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RELATÓRIO
SUMÁRIO:
I. DO OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................................... 2
II. DA PRÁTICA REPRESENTADA ................................................................................................................ 2
III. DA INVESTIGAÇÃO PELA SDE ............................................................................................................ 6
A) DA REALIZAÇÃO DE INSPEÇÃO..................................................................................................... 6
B) DOS DEPOIMENTOS .......................................................................................................................... 8
C) DA SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES INICIAIS.......................................................................... 8
D) DA REALIZAÇÃO DA PESQUISA IBOPE ...................................................................................... 10
E) DA REALIZAÇÃO DA PESQUISA DE CAMPO ............................................................................. 14
i. DA PESQUISA DE CAMPO NO DISTRITO FEDERAL.................................................................. 14
ii. DA PESQUISA DE CAMPO EM SÃO PAULO ............................................................................ 15
iii. DAS CONCLUSÕES SOBRE A PESQUISA DE CAMPO ........................................................... 16
F) DA SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES .................................................. 16
G) DA ELABORAÇÃO DE ESTUDO ECONÔMICO ........................................................................... 18
IV. DAS MANIFESTAÇÕES DAS EMPRESAS CONCORRENTES ......................................................... 19
V. DA DEFESA, DOS ARGUMENTOS E DAS MANIFESTAÇÕES DA REPRESENTADA .................... 22
A) DAS PRELIMINARES LEVANTADAS ............................................................................................ 22
B) DA DEFESA DA REPRESENTADA, DO MÉRITO E OUTRAS INFORMAÇÕES
APRESENTADAS ........................................................................................................................................... 27
C) DOS PARECERES E ESTUDOS APRESENTADOS PELA REPRESENTADA ..................................... 31
D) DAS ALEGAÇÕES FINAIS ........................................................................................................... 38
VI. DA OPINIÃO DOS ÓRGÃOS PARECERISTAS .................................................................................. 39
A) DAS CONCLUSÕES DA SEAE ......................................................................................................... 39
B) DAS CONCLUSÕES DA SDE ........................................................................................................... 39
i. NO QUE TANGE ÀS PRELIMINARES ............................................................................................ 39
ii. NO QUE TANGE AO MÉRITO ..................................................................................................... 43
C) DAS CONCLUSÕES DA PROCADE ................................................................................................ 46
D) DAS CONCLUSÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ....................................................... 49
E) DAS CONCLUSÕES ACERCA DA CONEXÃO .............................................................................. 50
VII. DA CONFIDENCIALIDADE E DA INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR .............................................. 51
PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.003805/2004-10
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Despacho nº 853, de 12 de agosto de 2004 do Secretário de Direito Econômico (fl. 675).
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Despacho nº 143, de 08 de março de 2007 (fl. 4582).
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e. que o Programa Festeja não fora suficiente para conter o avanço da Nova
Schin, então a Representada lançou o Programa “Tô Contigo” em
novembro de 2003, que seria caracterizado pelo oferecimento de
vantagens desproporcionais aos pontos de vendas, escolhidos
criteriosamente em face de sua importância e volume de vendas;
n. que foram juntadas aos autos notas fiscais que comprovam a concessão de
descontos por parte da Representada a título de bonificação pela
participação dos pontos de vendas nos programas de fidelização;
(i) parecer econômico emitido por Lúcia Helena Salgado, sobre os efeitos
da operação de aquisição do controle acionário da AmBev pela Interbrew
e sobre a concorrência no mercado brasileiro de cerveja, datado de maio
de 2004 (fls. 62/134); e
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A) DA REALIZAÇÃO DE INSPEÇÃO
14. Em nota técnica juntada aos autos (fls. 2461/2462), o DPDE sugeriu a
realização de inspeção na sede da empresa AmBev em São Paulo, como instrumento de
instrução processual previsto no art. 35, §§2º e 3º, da Lei nº 8.884/943. Considerou o DPDE
que, para o caso em tela, a inspeção se mostrou especialmente adequada, pois objetivava o
mapeamento de todos os dados e informações provavelmente disponíveis na sede da empresa
que pudessem vir a subsidiar a instrução do processo.
15. Em 22 de março de 2005, o Secretário de Direito Econômico deferiu a
realização da inspeção por meio do Despacho nº 221/2005 (fl. 2463).
3
Art. 35. Decorrido o prazo de apresentação da defesa, a SDE determinará a realização de diligências e a
produção de provas de interesse da Secretaria, a serem apresentadas no prazo de quinze dias, sendo-lhe
facultado exercer os poderes de instrução previstos nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal quando for o caso.[...]
§ 3o Na hipótese do parágrafo anterior, poderão ser inspecionados estoques, objetos, papéis de qualquer
natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, podendo-se extrair ou requisitar
cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos .(Redação dada pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000).
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17. Por meio de ofício (fl. 2.496 dos autos), a SDE intimou a representada para
que apresentasse manifestação sobre os documentos e arquivos eletrônicos copiados
durante o procedimento de inspeção, no prazo de 30 (trinta) dias. A representada foi
também intimada a especificar as provas que pretendia produzir. A resposta da
representada está descrita mais adiante neste relatório.
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O Auto de Inspeção foi assinado pelos Srs. Arthur Badin, então Chefe de Gabinete da SDE, Carlos Maurício
Mirandola, técnico da SDE, Ricardo Theil e Rodrigo Santo Lima, respectivamente perito e assistente, Pedro de
Abreu Mariani, Diretor Jurídico da AMBEV, Martim della Valle e Juan Gambetta, Técnicos de Informática da
AMBEV.
5
Rua Dr. Renato Paes de Barros, nº 1.017, no 3º andar (parte), conjuntos 31 e 32, e no 4º andar (parte),
conjuntos 41 e 42, do Edifício Corporate Park, Itaim Bibi, São Paulo, SP.
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B) DOS DEPOIMENTOS
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01( ) Skol
02( ) Brahma
03( ) Antarctica
04( ) Nova Schin
05( ) Kaiser
06( ) Sol
07( ) Itaipava
08( ) Outras - AmBev (Bohemia, Stella Artois, Caracu, Kronenbier, Labatt
Blue, Polar, Miller, Quilmes, Serra Malte, Original, Serrana, Puerta Del
Sol)
09( ) Outras Não -AmBev
98( ) Nenhuma destas/ Não comercializa cerveja
99( ) Não sabe/ Não opinou
P02) O(a) sr(a) já ouviu falar do Programa “Tô Contigo” ou o(a) sr(a) nunca
ouviu falar dele? (UMA OPÇÃO)
1( ) Já ouviu falar
2( ) Nunca ouviu falar 9( ) Não sabe/ Não opinou
(...)
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P05) Pelo que o(a) sr(a) sabe ou ouviu falar, o programa “Tô Contigo” exige
ou não exige exclusividade de vendas das marcas de cerveja da AmBev?
(UMA OPÇÃO)
1( ) Exige
2( ) Não exige 9( ) Não sabe/ Não opinou
P06) E pelo que o(a) sr(a) sabe ou ouviu falar, o programa “Tô Contigo”
estabelece ou não estabelece algum limite para compras de cervejas de
marcas concorrentes da AmBev? (UMA OPÇÃO)
1( ) Estabelece
2( ) Não estabelece 9( ) Não sabe/ Não opinou
P07) Pelo que o(a) sr(a) sabe ou ouviu falar, para este estabelecimento entrar
no programa “Tô Contigo”, o vendedor ofereceu ou não ofereceu algum
desconto de preços e/ ou bonificação em produtos? (UMA OPÇÃO)
1( ) Ofereceu
2( ) Não ofereceu 9( ) Não sabe/ Não opinou
1( ) Cria
2( ) Não cria 9( ) Não sabe/ Não opinou
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1( ) Exige
2( ) Não exige 9( ) Não sabe/ Não opinou
P13) E pelo que o(a) sr(a) sabe ou ouviu falar, o programa “Tô Contigo”
estabelece ou não estabelece algum limite para compras de cervejas de
marcas concorrentes da AmBev? (UMA OPÇÃO)
1( ) Estabelece
2( ) Não estabelece 9( ) Não sabe/ Não opinou
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29. Por fim, na opinião da SDE, cruzando as informações prestadas pelo Ibope
(figura acima) com a pergunta relativa à vinculação do Programa a contratos de
exclusividade, seria possível aferir ainda que (fl. 4444):
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Sra. Alessandra Viana Reis, Sra. Fabiana Ferreira de Mello Tito, Sr. Ravvi Augusto de Abreu Coutinho
Madruga, Sr. Juan Perez Ferres e Sra. Marcela Campos Gomes Fernandes.
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1. Terapia Bar – Asa Norte; 2. Feitiço Mineiro Restaurante – Asa Norte; 3. Talher Brasil – Asa Norte; 4. BSB
Grill – Asa Norte; 5. Capitão Caverna – Sudoeste; 6. Marujo – Asa Sul; 7. Franguinho – Guará; 8. Quiosque do
Ceará – Guará I; 9. Fausto e Manoel Choperia – Sudoeste; 10. Quiosque Vôo Livre – Cruzeiro; 11. Monumental
– Asa Sul; 12. Restaurante do Machado – Sudoeste; 13. República Grill – Asa Sul; 14. Buteco.com.br – Asa Sul;
15. BSB Grill – Asa Sul; 16. Califórnia – Taguatinga Norte; 17. Adega da Cachaça – Taguatinga Norte; 18. Casa
da Codorna – Guará I; 19. Tucunaré na Chapa – Sudoeste; 20. Spaço Bar e Restaurante – Asa Norte; 21.
Amnésia – Taguatinga Centro; 22. Mercado Municipal – W3 Sul; 23. Park Chopp – Guará; 24. Azeite de Oliva –
Asa Sul
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1. Lanchonete Pizzaria Alves – Vila dos Remédios 2. Bar Lanche Pingue Pongue – Rio Pequeno 3. Lanchonete
Pathiner – Rio Pequeno 4. Lanterna – Vila Madalena 5. Zeppelin Madalena – Vila Madalena 6. Bia Restaurante
– Rio Pequeno 7. Salve Jorge – Vila Madalena 8. Bar Adega – Vila dos Remédios 9. Lanchonete Recanto dos
Avestruz – Rio Pequeno 10. Lanchonete Amilka – Vila dos Remédios 11. A Preciosa – Vila dos Remédios 12.
Bar e Restaurante Mocolo – Rio Pequeno 13. Bar e Lanchonete Carlinhos – Rio Pequeno 14. Bar e Lanchonete
MC – Rio Pequeno 15. SP de 4 – Vila Madalena 16. Astor – Vila Madalena 17. Oficina de Pizzas – Vila
Madalena 18. Bar do Betinho – Vila Madalena 19. Bar do Sacha Dog – Vila Madalena.
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Tais argumentos foram formalizados nas petições protocoladas em 16 de janeiro e 22 de janeiro de 2007.
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41. Em 11 de janeiro de 2007, foi juntada aos autos pela SDE nota econômica
elaborada pela Coordenação Econômica daquela Secretaria, acerca da viabilidade teórica
para aumentos de custos de rivais em função de negociação de acordos de exclusividade de
vendas (fls. 4102/4113).
10
Srs. Juan Pérez Ferres e Fabiana Tito.
11
Ressalta a SDE que tal resultado foi comunicado verbalmente à Representada, em reunião realizada em 22 de
janeiro de 2007 em São Paulo/SP, com seus consultores econômicos, advogados, na presença da Secretária
Interina de Direito Econômico.
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45. Concluída a instrução processual, o DPDE emitiu nota técnica, aprovada por
despacho da Secretária Interina de Direito Econômico, com conclusões preliminares sobre
o feito. Por meio do despacho de fl. 4229, publicado no DOU em 08 de fevereiro de 2007,
a Representada foi intimada a apresentar suas alegações finais.
46. À fl. 1572, as empresas Cervejaria Petrópolis S/A, Cervejarias Cintra Ind.
Com. Ltda., Cervejaria Sul Brasileira Ltda, Cervejaria Belco S/A, Cervejaria Malta Ltda,
Novo Malte S/A e Cervejaria Ribeirão Preto Ind. Com. e Dist. de Bebidas Ltda.
peticionaram conjuntamente com o objetivo de denunciar as práticas comerciais da
AmBev, em especial, aquelas levadas a cabo a partir de 2003. A respeito do Programa “Tô
Contigo”, as empresas alegaram que tal programa de fidelidade funcionaria da seguinte
forma:
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Após a adesão do ponto de venda, este passa a ser fiscalizado pela equipe
de vendas da Representada que exige além do cumprimento das normas
constantes do Regulamento, exclusividade na aquisição das marcas da
Representada (mediante contrato escrito ou ameaça verbal de
desligamento, corte de fornecimento, perda de benefícios ou execução
contratual) ou diminuição no volume de compra de marcas concorrentes
(dependendo da área geográfica e da necessidade, sempre relacionada
ao fenômeno tempo-espaço-necessidade de intervenção)” (fls. 4117)
(grifos no original).
56. Com relação aos procedimentos adotados pela SDE, a AmBev, às fls.
786/787, criticou a instauração de Processo Administrativo, tendo alegado a inexistência de
indícios suficientes para a sua abertura e requerido a sua conversão imediata em
Averiguações Preliminares. Afirma também que é incabível a medida preventiva no caso e
ainda que o fosse, eram inexistentes os requisitos legais (fumus boni iuris ou periculum in
mora) para adotá-la, desconstituindo a necessidade de tal medida.
os requisitos para que um arquivo eletrônico possua valor probatório; e (iii) os arquivos
copiados não necessariamente refletiriam orientações ou atos comerciais efetivamente
existentes e poderiam não ser de responsabilidade da Representada.
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6) teria havido inversão da ordem natural dos atos processuais, uma vez que
ocorreu início da fase instrutória com a realização de inspeção antes do
encerramento da fase postulatória que deveria ter ocorrido com a
prolação do despacho saneador, o que teria causado prejuízos à
Representada na limitação do seu direito ao contraditório e à ampla
defesa;
12) existiriam inúmeras alternativas à inspeção para que a SDE pudesse aferir
a conduta da Representada, como o envio de ofícios à Representada ou a
institutos de pesquisa;
13) a nota técnica que sugeriu a realização da inspeção não teria justificado a
sua necessidade, pois deveria ter demonstrado que a prova que se queria
obter pela inspeção era necessária e que não seria alcançável por
qualquer outro meio senão pela inspeção;
14) a SDE deveria ter especificado quais dados seriam úteis à instrução do
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15) o servidor Carlos Mauricio Sakata Mirandola não teria sido designado
pelo Sr. Secretário de Direito Econômico para participar do
procedimento de inspeção;
16) também havia três pessoas de uma empresa privada a serviço da SDE;
19) a SDE violou a garantia do art. 5º, XI, da CF, ao entrar na sede da
Representada sem o respectivo mandado judicial;
22) não há como aferir a autenticidade dos dados contidos nos servidores da
Representada e que é impossível afirmar que correspondem às
manifestações de vontade da direção ou política da empresa;
25) os depoimentos colhidos pela SDE são de baixo valor probatório porque
não foram utilizados procedimentos metodológicos específicos; e
26) o processo deve ser saneado e que requer a produção de todos os meios de
prova admitidos em direito, especialmente a produção de pareceres e
estudos, de prova oral e documental.
por fim, “a pesquisa realizada pelo Ibope deve ser interpretada com
extrema cautela”, “carece de qualquer validade” e seu resultado “não
pode ser utilizado para se inferir conclusões a respeito de possíveis
efeitos nocivos do Programa “Tô Contigo” sobre o mercado”. (síntese da
SDE fl. 4448)
63. Em seguida, sobre as conversas mantidas por servidores da SDE com pontos
de venda em São Paulo e Brasília, a Representada, por meio de seus advogados, menciona:
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70. Por fim, concluiu a Representada que “A AmBev, portanto, não concede
nenhum desconto ao ponto de venda e nem tem influência sobre as suas margens e, assim,
sobre o preço final do produto ao consumidor” (fl. 741, grifos no original).
12
A Representada apresentou tempestivamente suas alegações finais em 13 de fevereiro de 2007, juntada aos
autos às fls. 4359/4383.
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suas características pró-competitivas. O programa teria sido criado para aumentar o nível
de satisfação dos PDVs e não como reação ao lançamento da cerveja Nova Schin, visto que
seu lançamento foi anterior ao início da comercialização dessa marca.
73. A participação dos PDVs no Programa “Tô Contigo” não se confundiria com
os contratos de exclusividade assinados pela AmBev com diversos PDVs. Da mesma
forma, os prêmios recebidos em razão da acumulação de pontos no Programa “Tô Contigo”
não se confundiriam com os investimentos realizados pela AmBev em razão dos contratos
de exclusividade firmados. Esses contratos de exclusividade estariam autorizados pelo
CADE, pois teriam sido firmados em razão de investimentos relevantes e do interesse dos
PDVs, preenchendo os requisitos alternativos previstos na cláusula 2.5.1. do TCD.
76. A Representada também defendeu que o Programa “Tô Contigo” não criaria
dependência do PDV ao programa:
80. Por último, a AmBev procurou distanciar o Programa “Tô Contigo” das
práticas da empresa Coca-Cola Company, analisadas pela Comissão Européia. As
diferenças entre os dois programas residiriam na não-exigência de exclusividade de vendas,
não-exigência de aquisição de quantidade percentual mínima ou estoques mínimos do
produto e política de descontos lineares, sem a presença de metas de venda.
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83. Quanto à verificação de campo feita por servidores da SDE no que se refere à
lista de pontos de vendas que teriam se desligado do Programa “Tô Contigo”, a
Representada informou ter contratado a empresa Ernst & Young para auditar a correção e
veracidade dos dados apresentados à SDE. Por fim, juntou em apartado confidencial
Auditoria da Ernst & Young que trata da verificação de informações de seleção de PDVs
na Grande São Paulo registradas no sistema de gestão “Tô Contigo” durante os anos de
2005 e 2006. Com base na auditoria realizada, a Representada alega que os números
apresentados seriam válidos e refletiriam inexistência de diferenças de preços entre os
pontos de venda participantes e os desligados do Programa “Tô Contigo”.
84. Antes de protocolar sua defesa, a Representada requereu a juntada aos autos
(fls. 683 e seguintes) de parecer econômico de autoria de César Costa Alves de Mattos, que
concluiu que o Programa “Tô Contigo” não teria caráter anticompetitivo e seria compatível
com o TCD firmado pela AmBev. De acordo com o parecer, o programa “não contraria o
TCD e não pode ser identificado como uma forma velada de imposição de exclusividade”
(fl. 686). As conclusões contidas nesse parecer foram baseadas nos seguintes pressupostos:
86. Com base nessas informações acerca do programa, o parecer levantou os seguintes
pontos:
13
Em resposta ao ofício de fl. 2400 da SDE, a Representada apresentou, às fls. 2422/2435, versões corrigidas
das traduções apresentadas na petição de fls. 1587/1633.
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pelo escritório Clifford Chance, contratado pela Representada para emitir opinião. De
acordo com as informações fornecidas pela AmBev acerca do programa, o mencionado
escritório chegou à seguinte conclusão:
90. Por sua vez, o parecer de Celso Fernandes Campilongo (fls.1998/2019) opina
que o “Tô Contigo” não representa barreira à entrada ou ao funcionamento de concorrentes,
pelas seguintes razões: (1) não haveria fechamento de mercado, porque ausentes a
imposição de exclusividade e criação de dificuldades para deixar o programa, podendo os
PDVs participantes sair a qualquer tempo, sem imposição de penalidades, e sendo o
acúmulo de pontos pautado em regra linear (“uma caixa, um ponto”) ainda trocável por
prêmios, bem como não presentes a dependência ou complementaridade entre prêmios
ofertados pelo “Tô Contigo” ao negócio dos PDVs/ e (2) não haveria exclusão de
concorrentes, tanto assim, que se constata a entrada de novos quatro players no mercado.
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Cf. Caso Coca-Cola, pp. 2015/2016 dos volumes públicos.
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as condutas proibidas não são praticadas pela AmBev, a saber: (i) exigência de
exclusividade; (ii) descontos vinculados a metas de compras; (iii) exigência de volume
mínimo ou percentual das provisões do PDV; (iv) desconto vinculado à performance
passada; (v) desconto por performance não transparente; e (vi) regras de saída obscuras.
93. Por fim, o parecerista considera que o “Tô Contigo” é instrumento válido a
envolver a qualidade do produto e “marketing” respectivo, mas também a qualidade de
atendimento ao cliente, a promoção dos produtos no PDV e a política de preços (incluindo
os descontos). Não vê abuso na postura da AMBEV, que, ao contrário, enfrenta
concorrência eficiente, em face da qual se vale de práticas competitivas como reduções de
preços na forma de promoções. Em conclusão, diz que foram observadas todas as cautelas
na elaboração do “Tô Contigo”.
96. O parecer ainda defende que o “Tô Contigo” não teria o condão de gerar
preços médios e marginais implícitos que pudessem induzir uma concentração significativa
das compras dos PDVs em produtos Ambev 15. Para o parecerista Franco Neto, a taxa de
cobertura do “Tô Contigo” seria de apenas 12% do mercado e fração irrisória dos inscritos
no programa tenderiam a concentrar seu fornecimento em produtos AMBEV. Em
continuação, o preço marginal implícito do produto do “Tô Contigo” seria
sistematicamente superior ao preço dos produtos da Nova Schin, para qualquer quantidade,
razão pela qual o parecerista afasta a possibilidade de existência de preços predatórios.
Assim, conclui que o “Tô Contigo” não teria quaisquer das características reconhecidas na
literatura como necessárias para que programa de descontos pudesse incentivar a
concentração ou a exclusividade no fornecimento dos clientes inscritos, e por isso, não teria
provocado qualquer efeito anticoncorrencial.
15
O maior desconto implícito alcançável no preço médio dos produtos do “Tô Contigo” seria de insignificantes
3%, destacando-se ademais que o desconto só é crescente até o limite de 3% para as primeiras caixas adquiridas
por ano
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106. Segundo a Nota Técnica Tendências, resumida pela SDE (fls. 4450/4451):
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i. NO QUE TANGE ÀS
PRELIMINARES
1. DAS PRELIMINARES GERAIS
118. Ressalta a Secretaria que “discutir se a intenção dos agentes é relevante para
a investigação de restrições verticais que violam a concorrência é matéria de mérito e não
de preliminar e, portanto, não merece ser aqui analisada” (fl. 4428), mas investigar a
intenção dos agentes em qualquer investigação teria guarida nos arts. 20 e 27 da Lei
8.884/1994.
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124. Nesse tocante, mais adiante à fl. 4457, a SDE acrescenta que não houve
publicação do despacho sobre contratação dos assistentes técnicos em computação porque
o procedimento de inspeção foi implementado da forma a mais discreta possível para
assegurar o seu bom andamento e também para preservar a imagem da empresa
Representada. A Secretaria esclarece que, após a inspeção, foram tornados públicos os
despachos do Secretário de Direito Econômico, relativos a esse procedimento e que consta
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129. Com relação ao conteúdo dos documentos, conclui que a natureza dos
arquivos eletrônicos e documentos obtidos durante o procedimento de inspeção também
não permitiria identificá-los como mera elocubração teórica, pois se referem a reuniões
passadas, ordens hierárquicas e análises sobre comportamentos de mercado.
130. De todo o exposto, a SDE conclui que a inspeção realizada foi válida,
eficaz, razoável, proporcional e motivada para o caso em tela. Por isso, afasta todas as
preliminares arguidas e recomenda ao CADE que as indefira.
Administrativo não estaria saneado porque as seguintes preliminares não teriam sido
apreciadas: (i) inobservância do rito processual adequado, ao transformar o Procedimento
Administrativo diretamente em Processo Administrativo; (ii) necessidade de prévio
saneamento do processo antes da realização da inspeção; (iii) ilegalidade da operação de
inspeção por sua inadequação como meio de prova da conduta investigada; (iv) ilegalidade
da operação de inspeção por sua violação ao princípio da proporcionalidade; (v) ilegalidade
da operação de inspeção por flagrante ofensa a direitos fundamentais constitucionalmente
protegidos; e (vi) ilegalidade da operação de inspeção pela inobservância dos limites legais
para o exercício do poder de polícia.
132. Às fls. 4278/4281 e às fls. 4454/4457, a SDE declara que não somente
analisou todas as preliminares argüidas pela Representada, como devidamente as rebateu
com fundamentos legais. Em suma, a SDE, então, conclui e, ao mesmo tempo, recomenda
a este CADE que:
a. afaste a preliminar de constrangimento ilegal à Representada pela
instauração imediata de processo administrativo;
b. indefira preliminar de nulidade de atos processuais em razão da
ausência do saneamento do processo;
c. não considere a preliminar de inadequação e desproporcionalidade da
operação de inspeção como meio de prova;
d. indefira preliminar de ilegalidade dos procedimentos adotados na
inspeção; e
e. desconsidere a preliminar de invalidade e incapacidade probatória dos
arquivos eletrônicos e papéis apreendidos durante a inspeção.
134. O parecer foi aprovado pelo então diretor interino do DPDE, Marcel Medon
Santos e encaminhado ao CADE por despacho em 08 de março de 2007 pela Secretária
Interina de Direito Econômico, Mariana Tavares de Araújo (fl. 4533).
144. Quanto ao alcance dessa prática, para a SDE, o Programa “Tô Contigo”
abarcaria nos últimos doze meses até junho∕2006 volumes significativos dos cinco
mercados geográficos de cervejas do país, volumes que precisariam ser somados aos
contratos de exclusividade formais celebrados pela Representada para avaliar a dimensão
do mercado não contestada.
146. Assim, para a SDE, (i) o Programa “Tô Contigo” possuiria potencial de
arrefecimento da concorrência, fechamento de mercado e de elevação dos custos de rivais;
(ii) o alcance do Programa e a decisão sobre para quem oferecer filiação (ou desfiliação) é
da Representada; e (iii) o alcance e as condições do programa são de difícil verificação e
comprovação in loco por parte da autoridade antitruste. Além disso, documentos copiados
durante a inspeção indicariam que o Programa “Tô Contigo” não seria implementado de
maneira uniforme junto aos pontos de vendas, podendo ser flexibilizado em suas exigências
para a adesão (exclusividade de vendas ou share AmBev de 90%, etc.), em função do perfil
do ponto de venda e outros aspectos. Esse fator de não-uniformidade também dificultaria o
seu monitoramento pela autoridade antitruste.
149. No entanto, após análise efetuada, optou por não lhe imputar essa conduta.
Na opinião da SDE, a não ocorrência dessa estratégia pode ter decorrido da ação coibitiva
da presente investigação, permanecendo o potencial de que o número de adesões ao
programa volte a crescer, com efeitos deletérios sobre a concorrência.
152. Por fim, quanto às considerações gerais do Programa “Tô Contigo”, a SDE
considera que “a Representada testou os limites entre uma conduta concorrencial agressiva
– algo louvável aos olhos [da SDE] – e o exercício abusivo de posição dominante.”
Entende também que a AMBEV se excedeu ao adotar um programa não linear de preços
junto aos pontos de venda e tornou possível uma estratégia de elevação artificial de custos
de empresas rivais, ambos com potencial prejuízo à livre concorrência. Por fim, sugeriu ao
CADE a condenação da Representada nos termos do art. 20, I, e art. 21, IV, V e VI, ambos
da Lei 8.884/94.
C) DAS CONCLUSÕES DA
PROCADE
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À fl. 4544, o então Procurador-Geral do CADE, Arthur Badin, acusa seu impedimento para oficiar nos autos
em razão de atos praticados às fls. 2475 e 2482. O Procurador-Geral Interino recebeu a Representada e seus
pareceristas em reunião em 05 de dezembro de 2007 (fl. 4558).
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161. Nesse sentido, entende a Procuradoria que “o devido processo legal foi
observado com rigor na fase instrutória e que a SDE viabilizou a todo o tempo a
manifestação ampla da Representada aos fatos nele narrados, estando o mesmo pronto para
ser objeto de análise pelo e. Plenário do CADE” (fl. 4701).
163. Por fim, a ProCADE opina que o conjunto probatório indica que “a
Representada tinha ciência de seu poder de mercado e que sua ação concertada poderia
surtir efeito anticompetitivo” (fl. 4715) e sugeriu a condenação da AMBEV por abuso de
poder econômico.
166. Nesse tocante, a ProCADE adianta sua opinião, caso o Plenário concorde
com seu parecer no que toca ao mérito. Para ela, não teria havido violação ao Termo, pois a
exclusividade vedada pelo TCD não seria a mesma atrelada à não-linearidade reprovada
pela SDE. Enquanto que a vedação do Termo visaria impedir efeitos nocivos na relação
AMBEV/PDV, a conduta reprovada pela SDE e pela ProCADE apresentava-se como
benéfica aos PDVs, mas propiciava efeitos anticoncorrenciais.
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172. Assim, segundo o MPF, haveria nexo causal e identidade de causa petendi
caracterizada pela particularidade de que ambos os processos teriam por fundamento o
mesmo fato jurídico, o que teria o condão de constituir a conexão entre ambos nos termos
do art. 103 do CPC. Por isso, pugna o Ministério Público pela reunião das causas por
razões de economia processual, já que não há decisão de mérito do CADE em nenhum
deles. Requer o envio dos presentes autos para a SDE e recomenda a prevenção na pessoa
deste Conselheiro-Relator para ambos os processos.
175. Entende o Ministério Público que não foram confirmadas pela instrução
quaisquer violações ao termo de compromisso de desempenho firmado junto ao CADE por
ocasião da criação da AMBEV. Ainda, julga que “a denúncia de predação por meio da
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venda de cervejas da marca Antártica abaixo do custo médio bem como o suposto uso de
propaganda enganosa não foram confirmados pelas investigações” (fl. 4822).
178. Complementa a ProCADE que “com tais considerações também não haveria
que se falar em prevenção, na forma do art. 106, visto que tal instituto constitui critério
destinado a determinar o Relator competente no caso de reunião dos feitos.”
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