INVESTIGACION JURIDICA

I.- ENUNCIADO DEL TEMA.-

LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL PROCESO PENAL PERUANO

EVELYNE MILAGROS RAMOS MAURICIO
INVESTIGACION JURIDICA
ABOGADA Y LIC. EN ADMINISTRACION DE EMPRESAS

II.- EL PROBLEMA

2.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

El proceso penal desde el punto de vista sistemático y

doctrinario tiene tres etapas: la etapa de instrucción, la etapa
intermedia y la etapa del Juicio Oral. Sin embargo existe una fase
previa a la instrucción que tiene el carácter de etapa pre-procesal,
como es la investigación preliminar, previa o policial, que también
tiene importancia en el proceso por cuanto durante ella se recauda
la mayor parte de la prueba penal

La nueva doctrina procesal penal considera que, para que las

diligencias actuadas durante la etapa de la investigación policial
puedan constituir medios de prueba, es imprescindible que sean
reproducidas obligatoriamente en la etapa del juicio oral en
condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a
contradicción. Sin embargo, nuestro Código de Procedimientos
Penales en su artículo 62º estipula que el Atestado Policial
constituye elemento de prueba cuando la investigación policial se ha
llevado a cabo la intervención del Ministerio Público, lo cual ha
traído como consecuencia una serie de violaciones a los derechos
fundamentales.
Pues, como se sabe, la investigación policial es por
excelencia una etapa de recolección de pruebas, por ello ésta
institución de persecución penal en el afán de conseguir la prueba
que acredite el delito y la responsabilidad penal del autor vulneran
derechos fundamentales e inobserva formalidades prescritas por la
ley a pesar que en su recolección estuvo presente el representante
del Ministerio Público. Así por ejemplo, los casos más frecuentes de
prueba ilegalmente obtenida en la investigación policial son:
manifestaciones policiales empleando violencia, amenaza, coacción
o engaño contra el declarante en donde aparece firmando el Fiscal;
declaraciones recibidas sin la presencia del Abogado Defensor;
manifestaciones de testigos recibidas empleando violencia física o
síquica o incautaciones y secuestros que se obtienen sin orden
judicial previa1.

Sin embargo, no solo en la etapa de investigación policial es

donde se obtienen medios de prueba ilegales sino también en la
etapa de investigación judicial. En esta fase la modalidad de prueba
prohibida ya no incide mucho en la forma de obtención de la prueba
sino en la introducción de las mismas dentro del proceso. Así por
ejemplo, se practican diligencias muchas veces sin la presencia del
Abogado defensor; reconocimientos sin las formalidades previstas
por la ley, declaración de testigos sin previamente haber
juramentado, etc.

1
Cfr. URIARTE MEDINA, Carlos, La Prueba Ilegalmente obtenida en el proceso penal.
En: Normas Legales, Nº 275, Abril, 1999, p. A-55.

2
 Pero lo más lamentable de todo el problema esbozado es que,
a pesar que en la etapa de investigación (policial y judicial) de un
proceso penal se han evidenciado claramente la violación de
derechos fundamentales o normas procesales; sin embargo, se ha
llegado ha establecer que un porcentaje considerable de
sentencias condenatorias, como han sido en los casos de delitos
de terrorismo sólo para poner un ejemplo, se han emitido sin valorar
adecuadamente los medios probatorios recabados, lo que ha
acarreado consecuencias lamentables.

2.2.- PREGUNTAS DE INVESTIGACION

Frente a esta grave situación cabe plantearse las siguientes

interrogante:

1.- ¿Qué causa o causas determinan que en nuestra administración

de Justicia algunos magistrados emitan sentencias condenatorias en
base a medios probatorios ilegalmente obtenidos (prueba prohibida)?

A.- Preguntas aclaratorias

1.- ¿Cuáles han sido los efectos de la aplicación de la prueba

prohibida en nuestra administración de justicia?

2.- ¿La verdad real sigue constituyendo actualmente el fin primordial

del proceso penal moderno?

3.- ¿Cuáles son los parámetros doctrinarios que deben tener en

consideración nuestros magistrados a fin de establecer qué medios
de prueba deben considerarse lícitos o ilícitos?

3
4.- ¿Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y la
Constitución Política vigente se deben tener en consideración frente a
la incorporación de pruebas ilegalmente obtenidas dentro de un
proceso penal?

III.- OBJETIVOS:

3.1.- OBJETIVO GENERAL.

El presente trabajo tiene como objetivo primordial encontrar las

causas o el por qué en nuestra administración de Justicia algunos
magistrados emiten sentencias condenatorias en base a medios
probatorios ilícitos, así como a la vez, plantear las posibles soluciones
al problema.

3.2.- OBJETIVOS ESPECIFICOS

3.2.1.- Desarrollar de manera doctrinaria y jurisprudencial la Teoría

de la Prueba Prohibida.

3.2.2.- Demostrar que, a pesar que en nuestra legislación nacional

y en la legislación internacional sobre derechos humanos de la cual
es parte nuestro país, no existen capítulos especiales dedicados a
las llamadas “Pruebas Prohibidas”, sin embargo, existen artículos
que obligan a los magistrados a no dar mérito probatorio a
determinados medios de prueba que violan derechos fundamentales
y normas constitucionales o procesales.

4
3.2.3.- Demostrar que en nuestra jurisprudencia nacional no existe
uniformidad de criterio respecto al valor probatorio de algunos
medios de prueba que violan derechos fundamentales y normas
constitucionales o procesales.

IV.-JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION

El presente trabajo de investigación se justifica por el hecho

de que actualmente nuestra administración de Justicia tiene entre
sus manos un problema crucial, como es el hecho de que, algunos
de sus integrantes estén emitiendo sentencias condenatorias
fundamentadas en pruebas prohibidas, lo que trae como
consecuencias que muchas personas inocentes estén purgando
condena injustamente, violándose de esta manera derechos
fundamentales, como son, el derecho a la libertad ambulatoria, el
derecho al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia.

La prueba más palpable de lo dicho, lo tenemos en el hecho

de que actualmente exista una Comisión Especial designada por el
Poder Ejecutivo, la misma que esta encargada de estudiar aquellos
casos por delito de Terrorismo que se encuentran injustamente
condenados en base a pruebas indebidamente obtenidas, siendo el
caso que una vez verificada tal ilegal condena, el Presidente de
República le concede el Indulto. Esta es la razón fundamental del
porque del presente trabajo.

Por otro lado, los beneficios que se podrán obtener con el

presente trabajo es que, será un aporte para que nuestros

5
magistrados (Jueces y Fiscales) puedan detectar y excluir del
proceso penal aquellas pruebas ilegalmente obtenidas, aplicando
para ello la teoría de las Regla de exclusión, la teoría de los frutos
del árbol envenenado, la Constitución y los tratados internacionales
de Derechos Humanos; y de esta manera evitar de emitir sentencias
fundamentadas en medios probatorios que violan derechos
fundamentales y normas constitucionales y procesales.

V.- MARCO TEORICO

5.1- Generalidades

A fin de poder encontrar respuestas concretas al planteamiento

de nuestro problema, debemos de partir que existen dos posiciones
respecto a la Prueba Prohibida. Por un lado, se encuentran quienes
están a favor de que se utilice las pruebas ilegalmente obtenidas
como base de una sentencia condenatoria, y por otro lado, quienes,
como nosotros, están en contra de dichos medios probatorios.

Quienes están a favor de que se utilice la prueba prohibida

para fundamentar una sentencia condenatoria parte de que la
reconstrucción de la realidad debe ser el principio inspirador del
proceso y, por tanto, resultaría contradictorio de prescindir de pruebas
formalmente correctas únicamente por la existencia de fraude en su
obtención. Sostiene que la prueba prohibida debe ser válida y eficaz,
pues en el proceso penal predomina el interés de descubrir la verdad
y como correctivo se debe sancionar a los que la obtuvieron en esa
forma sean policías, agentes de la Fiscalía, el Juez o los particulares2.
2
Ver: LOPEZ-BORGA DE QUIROGA: Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente
obtenida, Akal Madrid, 1989, p. 111.

6
 Quienes, están en contra de la prueba prohibida la rechazan
en base a tres razonamientos fundamentales:
1.- Que sólo defendiendo la inadmisibilidad de la prueba prohibida
puede conformarse un Estado de Derecho, ya que el amparo judicial
a tales ilegalidades repercute necesariamente en las demás
estructuras del Estado.
2.- Que la verdad no es un valor absoluto y existen límites derivados
del respeto de los derechos fundamentales.
3.- Que la ausencia de la prueba prohibida produce de hecho una
ausencia de control sobre la policía, lo cual no redunda en beneficios
sociales.

En base a lineamientos generales que rechazan la prueba

prohibidas como base de toda sentencia, desarrollamos nuestra tesis
de investigación. Así partimos que:

5.2.- LA PRUEBA PROHIBIDA

5.2.1.- Concepto.

Desde una perspectiva eminentemente garantista la prueba

prohibida es aquella que se consigue o recauda vulnerando los
derechos fundamentales del imputado o las formalidades probatorias
previstas por la ley.

Para Jairo Parra Quijano la prueba prohibida es la que se

obtiene violando los derechos fundamentales de la persona. La

7
violación se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el
medio probatorio3.

5.2.2.- Teorías sobre la Prueba Prohibida

En doctrina procesal penal encontramos las siguientes teorías

sobre la prueba prohibida:

A.- Teoría de las Reglas de Exclusión.

Formulada originariamente en 1914 por la Corte Suprema de

Justicia de los Estados Unidos mediante la cual se prohibió la
utilización en un proceso penal de prueba obtenida mediante
búsqueda y secuestros ilegales, por entender que la admisión de
dicha prueba vulneraría el derecho constitucional de protección del
domicilio y papeles privados4.

Según esta teoría la obtención ilegal de pruebas y la

incorporación irregular de las mismas debe ser excluidas y apartadas
del proceso penal.

a) Obtención Ilegal.-

 Prohibición de obtener la prueba violando derechos

fundamentales.- La tutela de las garantías individuales
constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato
3
PARRA QUIJANO, Jairo, Revista Ius Et Veritas, Lima, Ed. Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1996, p. 38.
4
FABRICIO GARIGLIA, Las Prohibiciones probatorias. En: El Nuevo Código Procesal
Penal de las Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires 1993, p. 18.

8
 probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado
ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del
Juez. En este sentido por ejemplo la prueba recogida infringiendo
la garantía de la inviolabilidad del domicilio “carece de aptitud
probatoria”, y que corresponde dejar sin efecto la resolución
dictada en contra del imputado si en ella “se meritúan pruebas
recogidas de un allanamiento y secuestro5.

 Prohibición de utilizar métodos ilegítimos para la obtención

de la verdad. Así cabe considerar proscritas todas aquellas formas
de coacción directa, física o síquica, sobre las personas, que
puedan ser utilizadas para forzarlas a proporcionar datos
probatorios. Por ejemplo no seré legitimo suministrar a un testigo
las llamadas “drogas de la verdad” en contra de su voluntad para
obligarlo a decir lo que no quiere.

 Por imperio de los tratados internacionales de derechos

humanos, el imputado no puede estar constreñido a producir
pruebas en contra de su voluntad, pues aquellas le reconocen de
sujeto incoercible del proceso penal. En virtud de esto, se prohibe
a obligarlo a declarar. Tampoco se podrá utilizar como indico de
culpabilidad el hecho que el imputado se abstenga de declarar, o
que al hacerlo mienta, o su negativa de intervenir en un careo.

b) Incorporación Ilegal.-

5
CAFFERATA NORES, José, La Prueba en el Proceso Penal, Ediciones Depalma,
Buenos Aires 1994, p. 14.

9
 El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá ser realizado
respetando el modo para hacerlo previsto en la ley. Por ejemplo, si
se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar
juramento (art. 142 del C. de P.P).
 Además, cuando la ley impusiera alguna formalidad especial
para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las
partes, la observancia de ella será también condición sine qua
non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente
incorporada. Por ejemplo si se tratará de un reconocimiento se
deberá previamente describir al inculpado así como deberá
presentarlo junto a otras persona que tengan similares
características.

 La inobservancia de cualquiera de estas disposiciones impedirá

utilizar el dato conviccional en la fundamentación de toda
resolución.

5.2.3.- Teoría de los Frutos del Arbol Envenenado.

Como complemento de las reglas de exclusión y para reforzar

está nació en 1920 en USA, la doctrina de la Teoría de los Frutos del
Arbol Envenenado o del Fruto Prohibido o del efecto reflejo de la
Pruebas Prohibidas.

Esta teoría surgió en la jurisprudencia americana a partir del

“Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S.” de 1920 con referencia a un
allanamiento ilegal y su nombre se debe a la denominación que le dio
el Juez Supremo Frankfurte en el “Caso Nardone” en 1939, referido a
grabaciones telefónicas no autorizadas. Otros casos relevante resulta
10
ser el de “United Stattes vs Wade” de 1967, referido a irregulares
reconocimientos en rueda de personas6

Según esta Teoría el medio utilizado en el caso concreto puede

ser lícito, pero si se arribo a dicha prueba por medio ilícitos anteriores,
está última, la prueba mediata, también debe ser excluida. De tal
manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta
aquellas otras pruebas que si bien son en si mismas legales, por
basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba ilegal, no
pueden ser admitidos. Por ello tiene que existir una relación de
causalidad o de dependencia jurídico-procesal entre el acto irregular
anterior y el acto regular posterior.

TOME GARCIA sostiene que la ineficacia de la prueba

ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son
en sí mismas legales, no obstante se basan en datos conseguidos por
aquellas prueba ilegal dando lugar a que tampoco estas pruebas
legales puedan ser admitidas7.

El método para verificar si una actuación procesal es derivación

necesaria del acto inicial violatorio de la garantía, es el de la supresión
mental hipotética. Si al suprimirse mentalmente el acto viciado,
desaparece hipotéticamente tal actuación, es por que constituye fruto
o derivación necesaria de aquel.

VI.- TIPO DE INVESTIGACIÓN

6
SAN MARTIN CASTRO Cesar, Derecho Procesal Penal, Vol. II, Ed. Grijley, 1999, p.
655.
7
En: DE OLIVA DE LOS SANTOS : Tratado de Derecho Procesal Penal, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid 1993, p. 469.

11
 El tipo de estudio que vamos a realizar en el presente trabajo
de investigación, es un estudio exploratorio-explicativo, es decir, se va
empezar por estudiar la teoría de la prueba prohibida, tema que por
cierto en nuestro país ha sido poco estudiado, para posteriormente ir
más allá del estudio de conceptos, como es indagar las causas o por
qué en nuestra administración de justicia se dan sentencias en base a
medios de prueba ilegalmente obtenidos.

VII.- FORMULACION DE HIPOTESIS

7.1.- Las causas que determinan que en nuestra administración de

Justicia algunos magistrado emitan sentencias condenatorias en base
a pruebas prohibidas, como son: a) predominio por descubrir a toda
costa la verdad de ilícito cometido; b) Ignorancia de los alcances de la
prueba prohibida; c) la carencia de regulación sobre la prueba
prohibida en la norma adjetiva.

A.- Variable Independiente

Sentencias condenatorias en base a pruebas prohibidas

Operacionalización de variables

- Condena de Inocentes
- Inadecuada valoración probatoria

B.- Variables Dependientes

a) Predominio por descubrir la verdad
b) Ignorancia de los alcances de la prueba prohibida.

12
c) La inexistencia de un capítulo en la norma adjetiva sobre prueba
prohibida.

7.2.- Las pruebas prohibidas obtenidas conducen inevitablemente a

la imposición de sentencias condenatorias injustas.

A.- Variable Independiente

La Prueba Prohibida

Operacionalización de variables

- Violación de derechos fundamentales

- Violación del Debido Proceso
- Violación de normas constitucionales
- Violación de Normas procesales
- Violación de los Tratados Internacionales

B.- Variable Dependiente

Sentencias condenatorias injustas

7.3.- El proceso penal al buscar la verdad con medios probatorios

prohibidos se convierte en un proceso abusivo y autoritario.

A.- Variable Independiente

Búsqueda de la verdad con medios probatorios prohibidos

B.- Variable dependiente

Proceso Penal abusivo y autoritario

13
7.4.- Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la
Constitución Política vigente se constituyen en una garantía
fundamental explícita frente a la incorporación de pruebas ilegalmente
obtenidas

A.- Variable Independiente

- Tratados Internacionales de Derechos Humanos
- Constitución Política vigente

Operacionalización de variables
- Instrumentos legales nacionales
- Instrumentos legales extranjeros

B.- Variable dependiente

Garantía explícita

C.- Variable interviniente

Prueba ilegalmente obtenida

7.5.- El medios probatorio obtenido con la intervención defectuosa del

Ministerio Público se transforma en una aparente prueba lícita.

A.- Variable Independiente

Intervención defectuosa del Ministerio Público.

Operacionalización de variables

Negligencia.
Deficiencia

14
B.- Variables Dependientes
Aparente Prueba lícita

VIII.- MUESTRA

8.1.- Unidad de Análisis

La Prueba Prohibida

8.2.- Categorías
- La prueba obtenida violando derechos fundamentales
- La prueba obtenida violando normas constitucionales y procesales.
8.3.- Indicadores Empíricos
- Corte Suprema de Justicia
- Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la
República.
- 20 expedientes con Reos en cárcel
- Delitos de Terrorismo y Comunes (Procesos Ordinarios)
- Años (1989-1991), (19995-1997) y (1999-2000).

8.4.- Encuesta
-Encuesta realizada a veinte Magistrados de la Corte Superior
de Justicia de Lima.

IX.- METODOLOGÍA E INSTRUMENTOS

9.1.- Método.
Para la confección del presente trabajo preferentemente se
empleara:

15
-El Método Deductivo, pues se parte de principios de validez
General, para deducir de ellos aplicaciones a casos específicos; y,

-El Método Bibliográfico, ya que se han utilizado datos de Libros,

revistas, ensayos, es decir textos escritos, los cuales permitirán
validar nuestra hipótesis.

-El Método experimental.- el cual se llevará a cabo a través de la

cuesta.

9.2.- Instrumentos.-
a.- Ficha de Bibliográficas
b.- Ficha Hemerografica
c.- Ficha de Resumen

X.- RECURSOS NECESARIOS.-

10.1.- Recursos Humanos.
Bibliotecólogo especialista en derecho procesal penal.

10.2.- Recursos Materiales

- Material de escritorio
- Material de impresión
- Material de consulta (libros, revistas, Internet, etc.)
- INTERNEC

16
17
 INDICE

Introducción

PRIMERA PARTE

Capítulo I

DERECHO PROCESAL PENAL

1.- Definición
2.-Derecho Penal y Derecho Procesal penal
3.- Funciones del Derecho Procesal Penal
4.- Esencia del Derecho Procesal Penal
5.- Metas y medios del Derecho Procesal Penal

Capítulo II

LA PRUEBA PENAL

1.- Definición
2.- Marco Constitucional de la Prueba
3.- El Derecho a la Prueba en el Proceso Penal
4.- La verdad real
5.- Límites al derecho de la prueba
6.- Degradación del proceso penal: Abusivo y Autoritario

Capítulo III

LA PRUEBA PROHIBIDA

1.- Ubicación del tema

2.- Concepto.
3.- Denominación.
4.- Posiciones existentes respecto a la prueba prohibida
5.- Efectos de la prueba prohibida
6.- Teorías sobre la prueba prohibida

18
 4.1.- Teoría de la regla de exclusión
a.- Obtención Ilegal
b.- Incorporación Ilegal: Participación del Ministerio
Público
4.2.- Teoría del fruto de los frutos del árbol envenenado
6.- La prueba prohibida y las sentencias injustas.
7.- El Ministerio Público y la prueba prohibida.

Capítulo IV

PRUEBA PROHIBIDA E INTERCEPTACIONES TELEFONICAS

1.- Concepto
2.- Interceptación telefónica
3.- Naturaleza jurídica
4.- Alcance del Derecho constitucional a las comunicaciones
privadas
5.- La intervención judicial de las comunicaciones y sus requisitos
6.- vulneraciones prohibidas de las comunicaciones
7.- Interceptaciones telefónicas y valor probatorio

Capítulo V

PRUEBA PROHIBIDA E INSTRUMENTOS LEGALES

1.- Los instrumentos legales como garantía a la prueba prohibida

2.- Instrumentos legales Nacionales

a.- En la Constitución de 1993.
b.- En el Código de Procedimientos Penales
c.- En el Código Procesal Penal de 1991, 1995 y 2004

3.- Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

a.- Declaración Universal de los Derechos Humanos
b.- Convención Americana de Derecho Humanos
c.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Capítulo VI

19
 LA PRUEBA PROHIBIDA EN NUESTRA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA

1.- Causa que determinan que en nuestra administración de Justicia

aun se emitan sentencias condenatorias en base a prueba prohibida.
A.- Análisis de Ejecutorias (30 casos)
B.- Encuesta a Magistrados
C.- Cuadros estadísticos
D.- Análisis de las encuestas y cuadros estadísticos

2.- La prueba prohibida y el caso Montesinos

APORTES

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

20
 BIBLIOGRAFIA

- ALMAGRO NOSETE, José y TOME PAULE, JOSE: Instituciones

de Derecho procesal. Proceso penal, 2ª. de., Trivium, Madrid, 1994.

- ALMAGRO NOSETE, José: Teoría general de la prueba en el

proceso penal, en: La prueba e el proceso penal, Consejo General
del Poder Judicial Madrid, 1992 (Cuadernos de Derecho Judicial).

- ASENCIO MELLADO, José María: Prueba prohibida y prueba

preconstituida, Trivium, Madrid, 1989.

- BACRE, Aldo: Teoría general del proceso, T. II, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1991.

- BAUMANN, Jürgen: Derecho procesal penal, Depalma, Buenos

Aires, 1986.

- BINDER, Alberto: Introducción al Derecho procesal penal, Ad Hoc,

Buenos Aires, 1993.

- CAFFERATA NORES, José Ignacio: La prueba en el proceso

penal, Depalma, Buenos Aires, 1988.

- CAFFERATA NORES, José Ignacio: La prueba obtenida por

quebrantamientos constitucionales, en su: temas de Derecho
Procesal Penal, Depalma, Buenos Aires, 1988.

- CARNELUTTI, Francesco: Derecho y proceso, EJEA, Buenos

Aires, 1971.

- CARRIO, Alejandro D.: Garantías constitucionales en el proceso

penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1984.
-
CLARIA OLMEDO, Jorge: Tratado de Derecho procesal penal, 7 T.,
EDIAR, Buenos Aires, 1962.

- ESPARZA LEIBAR, Iñaki: El debido proceso, José María Bosch

Editor, Barcelona, 1995.

21
- FENENCH, Miguel: Derecho procesal penal, Labor, Barcelona,
1952.

- FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El sistema constitucional

español, Dykinson, Madrid, 1992.

- FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón. teoría del garantismo penal,

Trotta, Madrid, 1995.

- GIMENO SENDRA, Vicente: Fundamentos del derecho procesal,

Civitas, Madrid, 1981.

- GIMENO SENDRA, Vicente: Constitución y proceso, Tecnos,

Madrid, 1988.

- GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor;

ALMAGRO NOSETE, José; CORTES DOMINGUEZ, Valentín:
Derecho procesal, 4ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1992.

- GOMEZ COLOMER, Juan Luis: Constitución y proceso penal,

Tecnos, Madrid, 1996.

- HASSEMER, Winfried: Fundamentos del Derecho penal, Bosch,

Barcelona, 1984.

- JIMENEZ PERICAS, Antonio: Sobre la prueba ilícitamente

obtenida, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992.

- MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal, 2 T., Editores del

Puerto, Buenos Aires, 1996.

- MONTERO AROCA, Juan: Principios del proceso penal. Una

explicación basada en la razón, Tirant lo blanch, Valencia, 1997.

- MONTERO AROCA et. al: Derecho Jurisdiccional, T. III (Proceso

penal), de. 1991.

- MORENO CATENA, Víctor: Garantía de los derechos

fundamentales en la investigación penal, en: Poder Judicial, Nº 2
(Especial), Madrid, 1987.

- PICO I JUNOY, Joan: Las garantías constitucionales del proceso,

José María Bosch Editor, Barcelona, 1997.

22
- QUIROGA LEON, Aníbal: Los derechos humanos, el debido
proceso y las garantías constitucionales de la administración de
justicia, en EGUIGUREN PRSELI, Francisco (Editor): La
Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima,
Cultural Cuzco, 1987.

- SCHMIDT: Los fundamentos teóricos y constitucionales del

Derecho procesal penal. Buenos Aires 1957.

VEGA RUIZ, José Augusto de: Proceso penal y derechos

fundamentales desde la perspectiva jurisprudencial, Colex, Madrid,
1994.

VEGAS TORRES, Jaime: Presunción de inocencia y prueba en el

proceso penal, La Ley, Madrid, 1993.

23
VLADIVIDEOS E ILEGALIDAD DE LA PRUEBA
José Hurtado Pozo
IDEELE – Revista del Instituto de Defensa Lega, n° 140, setiembre
del 2001 (p. 73)
En la medida en que, en el proceso penal, se reconocen y respetan
efectivamente los derechos humanos, se garantiza mejor la
protección de las personas. Es el caso, por ejemplo, cuando la
búsqueda y la administración de pruebas han sido efectuadas de
manera leal, correcta y conforme a los principios generales del
derecho (en especial, los de la legalidad y de la legitimidad de los
medios).
Cuando estos criterios no han sido respetados, surge el problema
de saber si las pruebas indebidamente obtenidas o administradas
tienen o no valor para iniciar o continuar un proceso penal y, llegado
el caso, dictar sentencia condenatoria o absolutoria. Se trata pues
de determinar qué destino dar a las pruebas ilegales en el proceso
penal. Un ejemplo típico y de gran importancia actualmente en el
país es el caso de las grabaciones efectuadas de las numerosas
entrevistas que tuvieron lugar en los locales del Servicio de
Inteligencia Nacional.
Se puede afirmar que, en estos casos, se presentan dos
posibilidades extremas: por un lado, excluir toda prueba irregular y,
por otro lado, admitirla en general. La primera opción es
evidentemente un criterio bastante liberal y, por tanto, favorable al
individuo. Por el contrario, la segunda favorece a la sociedad y, por
consiguiente, propicia generalmente un sistema autoritario.
Hasta donde llegan nuestros conocimientos, no hay legislación que
adopte de manera exclusiva una u otra solución. En general, las
leyes procesales tienen en común que no admiten las pruebas
irregulares; pero se distinguen por la mayor o menor amplitud con
que prevén excepciones a esta regla general.
En los casos en que el sistema se caracteriza por la manera
restrictiva en que acepta excepciones, éstas son rechazadas
teniendo en cuenta la gravedad de los perjuicios causados a las
partes, en particular al imputado. En la práctica, sin embargo los
juristas distinguen entre inutilidad absoluta y relativa de la prueba
ilegal. La primera vicia todos los actos de procedimiento basados en
la prueba ilegal, la segunda sólo algunos de éstos.
En sistemas menos rígidos, se (p. 74) prohiben determinados
procedimientos para buscar las pruebas y ciertas maneras de utilizar
las pruebas (administrar pruebas respecto a determinados hechos,
excluir ciertos medios de prueba y prohibir algunas formas de actuar
a los órganos de persecución). Para decidir si una prueba obtenida
ilegalmente puede o no ser utilizada en el proceso, se recurren a

24
determinados criterios. Uno de los más utilizado es el de la
comparación de los intereses en presencia (interés del individuo en
la protección de sus derechos e interés del Estado en la represión
de los delitos).
Un problema especial es cómo apreciar los elementos probatorios
deducidos de pruebas ilegales.
Por ejemplo, el testigo, a quien no se le indica que tiene el derecho
de negarse a testificar, revela el medio con el que se ha cometido el
crimen investigado. Estas pruebas sólo deben admitirse siempre y
cuando fuera seguro o altamente probable su obtención legal.
Ante el conflicto de intereses individuales (respeto de los derechos
fundamentales de la persona) e intereses públicos (reprimir los
delitos para proteger los bienes jurídicos de las personas), parece
conveniente optar por una solución intermedia que busque
establecer un equilibrio, el mismo que redundará en el desarrollo
ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de
derecho. Así, como resulta inadmisible condenar un inculpado sobre
la base de una sola prueba ilegal, también repugna no sancionar un
inculpado por el simple hecho que su responsabilidad ha sido
demostrada también mediante una prueba obtenida violando una
norma procesal.
En este contexto, cabe preguntarse qué dice nuestra ley procesal
penal. El art. 139.3 de la Constitución consagra el derecho a un
debido proceso. Declaración que implica garantizar y respetar
debidamente los derechos humanos en el proceso penal. El art. 195
del Código procesal de 1991 establece que “todo medio de prueba
para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento
legítimo e incorporado al proceso conforme a la ley”. Tratándose de
una norma procesal, este artículo está dirigido a los órganos
competentes, los únicos autorizados para obtener, incorporar y
valorar las pruebas judicialmente. La legalidad del procedimiento
para obtener o incorporar un elemento probatorio está
fundamentalmente determinado por el respeto de los derechos de la
persona. Por esto, tradicionalmente, se declaran carentes de efectos
legales las pruebas obtenidas mediante violencia, indebida
intromisión en el domicilio, comunicaciones o documentos
personales o la violación de cualquier otro derecho fundamental de
la persona.
Sin embargo, queda abierta la cuestión de saber si esta regulación
excluye de manera absoluta toda prueba obtenida indebidamente,
comprendiendo los casos en los que esta violación sea debida a
circunstancias sobre todo formales. Así mismo, si en ningún caso
hay que tener en cuenta el interés de la comunidad en sancionar a

25
los responsables de delitos y garantizar eficazmente el orden y la
seguridad públicos.
En esta perspectiva global, debe interrogarse sobre el valor
probatorio que debe darse a los vladivideos en un proceso penal. Se
trata evidentemente de un problema complejo y polivalente.
Es innegable que su origen es delictuoso en la medida en que las
grabaciones han sido realizadas contra la voluntad de las personas
concernidas y que suponen violaciones de derechos fundamentales,
como el de la intimidad.
También es cierto que las grabaciones no fueron practicadas ni
ordenadas por órgano judicial competente con la finalidad de probar
la comisión de ciertos delitos (corrupción, chantaje, extorsión, etc.).
Tampoco lo fueron su descubrimiento y sustracción para ponerlas en
conocimiento del público y de las autoridades competentes. Lo
hicieron terceros impulsados por intereses personales y, según la
manera como procedieron, cometieron infracciones (violación de
domicilio, apropiación indebida, etc.).
La cuestión no es, en consecuencia, si las cintas videos constituyan
pruebas ilegales por haber sido obtenidas por los órganos de
persecución mediante procedimientos contrarios a las normas (p.
75) procesales o violando los derechos fundamentales de los
inculpados. Se trata más bien de saber en qué medida dichas cintas
pueden, por un lado, ser utilizadas por los jueces o los
representantes del Ministerio Público para comenzar una
investigación penal o continuarla y, por otro lado, administrarlas
como pruebas durante el proceso.
Al respecto, hay que distinguir dos aspectos: el primero concierne el
procesamiento del autor del delito que produce el elemento que
servirá de prueba. Este último no puede ser considerado prueba
ilegal por la simple razón que constituye el cuerpo del delito (contra
la intimidad). El segundo es el proceso destinado a probar el delito
cometido por quien ha sido objeto de las filmaciones secretas. En
este nivel, la primera certitud es que no puede admitirse de manera
absoluta su total inutilidad procesal. Basta pensar que bien pueden
ofrecer la información inicial que permite al órgano competente
comenzar una investigación para comprobar si un delito ha sido
realmente cometido. Esto es particularmente decisivo en sistemas
como el nuestro, en el que el funcionario encargado de perseguir los
delincuentes está obligado a ejercitar la acción penal desde que
tiene conocimiento de que un delito ha sido posiblemente cometido.
De lo contrario, podría considerarse sin fundamento el inicio de una
investigación penal por delito de homicidio o genocidio si la
autoridad competente se basó en informaciones sobre la fosa
clandestina donde habían sido enterradas las víctimas y, por

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ejemplo, obtenidas por terceros ejerciendo violencia sobre uno de
los delincuentes.
Otra cosa es aceptar que pueda condenarse a una persona,
protagonista de una de las cintas videos, en base al simple
contenido de ésta. Tratándose de una prueba irregular, debido sobre
todo a su origen viciado, es indispensable preguntarse si el
ordenamiento jurídico permite que se utilice el medio empleado
(filmar sin su consentimiento una persona) y que se administre como
prueba en el proceso. Según nuestro sistema y de acuerdo con las
formalidades establecidas, es posible obtener y actuar pruebas de
esta naturaleza (es el caso igualmente de las escuchas y
grabaciones de conversaciones telefónicas). Además, hay que
considerar el conflicto de intereses:
si la intimidad de las personas (en la medida en que las grabaciones
no conciernen actividades
públicas de las personas filmadas) debe considerarse de mayor
importancia que el interés público
de reprimir los delitos posiblemente cometidos. Al respecto, debe
estimarse de manera estricta en
particular la gravedad de las infracciones y la intensidad de la
perturbación del orden público. Por
ejemplo, el motivo personal por el que un alto responsable de uno
de los poderes del Estado
(pagar un tratamiento médico o los estudios de sus hijos en el
extranjero) acepta una prebenda es
un hecho que pertenece a su intimidad, pero el respeto a la
intimidad de este funcionario corrupto
no puede invalidar la cinta en que aparece grabado este hecho
como prueba del delito contra los
deberes de función que ha cometido.
En todo caso, la utilización de las pruebas irregulares debe ser
confirmada por la obtención y
administración de otros elementos probatorios que las confirmen. De
modo que debe rechazarse
la prueba ilegal como única base de una sentencia condenatoria. A
los órganos de persecución
corresponde entonces no sólo comprobar la autenticidad y apreciar
debidamente el valor de las
diversas y numerosas grabaciones hechas en el Servicio de
Inteligencia, sino también obtener
otras pruebas de cargo. Pero todo esto es precisamente materia del
procedimiento penal.
Esta manera flexible de abordar el problema planteado es quizás la
más conveniente para reforzar

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el Estado de derecho, el mismo que más depende de la capacidad y
honestidad de las personas
que de la perfección de las normas legales.

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