8.

ERROR DE TIPO (AUSENCIA DE DOLO)

La realización del tipo penal debe cumplir con la doble exigencia: la realización del riesgo
se verifica objetivamente y el tipo subjetivo que supone que el tutor conoce de los
elementos que hacen típica su conducta. Si el sujeto ignora o cree erróneamente que
no concurre en su conducta un elemento del tipo queda excluido el dolo.
Al faltar el dolo, falta solamente el tipo subjetivo del correspondiente delito de comisión
doloso; si no se verifica que el aspecto cognitivo del autor comprendía algún elemento
constitutivo del tipo penal, ya no puede afirmarse con suficiente certeza, de que el
agente sabía exactamente lo que estaba haciendo, incidiendo en una valoración
jurídico-penal singular.
En antiguo, la doctrina jurídico-penal clasificaba el error en el Derecho penal, a partir del
error de hecho y el error de derecho; el primero recaía sobre las circunstancias fácticas
del hecho punible, mientras que el segundo, tenía que ver con el juicio valorativo acerca
de la calificación jurídica del acto como tal. Diferencia que se remonta al antiguo
Derecho Romano.
Dicho lo anterior, el “error de hecho” suponía del desconocimiento de los elementos de
la tipicidad y de la antijuridicidad (causas de justificación) y el error de derecho
(culpabilidad), el desconocimiento de la materia de prohibición.
Así, Labatut Glena, al apuntar que la función del error -término que comprende también
la ignorancia- al afectar la relación subjetiva entre el agente y su actuación-, es impedir
lo mismo que el caso fortuito, el nacimiento de la culpabilidad, o sea que tanto el uno
como el otro constituyen causales de inculpabilidad.
A tal efecto, el reconocimiento que la acción típica implicaba una intencionalidad
determinada, suponía a su vez que el dolo y la culpa eran elementos, una descripción
causal-naturalista: por consiguiente, la clasificación aparecía sin contradicciones, en
tanto el error de tipo podía recaer tanto sobre las circunstancias fácticas del tipo como
sobre elementos normativos, pero entonces solo referido a los aspectos de la tipicidad.
De forma emblemática la Exposición de Motivos del CP de 1991 resaltaba lo siguiente
“Las nuevas fórmulas sustitutivas del error y error de prohibición indican contenidos
distintos a los aludidos con las denominaciones tradicionales. Mientras que las
expresiones lingüísticas antiguas, hoy superadas por el progreso de la doctrina penal,
permitían distinguir entre lo factico y lo jurídico, ocurre ahora que el error de tipo está
referido a todos los elementos integrantes del mismo, ya sean valorativos, facticos y
normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes); quedando el error de
prohibición vinculado a responsabilidad por el error)
En principio, el dolo del autor debe abarcar todos los elementos comprendidos en el
tipo objetivo, sean estos de naturaleza descriptiva o normativa; en este caso el autor
ignora algunos o todos los elementos del tipo objetivo, importa una garantía que se
deriva esencialmente del principio de culpabilidad, que el autor al momento de realizar
la conducta típicamente riesgosa, conozca que la configuración fáctica se adecue
plenamente a los alcances normativos del tipo penal –en cuestión-. Pues, si yerra sobre
algún elemento constitutivo de la tipicidad penal no se podría decir que ha actuado de
forma típica (dolo); cuando el autor ha obrado con error o ignorancia, faltan el
conocimiento y por lo tanto también voluntad de realizar el tipo.
"La acción dolosa exige el conocimiento de la significación de los elementos típicos
normativos”.
Ante la situación descrita, nos encontramos frente al «Error de Tipo», el cual se
encuentra regulado en el artículo 14° del CP, primer párrafo.
El desconocimiento sobre la «antijuridicidad de la conducta», no es comprendido por el
dolo del autor, es decir, no es un Error de Tipo sino un «Error de Prohibición», que afecta
la conciencia del injusto, por lo tanto es un juicio valorativo que incide en la imputación
individual.
En resumidas cuentas, el Error de Tipo, supone una institución encaminada, a verificar
si el autor era consciente de que la conducta emprendida, se adecuaba a los conceptos
privativos de un tipo penal; donde el' desconocimiento de dicha estructuración típica,
puede llevar a la impunidad del comportamiento en su defecto, a la imputación por un
delito culposo, dependiendo de su naturaleza «vencible» o «invencible», siguiendo en
estricto, las reglas contenidas en la codificación penal sustantiva.
8.1. Error sobre un elemento esencial del Tipo
La divergencia entre el fin y el evento debido a inhabilidad o a fuerza mayor es, conocida
por los penalistas con el antiguo nombre de aberratio, escribe Carnelutti.
El error de tipo puede ser «Vencible» o «Invencible el Error Invencible incide sobre un
elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es imprescindible
para que pueda configurarse la realización típica de un delito, en cuento a la incidencia
misma del tipo objetivo, no puede haber dolo si el autor se equivoca sobre un elemento
condicionante de la tipicidad.
La “invencibilidad» del error, excluye el dolo y la culpa, por cuanto el autor, a pesar de
haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir del error en que se
encontraba, en tanto, el «vencible» se presenta cuando el autor no ha tornado la
diligencia debida para poder evitar el error, pudiéndolo haber hecho, en consecuencia,
el delito será sancionado como culposo, siempre y cuando este se encuentre previsto
en la norma penal, de no ser así quedaría impune, toda vez que según los artículos 11°
y 12° del CP, su punición este condicionada a su expresa tipificación, por parte del
legislador.
El «cuidado exigido» o la «diligencia debida», se determinara en función a la capacidad
individual de las circunstancias concretas de la acción (capacidades y conocimientos
individuales del autor), mas no sobre criterios de corte artificial (hombre medio); ejemplo:
A sustrae un maletín a B, en la creencia errónea de que es suyo, elemento normativo
"ajeno" no es comprendido cognitivamente por la esfera subjetiva del agente; el que
yace (accede carnalmente) sexualmente (acceso carnal) con una mujer, en la creencia
errónea de que tenía más de 14 años de edad, etc.
El error puede recaer sobre un elemento esencial del curso causal de acontecimiento o
sobre un nexo causal no esencial; el error sobre el nexo causal puede dar lugar a las
soluciones jurídicas distintas, en cuanto a la coincidencia que puede acontecer entre el
plan deseado por el autor y los hecho fácticamente ocurridos.
La divergencia entre fin y evento aquí considerada puede ser intrascendente o
trascendente para los fines del dolo. Se trata de los llamados casos de extravío o de
aberración.
A modo de ejemplos: Si A hiere en la cabeza a B, mediante certeros golpes en el cráneo
el hecho de que el resultado "muerte" no se produzca forma inmediata no cancela el
dolo homicidio y si este resultado no le era virtualmente reconocible, pero si previsible,
importa la configuración de un delito preterintencional; en cambio, si A hiere levemente
a B, quien muere de forma instantánea por ser hemofílico, no le será imputable
subjetivamente dicho resultado, a menos que hubiese conocido de antemano dicha
condición; en el caso de que B muera a causa de una negligencia médica o del rayo que
cae sobre la ambulancia que se dirigía a la clínica se debe por igual negar el dolo, por
el resultado lesivo producido (Interrupción del curso causal; que puede mente excluirse
en base a los criterios de imputación objetiva)s in necesidad de acudir a los elementos
de la imputación subjetiva).
Es la vida misma, que manifiesta, que luego de una acción típica (humana) puede
sobrevenir un resultado más grave, que no se corresponde con los planes del autor, que
en definitiva no puede concebirse como su obra, al carecer de una relación subjetiva
correspondiente con los hechos mismos dan lugar a la modificación del mundo exterior.
Todo este abanico de cursos causales, deben ser puestos en consideración para
sustraer de la punición, resultados lesivos que no pueden ser imputados ni objetiva ni
subjetivamente a la persona del autor. Por lo tanto, bastaría con utilizar los criterios
normativos que se desglosan de la teoría de la “Imputación Objetiva” para negar la
imputación del resultado más grave que el querido por el autor, es así que se suprimen
como anota Stratenwerth, algunas inseguridades que resultan de la falta de límites
claros del parámetro de la previsibilidad, así como también del requisito, carente de
contenido de la equivalencia “jurídico- ética” del curso real respecto del representado.
Conforme lo anotado, la resolución de estos casos vía el error del dolo, han pasado a
un segundo plano, en razón de los criterios de mayor seguridad jurídica que proporciona
la teoría de la imputación objetiva.
8.2. Error sobre un Elemento Accidental
Se presentan 2 variantes:
a. Error sobre los elementos del hecho que no modifican la adecuación típica, que
no alcanzan a alterar su naturaleza jurídico-penal: A quiere mater a B, pero mata
a C; El injusto penal de homicidio o de asesinato no es alterado en sus elementos
de composición típica, en tanto el ataque antijurídico se dirigió sobre una persona
viva -objeto de protección por parte de ambas figuras delictivas-, a menos que la
acción se haya dirigido a causar la muerte de un pariente, en cuanto a le
tipificación penal del delito de Parricidio; si la esposa quien envenenó al marido,
pero este último se la invita a un compañero de trabajo y, por lo que fallece de
forma instantánea.
b. Las circunstancias agravantes también forman parte del conocimiento, es decir,
del dolo, cuya ausencia puede desencadenar en un Error de Tipo, que puede
llegar a excluir su agravación, de ser el caso; si el autor obra desconociendo una
circunstancia cuya concurrencia determina la agravante de la pena, esta no
podrá proceder; así, cuando el autor, secuestra a una persona, desconociendo
su calidad de funcionario público, donde la punición ha de seguir los términos
del tipo base del delito de secuestro.
A nuestro entender, no resulta político-criminalmente satisfactorio, que no se regulen las
incidencias jurídico-penales que deben recaer, cuando el autor desconoce aquellos
factores o elementos que hacen de una conducta típica una modalidad atenuada o
privilegiada, pues de lege lata solo se ha incidido sobre el desconocimiento de las
circunstancias que agravan una conducta, por tales motivos, bastara que la descripción
fáctica adecue el hecho a una atenuante para que se resuelva a su favor. Visto con un
ejemplo: si el sobrino que quiere heredar a su tío, mata a su, tío, sin conocer que este
se encuentra padeciendo de una enfermedad incurable, se daría el tipo atenuado del
Homicidio Piadoso pese a que su intención fue a todas luces la conducible al tipo penal
del art. 108° o del 107° del CP; la mujer gestante que se somete voluntariamente a un
aborto sin conocer que es la única alternativa que tiene para salvar su vida, seria
constitutiva del tipo penal del artículo 119° (Aborto terapéutico).
Así como se exige el conocimiento de los presupuestos objetivos de causa de
justificación, para admitir la concurrencia del precepto permisivo igual forma debería
suceder; en el caso de la procedencia de los tipos privilegiados, dicha situación
únicamente resulta corregible mediante la aplicación del artículo 26° del CP
(«Incomunicabilidad de las circunstancias personales cuando participan más de uno,
mas no en el caso de un único autor.
El error es trascendental entonces, en los siguientes supuestos:
8.3. Error in Personam (Vel in Objecto)
Se configura cuando, la acción incide sobre el objeto al que precisamente se orientaba,
pero este detenta identidades o características distintas; el autor dirige su ataque hacia
un determinado bien, sin embargo, incide sobre otro, que también es objeto de tutela
por el tipo penal en cuestión; si son "equivalentes", el autor no sacara ningún provecho
de su error y seguirá siendo punible un hecho consumado"
Aunque la representación subjetiva del autor sea otra, el riesgo, dolosamente creado y
el bien jurídico afectado no pueden individualizarse de modo, distinto. Al respecto señala
STRATENWERTH, el desarrollo del suceso se corresponde totalmente con el esperado,
el error sobre la identidad de la persona irrelevante, pues en realidad lo único que la ley
exige es que se haya querido matar a otro. En estos casos ciertamente hay un homicidio
consumado que quería matar a "otro"' y así lo ha hecho; principio básico del error in
personan vel objecto.
En el caso de delito de injurias, la calificación si puede variar, pues, si vía telefónica a C
le atribuye determinados juicios de valor negativos que en verdad dirigen a B, no podría
darse el tipo penal en cuestión, en la medida, solo el sujeto pasivo de la acción típica
este en posibilidad de valorar el contenido injuriante de las frases que se dirigen en su
contra, a menos que sea una forma de difamación.
Ejemplo: A quiere matar a B pero por diversas circunstancias mata a C y no a B. Según
las descripciones típicas que el legislador ha previsto en la Parte Especial del CP, una
valoración democrática no puede incidir en una tutela diversa por parte del Derecho
penal, por cuanto la vida humana es la misma en todos los casos, sin interesar el status
socio-económico-cultural del sujeto activo de la acción típica, de acuerdo a las reglas de
un Estado de Derecho rige entonces el principio de igualdad; sin embargo, en
legislaciones comparadas, se advierte aún ciertos privilegios, cuando en el CP Español,
se otorga una protección especial a la vida del Rey -ascendientes o descendientes- (art.
485); por lo que si sería relevante el error en el objeto de la acción típica.
La situación paradigmática, subsiste aún en nuestro CP, donde aún se revelan criterios
moralizantes que inciden en la tipificación de figuras agravadas, concretamente el tipo
penal de Parricidio (art. 107° del CP), que importa una mayor pena en relación al
homicidio simple, cuando la víctima tiene un vínculo ,de parentesco con el sujeto activo.
Entonces, pueden acontecer dos circunstancias: 1.- Que el autor dirija su acción contra
B, pensando que es A, quien es su pariente, por lo que al tratarse de un objeto protegido
por el artículo 106°, sería un delito de homicidio doloso consumado, y, 2.-Si creyendo
mater a su enemigo mata finalmente su padre, seria en principio una tentativa de
homicidio doloso en concurso con un parricidio culposo, pero este Ultimo no se
encuentra penado, por lo que sería de igual forma un homicidio doloso consumado; pero
si en relación a la primera de las hipótesis, el autor yerra el tiro, matando a un no
pariente, la resolución será tentativa de parricidio en concurso con, un homicidio
culposo.
8.4. Aberratio Ictus (Error en el Golpe)
En estos supuestos el autor dirige su acción contra un determinado objeto pero yerra
esto es, se produce una desviación del curso causal y alcanza otro objeto, que también
es objeto de tutela por el tipo penal en cuestión.
La desviación del golpe, no supone la confusión del objeto, sino que solo se yerra sobre
la dirección del ataque, a causa de la deficiente realización de la misma, esta recae
sobre otro objeto de la misma especie; ejemplo: A quiere mater a B, pero, como
consecuencia de su mala puntería mata a C, el lesionado es distinto al que se quería
lesionar.
¿Qué consideración merece la aberratio Ictus cuando el resultado causado y buscado
posee la misma significación jurídico-penal?, Se apunta a B pero se mata a C. La
Doctrina Alemana considera relevante el error y aprecia un concurso de Tentativa de
Homicidio Doloso y Homicidio Imprudente el resultado, pese a la igualdad de bienes
jurídicos (vida). A este solución contrapone otra que considera irrelevante el error y
como error vel in objecto estima la concurrencia de un delito doloso consumado (dolo
alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable) (Antón Oneca).
Como apunta Mir Puig, la última solución depende de considerar al bien jurídico como
valor en suma se ha conseguido lesionar ese aunque con objeto material distinto; pero,
si se considera a un bien jurídico objeto empírico dotado de ciertas características típicas
que lo hacen valioso no será relevante el error sobre las características no típicas como
la identidad de la víctima a la que se dirige el ataque, a sabiendas de que la misma
refine condiciones típicas; pero si es relevante el error sobre la dirección del ataque al
objeto empírico: será relevante que no se alcance el objeto empírico atacado porque,
así la agresión dolosa no se habrá dirigido a este Bien Jurídico, siendo coherente, pues,
apreciar un concurso entre Homicidio Doloso tentado con Homicidio Imprudente
consumado.
a. El Resultado puede ser Menos o Atlas Grave
Alguien, al verse asaltado por la noche, se defiende con un arma contundente,
alcanzando a un tercero, mas no al agresor que intentaba detenerlo, pues recae
sobre otra persona.
El autor quedaría impune porque la de lesión al agresor se encuentra cubierta por la
Legitima Defensa, mientras, que las lesiones producidas al tercero también
quedarían impunes por encontrarse en una situación de inculpabilidad: Miedo
Insuperable, no pudiéndose a tales efectos aplicar el error de tipo en su extensión
regulativa, pues según nuestra posición el error que recae sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación debe ser resuelto según las reglas del error
de prohibición.
8.5. Error sobre el Proceso Causal
Se quería causar el resultado, pero por otro conducto (dos hipótesis): 1. Que la
desviación del proceso causal excluya la posibilidad de Imputación Objetiva por el
resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta, por
la concurrencia de factores causales imprevisibles para el autor. Ejemplo: se quería
matar; pero solo se hiere y el herido se muere a causa de un accidente que sufre, la
ambulancia por haberse conducido de forma temeraria.
No concurre el tipo objetivo del delito consumado, en tanto, la causación del resultado
más grave no se encuentra comprendido por la esfera subjetiva del autor, no está
abarcado por la esfera cognitiva del agente.
Si cabría la imputación objetiva por el resultado cuando la desviación del curso causal
o no, afecta la producción del resultado querido por el autor, son irrelevantes; A dispara
contra B, hiriéndole de gravedad, quien a los pocos días muere a causa de la gravedad
de la conducta. En este caso el resultado acontecido es consecuencia de la realización
del riesgo de la conducta desplegada por el agente.
Los ejemplos —descritos-, como se sostuvo en líneas anteriores, pueden ser resueltos
sin problemas con los criterios normativos que se desprenden de la teoría de la
Imputación Objetiva.
8.6. El Autor se Equivoca sobre el Desarrollo de la Acción, aunque
Acierta sobre el Objeto de la Misma.
Precisamente es la conducta que llega a lesionar; el hecho se ejecuta en dos actos,
cuya importancia estima erróneamente el autor, puesto que cree ya haber logrado el
resultado en el primer acto, que en realidad se produce en el segundo, (...) es aquel que
se produce cuando una persona cree haber, dado muerte ya a otra y realiza una
segunda acción tendente a ocultar el delito resulta que la victima muere como
consecuencia de esta segunda acción.
Ejemplo: un sujeto le infiere lesiones graves al cuerpo de otra persona quedando ésta
en estado inconsciente; luego, el autor creyéndolo muerto, con la finalidad de no ser
descubierto lo arroja al mar, acto por el cual realmente muere. O en el caso de que A
golpea fuertemente a B, creyendo que ya lo mató planea simular un suicidio, anudándole
una cuerda en el cuello y muere a causa del estrangulamiento; o a quien supuestamente
haberse matado a consecuencia de varios golpes, se le introduce en la cajuela del
automóvil, donde recién muere por asfixia.
La imputación objetiva del resultado no exige que el dolo perdure hasta momento de su
producción, pero en los supuestos que comentamos, el resultado de muerte se deriva
de una segunda acción que no esté ya animada por el dolo del homicidio, el dolo del
autor no abarca la segunda acción que lugar al resultado lesivo.
Siguiendo el hilo conductor, se aprecia tentativa de homicidio en el primer suceso,
mientras que en el segundo, se le responsabiliza por homicidio culposo ya que se
produce la muerte sin saberlo y este error sobre la apreciación, los hechos era evitable,
si hubiera observado el cuidado debido. En este caso pues, el riesgo realizado que fue
el que realmente produjo el resultado no abarcado por el dolo del autor. Sin embargo,
como estima STRATENWERTH, si el segundo acto estaba ya planeado de antemano,
siendo totalmente indiferente que haya ejecutado el autor mismo o un tercero.
En este caso, por ende, el hecho debería ser considerado como consumado pues, el
riesgo que da lugar al resultado era conocido como uno probable para producir el
resultado.
 8.7. Consumación Anticipada
Cuando la desviación entre el resultado producido y el pensado por el autor consiste en
que el resultado se, produce antes del momento en que el autor planeaba producirlos,
pero se encuentra abarcado en la esfera cognoscitiva del agente, en cuanto a su
finalidad de alcanzar el resultado lesivo producido por que no sería "esencial"; ejemplo:
La enferma A quiere matar al inválido B, poniéndole previamente en un estado de
inconsciencia, para lo cual le aplica una inyección con un fuerte somnífero; Z muere a
consecuencia de un shock que le :produce el somnífero y antes de que X lo estrangule,
como lo tenía planeado. Se sostiene que si el resultado ha sido producido por una acción
que, por lo menos, constituye comienzo de la ejecución de la acción típica, se debe
apreciar un desvío no esencial del desarrollo causal del suceso; una vez que el autor
puso en acción su voluntad de realizar el tipo, la Consumación ocurrida antes de lo
previsto, es por regla general, irrelevante para el autor.
En consecuencia, será punible a título de homicidio doloso consumado; en este
supuesto, el resultado producido es consecuencia del peligro creado por su primera
acción y si el conocía que este entrañaba el suficiente peligro para producir la muerte
de la víctima, no habrá sustento para negar el dolo como esencia de la cognoscibilidad.
La desviación será, en cambio, esencial, si el resultado se deriva de un acto
preparatorio, aunque fuera objetivamente previsible, pues no aparecerá entonces como
realización de la acción prohibida por la norma (el sujeto podrá incurrir únicamente en
responsabilidad por un delito imprudente), pues la realización de la primera acción es
constitutiva de un riesgo no permitido que se deriva de la inobservancia del deber de
cuidado.