VII
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
Cumplimiento de obligaciones:
La penalidad por mora, las penalidades especiales y el pago de
intereses en la Ley de Contrataciones del Estado
Ficha Técnica
Autor : Dr. Alberto Retamozo Linares*
Título : Cumplimiento de obligaciones: La penali-
dad por mora, las penalidades especiales y
el pago de intereses en la Ley de Contra-
taciones del Estado
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 37 - No-
viembre 2011
Sumario
1. Las penalidades en la LCE
2. La penalidad por mora
3. Las penalidades especiales
4. El pago de intereses
En la Ley de Contrataciones del Estado se
desenvuelven dos conceptos vinculados,
el de penalidad y obligación, explicándose
ambos en el contexto del cumplimiento
de las obligaciones. Así, a lo largo de
la norma se van estableciendo las res-
ponsabilidades por incumplimiento de
obligaciones contractuales, sea en bienes,
servicios u obras.
La relación entre obligación y penalidad
no es nueva. La historia se origina en el
derecho común, y es de larga data, los
romanos la denominaban stipulatio poenae
y tenía como finalidad asegurar el cumpli-
miento de la obligación, constituyéndose
en un medio a través del cual las partes
convienen, de manera anticipada, el mon-
to de la indemnización por incumplimien-
to (o retraso injustificado) de alguna de
ellas respecto de las prestaciones pactadas,
por lo que tiene una función coercitiva,
además de resarcitoria.
* Doctor en Derecho. Magíster en Derecho Civil por la UNMSM.
Magíster en Sociología por la PUCP. Abogado y sociólogo. Con-
sultor y árbitro en Contrataciones del Estado. consultogepu@
consultogepu.com. www.consultogepu.com.
Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
1. Las penalidades en la LCE
Establecido el criterio general de penali-
dad en relación con la obligación, corres-
ponde exponer cómo se desenvuelve en el
ámbito normativo, específicamente en los
artículos 165° y 166° del RLCE, quienes
tratan sobre la penalidad por mora y de
las otras penalidades.
El primero establece la regla, el tipo de
penalidad es por mora; indicando el
segundo que estas pueden ampliarse,
por lo que puede haber penalidades
distintas a la que se genera por mora en
el cumplimiento de la obligación. Por lo
tanto, la legislación contempla, en este
extremo, la posibilidad de tener penali-
dades concurrentes.
En este orden tenemos en lo que se refiere
a la penalidad por mora que el artículo
165° indica que: “En caso de retraso injustifi-
cado en la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato, la Entidad le aplicará al contratista
una penalidad por cada día de atraso, hasta
por un monto máximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente
o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.
Esta penalidad será deducida de los pagos a
cuenta, del pago final o en la liquidación final;
o si fuese necesario se cobrará del monto
resultante de la ejecución de las garantías de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial
de propuesta. En todos los casos, la penalidad
se aplicará automáticamente y se calculará de
acuerdo con la siguiente fórmula:
0.10 x Monto
Penalidad diaria = –––––––––––––––––––
F x Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días,
para bienes, servicios y ejecución de obras: F =
0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Actualidad Gubernamental N° 37 - Noviembre 2011
Área
VII
Informes Especiales
Tanto el monto como el plazo se refieren, según
corresponda, al contrato o ítem que debió
ejecutarse o, en caso que estos involucraran
obligaciones de ejecución periódica, a la pres-
tación parcial que fuera materia de retraso.
Cuando se llegue a cubrir el monto máximo
de la penalidad, la Entidad podrá resolver el
contrato por incumplimiento.
Para efectos del cálculo de la penalidad
diaria se considerará el monto del contrato
vigente”.
Para el caso de las otras penalidades, o pe-
nalidades especiales, el artículo 166° precisa
que “En las Bases se podrán establecer penali-
dades distintas a la mencionada en el artículo
precedente, siempre y cuando sean objetivas,
razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del ítem que debió ejecutarse. Estas penali-
dades se calcularán de forma independiente
a la penalidad por mora”.
¿Cómo interpretar estas penalidades en la
ejecución de los contratos? El tema, desde la
perspectiva de la lectura normativa, parece
sencillo, pero en el día a día no lo es tanto,
por eso, para ir despegando el camino inter-
pretativo hemos recurrido a los criterios de
la Dirección Técnico Normativa del OSCE,
plasmados en distintas opiniones.
2. La penalidad por mora
A diferencia del artículo 166°, el 165°
no se refiere a los criterios de objetividad,
razonabilidad y congruencia, por cuanto
en él se detalla el procedimiento de apli-
cación. Por otro lado, tenemos que este
tipo de penalidad trata sobre el cumpli-
miento tardío, y requiere “la existencia
de un factor subjetivo de atribución de
responsabilidad (dolo o culpa)”1. En nues-
1 ANÍBAL ALTERINI, Atilio. Contratos civiles, comerciales, de
VII 1
VII Informes Especiales
tra legislación civil, en el artículo 1343º
del Código Civil, norma informante, se
recoge la institución estableciendo que
“Para exigir la pena no es necesario que,
el acreedor pruebe los daños y perjuicios
sufridos. Sin embargo, ella solo puede exi-
girse cuando el incumplimiento obedece
a causa imputable al deudor, salvo pacto
en contrario”.
Articulando la legalidad y el factor de
atribución, podemos concluir que en el
marco de las contrataciones públicas, la
Penalidad por mora es de origen legal
y de aplicación automática sin previa
notificación2.
2.1. Los tipos de incumplimiento y la
penalidad por mora
Si la razón de ser de la penalidad por mora
es garantizar el cumplimiento de la obli-
gación en el plazo establecido, se asume
que se sanciona el retraso en la ejecución
de las prestaciones a cargo de los con-
tratistas. Esta regla general de penalidad
por incumplimiento de obligación va a
desenvolverse según el tipo de obligación
incumplida y el tipo de contrato3, sea que
se trate de obligaciones de dar o de hacer,
tal como se puede constatar en los casos
que seguidamente glosamos.
• Contrato de ejecución periódica.
Ejecución de prestaciones periódi-
cas de bienes. Sobre el particular, en
la consulta sobre “cuando el contra-
tista haya efectuado la entrega con
retrasos en parte de la prestación
parcial a la que se encontraba
obligado a ejecutar, la penalidad
por mora será aplicable ¿del monto
correspondiente a la totalidad del
costo de la entrega parcial o del
monto resultante de la prestaciones
suministradas fuera del plazo esta-
blecido?”, en la consulta en la Opi-
nión N° 027-2010/DTN se estableció,
consumo. Teoría General. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999.
652 págs. Capítulo XXIV
2 Ver: Pronunciamiento Nº 234-2005/GTN.
3 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en
cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama
de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar,
no que el contrato recibe ejecución inmediata –esta es otra cosa:
véase supra, n.10– sino que el contrato se ejecuta uno acto, es
decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado”.
Messineo; Francesco. Doctrina general del contrato, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, pág.429.
“En contraposición se perfila la categoría del contrato de dura-
ción”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica,
que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta
duración es condición para que el contrato produzca el efecto
querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o conti-
nuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por
las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del
contrato es proporcional a su duración (...) Por tanto, el elemento
tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del
contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento
de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un
término o no es solo un término), sino más bien un elemento
–esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes– por el
que se determina la cantidad de la prestación, el dilatarse o el
reiterarse de la ejecución (la duración del elemento causal) y
también el momento en que el contrato termina. De esto se
sigue que el contrato comporta o ejecución sin interrupción para
el período que las partes determinen o ejecuciones repetidas”.
Ídem. págs. 429-430.
VII 2 Actualidad Gubernamental
invocando lo dispuesto en el artículo
166º del RLCE “que, para efecto de
aplicación de las penalidades, tanto
el monto como el plazo se refieren,
según corresponda, al contrato o
ítem que debió ejecutarse, o, en caso
que estos involucran obligaciones de
ejecución periódica, a la prestación
parcial que fuera materia del proceso.
Por lo tanto, en caso que en los con-
tratos de ejecución periódica deba
aplicarse la penalidad por mora, el
monto y el plazo deberán calcularse
en función de la prestación parcial
afectada con el incumplimiento”.
• Contrato de servicios con prestacio-
nes continuadas
Para el caso de servicios es similar. En
la Opinión N° 058-2011/DTN ante la
consulta de “¿si en las prestaciones
continuadas, cómo sería la referida
al servicio de seguridad y vigilancia,
con pagos y conformidades men-
suales, de existir incumplimientos
previstos en los contratos, las pe-
nalidades por infracciones ocurridas
en un mes, se deberán aplicar hasta
por el límite del diez por ciento
(10%) del pago mensual?”, el OSCE
precisó que “(…) el cálculo de la pe-
nalidad diaria se realiza tomando en
consideración el plazo y el monto del
contrato vigente, salvo en los contratos
de “ejecución periódica”, en los cuales
para el cálculo de la penalidad diaria
debe tomarse en consideración el
plazo y el monto de las prestaciones
parciales4 incumplidas.
Cabe precisar que, para determinar
el monto de la “penalidad por mora
en la ejecución de la prestación”,
debe multiplicarse la penalidad diaria
previamente calculada, por el número
de días de atraso injustificado. (…)
el hecho que en los contratos de
“ejecución periódica” el cálculo de la
penalidad diaria se realice tomando
en consideración el plazo y el monto
de cada prestación parcial incumplida,
no implica que el monto máximo de la
“penalidad por mora en la ejecución
de la prestación” sea el diez por ciento
(10%) del monto de cada prestación
parcial incumplida.
Así, el artículo 165° del Reglamento
establece claramente que la entidad
puede aplicar la penalidad por mora
“hasta por un monto máximo equi-
valente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser
4 Según DE LA PUENTE y LAVALLE, las “prestaciones parciales”
están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas
deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el
trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica,
precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá
efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo,
mientras la obligación se encuentre vigente. De La Puente y
Lavalle, Manuel. El contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra
Editores, segunda edición, 2003, pág. 184.
N° 37 - Noviembre 2011
el caso, del ítem que debió ejecutarse”
(el subrayado es agregado).
• Contrato de prestaciones por lotes
En esta misma línea de razonamiento
en la citada Opinión N° 027-2010/
DTN se absolvió la consulta siguiente:
En la ejecución de prestaciones por
lotes (entregas diarias) cuando el
contratista haya efectuado la entre-
ga tardía en parte del número total
de lotes a suministrar, ¿la penalidad
deberá ser aplicada del monto total
de lotes a suministrar en el día o
el monto de los lotes que fueron
entregados tardíamente?
Absolviendo la consulta, se indica que
previamente se precia que “lote” es la
adquisición de bienes del mismo tipo5,
“siendo por ello que cada lote está
constituido por un conjunto de bienes
similares, o de caracteres comunes y
análogos, que se diferencian de los
otros lotes por ciertas características
relacionadas con su vigencia, fecha de
caducidad, expiración o vencimiento,
determinando que deban ser adqui-
ridos progresivamente en el tiempo y
no en una misma oportunidad.
Sobre el particular, dentro de un
contrato de ejecución periódica la
prestación parcial puede estar consti-
tuida por la entrega de uno o varios
lotes distintos, siendo que, tal como lo
señalamos anteriormente, en caso que
en los contratos de ejecución periódica
deba aplicarse la penalidad por mora,
el monto y el plazo deberán calcularse
en función de la prestación parcial
afectada con el incumplimiento.
Por tanto, si en el marco de un con-
trato de ejecución periódica, como es
el caso de un contrato con entregas
diarias, determinado proveedor no
entregó oportunamente la totalidad
de los lotes correspondientes a la pres-
tación parcial prevista en el contrato,
el monto y el plazo de la penalidad
por mora deberán calcularse en fun-
ción de la prestación parcial afectada
con el incumplimiento, independiente
de la cantidad de lotes cuya entrega
tardía generó la aplicación de la refe-
rida penalidad”.
• Relación entre plazo de subsanación
y mora
Otro aspecto relevante es la relación
entre plazo de subsanación y mora. Al
respecto, ante la consulta de “cuando
un contratista realiza la entrega
de una determinada prestación
(bienes) y estos son observados por
la entidad, otorgándole un plazo
para su subsanación, conforme lo
dispone el artículo 176º de Regla-
mento de la Ley de Contrataciones
5 Numeral 35º del Anexo de Definiciones del Reglamento.
 Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
del Estado, ¿correspondería que el
plazo otorgado para la subsanación
de dicho bien sea computado como
atrasos en la entrega y, por consi-
guiente, se aplique la penalidad
por mora? O de ser el caso ¿cómo
se resarciría los daños causados a
la entidad, considerando que la
misma tendría que reprogramar
sus metas y objetivos ante el plazo
adicional otorgado al contratista
para la subsanación del bien? La
Opinión del OSCE estableció que
en caso que la prestación haya sido
cumplida de manera defectuosa, “la
entidad tiene la potestad de establecer
un plazo para que las observaciones
sean subsanadas en la oportunidad
debida.
Cabe señalar que, en caso la entidad
otorgue el plazo correspondiente, no
procedería la aplicación de penalida-
des durante dicho período, en la me-
dida que, si bien es cierto el contratista
no cumplió con las prestaciones a su
cargo, la entidad optó, atendiendo a
la naturaleza de las observaciones,
por extender el plazo para su cum-
plimiento oportuno”, reiterándose el
criterio establecido en la norma de
que el “procedimiento no será apli-
cable cuando los bienes y/o servicios
manifiestamente no cumplan con las
características y condiciones ofertadas,
en cuyo caso la entidad no efectuará
la recepción debiendo considerarse
como no ejecutada la prestación,
aplicándose las penalidades que co-
rrespondan”.
En análisis concluye precisando que en
caso la entidad considere, que debido
a la magnitud de las observaciones
efectuadas a la prestación a cargo del
contratista, como no ejecutada la
prestación, “no procederá otorgar un
plazo para subsanar dichas observa-
ciones y, por tanto, estará facultada a
aplicar las penalidades correspondien-
tes, o incluso a iniciar el procedimiento
de resolución de contrato conforme
lo dispuesto en el artículo 166º del
Reglamento”.
• Entrega parcial de bienes
En esta línea, en la referida Opinión
N° 027-2010/DTN, absolviendo la
consulta: “cuando en una deter-
minada obligación, el contratista
realiza solo la entrega en parte del
total de los bienes a suministrar
y, pese a los requerimientos efec-
tuados, la prestación pendiente
de entrega nunca es debidamente
suministrada, ¿correspondería que
este incumplimiento sea sancionado
a través de la penalidad por mora o
únicamente correspondería la reso-
lución de contrato?”, el OSCE opinó
que “(…) independientemente de los
requerimientos efectuados, una vez
que se configure el incumplimiento
oportuno de la prestación, y la entidad
considere a la prestación como no
ejecutada, debe aplicar la penalidad
por mora hasta un monto equivalente
al 10% del monto del contrato o ítem
correspondiente, o en todo caso, de
considerarlo conveniente, resolver el
contrato por las causales establecidas
el artículo 168º del Reglamento con-
forme al procedimiento descrito en el
artículo 169º del citado cuerpo legal”.
• Incumplimiento en contrato sujeto
a plazo suspensivo vinculado a con-
trato complementario
Por otro lado, en la Opinión N° 007-
2010/DTN, absolviendo la consulta
planteada en el marco de un contrato
sujeto a plazo suspensivo vinculado a
un contrato complementario, donde
se interrogaba “si en el marco de
un contrato principal se estableció
un régimen de penalidades, cuya
aplicación estaba sujeta a un plazo
suspensivo (8 meses después de
iniciada la fase operativa), ¿en el
contrato complementario también
debería sujetarse la aplicación de
penalidades a dicho plazo suspen-
sivo, a pesar que en este último
materialmente se continuaría con la
prestación del mismo servicio que
ha venido brindando el contratis-
ta?”, la Gerencia Técnico Normativa
precisó que “(…) la entidad consulta
si, a un contrato complementario de-
rivado de un contrato principal, en el
que se instituyeron penalidades suje-
tas a un plazo suspensivo6 durante los
primeros meses de la fase operativa
del servicio, también debe estable-
cerse dicho plazo para la aplicación
de penalidades, no obstante que la
ejecución del contrato complementa-
rio se realizará de manera continuada
respecto del contrato principal.
Sobre el particular, tal como se indicó
en una Opinión7 anterior, el contra-
to complementario debe incorpo-
rar aquellas penalidades especiales
distintas a la penalidad por mora
que fueron previstas en el contrato
original, sin que se puedan efectuar
supresiones, modificaciones o adi-
ciones que generen regulaciones más
onerosas para el proveedor o que, por
el contrario, fueran más beneficiosas.
Lo contrario implicaría generar incen-
tivos negativos para la celebración de
dicho acuerdo –como sucede cuando
se pretende incluir penalidades más
onerosas para el proveedor– o que
se afecten principios sustanciales del
6 Conforme con lo dispuesto en el artículo 178º del Código Civil,
cabe precisar que los actos sujetos a un plazo suspensivo no
surten efectos mientras se encuentren pendientes, es decir,
mientras no se cumpla la condición suspensiva.
7 Ver la Opinión Nº 074-2008/DOP.
Actualidad Gubernamental N° 37 - Noviembre 2011
VII
procedimiento –cuando se pretende
incluir penalidades más beneficiosas
para el proveedor– como la trans-
parencia, libre competencia o trato
justo e igualitario de proveedores, al
incorporarse condiciones favorables
no conocidas por los proveedores
participantes del proceso de selección.
En atención a la consulta formulada, se
concluye que el contrato complemen-
tario debe preservar las condiciones
que dieron lugar a la contratación,
debiendo establecerse las mismas
penalidades del contrato principal, sin
que se puedan efectuar supresiones,
modificaciones o adiciones. Sin em-
bargo, ello no acarrea la obligación
de fijar un plazo suspensivo similar,
toda vez que su determinación resul-
taba esencial en el contrato principal,
cuando la prestación del servicio se
encontraba en la fase operativa, mas
no para la ejecución del contrato
complementario, máxime cuando el
contratista ya cuenta con la experien-
cia necesaria para la prestación del
servicio”.
2.2. El procedimiento para la aplica-
ción de la penalidad por mora
El artículo 165° establece el criterio
procedimental de aplicación automática
en el caso de retraso injustificado en la
ejecución de las prestaciones objeto del
contrato, la entidad le aplicará al contra-
tista una penalidad por cada día de atraso,
hasta por un monto máximo equivalente
al 10% del monto del contrato vigente o,
de ser el caso, del ítem que debió ejecutar-
se. Por lo tanto, en caso de que el retraso
sea justificado no procede el cobro en
mención, para lo cual el contratista debe
probar que «actuó sin dolo o culpa o con
diligencia debida»8, siendo la presunción
legal de que el incumplimiento es por
responsabilidad del contratista.
Establecida esta regla general, son las
opiniones las que nos permiten desarrollar
la pauta normativa.
• Plazo y calendario gregoriano
En la Opinión N° 059-2011/DTN,
respecto de la consulta formulada
sobre el tipo de calendario a aplicar
para la aplicación de la penalidad, “el
plazo debe ser convertido en días
calendario, teniendo en cuenta el
calendario gregoriano y los años
bisiestos”, se indicó que “de acuerdo
con el artículo 151° del Reglamento,
durante la ejecución contractual los
plazos se computan en días calenda-
rio, aplicándose, supletoriamente, las
reglas previstas en el artículo 183° del
Código Civil9”.
8 BALDWIN GANOSO, Erika. “Cálculo de las penalidades por mora
en la ejecución de los contratos con el Estado”. En Actualidad
Jurídica Nº 138, mayo, Lima, 2005.
9 “Artículo 183º.- Reglas para cómputo del plazo
El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano,
VII 3
VII Informes Especiales
• El procedimiento y la fórmula
En cuanto al procedimiento, en la
citada Opinión N° 059-2011/DTN
se indica, atendiendo la consulta de
si “una vez obtenida la penalidad
diaria aplicando la fórmula conte-
nida en el art. 165° del RLCE, esta
se deberá multiplicar por los días de
atraso” se indica que “(…) el cálculo
de la penalidad diaria se realiza to-
mando en consideración el plazo y el
monto del ítem que debió ejecutarse,
salvo en los ítems de “ejecución pe-
riódica”, en los cuales para el cálculo
de la penalidad diaria debe tomarse
en consideración el plazo y el monto
de la prestación parcial incumplida.
Asimismo, para determinar el monto
total de la penalidad por mora corres-
pondiente a la prestación parcial incum-
plida, debe multiplicarse la penalidad
diaria previamente calculada, por el
número de días de atraso injustificado.
El cálculo de la penalidad por mora se
efectúa aplicando la fórmula siguiente:
Penalidad diaria =
0.10 x Monto F x Plazo en días
Donde F tendrá los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a 60 días, para
bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a 60 días: b.1) Para bienes
y servicios: F = 0.25. b.2) Para obras: F = 0.15.
El monto, como el plazo se refiere,
según corresponda, al contrato o ítem
que debió ejecutarse o, en caso que
estos involucraran obligaciones de
ejecución periódica, a la prestación
parcial que fuera materia de retraso.
Finalmente, se indica que si se llega-
ra a cubrir el monto máximo de la
penalidad, la entidad podrá resolver
el contrato por incumplimiento. La
condicional podrá le permite a la
entidad obtener un margen para la
negociación con el contratista siempre
que sea más onerosa la resolución que
los términos a que arribe la negocia-
ción. Así en la Opinión N 058-2011,
se indicaba que “para determinar la
penalidad por mora en la ejecución de
la prestación”, es necesario calcular la
penalidad diaria, cálculo que se realiza
tomando en consideración el plazo y
el monto del contrato vigente, salvo
en los contratos de “ejecución perió-
conforme con las siguientes reglas:
1. El plazo señalado por días se computa por días naturales,
salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga
por días hábiles.
2. El plazo señalado por meses se cumple en el mes del ven-
cimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del
mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo
se cumple el último día de dicho mes.
3. El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece
el inciso 2.
4. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.
5. El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil
siguiente”.
VII 4 Actualidad Gubernamental
dica”, en los que la penalidad diaria
se calcula tomando en consideración
el plazo y el monto de las prestaciones
parciales incumplidas.
• Aplicación de penalidad cuando
supera el 10% del valor del contrato
Sobre el particular, en la consulta: “¿o
si la aplicación debe ser hasta por el
diez por ciento (10%) del total del
contrato, aun cuando dicha penali-
dad supere el valor de la prestación
mensual, período en que se produjo
el incumplimiento?” planteada en la
Opinión N° 059-2011/DTN se indica-
ba que tanto la “penalidad por mora
en la ejecución de la prestación”, como
las “otras penalidades” se aplican hasta
el diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente, independientemente
de si el contrato es de “ejecución úni-
ca”, de “ejecución continuada” o de
“ejecución periódica”.
Debemos reiterar que en este rubro
la norma ha establecido como tope
máximo para aplicar la referida pe-
nalidad, el monto equivalente al 10%
del contrato vigente o del ítem que
debió ejecutarse, una vez alcanzado
dicho límite la entidad no podrá seguir
aplicando penalidades al contratista.
Por otro lado, tenemos que esta se
deduce de: Los pagos a cuenta; del
pago final; en la liquidación final;
o si fuese necesario se cobrará del
monto resultante de la ejecución de
las garantías de fiel cumplimiento o
por el monto diferencial de propuesta.
A efectos del cálculo de la penalidad
diaria, se considerará el monto del
contrato vigente. Asimismo, cuando
se trate de un contrato de ejecución
continuada “tanto el monto como el
plazo del contrato que se utilizarán
para el cálculo de la penalidad, se
referirán a la prestación parcial que
debió ejecutarse y siempre en función
del ítem respectivo10”.
3. Las penalidades especiales
El artículo 166° del RLCE establece la
posibilidad de incorporar además de la
penalidad por mora otras penalidades al
contrato. Así indica que estas procederán
“siempre y cuando sean objetivas, razo-
nables y congruentes con el objeto de la
convocatoria, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del ítem que debió ejecutarse”,
debiéndose calcular de forma indepen-
diente a la penalidad por mora.
3.1. Los criterios del OSCE en la aplica-
ción de las otras penalidades
• El criterio de razonabilidad, con-
gruencia y objetividad
En relación con su aplicación te-
10 Pronunciamiento Nº 178-2005/GTN
N° 37 - Noviembre 2011
nemos que en el Pronunciamiento
Nº 234-2005/GTN referido a la
transparencia se estableció que resulta
razonable y necesario que a efectos
de la aplicación de las penalidades
“la entidad prevea un procedimiento
transparente que no desequilibre
la relación contractual entre ambas
partes, procedimiento que definitiva-
mente debe incluir la obligación de
la entidad de notificar las ocurrencias
que signifiquen incumplimiento a la
empresa contratista; para lo cual resulta
relevante que las penalidades previstas
sean congruentes, objetivas y propor-
cionales con el objeto de contratación;
de lo contrario, se estaría vulnerando
la normativa vigente en contratación
pública”. Asimismo, en cuanto a la
proporcionalidad indica que esta debe
evaluarse en función de la mayor o
menor incidencia del incumplimiento
respecto del objeto principal de la
contratación, mas no necesariamente
sobre la base del valor referencial.
• Implementación de otras penalida-
des
Al respecto, en la Opinión N° 027-
2010/DTN absolviendo la consulta
respecto de ¿qué incumplimientos
están sujetos a la aplicación de las
penalidades descritas en el artículo
166º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones?, se estableció que
“(…) es la propia entidad la que de-
terminará en las bases y en el contrato
cuáles son esas penalidades distintas
a la penalidad por mora, es decir,
consignar determinados supuestos de
hecho cuyo incumplimiento ameritan
su aplicación, los cuales, además de
ser razonables y congruentes con
la prestación a cargo del contratista
deben estar acompañados de un
procedimiento claro y preciso de los
mecanismos que accionará la entidad
para la determinación de la responsa-
bilidad del contratista”.
• El cálculo de las otras penalidades
Sobre el particular, en la Opinión
N° 058-2011 se indicó que el cálculo
de las “otras penalidades” se realiza de
forma independiente al cálculo de la
“penalidad por mora en la ejecución de
la prestación”, conforme al monto o
porcentaje previsto en las bases, según
el tipo de incumplimiento verificado.
4. El pago de intereses
El artículo 48° de la LCE diferencia entre
intereses y penalidades. Los intereses son
pagados por la entidad en caso de incum-
plimiento oportuno del pago (atraso en
los pagos-obligación esencial), lo que solo
es justificable por razones de caso fortuito
o fuerza mayor. En este caso, los intereses
cumplirían el rol de penalidad por mora
por retraso en el pago por parte de la
Administración.
 Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
Aspectos relevantes del Plan Anual de
Contrataciones
Ficha Técnica
Autor : Dr. Oxal Víctor Ávalos Jara*
Título : Aspectos relevantes del Plan Anual de
Contrataciones
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 37 - No-
viembre 2011
Sumario
1. ¿Qué es el Plan Anual de Contrataciones?
2. La regulación del Plan Anual de Contrata-
ciones
1. ¿Qué es el Plan Anual de Con-
trataciones?
De acuerdo con el Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 1071, Ley de Contratacio-
nes Estatales, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante el
Reglamento), todo proceso de contrata-
ción pública pasa por las siguientes fases:
a.Fase de programación y actos preparatorios:
es aquella que comprende la planificación de
las necesidades, la aprobación del Plan Anual de
Contrataciones, la formación del expediente de
contratación, la designación del comité especial,
la elaboración de las bases y su aprobación.
b.Fase del proceso de selección: es aquella que se
inicia con la convocatoria del proceso de selección
específico, sigue con el registro de participantes,
la presentación de consultas, su absolución, la
presentación de observaciones y su absolución,
la integración de las bases, la presentación de
propuestas, la evaluación de las mismas, el otor-
gamiento de la buena pro y su consentimiento.
c.Fase de ejecución contractual: es aquella que em-
pieza con la suscripción del contrato y comprende
la prestación del servicio, la adquisición del bien
o la ejecución de la obra (en que pueden ocurrir
ampliaciones de plazo, adicionales, reducciones de
contrato, aplicación de penalidades, entre otros)
hasta su conformidad o liquidación y el pago
correspondiente.
Como quiera que el proceso de contrata-
ción pública sigue una serie de etapas que
revisten particularidades específicas, el
presente trabajo se orienta solo a abordar
lo referente al Plan Anual de Contrata-
ciones, a sus particularidades y algunos
temas conexos.
En concreto, puede afirmarse que el Plan
Anual de Contrataciones es el instrumen-
to de gestión logística que sirve para
programar, difundir y evaluar la atención
de las necesidades de bienes, servicios y
obras que una entidad requiere para el
cumplimiento de sus fines, cuyos procesos
de selección se encuentran financiados y
serán convocados durante el año fiscal.
* Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho
empresarial. Asociado del Estudio Ávalos Jara, Abogados &
Asociados (www.avalos-jara.com).
En este sentido, la elaboración y apro-
bación del Plan Anual de Contrataciones
da inicio a la fase de programación y
actos preparatorios, cuya inobservancia o
incumplimiento de formalidades acarrea
indefectiblemente su nulidad.
En buena cuenta, el Plan Anual de Contra-
taciones tiene tres finalidades esenciales,
los cuales son:
a. Programación y determinación de las
necesidades y de los recursos: mediante
este documento las entidades públicas
determinan los bienes, servicios y obras
que requieren, en qué medida (cantidad)
y cómo y cuándo van a contratarlos. Esta
información es esencial para programar
los recursos financieros.
b. Difusión de los requerimientos y de
las condiciones para la contratación y
adquisición: con ello se busca que los
futuros participantes tengan acceso en
forma oportuna y transparente a toda la
información necesaria respecto de proce-
so de selección; se pretende que el Estado
programe adecuadamente, que negocie
con sus propios proveedores y que or-
ganice sus compras y el financiamiento.
Asimismo, se busca concederles a los
participantes la posibilidad de prepararse
con suficiente anticipación para presentar
ofertas más competitivas. De este modo,
se promueve la transparencia ante la
ciudadanía, una sana y libre competencia
y las mejores condiciones de compra para
el Estado.
c. Evaluación: el objetivo es permitir que se
conozca el estado del avance de la pro-
gramación de los procesos de selección
retrasados, concluidos exitosamente,
cancelados, anulados o en ejecución. Esto
hace viable cuantificar y calificar periódi-
camente los resultados, estableciendo las
causas de las contrataciones no realizadas,
adoptando las medidas correctivas o
replicando las buenas prácticas.
2. La regulación del Plan Anual
de Contrataciones
2.1. Elaboración del Plan Anual de
Contrataciones
De acuerdo con el artículo 6º del Regla-
mento, esta fase se inicia 9 meses antes del
inicio del año al que corresponde el PAC,
y en ella el titular de la entidad señalará
los plazos internos para que las unidades
orgánicas determinen las necesidades de
bienes y servicios que requerirán para
cumplir con las actividades previstas en el
proyecto del Plan Operativo Institucional
del año programando.
En este caso, mediante un cuadro de
necesidades, las unidades orgánicas pro-
pondrán los bienes, servicios y obras que
requieren durante el año.
Actualidad Gubernamental
VII
Igualmente, el área de almacén de la
entidad correspondiente proporcionará
los datos históricos sobre la cantidad de
bienes de uso permanente utilizados en
un año móvil por las unidades orgánicas
(áreas usuarias o dependencias adminis-
trativas de la entidad), y sobre cuya base
se determinará la cantidad de bienes a ad-
quirir. Para el caso de los servicios básicos,
el órgano encargado de las contrataciones
es el que hará la proyección en función del
consumo histórico.
Es de precisar que al órgano encargado de
las contrataciones le corresponde conso-
lidar y ajustar los cuadros de necesidades
de las unidades orgánicas y valorizar los
costos de los bienes, servicios y obras. Para
ello verifica los últimos precios históricos
de las compras, cotiza precios, consulta
compras similares en el Seace, entre otras
acciones, a fin de darles el valor monetario
respectivo.
Habiendo ya valorizado los requeri-
mientos incluidos en los cuadros de
necesidades, este será remitido al área
de presupuesto para que le otorgue el
financiamiento respectivo, de acuerdo a
las metas previstas y con las proyeccio-
nes de ingresos que por cada fuente de
financiamiento cuente la entidad. Si el
gasto proyectado fuese mayor al nivel de
ingresos, se someterá a los ajustes necesa-
rios de acuerdo a la escala de prioridades
de los objetivos establecida por el titular
de la entidad.
2.2. Contenido mínimo del Plan Anual
de Contrataciones
De conformidad con el artículo 7º del
Reglamento, el Plan Anual de Contrata-
ciones exige un contenido mínimo, el cual
desarrollamos a continuación.
En primer lugar, se debe determinar
correctamente si se trata de un bien,
servicio, consultoría de obras u obra; a
fin de no confundir el tipo de proceso de
selección que se generará. Tratándose de
contrataciones que tengan que ver con
la contratación de bienes y servicios, el
objeto del proceso se definirá en el mayor
valor que estos representen.
En segundo lugar, deberá consignarse la
información referente a los bienes, servi-
cios u obras que requieren ser contratadas,
evidentemente indicando el código de
registro correspondiente. Con ello se busca
identificar de manera precisa al objeto de
a contratación.
En tercer lugar, debe indicarse la valoriza-
ción estimada del objeto de contratación,
N° 37 - Noviembre 2011 VII 5
VII Informes Especiales
no siendo necesario indicar en este docu-
mento cómo es que se ha determinado
su valor.
En cuarto lugar, deberá consignarse el tipo
de proceso, lo cual dependerá del objeto
de contratación y el valor estimado del
requerimiento, siendo importante revisar
los montos previstos en la Ley Anual de
Presupuesto. Asimismo, se determina la
modalidad de selección.
En quinto lugar, deberá indicarse el
origen de los fondos que financian la
contratación, según lo establecido en el
Presupuesto Institucional.
En sexto lugar, debe expresarse el tipo de
moneda del valor estimado y el tipo de
cambio vigente con el objeto de evitar
algún tipo de controversia.
En sétimo lugar, deberá indicarse si el
requerimiento se efectuará por compra
corporativa o por encargo y la unidad
encargada de la contratación. Asimismo,
se consignará la ubicación geográfica de
dicha entidad, a nivel de departamento,
provincia y distrito.
Finalmente, se deberá consignar la fecha
de convocatoria del proceso de selección,
teniendo en consideración el plazo del
proceso de selección y la fecha en que el
área usuaria requiere el producto.
2.3. La aprobación del Plan Anual de
Contrataciones
Lo primero que debemos acotar es que,
a diferencia de la normativa anterior, el
plazo para la aprobación es muchos más
rápido1, pues ahora solo se tiene 15 días
hábiles para su aprobación, contados
desde la aprobación del presupuesto
institucional de apertura, lo cual conside-
ramos un sinceramiento respecto de los
plazos pues es sabido que la mayoría de
organismos que forman parte de la Admi-
nistración Pública, realizan sus actividades
en días hábiles y no calendarios.
Pues bien, al margen de ello, es pertinente
indicar que esto depende en gran medida
de la aprobación del presupuesto de la
entidad correspondiente.
En este caso, el órgano encargado de las
contrataciones debe efectuar un corte al
Plan Anual de Contrataciones del año en
curso, a fin de evaluarlo y determinar qué
procesos de selección no han sido convo-
cados, cuáles fueron declarados desiertos
o nulos, y aquellos en curso pero con retra-
so, debido a que su ejecución contractual
tendrá repercusión en el siguiente año,
siempre y cuando persista la necesidad.
En esta etapa coordinará con la Oficina
de Planificación, la Oficina de Presupues-
to y la Unidad Orgánica para decidir su
1 Es de precisar que el Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 084-2004-PCM, norma ya derogada, establecía que el plazo
era de 30 días hábiles.
VII 6 Actualidad Gubernamental
financiamiento e inclusión en el Plan
Operativo Institucional, el Presupuesto
Institucional de Apertura y el Plan Anual
de Contrataciones, con cargo a dejar de
financiar otros gastos previstos en la fase
de Formulación.
Como indicamos anteriormentes, y se
puede advertir del artículo 8º del Regla-
mento, se otorga hasta 15 días hábiles
una vez aprobado el Presupuesto Insti-
tucional de Apertura para que el titular
de la entidad apruebe el Plan Anual de
Contrataciones y 5 días hábiles adicionales
para su publicación en el Seace y en la
página web de la entidad.
El Plan Anual de Contrataciones apro-
bado deberá estar a disposición de los
interesados y ser publicado en el portal
institucional de la entidad, pudiendo ser
adquirido por los interesados al costo de
reproducción.
2.4. La modificación del Plan Anual de
Contrataciones
Como se advierte del artículo 9º del Regla-
mento, solo se han previsto dos supuestos
para la modificación del Plan Anual de
Contrataciones: por un lado, la variación
en la asignación presupuestal que influya
en la cantidad de procesos de selección a
financiar y, por otro lado, cuando el valor
referencial varíe en más del 25% el valor
estimado y cambie el tipo de proceso de
selección.
En el desarrollo del correspondiente año
fiscal, el Plan Anual de Contrataciones es
susceptible de ser modificado de acuerdo
con la asignación presupuestal, y esto
puede ocurrir, por ejemplo, cuando se
presentan variaciones importantes en los
ingresos de la entidad correspondiente,
producto de determinados hechos o su-
cesos imprevisibles.
También podrá ser modificado cuando el
valor referencial del requerimiento varíe
en más del 25% del valor estimado y el
nuevo monto corresponda a otro tipo
de proceso de selección; en este casi, se
deberá incluir en el Plan Anual de Con-
trataciones al nuevo proceso de selección
y excluir el inicialmente previsto.
Cabe precisar que toda modificación del
Plan Anual de Contrataciones deberá rea-
lizarse de acuerdo con el procedimiento
establecido para su aprobación y conte-
nido, esto es, deberá ser aprobada por
el titular de la entidad y publicarse en el
Seace en el plazo establecido.
Consideramos que la referida disposición
contribuye a darle mucha relevancia al
Plan Anual de Contrataciones, pues lo con-
vierte en un instrumento de gestión o para
la gestión. Sin perjuicio de ello y en tanto
que la redacción del artículo en mención
otorga una relevancia notoria al deslinde
de responsabilidades, consideramos que
N° 37 - Noviembre 2011
esta facultad otorgada al titular debe ser
tomada con pinzas, y abordarse más bien
desde la perspectiva de retroalimentación
y mejora de la gestión.
2.5. Con relación al Expediente de
Contratación
El Expediente de Contratación es aquel
documento que contiene todas las ca-
racterísticas técnicas de lo que se va a
contratar, el estudio de las posibilidades
que ofrece el mercado, el valor referencial,
la disponibilidad presupuestal, el tipo de
proceso de selección, la modalidad de
selección, el sistema de contratación, la
modalidad de contratación a utilizarse y
la fórmula de reajuste de ser el caso.
El Expediente de Contratación se inicia con
el requerimiento del área usuaria.
En todos los casos en que las contrataciones
estén relacionadas a la ejecución de un pro-
yecto de inversión pública, es responsabilidad
de la entidad verificar, por un lado, que los
proyectos hayan sido declarados viables, en
el marco del Sistema Nacional de Inversión
Pública y, por otro lado, que se tomen las
previsiones necesarias para que se respeten
los parámetros bajo los cuales fue declarado
viable el proyecto, incluyendo costos, crono-
grama, diseño u otros factores que pudieran
afectar la viabilidad del mismo.
En el caso de las obras deberá adjuntarse
el expediente técnico respectivo y, cuando
corresponda, la declaratoria de viabilidad
conforme al Sistema Nacional de Inversión
Pública. En la modalidad de concurso oferta
no se requerirá el expediente técnico, debién-
dose anexar el estudio de preinversión y el
informe técnico que sustentó la declaratoria
de viabilidad, conforme al Sistema Nacional
de Inversión Pública.
En el caso de obras bajo la modalidad de
llave en mano, si estas incluyen la elaboración
del expediente técnico, se deberá anexar el
estudio de preinversión y el informe técnico
que sustentó la declaratoria de viabilidad,
conforme al Sistema Nacional de Inversión
Pública.
Una vez aprobado el Expediente de Contra-
tación, se incorporarán todas las actuaciones
que se realicen desde la designación del
Comité Especial hasta la culminación del con-
trato, incluyendo las ofertas no ganadoras.
Debe entenderse por ofertas no ganadoras
aquellas que fueron admitidas y a las que no
se les otorgó la buena pro.
El órgano encargado de las contrataciones
tiene a su cargo la custodia y responsabili-
dad del Expediente de Contratación, salvo
en el período en el que dicha custodia esté
a cargo del Comité Especial. También es
responsable de remitir el Expediente de
Contratación al funcionario competente
para su aprobación, de acuerdo a sus
normas de organización interna.
En el caso que un proceso de selección sea
declarado desierto, la nueva convocatoria
deberá contar con una nueva aprobación
del Expediente de Contratación solo en
caso que haya sido modificado en algún
extremo.
 Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
2.6. Sobre la determinación de las
características del requerimiento
La determinación de las características
técnicas de lo que se va a adquirir o con-
tratar, incluyendo la cantidad y condicio-
nes, constituyen responsabilidad del área
usuaria, lo que consideramos importante
en la medida que significa un aporte para
la integración del área usuaria como parte
principal del circuito de la compra pública.
En efecto, de conformidad con el artículo
11º del Reglamento, el área usuaria es la
responsable de definir con precisión las
características, condiciones, cantidad y
calidad de los bienes, servicios u obras
que requiera para el cumplimiento de
sus funciones, debiendo desarrollar esta
actividad de acuerdo a lo indicado en el
artículo 13º de la Ley de Contrataciones
del Estado. El órgano encargado de las
contrataciones, con la autorización del
área usuaria y, como producto del estudio
de las posibilidades que ofrece el merca-
do, podrá ajustar las características de lo
que se va a contratar.
Para la descripción de los bienes y servi-
cios a contratar, no se hará referencia a
marcas o nombres comerciales, patentes,
diseños o tipos particulares, fabricantes
determinados, ni descripción que oriente
la adquisición o contratación de marca,
fabricante o tipo de producto específico.
Solo será posible solicitar una marca o
tipo de producto determinado cuando ello
responda a un proceso de estandarización
debidamente sustentado, bajo responsa-
bilidad del titular de la entidad.
Asimismo, y en adición a lo establecido
en el artículo 13º de la Ley de Contrata-
ciones del Estado, serán obligatorios los
requisitos técnicos establecidos en regla-
mentos sectoriales dentro del ámbito de
su aplicación, siempre y cuando cuenten
con el refrendo del ministro de Economía
y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por
los Decretos Leyes Nos 25629 y 25909.
Las normas técnicas nacionales, emi-
tidas por la Comisión competente de
Reglamentos Técnicos y Comerciales
del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual - Indecopi, podrán
ser tomadas en cuenta para la definición
de los bienes, servicios u obras que se
van a contratar mediante los procesos
de selección regulados por la Ley y el
Reglamento.
2.7. Sobre el denominado “Estudio
de posibilidades que ofrece el
mercado”
Sobre la base de las características técnicas
definidas por el área usuaria, el órgano
encargado de las contrataciones tiene la
obligación de evaluar las posibilidades
que ofrece el mercado para determinar
lo siguiente:
1. El valor referencial.
2. La existencia de pluralidad de marcas
y/o postores.
3. La posibilidad de distribuir la buena
pro.
4. Información que pueda utilizarse para
la determinación de los factores de
evaluación, de ser el caso.
5. La pertinencia de realizar ajustes a las
características y/o condiciones de lo
que se va a contratar, de ser necesario.
6. Otros aspectos necesarios que tengan
incidencia en la eficiencia de la con-
tratación.
A efectos de establecer el valor referencial,
el estudio tomará en cuenta, cuando exista
la información y corresponda, entre otros,
los siguientes elementos:
1. Presupuestos y cotizaciones actualizados,
los que deberán provenir de personas
naturales o jurídicas que se dediquen a
actividades materia de la convocatoria,
incluyendo fabricantes cuando corres-
ponda, a través de portales y/o páginas
web, catálogos, entre otros, debiendo
emplearse como mínimo dos (2) fuentes.
2. También tomará en cuenta cuando la
información esté disponible: precios his-
tóricos, estructuras de costos, alternativas
existentes según el nivel de comercializa-
ción, descuentos por volúmenes, disponi-
bilidad inmediata de ser el caso, mejoras
en las condiciones de venta, garantías y
otros beneficios adicionales, así como
también la vigencia tecnológica del objeto
de la contratación de las entidades.
Esta disposición establece los cimientos de
cómo es que debe efectuarse por parte del
órgano encargado de las contrataciones,
el estudio que servirá de base para dar
trámite al resto del expediente.
En principio, se fija como objeto del cita-
do estudio, no solo la determinación del
valor referencial, como solía ser habitual
entre muchas entidades, sino que, ade-
más adiciona como propósito expreso,
la obtención de datos conducentes a
comprobar la existencia de pluralidad no
solo de postores, sino también de marcas.
Adicionalmente, el estudio recogerá infor-
mación relativa a aquellas condiciones que
pudiesen emplearse para la elaboración
de factores de evaluación por parte de los
Comités Especiales.
Sin perjuicio de lo mencionado en el pá-
rrafo anterior, consideramos que resulta
más trascendente aún, el establecimiento
de un mínimo de dos fuentes de las cuales
se deberá obtener dicha información,
entre los cuales se encontrarán no solo las
acostumbradas cotizaciones o presupues-
tos brindados por parte de proveedores
del mercado –vinculados, claro, con el
objeto materia del requerimiento– sino
que además, deberá tomarse en cuenta
alguna otra fuente adicional, pudiendo
considerarse como tal, la información
Actualidad Gubernamental
VII
histórica, las estructuras de costos –ambas,
cuando se encuentren disponibles– y la
información de portales y páginas web
o catálogos.
Al margen de la variedad de fuentes a la
que estaría apuntando la disposición del
artículo 12º del Reglamento, se vislumbra
la nueva tarea que deberán afrontar los ór-
ganos encargados de las contrataciones al
momento de analizar los datos obtenidos
de las citadas fuentes, ya que ello obligará
a uniformizar un criterio para la realización
del respectivo análisis, cuando no, el esta-
blecimiento de un procedimiento formal,
sobre todo en los casos en los que la re-
copilación de datos arroje una dispersión
significativa respecto de las condiciones
de la adquisición o contratación.
2.8. Sobre la determinación del valor
referencial en servicios de cobran-
za o recuperaciones
El artículo 15º del Reglamento dispone
que el valor referencial en la contratación
de servicios de cobranzas o recuperacio-
nes deberá ser determinado aplicando el
porcentaje que se fije en las bases, sobre
el monto máximo a cobrar o recuperar. Di-
cho porcentaje incluye todos los conceptos
que comprende la contraprestación que
le corresponde al contratista.
Para la contratación de servicios, será
posible considerar honorarios de éxito,
siempre y cuando estos sean usuales en
el mercado, debiendo justificarse la nece-
sidad y su monto a través de un informe
técnico emitido por el órgano encargado
de las contrataciones de la entidad. En
caso que se considere el pago de hono-
rarios de éxito, el valor referencial estará
conformado por la suma del honorario
fijo más el honorario de éxito. Para efectos
de la inclusión de este último en el valor
referencial, se tomará en cuenta el monto
máximo que la entidad pagaría como
honorario de éxito.
Lo que es de resaltar, a efectos de la deter-
minación del valor referencial, en los casos
de servicios de cobranza o recuperaciones
en los que el pago se establezca en función
de porcentajes de recuperación alcanza-
dos por parte del contratista –hecho que
ya era una innovación en el anterior re-
glamento–, es que se incluirá el honorario
de éxito como parte del mismo, cuando la
entidad considere su otorgamiento como
incentivo para el logro de las metas de
recuperación o cobranza, lo cual estimula
el éxito de la gestión.
2.9. Antigüedad del valor referencial
De conformidad con el artículo 16º del
Reglamento, para convocar a un proceso
de selección, el valor referencial no podrá
tener una antigüedad mayor a los seis (6)
meses, tratándose de ejecución y consul-
toría de obras, ni mayor a tres (3) meses
en el caso de bienes y servicios.
N° 37 - Noviembre 2011 VII 7
VII Informes Especiales
Para el caso de ejecución de obras que
cuenten con expediente técnico, la anti-
güedad del valor referencial se computará
desde la fecha de determinación del
presupuesto de obra consignada en el
expediente técnico.
En el caso de bienes, servicios y consulto-
ría de obras, la antigüedad del valor refe-
rencial se computará desde la aprobación
del expediente de contratación.
La fecha de aprobación del expediente
de contratación deberá ser consignada
en las bases.
Consideramos que el plazo de 3 meses
para el caso de bienes y servicios resulta
acorde con el propósito de llevar a cabo
una compra o contratación oportuna,
dado que el plazo se contabilizaría desde
la fecha de aprobación del expediente de
contratación, fecha que, además según lo
dispuesto en el artículo 16º del Reglamen-
to, debe consignarse obligatoriamente en
las bases administrativas para que sea de
conocimiento de todos los interesados.
Ahora bien, se ha dicho que si bien la
normativa establece que la antigüedad
del valor referencial de bienes no podrá
ser mayor a 3 meses contados a partir de
la aprobación del expediente de contra-
tación, esto podría ser contradictorio en
la medida que si contamos a partir de la
determinación real del valor real, esto
puede hasta pasar del año.
Al respecto, estimamos que ese caso se
puede presentar; sin embargo, se debe
indicar que cuanto más antigua sea la de-
terminación real del valor referencial, más
son las posibilidades de que los precios
de aquellos bienes se hayan modificado.
En este sentido, el valor real puede ser
observado por el comité o participantes
que pueden generar una nueva aproba-
ción del valor real, incluso que se tenga
que cambiar de tipo de proceso, por lo
que se tendría que declarar la nulidad del
presente proceso.
2.10. Sobre la disponibilidad presu-
puestal
Según el artículo 8º del Reglamento, una
vez que se determine el valor referencial
de la contratación, se debe solicitar a la
Oficina de Presupuesto o la que haga sus
veces, la certificación de disponibilidad
presupuestal, a fin de garantizar que
se cuenta con el crédito presupuestario
suficiente para comprometer un gasto
en el año fiscal correspondiente. Para su
solicitud, deberá señalarse el período de
contratación programado.
En caso que las obligaciones de pago a
cargo de las entidades se devenguen en
más de un (1) año fiscal, sea porque los
contratos de las que se derivan tengan
un plazo de ejecución que exceda el año
fiscal correspondiente a aquel en que se
convocó el proceso o porque dicho plazo
VII 8 Actualidad Gubernamental
de ejecución recién se inicia en el siguiente
año fiscal, la Oficina de Presupuesto o la
que haga sus veces, deberá otorgar la
certificación por el año fiscal vigente, así
como la constancia sobre que el gasto a
ser efectuado será considerado en la pro-
gramación y formulación del presupuesto
del año fiscal que corresponda.
Al certificar la disponibilidad presupuestal
solicitada, la Oficina de Presupuesto o
la que haga sus veces, deberá señalar
la fuente de financiamiento, la cadena
funcional programática y del gasto y el
monto al cual asciende la certificación con
las anotaciones que correspondan.
Tal como se puede apreciar, se ha con-
siderado en el texto del artículo 18º del
Reglamento, además de la ya habitual
fórmula, la alusión a la “certificación de
disponibilidad presupuestal”, que bus-
caría garantizar “la existencia del crédito
presupuestario suficiente para la realiza-
ción del compromiso”.
Sobre el particular, es necesario concor-
dar esta norma con la Ley Nº 28411 y
sus modificaciones más recientes, sobre
todo aquella producida mediante la Ley
de Presupuesto para el año 2008, en la
cual se incorporó como requisito previo
a la realización de cualquier compromiso
durante la ejecución del gasto que se
contase con una certificación de crédito
presupuestario.
En virtud de una lectura e interpretación
sistemática de esta norma, es posible ad-
vertir una primera dificultad, y es aquella
derivada de los momentos en que se
producen tanto la –hasta ahora llamada–
solicitud de disponibilidad presupuestal
como la certificación de crédito presu-
puestario. Así, la primera es requisito para
la convocatoria del proceso de selección,
mientras que, la segunda se debe producir
antes de la realización del compromiso.
Como quiera que la citada anterioridad
requerida en esta última no tiene un límite
expreso, cabe señalar que en la mayor
parte de los casos, las fechas de convoca-
toria difieren ampliamente de la fecha en
la que efectivamente se comprometen los
créditos presupuestarios, tomando como
base los calendarios aprobados para un
determinado período, los cuales se en-
cuentran sujetos a variaciones a lo largo
del año, según las percepciones efectivas
de recursos por parte de la entidad.
Es por esta razón por la que no nos expli-
camos cómo con tanta anticipación –antes
de la convocatoria– el órgano encarga-
do del presupuesto podría asegurar la
existencia de créditos suficientes para la
realización del compromiso, siendo que,
antes, la disponibilidad presupuestal solo
implicaba la existencia del marco, es decir,
una autorización máxima de gasto, la
cual podía variar, según la modificación
del valor adjudicado respecto del valor
referencial.
N° 37 - Noviembre 2011
2.11. Sobre la prohibición del fraccio-
namiento
De acuerdo con el artículo 20º del Regla-
mento, la prohibición de fraccionamiento
a que se refiere el artículo 19º de la Ley
de Contrataciones del Estado significa que
no debe dividirse una contratación para
dar lugar al cambio del tipo de proceso
de selección.
La contratación de bienes o servicios de
carácter permanente, cuya provisión se
requiera de manera continua o periódica
se realizará por períodos no menores a
un (1) año.
Según el artículo 20º del Reglamento, no
se considerará fraccionamiento cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la eta-
pa de planificación, la entidad restringió
la cantidad a contratar por no disponer a
dicha fecha la disponibilidad presupuestal
correspondiente, situación que varía
durante la ejecución del Plan Anual de
Contrataciones al contarse con mayores
créditos presupuestarios no previstos,
provenientes de, entre otros, transferen-
cias de partidas, créditos suplementarios
y recursos públicos captados o percibidos
directamente por la entidad.
2. Con posterioridad a la aprobación del
Plan Anual de Contrataciones, surja una
necesidad extraordinaria e imprevisible
adicional a la programada, la cual deberá
ser atendida en su integridad a través de
una contratación, salvo que respecto de la
contratación programada aun no se haya
aprobado el expediente de contratación.
3. Se contrate con el mismo proveedor como
consecuencia de procesos de selección
con objetos contractuales distintos o en el
caso que concurran procesos de selección
con contratos complementarios, exone-
raciones o con procesos bajo regímenes
especiales.
4. La contratación se efectúe a través del
Catálogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participación de
las microempresas y pequeñas empresas,
en aquellos sectores donde exista oferta
competitiva, siempre que sus bienes,
servicios y obras sean de la calidad ne-
cesaria para que la entidad se asegure el
cumplimiento oportuno y los costos sean
razonables en función de las condiciones
del mercado.
Como se advierte, se establece un elemen-
to subjetivo a efectos de la determinación
de la existencia de fraccionamiento,
ya que se sigue apelando a la fórmula
mediante la cual se considera como frac-
cionamiento, a aquellas contrataciones
o compras en las que se haya tenido el
propósito de variar el tipo de proceso de
selección, hecho que resulta por demás
difícil de probar.
No obstante, se ha incluido dentro de
los supuestos de hecho no considerados
como fraccionamiento a aquellos en los
que o bien se haya tenido que restringir la
necesidad originalmente planificada debi-
do a temas presupuestales acreditados, o
bien surja una necesidad extraordinaria e
imprevisible a la necesidad que se haya
programado originalmente.