominación otorgada a un modo de

producción, tal y como lo es el feudalismo se constituyó un verdadero modo de
vida, que hoy en día ha dejado de existir, tanto ese modo de vida, como su
fundamento jurídico y en ese sentido el contrato que le dio denominación.

Se desarrolla una cultura que encierra en los monasterios y que impide el derecho
privado y su institución esencial, el contrato, no pudiendo avanzar en forma
notable por encima de la evolución del derecho romano, siendo toda la Edad
Media correspondiente al pensamiento religioso. Sin embargo, una influencia
mucho más modernizadora supuso la del Derecho canónico, que mantenía la
obligación de veracidad y la de respetar la palabra dada.

 El Derecho Canónico:

Se debe comenzar por destacar la gran relevancia del Derecho Canónico, cuya
fuerza integradora y creadora en temas civiles es destacable. Ello será posible
debido a que el Derecho Canónico medieval no es un Derecho estrictamente
confesional, sino que aporta soluciones concretas a cuestiones civiles como por
ejemplo contratos, herencias, matrimonio y causas matrimoniales (en el ámbito
de las obligaciones y contratos los "Manuales de Confesores" tuvieron especial
relevancia”).

El surgimiento del derecho canónico, se vale del derecho romano para regular
aquellas relaciones que no habían previsto debidamente. Sus fines principales
son la preservación de la unidad del culto y de la fe y la sanción, herejía, por lo
que el contrato no es tomado en cuenta como principal sino supletoriamente, en
virtud del cual las partes contratantes comprometían su fe jurando sobre los libros
Sagrados y sobre Reliquias. El que no cumplía con su promesa violaba la fe,
incurría en mentira. De ese modo los canonistas llegaron a admitir el carácter
obligatorio de los pactos desnudos.
Se plantea y compara al Derecho Canónico con el Derecho Civil que, “más libres
del influjo de la tradición romana que los civilistas, los canonistas elaboran un
concepto de contrato que otorga gran valor al consenso, y establecen la idea de
que la voluntad es la fuente de la obligación, desligándola del rígido formalismo
romano.

Por otra parte, dato necesario para comprender ese progreso, la doctrina
canónica se encuentra influida, como es perfectamente imaginable, por toda una
serie de motivaciones éticas y religiosas (como las que imponen la fidelidad a la
palabra dada y el deber de veracidad), de las que se deriva la obligación de
observar los pactos aunque se trate de simples pacta, faltar a una promesa es
un engaño, y por lo tanto, pecad y, como pecado que es, la doctrina canónica se
encarga de encontrar los medios oportunos para reprimir dicho pecado, pecado
cometido por aquellos que no mantienen sus pactos o sus promesas. Algunos de
sus principios resultarán de vital importancia en el orden jurídico-privado: la bona
fides, (buena fe) el principio de humanitas, el principio de espiritualización de los
conceptos, así como el de aequitas (equidad)”.

Podemos derivar varios elementos que el Derecho Canónico introdujo en el

concepto de contrato como fueron el cumplimiento de la palabra empeñada, la
presunción de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones que constituye
a contrario sensus de la buena fe, un principio eminentemente contractual, que
engloba un concepto más concreto que aquella, lo cual hace referencia a uno
bastante abstracto; con él se pretende lograr que ambas partes tengan una
afectación patrimonial proporcional a los beneficios que en la ejecución del
contrato puedan obtener cada una de ellas, lográndose así la justicia contractual.4

Más adelante se sostiene que la simple convención es obligatoria como si hubiese

existido una estipulación. Este nuevo principio creó resistencia entre los
romanistas, pues alteraba el concepto que formuló el Derecho romano, de que
el solo consentimiento formaba el contrato sólo en los casos de contratos

4
Miranda Canales, Manuel. Teoría General de los contratos. Lima – Perú. Edit. Jeas. 2015. Pag.
600
nominados. Pero la fórmula solus consensus obligat fue imponiéndose y ya en el
siglo XVI se la admitía sin discusiones en la práctica; consagrándola al siglo
siguiente los juristas Loysel y Domat, y en el XVIII, Pothier. Era la consagración
del pacta sunt servanda, al cual contribuyeron la escuela del Derecho natural y
la filosofía imperante en el siglo XVIII.

Entre los siglos XII y XIII, inicia un repunte de las actividades comerciales (que
en estricto sentido, históricamente, nunca volvería a decrecer, salvo los breves
lapsos de crisis), las ciudades empiezan a crecer, una nueva clase social está en
ciernes (la burguesía), ciertos aportes tecnológicos llegados a Europa tanto por
las Cruzadas, como por los Árabes inciden en la productividad, todo ello en
conjunto motivó que fuese necesario una reglamentación diferente, ad hoc, con
las nuevas circunstancias y problemática que se estaban generando.

La rapidez, característica del tráfico mercantil, urge de disposiciones que

requieran de una formalidad menos solemne, sin menoscabo de la seguridad
jurídica. “Resistido por los romanistas, el principio voluntarista tiene mayor
aplicación en el campo del derecho comercial que en el del civil.” Esto evidenció
una razón más para que la ciencia jurídica volviese a ser motivo de estudio. Las
causas que generaron el resurgir del pensamiento jurídico actuaron
conjuntamente, es decir, aisladamente no hubiesen incidido en el cambio que se
presentó, todas en cierto sentido fueron causa y efecto de las otras, en este
sentido, el sentimiento marcial-bélico reflejado en las Cruzadas (a las cuales, la
luz de la ciencia ha descubierto más fines comerciales que religioso-espirituales)
y por supuesto en la lucha de reconquista emprendida por los reinos cristianos
de la Península Ibérica en contra de los Árabes, que significaron un intercambio
cultural muy fuerte, que enriqueció sobremanera todos los aspectos culturales de
los pueblos europeos, y que se vio por supuesto reflejado en el campo jurídico.

1.3. Derecho Moderno:5

5
Borda, Guillermo. Manual de Contratos. Buenos Aires – Argentina. Edit. Abeledo Perrrot. 2012.
Págs. 14 - 16
En la edad moderna, los teóricos del Derecho natural, que en cierta medida
secularizaron las ideas previas al Derecho canónico, admitieron sin reserva la
voluntad como fuente de obligaciones. Fue Hugo Grocio quien en su obra De iure
bello pacis fundó todo su sistema en la “necesidad de cumplir las propias
promesas”. Aparece por tanto el contrato como categoría donde el pilar básico
es la simple voluntad de obligarse.

El siglo XIX fue testigo de la máxima exaltación de la voluntad como poder. El

nuevo orden instaurado por la revolución francesa hizo concebir a sus teóricos la
ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes, justos y unidos
por los principios libertad, igualdad y fraternidad. El ideal era que esos hombres
regularan espontáneamente sus relaciones reciprocas; toda intervención del
estado que no fuera para salvaguardar los principios esenciales del orden público,
aparecía altamente dañosa, tanto desde el punto de vista individual como social.
Los contratos valían porque eran queridos; lo que libremente querido es justo
decía Fouillè; esta confianza en el libre juego de la libertad individual en el
contractualismo trascendió del derecho privado al público.

Asimismo, el Código de Napoleón (1804) recogió toda esta serie de pensamientos

individualistas; salvándose los intereses del orden público, la voluntad contractual
impera sin restricciones, siendo el principio de que el solo consentimiento obliga
es consagrado en los artículos 1108 y 1134. Estas ideas se mostraron en
consonancia con el pensamiento individualista y revolucionario de todos los
juristas que influyeron en la redacción, como Domat o Pothier. Hemos de recordar
que en esta época el contrato era una institución tan valorada, que incluso se
situaba en el fundamento constitutivo de la sociedad política (el contrato social)
o se hablaba del matrimonio como contrato matrimonial.

Se rechaza la distinción entre contratos y simples pactos. Pues el mero

consentimiento origina el contrato, con la sola excepción de los contratos reales
y en determinadas circunstancias de los solemnes. No obstante, ello, razones de
prueba vinculadas al aspecto práctico limitan el principio del consensualismo. La
protección de la seguridad jurídica, también concurre al renacimiento del
formalismo.

1.4. Derecho Civil Peruano:

El código napoleónico fue producto de la revolución francesa, cuyo ideal inspiro

el movimiento emancipador en Ibero América y la codificación de su resultado,
pues fue que, a consecuencia de la ruptura de la metrópoli española, la
codificación vino a ser entonces, la reafirmación de las nacionalidades luego de
su independencia y la instauración de las republicas

Por ello, el Código Civil de los franceses, vigente desde 1804, fue el modelo que
inspiró a la codificación civil durante todo el siglo XIX, debido a su demostración
de influencia individualista formulado a través del esfuerzo del pueblo francés
después de su independencia, desarrollándose un desarrollo hegemónico hasta
la promulgación del Código alemán, influyo en la codificación civil tanto europea
como americana, del siglo XIX. El código civil francés, adopto el concepto
genérico el de la convención, estableciéndolo como un género respecto del
contrato que venía a ser una de sus especies. Así, todo contrato era una
convención, pero no toda convención era un contrato y aunque reunió una serie
de aspectos legislándolos como materia propia dela convención, lo que llevaba
implícita una teoría general de la misma, la propia doctrina francesa no la
encontró suficiente para explicar los actos de la voluntad privada como las
unilaterales, toda vez que la convención solo podía ser aplicada en su
bilateralidad y por lo tanto solamente aplicados en actos bilaterales.6

 El Código Civil de 1852:

Habiendo antecedentes que no alcanzaron la sanción legislativa, como el

proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre trabajado entre 1834 y 1836, o que
tuvieron una vigencia fugaz. Como el código civil boliviano de 1831 que se

6
Alpa, Guido. Estudios sobre el Contrato en General. Edit. Gaceta Jurídica. Lima – Perú. 2002.
Pág. 357.
pretendió imponer durante la confederación Perú- boliviana y se promulgo por el
presidente Castilla en1850.7

El código civil peruano del siglo XIX fue promulgado 29 de diciembre de 1851 por
el presidente Echenique en inicio su vigencia el 29 de Julio de 1852, dedicando
el libro Tercero a las obligaciones y los contratos (juntas las dos, denotándose
una acumulación y por ende confusión en esto las instituciones)

 El Código Civil de 1936:

En 1922 se planteó en el Perú la reforma del código civil que venía rigiendo desde
hacía sesenta años. La comisión nombrada al efecto trabajo durante catorce
años, dándose la promulgación del nuevo código el 14 de agosto de 1936 para
que iniciara su vigencia el 14 de noviembre del mismo año. El codificador de
1936, ubico dentro del derecho de las obligaciones al acto jurídico. En una
interpretación sistemática, esas ubicaron podía conducir a considerar el acto
jurídico como una categoría subordinaría al derecho de las obligaciones. Sin
embargo, no podría ser así dado a que son las obligaciones las que quedan
subordinadas al acto jurídico, si es que pensamos en las obligaciones generadas
por la voluntad (contratos). De ahí que la interpretación a la que pudio conducir
la ubicación del derecho de las obligaciones es absolutamente equivocada.8

 El Código Civil de 1984:

Al legislase sobre la teoría del contrato independientemente del acto jurídico en

el código civil vigente no solo se ha subsanado el defecto sistemático del código
de 1936, sino que le da el realce que su tratamiento legislativo requería, al dar
contenido independiente a sus normas en el libro VII “Fuentes de las
obligaciones” del código de 1984.9

7
Bruce St. John, Ronald. La Política Exterior. Edit. Exituno S.A. Lima – Perú. 2005. Pág. 3.
8
Leon Barandarian, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Tomo III. Lima, Perú. Edit. San
Marcos. 1944. Pag. 58
9
Arias-Schereiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Ed. Gaceta Jurídica,
Tomo I. Lima – Perú. Pag. 11
La lesión (Titulo IX)

Contenida en el libro VII de nuestro Código civil, mediante la cual se permite a

la parte “perjudicada”, no del todo, toda vez que al final la otra parte contratante
ayuda a rescindir el contrato o recibir una suma reajustada al valor real del bien;
por ejemplo, todos en algún momento nos encontramos en la necesidad de
recurrir a otra persona para satisfacer nuestras necesidades económicas, como
el caso del padre de familia que necesita vender un bien para cubrir el costo de
la operación de su hijo; sin embargo el legislador no ha considerado que, como
hace notar el Dr. Alfredo Bullard10, la aplicación de tal institución desincentiva
operaciones de rescate, lo que implicaría el desinterés de quienes estén dispuesto
a satisfacer las necesidades de aquellos que se encuentre ante una necesidad,
ya sea que lo hagan por caridad o por el ánimo de obtener un lucro mayor que
en una situación de mercado ordinaria, pues al final la parte supuestamente
perjudicada, podría solicitar la rescisión por lesión.

Consideramos como el concepto objetivo de lesión que, ésta se produce cuando

existe una desproporción evidente o notable entre las prestaciones, mientras que
la concepción subjetiva atiende principalmente al aprovechamiento por una parte
de la necesidad o inexperiencia de la otra. Nuestro Código civil adopta la
concepción Objetiva-Subjetiva al momento de regular la Lesión a través de los
contratos, pues para su configuración deben concurrir tres elementos: un
elemento objetivo y dos subjetivos, siendo que no presenta una definición clara
de esta figura en el artículo 1447, como podemos abordar que: “La Lesión vendría
a ser el aprovechamiento de una de las partes de la necesidad apremiante de la
otra, siempre y cuando este aprovechamiento se vea reflejado en que la
desproporción de las prestaciones sea mayor a las dos quintas partes (Lesión
menor) o sea igual o superior a las dos terceras partes (Lesión Mayor)”.

Podemos concluir señalando que, la lesión constituye una causal de rescisión que
opera cuando el lesionado sufre un desmedro económico por un notorio

10
Bullard Gonzales, Alfredo y otros. El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y Problemáticas
Actuales. Lima-Perú. PUCP Fondo Editorial. 1994. Pág. 29
desequilibrio entre los valores de la prestación y la contraprestación existente al
momento de la celebración del contrato. La razón de ser de la lesión es que ella
trata de equiparar las situaciones de desequilibrio que suelen presentarse frente
a un caso de emergencia, en el cual una de las partes se aprovecha del estado
de necesidad del otro para obtener un excesivo provecho económico.

2.1 Antecedentes históricos:11

 Época romana12:

Sus orígenes se remontan a la Ley de las XII Tablas (450 a.C.) que combatía la
usura, cuyo excesivo formalismo fue utilizado con la posterior aparición del Pretor
romano”, quien resolvió adoptar un medio más atrevido, en virtud de lo cual se
anulaban las consecuencias del acto y se lo tenía por no realizado, que es el
recurso por in integrum restitutio.

En el s. III de la era cristiana Dioclesiano y Maximiliano le dieron forma al

establecer en la Ley Segunda, incorporada luego con el Corpus luris Civiles de
Justiniano, que concede la acción rescisoria al vendedor cuando el precio pagado
por el bien es menor que la mitad de su precio verdadero, o sea aceptando el
criterio objetivo. Se justifica esta solución en el razonamiento de que, si se vende
por menos precio una cosa de precio mayor, es humano que, restituyéndose el
precio al comprador, se recobre la cosa vendida, mediante la autoridad del juez.

 Edad Media:

En la Edad Media, el Derecho Canónico lo impulso bajo la inspiración aristotélica

del justo precio y de los conceptos expresados por Tomás de Aquino, quien
sostuvo que en los contratos de cambio debe prevalecer la reciprocidad
proporcional. Esta Ley Segunda llegó a ser conocida por los glosadores y
postglosadores, quienes extendieron los alcances de la lesión a la venta de todos
los bienes, y no solo inmuebles, y que también pudiese invocarla el comprador

11
De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General: Primera Parte. 2da. Edic. Lima - Perú.
Fondo Editorial PUCP. Tomo III. 1993. Págs. 52 - 57.
12
- Peña y Arguello, Guzmán. Manual de Derecho Romano: Historia e instituciones. Buenos
Aires – Argentina. Edit. Astrea. 1998. Págs. 456 – 460.
(y no solo el vendedor) cuando el precio pagado por él resultare superior en una
mitad al estimado como justo.

Ante la dificultad de separar la lesión de los vicios del consentimiento, los

glosadores la refieren a alguna circunstancia que influya en la libertad del
consentimiento, concluyendo que esta circunstancia es el dolo. Es ahí que surge
la expresión dolus re ipsa, por considerarse que el dolo se encuentra en el
carácter sospechoso del acto.

En tiempos de los postglosadores se extendió la lesión a otros contratos como

arrendamiento, permuta y partición, acentuándose después la tendencia hacia la
generalización total por inspiración de la doctrina cristiana que impone el deber
de caridad y amor al prójimo y debido a la decisiva influencia de Santo Tomas,
se desarrolla la "teoría de justo precio", que prohibía obtener de un contrato un
provecho excesivo con perjuicio del otro contratante, lo que llevó a admitir la
lesión en todos los contratos onerosos inclusive los aleatorios.

 Edad Moderna:

El Código civil francés de 1804, fruto del liberalismo que surge con la Revolución
Francesa, busca por todos los medios de robustecer la libertad contractual y
consagra la fórmula de que las convenciones tienen fuerza de ley entre aquellos
que las han hecho (artículo 1.134). Dentro de esta concepción, se aceptó como
principio general que la lesión no vicia las convenciones sino en ciertos contratos
o con relación a ciertas personas (artículo 1.118). Llegado el momento de tratar
el título de la venta, se puso a debate la fórmula del proyecto presentado por la
Comisión de Gobierno en 1800, que aceptada la rescisión del contrato por lesión
enorme. Se reconoce que fue decisiva la intervención de Napoleón, entonces
Primer Cónsul, quien inclinó la balanza en el sentido de admitir la rescisión por
lesión con carácter objetivo únicamente en materia de enajenación de inmuebles
y sólo en favor del vendedor. Es por eso que se dice que, los redactores del
Código civil francés quisieron garantizar la seguridad jurídica.
Es el Código civil alemán de 1900 el primer cuerpo legal que, aunque
veladamente, incorpora la lesión a todos los contratos y abandona el criterio
objetivo de la lesión enorme para reemplazarlo por una concepción· subjetiva,
que pone énfasis en la explotación por uno de los contratantes de la necesidad,
ligereza e inexperiencia del otro. El camino abierto por el Código civil alemán fue
rápidamente seguido por el Código de las obligaciones suizo de 1911, que en su
artículo 21 dispone que un contrato en el cual hay desproporción evidente entre
la prestación prometida por una de las partes y la contraprestación de la otra,
puede rescindirse a pedido de .la parte lesionada, si la lesión ha sido determinada
por la explotación de su penuria, ligereza o inexperiencia.

 Perú:

En el Perú la lesión fue retomada por influencia de la legislación española y en la

Novísima Recopilación de 1805 se extendió a toda clase de contratos, incluyendo
la renta vitalicia. El Código Civil de 1852 le dio igual amplitud.

En cuanto al Código Civil de 1936, en las actas de la Comisión Revisora se aprecia

la polémica que existió entre sus integrantes y en la que de modo particular
destacan las opiniones de Oliveira, Olaechea y La Jara y Ureta. Finalmente, a
propuesta del Ministro de Justicia de aquel entonces, Diómedes Arias Schreiber,
se acordó incluir la lesión, pero limitada al vendedor en las ventas de predios
rústicos y urbanos, y siempre y cuando hubiera precio vil, esto es, una diferencia
de menos del 50 % entre el valor real y el precio de venta, lo que se hizo
extensivo a la división y partición de la herencia.

Con esta solución se encontró un punto intermedio entre las posiciones radicales
que la hacían extensiva a todos los contratos onerosos y conmutativos y –por
otro lado- que la negaban, por considerar que no constituía una categoría jurídica
específica y se confundía con los vicios del consentimiento.

El Proyecto del Código Civil de 1984 la consagró, señalando que la sola

desproporción evidente entre la prestación y la contraprestación al momento de
la celebración del contrato no autorizaba su invalidación y ésta solo se producía
si resultare del abuso consciente por la parte beneficiada con ella como
consecuencia del estado de necesidad en que se encuentra la contraparte o de
su inexperiencia.

Son dos los criterios fundamentales para establecer la existencia de lesión en un

contrato.

Uno es el objetivo, de inspiración romanista, que exige la presencia de un

desequilibrio de las prestaciones, que en doctrina se conoce como precio vil. Aquí
la desproporción puede ser establecida mediante una fórmula matemática
(menos del 50 por ciento, las dos terceras partes, etc.) o un concepto genérico,
como “exorbitante”, “chocante”, “anormal”, “evidente”, “enorme”, etc., y su
probanza constituye una cuestión de hecho.

El otro es el subjetivo. La rescisión solo opera cuando la desproporción resulta

del abuso consciente del estado de necesidad o de la inexperiencia del lesionado.

Como el Proyecto no contenía fórmula matemática, se convocó a la Comisión

Revisora para que la revise en este extremo. El artículo correspondiente quedó
así:

“Artículo 1447.- La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la
desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es
mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del
aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro. Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la
desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos.”

2.2 Naturaleza jurídica:

Debe partirse de la premisa consistente en que si el lesionado no se encontrara

en estado de necesidad no habría accedido a la pretensión del lesionante y que,
por lo tanto, su voluntad varía exclusivamente debido a la existencia de esa
necesidad.

 No es error:
Pues no es una falsa apreciación de la realidad. La víctima de la lesión conoce
perfectamente el acto que ejecuta, de tal forma que su declaración coincide
perfectamente con el acto que desea realizar. Hay concordancia entre la voluntad
real y la declaración, aun cuando la primera se vea influenciada por el estado de
necesidad en que el sujeto se encuentra.

 No es dolo:

Por cuanto no hay error provocado por la conducta maliciosa ajena. Hay dolo
cuando la víctima de este no solo se engaña, sino que ha sido engañada por una
maniobra encaminada a provocar ese engaño. Aquí se incluye al dolo omisivo.

 La intimidación:

Hay cierta coincidencia pues en ambas hay conocimiento del acto y conciencia
de realizarlo, en la intimidación la voluntad del sujeto está viciada por el temor
que le ha provocado la otra persona, mientras que en la lesión la situación que
lleva al sujeto a necesitar apremiantemente la contraprestación se debe a
circunstancias ajenas al contrato.

Por último, tanto en el error, como el dolo y la intimidación no hay necesidad de

acreditar la existencia de un perjuicio patrimonial, en tanto que en la lesión esto
es indispensable.

Manuel de la Puente13, quien señala que se parece mucho al caso de la

intimidación, pues hay miedo de por medio: la voluntad del sujeto pasivo se ve
obligada a orientarse en cierto sentido, no por miedo a la intimidación, sino por
miedo a no poder satisfacer su necesidad apremiante que, para él, puede ser
más determinante que cualquier otro estímulo. Esta voluntad es torcida por la
necesidad y dirigida hacia otro fin. Hay pues, una falta de libertad en el
consentimiento. Es como si la situación, las circunstancias del sujeto lo estuviesen
chantajeando, actuando como una suerte de “cómplice” la contraparte.

13
De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General: Primera Parte. 2da. Edic. Lima-Perú.
Fondo Editorial PUCP. Tomo III. 1993 Pag. 75.
Sin embargo, se dice que el problema de considerarla como un vicio de la
voluntad radicaría en que la lesión es privativa de los contratos. Nos preguntamos
la razón de esto. El derecho es construcción humana, y por tanto perfectible,
modificable en función de las necesidades socialmente válidas. No es una ley de
la naturaleza, inamovible, que la lesión pertenezca a los contratos. De hecho, en
muchos sistemas esto no es ni ha sido así. Esta no constituye razón para
conservarla dentro de los contratos. Ni tampoco la consideración que la rescisión
sea privativa de los contratos.

2.3 Requisitos:

El artículo 1447 del código civil señala que la acción rescisoria por lesión sólo
puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de
celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la
necesidad apremiante del otro.

En tal sentido podemos apreciar que, nos encontramos en un caso de Lesión

contractual cuando concurren tres requisitos, primero una desproporción
coetánea al contrato mayor a las 2/5 partes entre la prestación y la
contraprestación (40 %); segundo, la necesidad apremiante de una de las partes
de celebrar el contrato y tercero, el aprovechamiento de la otra parte de la
necesidad apremiante del otro.

En resumen, deben concurrir un elemento objetivo y dos elementos subjetivos

como ya lo hemos señalado.

Es importante resaltar que estos tres requisitos deben ser concurrentes. Solo la
conjunción de estos elementos mueve el mecanismo de la lesión, asimismo la
concurrencia de los mismos permite que no proliferen malintencionadamente las
demandas de rescisión contractual por lesión, como bien señalaba el Dr. Max
Arias-Schereiber14, la posición asumida por el codificador de 1984 permite que la

14
Arias-Schereiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Ed. Gaceta Jurídica,
Tomo I, Lima – Perú. 1998. Pag. 154.
figura no sea utilizada sin limitaciones, lo que causaría un caos en las
transacciones y el quebrantamiento de la seguridad jurídica.

 Elementos Subjetivos
La lesión subjetiva se fundamenta no solamente en el desequilibrio de las
prestaciones, sino que tal desequilibrio se deba a que la víctima de la lesión
se encuentre en estado de inferioridad por razones de necesidad,
inexperiencia o ligereza. Algunos autores distinguen entre lesión subjetiva
que exige una evidente desproporción entre las prestaciones sin indicar el
quantum y que la parte beneficiada haya explotado la necesidad, ligereza
o inexperiencia de la otra, y la lesión subjetiva-objetiva que requiere del
desequilibrio en las prestaciones con fijación del quantum y que la parte
beneficiada se haya aprovechado del estado de inferioridad en que se
encuentra la otra
a) Necesidad apremiante de una de las partes:
Este requisito es uno de los dos elementos subjetivos que tienen que
concurrir para la procedencia de la Lesión, así en doctrina se entiende por
necesidad apremiante “aquella situación donde las posibilidades de elegir
sean sumamente reducidas por las situaciones en que se encuentra el
lesionado”, como el caso del padre de familia que necesita los fondos
necesarios para una intervención quirúrgica de su menor hijo; sin embargo
apunta Max Arias-Schereiber15 , el supuesto antes descrito no es limitativo,
pues en la lesión lo que prevalece es que se reduzca la libertad del
contratante, sin que necesariamente tenga porque encontrarse en
dificultades económicas, pues su estado de necesidad podrá tener otras
motivaciones, como el caso de un comerciante que se ve en la necesidad
de adquirir un bien que, por su ubicación estratégica, es de vital
importancia para éste.
La posición asumida por el legislador nacional al incluir en la norma el
término “Apremiante”, en realidad solo quiere reflejar una situación de
emergencia, de apremio, pues no se ha podido encontrar otro sustento

15
Ibidem Pag. 156.
 para la utilización de tal término En resumen lo que importa en la Lesión
es el estado de necesidad apremiante de una de las partes.
b) Aprovechamiento de la Necesidad apremiante:
Es otro de los elementos subjetivos de lesión y se refiere a la situación en
que la otra parte contratante (no perjudicada) se aproveche de la
necesidad apremiante de la otra, en el supuesto contemplado en el artículo
1447° del Código civil, que hace precisión a lo que en doctrina se
denomina lesión menor, tal aprovechamiento debe ser probado por la
parte perjudicada, esto es la carga de la prueba está a cargo del lesionado;
mientras que en el supuesto del artículo 1448° de nuestro Código Civil,
que contempla lo que conocemos como lesión mayor la carga de prueba
se invierte a cargo del lesionante, es decir tal aprovechamiento se
convierte en una presunción “Iuris Tantum” debiendo el lesionante
demostrar la inexistencia de tal aprovechamiento. Este requisito implica
además un aprovechamiento de la necesidad de la otra parte, es decir no
basta la necesidad apremiante, sino que se dé esta necesidad otro
contratante saque algún provecho.

 Elemento Objetivo16
La lesión objetiva se fundamenta exclusivamente en el desequilibrio en las
prestaciones, todo se reduce a una cuestión económica, prescindiendo de
las circunstancias personales que llevaron a las partes, especialmente a la
parte lesionada, a la celebración del contrato en tales condiciones. Se
considera que en todo contrato oneroso debe existir un equilibrio entre
prestación y contraprestación, por lo que si en éstas se produce una
desproporción enorme o enormísima, se le concede a la parte perjudicada
la acción de rescisión del contrato por lesión, sin considerar que el
desequilibrio en las prestaciones haya sido querido por los contratantes.
a) Desproporción Coetánea al contrato, mayor de las dos quintas partes

16
Bullard Gonzalez, Alfredo. La parábola del mal samaritano. La lesión en el derecho de contratos.
En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores,
Lima – Perú. 2003. Pág. 96.
 (40 %):
Como se ha precisado este elemento constituye uno de los criterios
exigidos para que se configure la Lesión contractual, y para ser precisos
constituye el elemento objetivo exigido, recordemos que los otros dos se
trata de elementos subjetivo.
Específicamente este elemento precisa que nos encontramos ante un caso
de Lesión civil, cuando, al momento de celebrarse el contrato (momento
coetáneo) existe una desproporción, entre las prestaciones, mayor de las
dos quintas partes, esto es mayor al 40% de la prestación, convirtiéndose
este requisito en el elemento matemático de la Lesión.
Por ejemplo, en el caso de la venta de un bien “A” que este valorizado S/.
100.00 (que sería la prestación por parte del vendedor), las 2/5 partes
equivalen al 40 % de dicho precio lo cual es igual a S/. 40; es decir que si
ese bien “A” es vendido a S/. 59.00 (contraprestación a cargo del
comprador), el vendedor puede alegar lesión, si concurren los demás
requisitos, pues existe una desproporción de S/. 41.00, con lo cual la
desproporción es mayo a las 2/5 parte o al 40% de la prestación (el bien
estaba valorizado en S/. 100.00).

En cuanto a los elementos necesarios para que se configure la lesión, cabe

precisar que la norma exige la concurrencia de los tres (otros autores lo agrupan
en dos requisitos: Desproporción de las prestaciones y aprovechamiento del
estado de necesidad) y el solo hecho de faltar uno de ellos haría improcedente
invocar tal figura. Así, puede darse el caso que, aunque exista un
aprovechamiento por parte de una de las partes de la necesidad apremiante de
la otra, no existiría lesión, si es que no existe una desproporción entre las
prestaciones. De igual forma en el caso que exista un aprovechamiento de la
necesidad apremiante de una de las partes y aunque existe una desproporción
entre las prestaciones, no abra lesión si esta desproporción entre las prestaciones
no supera las 2/5 partes. Tampoco habrá lesión en el caso que exista una
desproporción entre las prestaciones superior a las 2/5 partes si no habido
aprovechamiento del estado de necesidad apremiante de una de las partes.
2.4 Tipos contractuales en los que procede:

Conforme, lo establece el artículo 1447 del Código civil peruano, la lesión se

extiende a todos los contratos típicos como atípicos, siempre que sean a título
oneroso y tengan carácter conmutativo, incluso procede también en los contratos
aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo
propio de ellos.

Por su parte, el maestro Manuel de la Puente y Lavalle17 señala que el campo

aplicable de la lesión está constituido por todos aquellos contratos onerosos,
dentro de los cuales están comprendidos los contratos con prestaciones
plurilaterales, sean estos recíprocos o autónomos. No procede en las
transacciones y en los remates públicos”

Sobre el particular la Corte Suprema de nuestro país, mediante Sentencia de

Casación N° 3133-97-LIMA, ha señalado: “La institución de la lesión se encuentra
prevista en el artículo 1447 del Código Civil, y ella se extiende a todos los
contratos típicos como atípicos siempre que sean a título oneroso o tengan
carácter conmutativo, con la salvedad del segundo párrafo del mencionado
artículo. Se entiende por contrato oneroso aquel en el cual existe para cada una
de las partes un sacrificio y una ventaja; y, el contrato es conmutativo cuando
cada una de las partes, al momento en que se celebra el contrato es, consciente
de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y la
ventaja correlativos”.

2.5 Evaluación de la desproporción:

Sobre el particular nuestra Corte Suprema de justicia en la sentencia recaída en

el Expediente 1760-92-LIMA (28-06-94), precisa: “Para la procedencia o no de la
demanda sobre rescisión por lesión, es esencial la valorización del bien al
momento en que se celebró el contrato a fin de determinarse la desproporción a
que se refiere el artículo 1447 del Código Civil. Y de existir ciertas irregularidades

17
De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General: Primera Parte. 2da. Edic. Lima - Perú.
Fondo Editorial PUCP. Tomo III. 1993. Pág. 56.
en las pericias técnicas realizadas, el juzgador no debe desestimar la demanda,
sino ordenar la realización de nuevas tasaciones”.

Así como resulta importante determinar la concurrencia de los requisitos

esenciales para la procedencia de la Lesión, también lo es determinar el momento
en que se evaluará tal desproporción entre las prestaciones, el artículo 1449° del
Código sustantivo señala que “La desproporción entre las prestaciones se
apreciará según el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato”,
apreciándose, en este artículo, que una de las notas resaltante de la Lesión es
que el desequilibrio entre las prestaciones exista al momento en que se celebra
el contrato y no en uno posterior, lo que la distingue de la excesiva onerosidad
de la prestación (Arts. 1440° al 1446°), en donde la desproporción entre las
prestaciones llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato; en tal
sentido se aprecia, en el caso de la Lesión, que la desproporción de las
prestaciones debe ser apreciada conforme al valor que tengan las mismas al
momento de perfeccionarse el contrato, entendemos por perfeccionamiento del
contrato cuando la aceptación es conocida por el oferente, en el momento y lugar
que se realice, tal como lo estipula el artículo 1372 del Código civil, esto es el
momento y lugar de celebración del contrato.

2.6 Nulidad de la renuncia:

El artículo 1453 establece que la renuncia a la acción por lesión es nula. Esta
norma protege contra las condiciones abusivas de la contratación, contra las
cláusulas de estilo impuestas por el contratante fuerte y conforme a las cuales la
contraparte estaría despojándose de un recurso de defensa tan valioso como la
lesión. En caso contrario, se la marginaría en múltiples casos, siendo esto
inaceptable como la renuncia a cualquier derecho importante de las personas.

En cambio, es perfectamente válido que el lesionado renuncie a demandar la

rescisión por lesión con posterioridad a la celebración del contrato, pues en este
momento ya no está bajo la presión de ninguna circunstancia apremiante ni
factor de desigualdad (a menos que pretenda celebrar otro contrato con la misma
contraparte y ésta le imponga como condición dicha renuncia, pues aquí esta
última renuncia vendría a ser ya un vicio del consentimiento).

Si el contrato es de ejecución continuada o diferida, esto no se aplicaría, pues la

desigualdad o la presión podrían subsistir, y quien decidirá si la renuncia es o no
válida será el juez.

2.7 Caducidad:

El artículo 1454 del Código Civil establece lo siguiente: “La acción por lesión
caduca a los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero
en todo caso a los dos años de la celebración del contrato.”

La caducidad, como se sabe, extingue el derecho y la acción, y sus plazos son

fijados por la ley, sin admitir pacto contrario; asimismo, no admite interrupción
ni suspensión, salvo que no sea posible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano.

Por ello, como se aprecia, la terminología empleada por el Código en el artículo

1454 no es la más afortunada, pues al referirse a la “caducidad de la acción”,
vendría a ser lo mismo que la prescripción de la lesión de manera imperativa. Ello
debido a que la lesión en sí misma no es un derecho, sino una situación creada
en base a determinadas circunstancias, por lo que decir que la lesión (como
derecho) caduca resulta ficticio; en tanto que la posibilidad de solicitar la rescisión
judicial de un contrato que resulte lesionante sí puede tener un término, siendo
que el Código quiso que fuese uno imperativo, que no deje opción, por lo que le
señaló uno de caducidad.

Ahora bien, a efecto de mayor propiedad, es conveniente precisar que la acción

es un derecho subjetivo, público, abstracto, autónomo, que goza todo sujeto de
derecho en cuanto es expresión esencial de éste, que lo faculta a exigir al Estado
tutela jurisdiccional para un caso concreto. En tanto que la pretensión en sentido
genérico es el acto jurídico consistente en exigir algo con relevancia jurídica- a
otro; si esta petición se verifica antes de manera extrajudicial se denomina
pretensión material, en tanto que si se exige a través del órgano jurisdiccional
estamos ante la pretensión procesal.

Por ello, la acción es un derecho abstracto, no tiene un contenido propio y vale

por sí mismo, es un derecho inherente a todos los sujetos de derecho, su goce
no se encuentra limitado por ley; con la acción se solicita al estado tutela jurídica.
En cambio, la pretensión contiene un pedido concreto, una conducta al
demandado y tiene como sustento un derecho material por el que se exige algo
al demandado.

Es por estas consideraciones que resulta más propio emplear como terminología
la de prescripción de la pretensión rescisoria a la de caducidad (o prescripción)
de la acción rescisoria.

2.8 Plazo:18

Respecto al plazo, es de señalar que antes el plazo era de un año, pero se redujo
a 6 meses de cumplida la prestación que corresponde al lesionante, debido a los
avances en los medios de comunicación y transporte, entre otros factores. Pero
como podría suceder que la prestación a cargo del lesionante se dilatase en el
tiempo, el artículo establece que la acción caducará, en todo caso, a los dos años
de la celebración del contrato.

Así, la norma vigente establece un plazo de caducidad de seis meses contados a

partir de cumplida la prestación a cargo del lesionante, pero con un tope de 2
años desde la celebración del contrato, lo que significa que en caso de
incumplimiento del lesionante el plazo es de dos años.

Ahora bien, este plazo de 2 años es también un techo límite, pues por ejemplo,
si el contrato se celebró en enero del año 2006 y el lesionante incumple en todo
o parte con su prestación, la acción caducaría en enero de 2008; empero, si en
el mismo supuesto el lesionante cumpliese con la totalidad de su prestación en

18
Martínez Coco, Elvira. Ensayos de Derecho Civil I: Lesión; Necesaria Reformulación de sus
Elementos en el Derecho Civil Peruano. 1ª Edición. Editorial San Marcos. Lima – Perú. 1997. Págs.
63 -69
diciembre de 2007, ¿acaso eso significaría que el lesionado tiene un plazo para
interponer su demanda de seis meses contados desde ese momento (es decir,
caducaría en junio de 2008), o vence de todas formas en enero de 2008?.

La redacción del numeral en realidad no resulta prístina, lo que ha conducido a

no pocas confusiones.

Sin embargo, a mi entender, significa lo siguiente: en todo caso, esto es, los 2
años, por seguridad jurídica, son el tope máximo de margen de tiempo que el
legislador ha concedido para interponer esta demanda de rescisión por lesión,
plazo que reduce en caso de cumplimiento (en beneficio del lesionante) total,
también por causa de seguridad jurídica.

A mi modo de ver, resultaría por demás contraproducente e insensato que si el

lesionante cumpliera la totalidad de su prestación (al año y 11 meses, siguiendo
el ejemplo propuesto), tal cumplimiento le resultase desfavorable, siendo mejor
para él no cumplir y de esa manera el beneficio de la caducidad (o prescripción)
ocurriría un mes después.

Empero, por la defectuosa redacción del artículo 1454 del Código Civil, lo relativo
al plazo de caducidad concita, hasta ahora, dificultades conceptuales en algunos
magistrados, las mismas que se traducen en decisiones contradictorias.

2.9 Contestación de demanda de rescisión por lesión:

Quien sea demandado para la rescisión de un contrato por un supuesto caso de

Lesión, en primer término debe exigir al demandante que demuestre el
aprovechamiento del estado de necesidad apremiante, en caso de Lesión menor
(desproporción superior a las 2/5 partes) recuérdese que según la fórmula del
artículo 1447 la carga de la prueba de la Lesión corre a cargo del demandante
(Lesionado), cosa distinta ocurre en caso que la Lesión sea igual o superior a las
2/ 3 partes, en donde el aprovechamiento se presume, esto es que la carga de
la prueba se invierte a cargo del demandado (supuesto, quien en este caso tiene
que probar que no existe tal aprovechamiento). Pero volviendo al tema y a
efectos prácticos solo nos referiremos a la lesión menor; en estos casos, como
se ha dicho, el demandado, puede cuestionar que se haya aprovechado del
estado de necesidad apremiante de la otra parte. De igual forma, en caso que se
acredite el aprovechamiento del estado de necesidad apremiante, el demandado
puede reconvenir el reajuste del valor, conforme lo establece el artículo 1451°
que señala, “El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso,
la sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor establecido, más sus
intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo apercibimiento de
declararse rescindido el contrato”; precísese que la norma señala que el demando
puede reconvenir el valor, esto es proponer en el mismo escrito en que se
contesta la demanda, un valor diferente, al consignado por el demandante, de la
prestación recibida. Siendo, para la doctrina peruana, el artículo 1451 el sustento
para proponer el reajuste del valor en vía de reconvención. Asimismo, si el
demandado puede consignar, dentro del plazo para contestar la demanda, la
diferencia del valor, exigida por el demandante, se dará por fenecido el proceso
(Art. 1450 C.C.) y por ende no habrá lesión laguna y nada que rescindir.

2.10 Aspectos importantes de la lesión:19

 Irrenunciabilidad de la Acción por Lesión:

En efecto el artículo 1454° señala que es nula la renuncia a la acción por lesión,
posición que creemos acertada, pues si la Lesión trata de proteger a quien, en
caso de necesidad vende o adquiere un bien, y exista desproporción entre las
prestaciones, resulta obvio que por dicha necesidad fuese obligado a renunciar a
la acción por Lesión.

 Caducidad de la acción por lesión:

Nuestro ordenamiento civil, contempla dos momentos en que puede caducar el

derecho de la Acción por Lesión, ojo que no habla de prescripción; el primero a

19
De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato En General; Comentarios a la Sección Primera Del
Libro VII Del Código Civil. Tomo III. Editorial Palestra, Lima – Peru. 2001. Pág. 192.
los seis meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante, y el segundo a
los dos años de la celebración del contrato, conforme lo ha regulado el artículo
1454 del Código civil.

 Improcedencia de la acción por lesión:

Por su propia naturaleza, se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la

Lesión, las transacciones y las ventas hechas por remate público.

 Lesión en la partición:

El artículo 1456 señala que no puede ejercitar la acción por lesión el copropietario
que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron
adjudicados.

En primer lugar, debemos precisar que el artículo 1456° es uno de los más
oscuros o ambiguos, dentro del Título de la Lesión; el Dr. Arias-Scheriber20, hace
notar que la norma hace referencia de manera errónea al copropietario, cuando
en realidad debería hablar de quien tuvo esa calidad, que obviamente perdió
cuando se produjo la adjudicación.

Por nuestra parte dejado sentada la deficiencia de las normas solo nos queda
tratar de interpretarla a efectos de su correcta aplicación.

El artículo 1456° establece “que no puede ejercitar la acción por lesión el

copropietario que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que
le fueron adjudicados”. Aquí es necesario establecer que una de las formas de
llegar a la adjudicación es la partición y saber que el artículo 983° del C.C., señala
que por la Partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho
que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le
ceden en los que se le adjudican. En tal sentido, volviendo a explicación, la norma
del artículo 1456°, hace referencia a los casos en que si en una partición uno de
los ex - copropietario, en la parte que se le adjudica, existe una desproporción

20
Arias-Schereiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Ed. Gaceta Jurídica,
Tomo I, Lima – Perú. 1998. Pág. 205.
tal que amerite la Lesión, si decide enajenar lo adjudicado a un tercero, no podrá
accionar por Lesión contra su ex – copropietarios, pues el acto de la enajenación
a un tercero, se considera como renuncia a la acción de lesión contra sus ex
copropietarios. Empero, esto no implica que el participe que enajena a un tercero
después de la adjudicación, pueda accionar contra éste, pues la hipótesis es
distinta y en este caso se regula por las reglas generales de la lesión.
BIBLIOGRAFIA

- Castañeda, Eugenio. El Derecho de los contratos, tomo I, Teoría general

de los contratos, Edit. San Marcos, Lima – Peru. 1966.
- Arias-Schereiber Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984.
Ed. Gaceta Jurídica, Tomo I, Lima – Perú. 1998.
- Lavalle Zago, Eduardo. Contratos en General. Lima – Perú. Ediciones
Jurídicas. 1991.
- De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General: Primera Parte.
2da. Edic. Lima-Perú. Fondo Editorial PUCP. Tomo III. 1993
- De La Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato En General; Comentarios a la
Sección Primera Del Libro VII Del Código Civil. Tomo III. Editorial Palestra,
Lima – Peru. 2001.
- Bullard Gonzales, Alfredo y otros. El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y
Problemáticas Actuales. Lima-Perú. PUCP Fondo Editorial. 1994.
- Alpa, Guido. Estudios sobre el Contrato en General. Edit. Gaceta Jurídica.
Lima – Perú. 2002.
- Miranda Canales, Manuel. Teoría General de los contratos. Lima – Perú,
Edit. Jeas. 2015.
- Leon Barandarian, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Tomo III.
Lima, Perú. Edit. San Marcos. 1944.
- Peña y Arguello, Guzmán. Manual de Derecho Romano: Historia e
instituciones. Buenos Aires – Argentina. Edit. Astrea. 1998.
- Borda, Guillermo. Manual de Contratos. Buenos Aires – Argentina. Edit.
Abeledo Perrrot. 2012.
- Bullard Gonzalez, Alfredo. La parábola del mal samaritano. La lesión en el
derecho de contratos. En: Derecho y Economía. El análisis económico de
las instituciones legales. Palestra Editores, Lima – Perú. 2003.
- Martínez Coco, Elvira. Ensayos de Derecho Civil I: Lesión; Necesaria
Reformulación de sus Elementos en el Derecho Civil Peruano. 1ª Edición.
Editorial San Marcos. Lima – Perú. 1997.