Reales 4

1
14. Los derechos reales

en particular –
continuación. Derechos
reales sobre cosa ajena
de uso y disfrute
14.1 Usufructo
Nuestro Código Civil y Comercial alude a los derechos reales sobre cosa ajena
en forma residual, indicando que son todos aquellos no enumerados como
derechos sobre cosa propia.
14.1.1 Disposiciones generales: a) definición; b) objeto;

c) régimen legal sobre la constitución del derecho.
Diversas situaciones
Según el Código Civil y Comercial, “usufructo es el derecho real de usar, gozar y
disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia” 22; a
continuación explica que “hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando
se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se
lo menoscaba”23.
De la definición surgen los caracteres: es un derecho real principal, sobre cosa

ajena, de uso y goce. Su contenido es una desmembración de dos facultades
del derecho real de dominio: uso (usus) y goce (fructus).
También se enuncia el principio rector salva rerumsubstantia, según el cual no

se puede alterar o menoscabar la materia (salvo el menoscabo ordinario
22
Art. 2129 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
23
2
causado por el uso regular que se haga de la cosa), como así tampoco cambiar
el destino para el cualfue dada en usufructo. Por ejemplo, podrían extraerse los
frutos, pero no los productos. La palabra “disposición”, inserta en la definición,
debe tomarse en tal sentido.
Bienes susceptibles de usufructo
El Código indica que “el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una
parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:a) una cosa no
fungible”24;es decir objeto material susceptible de valor y bien determinado;
“b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé”25por ejemplo,
usufructo de créditos; “c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de
animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es
de origen testamentario”26.
En los tres primeros casos, se trata de usufructo singular, y el último, de

usufructo universal, en tanto recae sobre la totalidad de los derechos reales y
personales del causante, en el porcentaje respectivo.
Todos los derechos reales o personales que sean objeto del usufructo, deben
encontrarse en el comercio.
Constitución
El usufructo puede nacer de actos inter vivos o de última voluntad. También

puede ser impuesto por imperio de la ley, pero nunca judicialmente. En
relación a la capacidad para constituir el usufructo (tanto como para tomarlo),
nada dice el Código Civil y Comercial específicamente, por lo que habrá que
estarse a las normas análogas sobre compraventa (si el usufructo es oneroso),
donación (si es gratuito), disposiciones de última voluntad (si es así que se
constituyó), teniendo en cuenta además si la cosa es mueble o inmueble.En
caso de duda, se presume oneroso.
Siempre es necesario hacer tradición de la cosa, para configurar el modo del

derecho real. La forma del título, dependerá del tipo de bien dado en usufructo
(por ejemplo en el caso de inmueble se trata de la escritura pública y en el caso
de los automotores, el respectivo formulario con firma certificada ante
autoridad competente. Asimismo, si son bienes muebles no registrables,
bastará un instrumento privado)
También puede adquirirse por prescripción, la que será de plazo breve si media
justo título y buena fe, o largo en caso contrario. En general, alguien que ha
poseído por el tiempo de ley, invocará judicialmente la investidura de
propietario y no mero usufructuario, cobrando sentido la prescripción de
24
25
26
3
usufructo sólo en el caso en que la única prueba documental existente sea un
título imperfecto que lo sindique como usufructuario.
Están legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos reales
de dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del objeto sobre
el que puede recaer.
Modalidades de constitución:
a) por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda

propiedad;
b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y

goce;
c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y

goce a otra27.
Asimismo,
puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a condición o

plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condición o
plazo suspensivos y si así se constituye, el usufructo mismo se
tiene por no establecido. Cuando el testamento subordina el
usufructo a una condición o a plazo suspensivos, la constitución
sólo es válida si se cumplen antes del fallecimiento del testador 28.
El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias

personas. Si se extingue para una, subsiste para las restantes. La muerte de una
de ellas no implica que las demás deban acrecer, en tanto ello debe pactarse
expresamente en el acto constitutivo. No puede establecerse usufructo a favor
de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un
orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo. Ello, en tanto se
entiende que de tal forma se privarían de cuidar el bien, pues no deben
restituirlo a su dueño.
El usufructo no se transmite del usufructuario a sus herederos en caso de

muerte, acaecida la cual el bien o derecho retorna a su titular original.
27
28
4
Duración
El usufructo durará el plazo estipulado en su constitución, con el máximo de la

vida de las personas físicas (si nada dice el instrumento, se reputa vitalicio), o
de cincuenta años si es persona jurídica.
14.1.2 Derechos y obligaciones del usufructuario:

análisis en particular
Son obligaciones del usufructuario:
1.- Anteriores a la toma de posesión:
Inventario: cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a

inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo,
antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes son mayores
de edad y capaces, el inventario y determinación del estado del
objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por
instrumento privado. En caso contrario, son obligatorios y deben
ser hechos por escritura pública.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido

designado usufructuario está obligado a inventariar y determinar
el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación
tampoco es dispensable.
La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el

cumplimiento de la ejecución no efectivizada.
Presunción: la falta de inventario y de determinación del estado

de los bienes hace presumir que se corresponden con la
cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen
estado de conservación, excepto que se haya previsto lo
contrario29.
El fundamento jurídico, es la correcta determinación de los bienes objeto del

derecho real, pues éstos deben ser ciertos y determinados, por ello el
inventario es de orden público y no puede ser dispensado. Además, hace
conocer con exactitud qué es lo que se deberá restituir una vez cumplido el
29
Arts. 2137 y 2138 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
5
plazo. En el caso de las disposiciones de última voluntad, el inventario busca
evitar la violación de la legítima de los herederos forzosos.
Garantía: puede ser establecida en el acto de constitución, la obligación de

prestar garantía real o personal (fianza), a los fines de satisfacer posibles daños
si el uso no fuera ejercido en forma regular por parte del usufructuario,
conservando la cosa conforme a su destino y restituyéndola una vez extinto el
plazo.
2.- Posteriores a la toma de posesión:
Conservar el destino de la cosa: esto es consecuencia del principio salva

rerumsubstantia. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de
los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la
naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.
Mejoras: estas pueden ser necesarias, cuando sin ellas la cosa no podría ser
conservada. Útiles, cuando son de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de ella o voluntarias, las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad
para el que las hizo.
El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero

mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su
culpa. No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o
caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario
que realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la
extinción del usufructo30.
"Impuestos: El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y

expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del
usufructo"31.
"Comunicación al nudo propietario: El usufructuario debe comunicar al nudo

propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la
cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo
propietario"32, como por ejemplo, usurpaciones en parte del inmueble.
30
31
32
6
"Restitución. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a
quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en las
condiciones estipuladas en el título de constitución"33.
Contenido del derecho
Facultades materiales: En lo que hace a la facultad del usufructuario de hacerse

con los frutos, productos o acrecentamientos naturales del usufructo, el art.
2141 del Código Civil y Comercial establece distintos supuestos a saber:
 le pertenecen los frutos percibidos. La excepción se da cuando el

usufructo es sobre un conjunto de animales. En este caso el
usufructuario debe reemplazar los animales que falten con otros iguales
en cantidad y calidad, salvo que opte por pedir la extinción;
 le pertenecen los frutos pendientes al tiempo de constituirse el

usufructo. Los pendientes al momento de la extinción son del nudo
propietario;
 le pertenecen los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de

constitución del usufructo.
Asimismo hay que mencionar que, sin necesidad de pagar suma alguna, el uso y
goce se extiende a los acrecentamientos originados naturalmente.
Facultades jurídicas: El usufructuario puede transmitir su

derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que
determina el límite máximo de duración del usufructo. Con
carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo
propietario garantía suficiente de la conservación y restitución
del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de
servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales
de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se
exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario 34.

Derechos y deberes del nudo propietario
33
34
7
El nudo propietario conserva la propiedad de la cosa, por ende, conserva
asimismo, todos los derechos compatibles con la misma, como así también
todas las obligaciones que eso conlleva.
Defensas
Cuenta con las defensas posesorias y reales de todo titular de derecho real que
se ejerce por posesión, es decir, las mismas que el titular de dominio.
La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo

propietario; las sentencias en su contra no lo perjudican si no se le ha dado
parte en el litigio.
El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar

posteriormente el uso y goce a que está facultado el usufructuario.
El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde

a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el
usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso,
puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la
turbación.
Así, podría por ejemplo "vender el objeto sometido al usufructo, donarlo,

gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de
terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al
propietario en su calidad de tal"35. "El nudo propietario tiene derecho para
ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa"36.
14.1.4 Extinción: a) medios extintivos especiales;

b) efectos
Extinción
Si el derecho recae sobre bienes registrables, la extinción debe formalizarse con

las mismas formas exigidas para la constitución y registrarse. Cuando surja de la
muerte del usufructuario, bastará la partida de defunción. Este se trata de un
asiento de cancelación y se encuentra contemplado en el art. 36 de la Ley
17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble.
El usufructo se extingue por las causas generales de extinción de los derechos

reales y también por las siguientes causales especiales:
35
Art. 2916 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
36
25
a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el
plazo o condición pactados. Si no se pactó la duración del
usufructo, se entiende que es vitalicio;
b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó

la duración, se extingue a los CINCUENTA (50) años desde la
constitución del usufructo;
c) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años, por

cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni
autoriza a extender la duración del usufructo;
d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada

judicialmente;
e) Consolidación en la misma persona, pues nadie puede ser

titular de un derecho desmembrado sobre cosa propia37.
14.2 Uso
Originalmente el derecho de uso se definía como un derecho real que otorgaba
la “facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de heredad
alguna, con el cago de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los
frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y
de su familia”38.
Es decir que el mismo era contemplado como un derecho de usufructo cuyo

contenido tenía menor extensión.
14.2.1 Definición
En virtud de lo expresado ut supra es que el Código Civil y Comercial intentó
mejorar algo de la deficiente definición que contenía el Código Civil, al sostener
que:
El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una

cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los
límites establecidos en el Título respectivo del Código Civil, sin
alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso
37
38
Art. 2948– Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
26
y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho
real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana39.
Como se puede analizar, una de las cosas que desaparece es la referencia a las
necesidades del usuario y de su familia.
14.2.2 Análisis de la normativa

Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la totalidad
del iusutendi y del iusfruendi, en el uso y la habitación, estas facultades se
limitan a satisfacer las necesidades expresamente establecidas.
"El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa"40 y "los frutos no
pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a
las necesidades del usuario y su familia"41.
14.3 Habitación
Al igual que el uso este derecho real fue concebido como un derecho de
usufructo de menor extensión, ya que sólo recaía sobre un inmueble, y la
posibilidad de morar en ella. Es dable mencionar que en nuestro país no tuvo
mucha incidencia práctica, no obstante lo cual se encontraba contemplada en
el art. 2948 del Código Civil y en el art. 3573 bis del mismo cuerpo legal
(derecho legal de habitación del cónyuge supérstite).
14.3.1 Definición
Con la modificación introducida al Código Civil y Comercial se legisló que “la
habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno
construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de
habitación sólo puede constituirse a favor de persona humana"42.
Como se puede observar, no se ha modificado en forma notable lo establecido

en el Código Civil derogado, sino que simplemente se ha “decorado” la
39
40
41
42
27
definición diciendo que es un derecho de morar en inmueble ajeno construido,
o en una parte material de él, sin alterar su sustancia.

"La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y
el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No
es ejecutable por los acreedores"43, en tanto tiene carácter alimentario.
"Cuando el habitador reside sólo en una parte de la casa que se le señala para
vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a
prorrata de la parte de la casa que ocupa"44.
Se aplican las normas del usufructo en forma supletoria, a los derechos reales
de uso y habitación.
14.3.3 Derecho de habitación legal

Al igual que el Código Civil derogado, el nuevo cuerpo legal establece como
caso de derecho de habitación legal es derecho de habitación del cónyuge
supérstite.
Este derecho establece que el cónyuge posee un derecho de habitación vitalicio

y gratuito sobre el inmueble de propiedad del causante. Este inmueble debe
reunir las condiciones de ser el último hogar conyugal, y que al momento de la
apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con otras personas. Es
dable mencionar que este derecho es inoponible a los acreedores del causante,
quienes podrían ejecutar el bien si no estuviera afectado por el derecho de
habitación.
Por último hay que remarcar que la modificación establecida en el Código Civil
y Comercial modificó algunas exigencias de este derecho, ya que actualmente
se produce de pleno derecho sin necesidad de petición expresa, y que
asimismo, no es requisito indispensable que sea el único inmueble habitable.
Otro de los derechos de habitación legal que establece el Código Civil y

Comercial es el del conviviente supérstite. Para que pueda acceder a este
derecho el conviviente no debe poseer vivienda propia habitable ni los medios
suficientes que aseguren la posibilidad de conseguir una. Si se dan estos
supuestos puede solicitar el derecho real de habitación gratuito sobre el
43
44
Arts. 2160 y 2161 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
28
inmueble del causante, siempre que sea el último hogar conyugal y al momento
de la apertura de la sucesión no esté sujeto a condominio.
Este derecho posee un límite máximo temporal de dos años. Al igual que el
derecho del cónyuge supérstite es inoponible a los acreedores del causante, y
en este caso se extingue si el conviviente constituye una nueva unión
convivencial, se casa, adquiere una vivienda habitable o los medios para
conseguirla.
14.4 Servidumbres
Las servidumbres surgen en el derecho clásico, conocidas como reales, ya que
necesitan, para su existencia de dos fundos, uno dominante y uno sirviente, y
se constituye sobre uno de ellos para el beneficio de los otros.
14.4.1 Disposiciones generales: a) definición; b) objeto;

c) diversas clasificaciones legales de las servidumbres.
Presunciones; d) régimen legal sobre la constitución del
derecho. Diversas situaciones
"La servidumbre es el derecho real que se establece entre DOS (2) inmuebles y
que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre la
totalidad o parte del inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero
recreo"45.
Del artículo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre

siempre recae sobre inmuebles, que deben además ser ajenos, pues es éste un
derecho real sobre cosa ajena. Siempre existe un fundo sirviente, que debe
prestar una utilidad a persona determinada o al poseedor de un inmueble
determinado. El derecho puede consistir en el ejercicio de un uso sobre el
inmueble de una manera lícita (por ejemplo extraer agua de un pozo), o en
impedir que el propietario ejerza algunos derechos sobre éste (caso de la
servidumbre de vista, donde le está vedado al propietario del fundo sirviente
levantar construcciones que obstruyan la vista del paisaje desde el fundo
dominante).
Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la

servidumbre a un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo), pero
la servidumbre nunca podrá consistir en un hacer (in faciendo) tal que obligue
45
29
al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestación
(salvo los actos de conservación que permitan el ejercicio de la servidumbre,
como mantener transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso).
La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos más

adelante al estudiar la clasificación de servidumbres, que las personales se
extinguen con la muerte del titular del fundo dominante o pasados 50 años, si
el titular es una persona jurídica.
Clases de servidumbre
Las servidumbres pueden clasificarse en:
 Continuas o discontinuas: servidumbres continuas son aquellas en que

no hace falta una acción humana para ejercerlas (como la de vista, o de
no hacer), en tanto en las discontinuas, es necesario un hecho del
hombre (cruzar un sendero, sacar agua).
 Afirmativas (in patiendo) o negativas (non faciendo): servidumbres non

faciendo son aquellas en las que el propietario del fundo sirviente debe
abstenerse de efectuar actos propios del dominio o posesión (como
levantar construcciones de más de dos plantas) y servidumbres in
patiendo son aquellas en las que debe tolerar algún accionar del
beneficiario (como el paso por su fundo hasta la ruta). Pero nunca
podrán consistir en un faciendo, o sea en obligar al poseedor del fundo
sirviente a hacer algo. Si se estipula alguna acción por parte del
propietario del fundo sirviente, valdría como una obligación nacida del
derecho personal.
 Aparentes o no aparentes: según se exteriorice o no por signos visibles,

tales como un sendero o una cañería que esté a la vista.
 Forzosas o convencionales: las forzosas también pueden nacer de un

convenio, la diferencia consiste en que pueden ser exigidas, pues la ley
demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se puede
negar a prestar servicios a otro fundo.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de

tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente
con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria
para la explotación económica establecida en el inmueble
dominante, o para la población, y la de recibir agua extraída
o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio
grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada
subterráneamente o en cañerías. Si el titular del fundo
30
sirviente no conviene la indemnización con el del fundo
dominante, o con la autoridad local si está involucrada la
población, se la debe fijar judicialmente. La acción para
reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible46.
 Real o personal:
servidumbre personal es la constituida en favor de persona

determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se
constituye a favor de una persona humana se presume
vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se
presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la
servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la
heredad dominante, y la situación de los predios debe
permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se
toquen. La servidumbre real considerada activa y
pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo
sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no
puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una
convención, ni ser sometida a gravamen alguno. En caso de
duda, la servidumbre se presume personal47.
La servidumbre personal puede establecerse a favor de

varias personas. Si se extingue para una subsiste para las
restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título
prevea lo contrario. No puede establecerse la servidumbre
personal a favor de varias personas que se suceden entre sí,
a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o
no pueda aceptar la servidumbre48.
Modos de constitución
En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad, a diferencia de los

romanos, que establecieron un número cerrado de servidumbres. Se ha dicho
que esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que impera en los
derechos reales.
46
47
48
31
"Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos
reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe
comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares" 49.
La servidumbre puede ser sujeta a cualquier modalidad (cargo, plazo o

condición). En caso de duda, se presume onerosa.
La constitución de las servidumbres puede ser:
o Por contrato: debiendo constar en escritura pública, ya que versa

sobre inmuebles; éste puede ser oneroso o gratuito; con
posterioridad a la suscripción del título, debe realizarse tradición,
que se reputa efectuada con el primer uso.
o Por disposición de última voluntad: en caso de heredero legítimo

no es necesaria la tradición, pues aquél continúa la persona del
causante. Pueden darse distintas hipótesis en el testamento,
como por ejemplo la constitución mediante legado de una
servidumbre a favor de un beneficiario, en detrimento del
heredero del fundo, o del legado de un inmueble a favor de una
persona y la constitución de servidumbre a favor de uno de los
herederos, etc.
o Por prescripción: tras 20 años de uso, las servidumbres continuas

y aparentes se pueden adquirir por prescripción y sólo podrán
ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión, un
ejemplo común es la servidumbre de acueducto cuando el
entubado del agua fuese visible.
La constitución jamás puede ser judicial y "en ningún caso la transmisión o la

ejecución de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble
dominante"50.
Transmisibilidad
"Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble

dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin
perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con
derecho de acrecer"51.

49
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51
32
Derechos y obligaciones del titular dominante
La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se

arreglará por los términos del título que le dio origen y, en su defecto, por las
reglas establecidas en el Código Civil. Veamos las disposiciones principales:
Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al

propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres
accesorias que son indispensables para el uso de la servidumbre principal y
además, el derecho de ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos
necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre.
Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede

ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio dominante en la
extensión que tenía cuando fue constituida."El titular de una servidumbre
puede constituir sobre ella derechos personales con relación a la utilidad que le
es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No puede
constituir derechos reales"52.
El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las

mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la
servidumbre. Están a su cargo, a menos que el gasto se origine
en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble
sirviente o un tercero53.
El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente

trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a
su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro,
éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar
contraprestación alguna54.
El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de

hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo
hace, responde de todos los daños sufridos por el titular sirviente 55.
14.4.3 Derechos y obligaciones del nudo propietario:

52
53
54
55
33
Derechos y obligaciones del titular sirviente
El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente debe, si

la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que
puedan impedir el uso de ellas; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte
del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le
autorice a hacer.
“En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la
heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad”56.
El titular sirviente conserva la disposición jurídica y material que

corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer servir
el predio a los mismos usos que forman el objeto de la
servidumbre. Así, aquél cuyo fundo está gravado con una
servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él mismo por
el lugar57.
o sacar agua del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de
sacar agua, contribuyendo siempre en la proporción de su goce a los gastos de
las reparaciones que necesita esta comunidad de uso. También puede exigir
que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a
sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas
a que tenga derecho.
No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la

constitución de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir
el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar
por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la
turbación58.
El titular sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio

de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el
inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la
utilidad a la que tiene derecho. Si en el título de la servidumbre
no están previstas las circunstancias de lugar y tiempo de
ejercicio, las debe determinar el titular sirviente59.
56
57
58
59
34
14.4.4 Extinción: a) medios extintivos especiales;
b) efectos
Extinción de la servidumbre
La extinción puede provenir de las mismas causales que los demás derechos
reales, tales son: resolución del derecho del que las había constituido, rescisión,
por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto, también por el
vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de
la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado; también se
extingue por la renuncia expresa o tácita del propietario de la heredad al cual
es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La
renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de
los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto
entre las partes. La renuncia tácita tiene lugar cuando el poseedor del inmueble
sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras
permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
También pueden extinguirse por causales propias, que son:
a) la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante;
b) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años, por cualquier razón;
c) la desaparición del titular, por muerte si es persona humana o extinción si es

persona jurídica;
d) Por cumplimiento de la condición pactada o del plazo pactado o máximo

legal permitido (si es persona jurídica cincuenta años);
e) Por reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o

de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea
la causa que la haya motivado (art. 2182 Código Civil y Comercial de la Nación).
“Extinguida la servidumbre se extinguen todos los derechos constituidos por el

titular dominante”60.
Servidumbres usuales
La servidumbre de tránsito es el derecho del propietario de un fundo o titular

de otro derecho real sobre él, a pasar por un inmueble ajeno. Es una
servidumbre activa, pues para su constitución se necesitan dos fundos y será
una servidumbre legal o forzosa cuando tiene lugar el supuesto regido por el
60
35
Código(heredades encerradas por fundos vecinos, es decir, privadas de toda
salida a la vía pública, o con una salida insuficiente para su explotación).
Esta servidumbre será real o personal, según su constitución responda a las

necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular,
respectivamente. Podrá ser aparente o no aparente según el camino tenga
signos de tránsito, como empedrados, cercos, etcétera.
La servidumbre de acueducto "consiste en el derecho real de hacer entrar las

aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas" 61. Puede ser
forzosa en algunos supuestos, por ejemplo cuando la heredad dominante
carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sembradíos, plantaciones o
pastos.
Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se reputa

real y que puede o no ser aparente, según las cañerías sean visibles o no.
En las servidumbres de recibir aguas, quien recibe el agua es siempre el fundo

sirviente. Se reputan reales siempre que no hubiese convención en contrario,
es continua y será aparente cuando existan signos visibles de su existencia.
Algunos supuestos puntuales son:
 de goteraje: "según cuando se hubiese constituido una servidumbre de

recibir las aguas de los techos vecinos"62. Suele estar referida a las aguas
pluviales provenientes de los techos, pero podrá pactarse extendida a
cualquier tipo de aguas, como las servidas o residuales de algún tipo de
industria u oficio.
 de desagüe: cuando "los propietarios de los fundos inferiores están

sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas
artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen
sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de
establecimientos industriales..."63
 de drenaje o avenamiento: en los casos en que
un propietario quiera desaguar su terreno de aguas que le

perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser
bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras,
arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización,
conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por
61
62
63
36
entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de
agua, o de toda otra vía pública64.
Tiene aplicación en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el agua

es conducida por canales a través de los fundos vecinos, hacia una corriente de
agua.
La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un

inmueble ajeno, es una de las más extendidas y en general es
personal. Es siempre discontinua y puede ser aparente, incluye
el derecho de pasar para sacar el agua65.
64
65
37
15. Los derechos reales
en particular –
continuación. Derechos
reales sobre cosa ajena
de garantía
15.1 Las seguridades reales y personales
Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Podemos
agregar, que el principio genérico es la par conditiocreditorum, o igualdad de
todos los acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para
cubrir las deudas, todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no
hay conflictos de rango entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los
bienes del deudor sean insuficientes, es necesario establecer un orden de
preferencias. Éste es, precisamente, el fundamento de las garantías creditorias.
Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma
subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del deudor,
como el caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales, cuando se
afecta una cosa determinada como garantía de pago, teniendo el acreedor
potestad para llevarla a remate y cobrarse del valor de la misma, ante el
incumplimiento; tal es el caso de la prenda, la hipoteca y el anticresis.
38
15.2 Los derechos reales de garantía: las
disposiciones comunes
Al momento de responder por el cumplimiento de las obligaciones que haya
contraído, el deudor lo hace con todo su patrimonio (“el patrimonio es la
prenda común de los acreedores”). Como todos los acreedores están en pie de
igualdad para cobrarse sus créditos con los bienes del deudor, es que se ha
tratado siempre de idear instrumentos jurídicos que brinden a los acreedores
una cierta seguridad de cobro, los cuales también benefician al deudor, ya que
le permiten tomar crédito con mayor facilidad. Estos instrumentos reciben
genéricamente el nombre de garantías.
15.2.1 Normas generales y especiales

Según lo dispuesto por el art. 2184 del Código Civil y Comercial de la Nación,
"los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen por las
disposiciones comunes de los derechos reales, y por las normas especiales que
corresponden a su tipo"66.
Es decir, que tal como expresa el art. 1889 (CCyC), los derechos reales son
principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Por
ende, esta función se materializa con las facultades de persecución y
preferencia propias de los derechos reales. Por tal motivo, como accesorios de
un crédito, la extinción, nulidad o ineficacia de éste, impactará en la
subsistencia de la garantía, que, por tal motivo, carece de vida autónoma.
15.2.2 Caracteres
Los derechos reales de garantía ostentan los siguientes caracteres típicos:
convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad y publicidad (a los
fines de dar oponibilidad).
Son convencionales, porque "sólo pueden ser constituidos por contrato

celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada
tipo"67. También
66
67
39
son accesorios del crédito que aseguran, por tanto
intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal,
excepto en los supuestos legalmente previstos. Pero, sin
embargo, la extinción de la garantía por cualquier causa, incluida
la renuncia, no afecta la existencia del crédito68.
Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo,

condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse
la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a
través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones
admitidas por la ley69.
Los derechos reales de garantía pueden recaer sobre cosas o derechos, pero
este objeto siempre debe ser actual (art. 2188, CCyC).
En virtud del principio de especialidad, el objeto debe estar individualizado

adecuadamente en el contrato constitutivo. Este principio en cuanto al crédito
se refiere al cuantum del mismo, al monto de la garantía. Es por ello que es
preciso que ella se traduzca en un valor que debe estimarse en dinero al
momento de la convención. Ello supone el grado de agresión patrimonial que,
con causa en el crédito y por la garantía, el acreedor puede hacer valer con las
ventajas de preferencia en el cobro que el derecho real de garantía acuerda.
Asimismo, la norma establece que la especialidad importa el máximo al que
puede aspirar percibir privilegiadamente el acreedor.
Posteriormente se establece que es correcta la convención en la que falte

alguno de los elementos enumerados en el art. 2187 del Código Civil y
Comercial, y que igualmente lo es en aquel caso que el crédito nazca
posteriormente.
Por último el art. 2189 del Código Civil y Comercial establece que el plazo de la
garantía no puede exceder de diez años, y que en caso de vencerse el mismo, la
garantía subsiste sólo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.
Es dable mencionar que en caso de que falte alguna de las especificaciones del
objeto o del crédito, el art. 2190 del Código Civil y Comercial autoriza el
mantenimiento del acto, siempre que se pueda integrar la constitución
mediante al conjunto de enunciados del acto constitutivo. Ello tiene
fundamento en el principio por el cual las nulidades deben ser interpretadas
restrictivamente.
Los derechos reales de garantía son se caracterizan por estar sujetos a la

indivisibilidad en cuanto a la garantía y al crédito. Esto consiste en que cada
68
69
40
uno de los bienes afectados y cada parte de ellos, garantizan el pago de toda la
deuda y de cada una de sus partes. Ello no puede ocurrir sino manteniendo la
facultad de persecución de cualquier acreedor individual por todas las cosas
gravadas o a todas las partes en que ella fue dividida, sea quien fuere el que
viniere a resultar su nuevo titular.
Por otro lado la legislación permite la formulación de pactos de divisibilidad del

crédito o de la garantía, lo cual tornó este principio en uno natural. De igual
modo, y para que la realización del derecho del acreedor no traduzca una
innecesaria y abusiva afectación indiscriminada de los bienes dados en
garantía, es que se permite al juez disponer una orden para la realización de la
misma, pero siempre a petición del titular del bien.
15.2.3 Extensión de la garantía

Extensión en cuanto a objeto
La legislación establece que la garantía comprende todos los accesorios

físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.
No obstante, se establece una excepción al principio antes enunciado, la cual

establece que no se encuentran comprendidos los bienes unidos físicamente a
la cosa, pero sobre los cuales se constituyó una prenda con anterioridad a la
hipoteca o bien que pertenezcan a terceros, aun cuando el deudor tenga
autorizado su uso; como así también los bienes que se unen con posterioridad a
la cosa, si al tiempo de la unión se da algunas de las situaciones antes
mencionadas.
Extensión en cuanto al crédito
La constitución válida de garantías reales exige la mención de crédito que se

tutela. Este se integra por el nominal de capital adeudado, más los intereses.
Por ende el art. 2193 del Código Civil y Comercial establece que la garantía real,
y por lo tanto la que goza del privilegio, se extiende a lo debido al momento de
la constitución, y que si existieren rubros anteriores debidos, ellos deben ser
consignados en la convención.
Es dable mencionar que los intereses a los que se refiere el artículo son los
compensatorios y los punitorios y que los daños que se mencionan pueden ser
la consecuencia de la aplicación de cláusulas penales, y las costas serán las que
se devenguen en la ejecución del crédito en caso de incumplimiento.
Subrogación real
41
El art. 2194 del Código Civil y Comercial fija el principio en virtud del cual la
garantía real subsiste en caso de sustitución por indemnización – caso de
expropiación -, precio – caso de subasta -, o por cualquier otro concepto –
seguro-. De esta manera se garantiza la vigencia del gravamen pese a los
supuestos en que se extinga la cosa o bien, permaneciendo el acreedor con
igual poder sobre la cosa que sustituye.
Por último la legislación establece que en caso de extinción parcial del objeto,
la garantía continúa vigente sobre la parte material restante.
15.2.4 Facultades del constituyente de la garantía

La afectación que produce la constitución de la garantía real al derecho del
sujeto que padece la carga se vincula con las potestades de disposición física y
jurídica de la cosa o bien que tiene por objeto. Deudor o no de la obligación
principal, quien padece el gravamen conserva la posesión de la cosa o el bien,
con la restricción de no disminuir el valor de la garantía.
Para el caso de que el propietario infrinja esta restricción, la legislación pone en

manos del acreedor titular del gravamen, tanto acciones preventivas como
ejecutorias. Estas últimas (requerir la privación del plazo, estimar el valor de la
disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente) son
medidas opcionales del acreedor.
Inoponibilidad
En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados

en perjuicio de la garantía (por ejemplo, venta del bien).
15.2.5 Realización por un tercero

Existen casos en que el bien es ejecutado por un tercero distinto del titular de
la garantía. Este supuesto está contemplado en el art. 2197 del Código Civil y
Comercial, el cual establece que:
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del

cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a
dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia
correspondiente, (generalmente lo hará por vía de la “tercería
de mejor derecho”). Si el crédito está sujeto a condición
42
suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente
de la restitución70.
Cláusulas nulas. Pacto comisorio
"Es nula toda cláusula que permite al titular de un derecho real de garantía
adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de
ejecución previstas por la ley para cada derecho real de garantía" 71. Una de las
cláusulas nulas sería apropiarse directamente del bien, sin promover la
ejecución judicial, a esto se denomina pacto comisorio.
15.2.6 Responsabilidad del propietario no deudor

Existen supuestos donde el derecho real de garantía puede ser acordado por
una persona distinta al que asume la deuda, esto es, un tercero extraño al
vínculo obligacional.
Tercero poseedor
Puede acontecer que la cosa gravada con garantías reales sea enajenada a un
tercero, por cualquier título. En este caso la legislación establece un principio
en virtud del cual quien es titular de un bien gravado con derecho real de
garantía y no deudor responde sólo con la cosa y hasta el máximo de la garantía
en ejecución seguida por el incumplimiento del deudor y luego de sentencia
dictada contra este. La responsabilidad por el máximo del gravamen distingue a
esta de la figura de la fianza.
Asimismo el art. 2200 del Código Civil y Comercial establece que:
En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado

el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y
plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al
propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite
del gravamen, o para que oponga excepciones.
El propietario no deudor puede hacer valer las defensas

personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la acción
subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para
70
71
43
la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en
juicio de conocimiento72.
Es dable mencionar también que una vez que se venda el bien, el propietario
no deudor tiene derecho a percibir el remanente una vez abonado el gravamen,
con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios.
Por último, una vez que se satisface el pago de la obligación garantizada (puede
ser mediante la ejecución de la garantía) el propietario no deudor adquiere una
serie de derechos a saber:
a) reclamar las indemnizaciones;
b) subrogarse, si procede, en los derechos del acreedor;
c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en

beneficio de la misma deuda, promover una ejecución contra ellos a fin de que
abonen lo que proporcionalmente les corresponde, o en su caso, lo que valga
cada uno de los bienes dados en garantía.
15.2.8 Efectos de la subasta
Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la

subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron
debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y
preferencias que les correspondan sobre el producido para la
satisfacción de sus créditos73.
15.2.9 La cancelación del gravamen

Cancelación registral
Si recaía sobre un bien registrable, la garantía se cancela a solicitud del

interesado, por:
72
73
44
a) su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de
igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el
interesado puede instar la cancelación de las respectivas
constancias registrales;
b) el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no

imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a
sus efectos.
En todos los casos puede requerirse que la cancelación se

asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo
de la garantía74.
15.3 Hipoteca
Al hablar de garantías reales, la más utilizada es la figura de la hipoteca. Tal
como se desarrolla a continuación, la misma recae sobre bienes inmuebles y se
constituye a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligación.
15.3.1 Definición
El Código Civil y Comercial, en su art. 2205 la define como:
derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles

individualizados que continúan en poder del constituyente y que
otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las
facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su
producido el crédito garantizado75.
No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona; el deudor de

la obligación puede ser una persona y quien preste su inmueble en garantía,
otra. Asimismo, pueden garantizarse obligaciones no dinerarias (por ejemplo,
crear una obra de arte), si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o
no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el
valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
74
75
Art. 2205 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
45
Caracteres
 Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca; si faltan, la misma estará viciada de

nulidad. Son caracteres esenciales:
o Es un derecho real.
o Es accesorio a un crédito. No existe hipoteca si no hay un crédito

al cual brinda seguridad.
o Es convencional, no admite otra forma de constitución más que el

acuerdo de voluntades. De acuerdo a lo estipulado por el art.
2208 (CCyC) se debe realizar mediante escritura pública excepto
expresa disposición en contrario.
o Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca

nace con la firma de la escritura y es el único derecho real en el
cual no hay modo (ni posesorio ni inscriptorio), la inscripción es
declarativa y no constitutiva.
o Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinación

precisa de sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y
respecto de la obligación a la que accede. Según el Art. 3131 del
Código Civil derogado, el acto constitutivo de la hipoteca debe
contener: 1°: el nombre, apellido y domicilio del deudor y las
mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas
jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su
establecimiento; 2°: la fecha y la naturaleza del contrato a que
accede y el archivo en que se encuentra; 3°: la situación de la
finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y
si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°:
la cantidad cierta de la deuda y la determinación de la misma. Si
el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligación es eventual, o si ella consiste enhacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el
valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. A su vez, el
o los inmuebles dados en garantía, deben estar expresamente
determinados, una designación colectiva de los inmuebles que el
deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad
determinada, no es suficiente para dar a la constitución de la
hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble
gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e
individualmente la naturaleza del inmueble.
46
Sin embargo, el Art. 3133 del mismo cuerpo legal expresaba que la constitución
de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones
prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la
designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la
apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la
hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses
si éstos estuviesen determinados en el título. Estos intereses serán debidos
hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como
los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en
la obligación.
Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular de
una cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces
generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse
con la especialidad, al no estar determinado el crédito. Esta falta de
determinación, provoca que el rango no avance porque hay un recambio
constante de prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango. Para
considerarse cumplido, en general se pide que se consigne una cantidad
“máxima” de dinero que garantiza. Usualmente, se llama a las hipotecas con un
vicio en el principio de especialidad, como “hipotecas abiertas”.
 Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carácter natural y no esencial

porque puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad
cuando cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Aunque se hagan pagos parciales, en principio no podrá solicitarse la
cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles afectados
al pago de la deuda, el acreedor podrá ejecutar cualquiera o todos ellos.
Por supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca, el crédito
garantizado sigue siendo divisible de manera tal que, si ejecutado el
inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes de
los deudores, podrá cobrarse a cada uno su parte de la deuda.
Objeto - Extensión de la garantía
La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén

unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean
mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un
tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que
resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a
los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la
indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las
adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos
al inmueble hipotecado, no están sujetos a la hipoteca. Si el inmueble
47
hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste
sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es
reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
En caso de expropiación, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se

consideran transferidos a la indemnización.
Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los

derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152 del Código Civil de Vélez
Sársfield, se sigue que los costos y gastos de confección e inscripción de la
escritura hipotecaria, así como los daños e intereses ocasionados por el
incumplimiento, están garantizados pero carecen de privilegio (pues la
interpretación en materia de privilegios es restrictiva y no aparecen
enumerados expresamente).
Las costas y gastos del juicio hipotecario sí están garantizados y gozan de

privilegio.
En relación a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto

el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si
estuvieren determinados en la obligación o se dieran las bases para su cálculo
(se refiere a intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un
crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y
designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los
intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.
Constitución de la hipoteca
No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca sólo puede ser

constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al
dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para
darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura
pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando ha sido
establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser
aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.
La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho

pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el
escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y
respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera
registrada (principio de incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el

constituyente sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad, pues si
48
ésta falta el acto será nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por
quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan actos a
non domino. Recordemos que en materia hipotecaria está prohibida la
convalidación. Si el dominio está sujeto a condición, rescisión o resolución, la
hipoteca seguirá la suerte del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligación

del deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al
pago, se denomina tercero adquirente (adquiere la deuda) y se podrá ir contra
todo su patrimonio (no sólo el inmueble), en caso de que no alcancen los
fondos provenientes de la realización de aquél. En cambio, si el hipotecante
nada dice respecto de asumir la deuda, sólo responde con el inmueble y se
denomina tercero poseedor.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesión, es entonces que el codificador

instituyó la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepción para este
derecho real (art. 3134 del Código Civil derogado). La inscripción debe
realizarse antes de los cuarenta y cinco días desde la realización del acto (art. 5
Ley 17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble) y caduca a los veinte años, por
lo cual habrá que reinscribirla antes de vencido el plazo para no perder la
oponibilidad ante los terceros (art. 2210, op.cit.).
Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la

hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor,
teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la
que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro
es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el
término de la ley.
Capacidad y derecho para constituirla - Constitución por el condómino, por el

propietario imperfecto, sólo por el comprador antes de la tradición, por
tercero - Solemnidades requeridas
Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario

capacidad plena, la que luego de la reforma del año 2009 se adquiere a los 18
años de edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado,
tampoco tener incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo
requisito, es la titularidad del derecho. Puede pasar que un condómino desee
hipotecar su cuota parte o el total del inmueble. Si el condómino hipoteca su
parte indivisa, la hipoteca será válida (art. 2207, op.cit.). Si lo que el condómino
desea hipotecar es la totalidad del inmueble, debemos atenernos al principio
general que nos dice que el condómino no puede enajenar, constituir
servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios sin el
consentimiento de todos.
49
Recordemos que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida
expresamente, esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no
pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado
al condómino hipotecante, la hipoteca valdrá pues no es el instituto de la
convalidación el que se aplicaría, sino el principio de partición declarativa,
reputándose que el copropietario ha sido propietario exclusivo desde el día en
que llegó a ser condómino.
Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no

está gravada con ningún derecho real hacia otras personas; o imperfecto,
cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una
condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues
bien, la constitución de hipoteca seguirá la suerte del dominio imperfecto,
resolviéndose el contrato hipotecario cuando se resuelva el dominio. Para ello,
deberá estar inscripta la condición resolutoria o carga real en el registro de la
propiedad, pues en caso contrario no será oponible al acreedor.
Las solemnidades requeridas para la constitución de la hipoteca, son las mismas

que las de cualquier derecho real sobre inmueble: escritura pública e
inscripción posterior.
Efectos de la hipoteca - Facultades del propietario inmueble gravado - Actos

de prohibición al propietario - Medidas conservatorias
La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin

embargo el propietario no deberá realizar actos materiales o jurídicos que
menoscaben el valor del inmueble (art. 3157 del Código Civil de Vélez Sársfield)
y, correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a
término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurarlo, solicitando
las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo
preventivo, prohibición de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye así
la garantía de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo antes expresado y las

medidas cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los
detrimentos y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a
término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos
podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la
estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o
demandar un suplemento a la hipoteca. En tal caso, podrá el acreedor solicitar
la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligación aún no vencidas.
50
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo
a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así
constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su
establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se
venda como libre de toda servidumbre.
En relación a la locación, en principio permitida, habrá que estarse a las

cláusulas contractuales; es una cláusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad
del contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrán un rango

posterior: hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrán cobrarse
del inmueble, una vez canceladas las de grado preferente. Recordemos lo
estudiado en la unidad de Derecho Registral, en tanto el art. 19 de la Ley
17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble, permite que los acreedores
negocien un cambio de rango entre sí, el que (estando inscripto) es oponible al
propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre sí, posposición de
rango, rango compartido). Asimismo, al constituir la hipoteca, el propietario
puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir
ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá
alcanzar (art. 3135 in fine), es lo que se llama reserva de rango.
La hipoteca y los terceros - Extinción
El propietario está, en principio, facultado para enajenar el dominio del

inmueble hipotecado. Sin embargo, en virtud del iuspersequendi (facultad
propia de todos los titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario podrá
perseguirla en manos de quien se encuentre y ordenar su ejecución, tal como
podría haber hecho con el primer propietario. Pierde esta facultad sobre las
cosas de naturaleza mueble y que eran inmuebles por accesión (por ejemplo
máquinas agrícolas), en virtud del art. 1895 (si el adquirente es a título oneroso
y con buena fe).
Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene dos

opciones:
 Tercero adquirente: Se denomina así al nuevo propietario, cuando

asume la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo
deudor hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es
necesaria la conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor
original (primer propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor
deberá liberarlo expresamente, pues la sola aceptación del nuevo
deudor no es suficiente para desobligarlo operando la novación.
51
 Tercero poseedor: Se denomina así al adquirente del inmueble cuando
no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor
hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y
que ha prestado su inmueble en garantía al obligado, limitándose a
responder con el inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar
el resto del patrimonio del tercero poseedor, él responderá sólo con el
inmueble. Los acreedores hipotecarios, aún antes de la exigibilidad de
sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas
las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para
impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden
ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimación del
pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta
anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser
ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al
pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y si
éste no lo verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el
pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El
tercero poseedor puede exonerarse del pago de la obligación hipotecaria
abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer adquirente). El juez
deberá nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservación
del bien, hasta que éste sea liquidado.
Cancelación
La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida

por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. El
pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor,
no extingue la hipoteca. La consignación de la cantidad debida, hecha por el
deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor
la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese
dado fuerza de pago.
La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura

pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la
cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que
así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la
deuda.
La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía

sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición
no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto, como el
caso de un instrumento declarado nulo por la autoridad judicial.
52
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca
sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio.
Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue

aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese
adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con
citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el
inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del
juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se
encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue
naturalmente.
15.4 Anticresis
La anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, sólo puede
nacer de un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de
anticresis, debe celebrarse por escritura pública, pero esta formalidad sólo es
exigida ad probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona
con la entrega de la cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad.
15.4.1 Definición y objeto

El art. 2212 del Código Civil y Comercial:
La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas

registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al
acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se
autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda76.
Al igual que en la prenda, está prohibida la cláusula que autorice al acreedor a

tomar en propiedad la cosa en caso de que la deuda no fuese pagada pues,
como todo derecho real de garantía, implica solamente la preferencia sobre el
precio de liquidación sobre la cosa y no sobre la cosa misma.
76
Art. 2212 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
53
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no
está obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido
completamente saldada.
15.4.2 Legitimación. Plazo máximo. Duración de la

inscripción
Como podemos analizar de lo dispuesto por el art. 2213 del Código Civil y
Comercial, "pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo"77.
El plazo máximo de la anticresis no puede exceder de los diez años para cosas
inmuebles y de cinco para cosas muebles registrables. Cabe destacar que si el
constituyente es titular de un derecho real de menor duración, la anticresis se
acaba con éste.
Por último podemos destacar que la inscripción en el registro mantiene sus

efectos por el lapso de veinte años para inmuebles y diez años para muebles
registrables, pudiendo ser renovados. En caso de no ser renovada, la inscripción
caduca de pleno derecho.
15.4.3 Derechos y deberes del titular del derecho real

Derechos del acreedor
 usar y gozar la cosa dada en anticresis;
 percibir sus frutos (se imputan primero a gastos e intereses y luego al

capital);
 derecho de poseer;
 derecho de retener (véase arts. 2587 a 2593 del CCyC);
 derecho de ejecución en caso de perder el interés en seguir reteniendo

el inmueble para continuar percibiendo los frutos;
 derecho de restitución en cualquier momento antes de ser pagado si no

le resulta ventajoso continuar ejerciendo el derecho de retención.
Deberes del acreedor
77
54
 conservar la cosa;
 no puede realizar ningún cambio del que resultara que luego de pagada
la deuda, el deudor no pudiera explotar la cosa de la manera que antes
lo realizaba (salvo pacto en contrario);
 debe administrar conforme las reglas del mandato;
 responde por los daños que ocasiona.
En caso de incumplir estos deberes, se extingue la garantía y el acreedor deber

restituir la cosa.
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros
adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra
los hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.
Al ser un poseedor legítimo, goza de la protección de las acciones posesorias y,

al ser titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o confesoria).
15.4.3 Derechos y deberes del propietario gravado

Los mismos se entienden a contrario sensu de los del acreedor, entendiendo
entonces que debe respetar el uso y goce de la cosa por el acreedor, y su
percepción de los frutos. Asimismo, y no obstante ello, sigue siendo el
propietario de la cosa.
Por último hay que destacar que debe al acreedor los gastos necesarios para la
conservación del objeto, aunque éste no subsista. Y tiene el derecho a percibir
las contribuciones y cargas del inmueble que está obligado a abonar el acreedor
(art.2217 del Código Civil y Comercial).
15.5 Prenda
Al momento de legislar sobre las garantías reales, el codificador estableció la
prenda como una especie dentro de dicho género, la cual se establece sobre
cosas muebles no registrables o créditos instrumentados.
15.5.1 Disposiciones generales: a) definición; b) análisis

de las mismas
55
Al respecto, reza el art. 2219:
La prenda es el derecho real de garantía sobre las cosas muebles

no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el
dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato
formalizado en instrumento público o privado y tradición al
acreedor prendario o a un tercero designado por las partes78.
El Código contempla dos clases de prenda: la prenda común o sin registro, con
desplazamiento o posesoria, y la prenda con registro, sin desplazamiento o no
posesoria (art. 2220, CCyC).
La primera exige para su configuración la entrega de la cosa al acreedor, quien

debe ejercer la posesión de la misma animus pignusy no animus dominis, ya
que reconoce la propiedad en cabeza del constituyente.
La prenda puede caer sobre cosas muebles registrables o sobre créditos

instrumentados, no así sobre cosas muebles registrables.
En la prenda con registro, regida por ley especial, el constituyente no se

desprende de la cosa, no hay desplazamiento, pero las partes pueden acordar
que la cosa quede en poder de un tercero, quien ejerce la tenencia.
Por consiguiente podemos afirmar que la prenda con desplazamiento es el

derecho real, de origen convencional, accesorio de una o varias obligaciones de
cualquier clase, en función de garantía, que se ejerce por la posesión, con
desplazamiento de una o más cosas muebles no registrables o títulos
instrumentados, ajenos, sobre los que recae, cuyo propietario o titular, sea o
no el deudor de la obligación garantizada, entregó al acreedor prendario o a
otra persona designada de común acuerdo.
Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los
propios de los derechos reales de garantía (véase arts. 2184 y siguientes del
CCyC).
Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los derechos
reales de garantía: convencionalidad, accesoriedad, especialidad crediticia y
objetiva, indivisibilidad y subrogación (arts. 2185 a 2194, CCyC, a los que
remitimos a los lectores).
El contrato de prenda es innominado (art. 970, CCyC), formal, solemne, relativo

(art. 258 y 2219, CCyC), bilateral y a título gratuito u oneroso.
78
56
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o
privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito. El instrumento
debe mencionar el importe del crédito y todos los demás datos
individualizadores.
El art. 2223 del Código Civil y Comercial se refiere a la posibilidad de realizar

prendas sucesivas sobre el mismo bien a favor de otro acreedor. Para ello el
acreedor que posee el bien debe consentir en poseerlo para ambos o
entregarlo en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los
acreedores queda establecida por la fecha de constitución de la prenda. No
obstante lo antes mencionado, las partes pueden, de común acuerdo, y en
virtud del principio de autonomía de la voluntad, establecer otro orden de
prelación, expresando lo mismo en forma clara y precisa.
Por último es dable mencionar que el Código Civil y Comercial excluye de su

regulación a la prenda tácita, prevista en los arts. 3218 a 3221 del Código
derogado.
15.5.2 Prenda de cosas: análisis de la normativa

aplicable al caso
La temática se encuentra desarrollada en los arts. 2224 y siguientes del Código
Civil y Comercial.
El contrato de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles,
sean o no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el comercio
(art. 234, op.cit.), ya que de lo contrario no puede ser vendida o adjudicada en
la ejecución prendaria, que sea determinada (art. 1912, op.cit.) y que exista
actualmente.
La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por
accesión o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744,
op.cit.). Por consiguiente, por ejemplo, no pueden prendarse muebles de uso
indispensable del propietario, ni los instrumentos necesarios para el ejercicio
de la profesión, entre otros.
En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas futuras

o ajenas, o que al tiempo de contratar sean inmuebles por accesión.
En el caso de la cosa futura el contrato es válido pero el derecho real no se

configura mientras la cosa no exista y no se entregue al acreedor.
Asimismo, para constituir la prenda es necesario ser propietario de la cosa. En

caso de no serlo, rige el principio de convalidación (art. 1885, op.cit.).
57
Prenda de cosa ajena
Si el acreedor recibe una cosa ajena en prenda que cree del constituyente y la
restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega de otra de
igual valor. Si el deudor se niega, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la
obligación principal aunque tenga plazo pendiente.
Frutos
Los frutos o intereses que genera el bien prendado deben ser percibidos e
imputados al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital
(salvo pacto en contrario).
Ello es así ya que el acreedor debe adoptar todas las medidas normales
tendientes a la conservación de la cosa, entre ellos, percibir los frutos por
cuenta del deudor.
Uso y abuso
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, salvo que sea
un uso necesario para su conservación. En ningún caso puede abusar en la
utilización ni perjudicar de otro modo, ya que debe cuidar la cosa,
conservándola en buen estado. Caso contrario se puede:
 dar por extinguida la garantía y restituir la cosa;
 pedir que la cosa sea puesta en depósito;
 reclamar daños y perjuicios.
En caso de que se requieran hacer gastos para la conservación, el deudor debe

los mismos al acreedor, aunque la cosa no subsista. El acreedor que detenta la
cosa debe conservarla por cuenta del propietario, pero debe abstenerse de
efectuar innovaciones que no sean las mejoras de mero mantenimiento o
necesarias.
Venta del bien
Si se presume que el bien va a sufrir una destrucción o una pérdida importante

de su valor, ambas partes pueden pedir la venta del bien (debe ser una
presunción fundada, presumible y objetiva). De igual manera, el constituyente
puede solicitar sustituirse la prenda por un objeto de igual valor.
Igualmente, la cosa puede venderse a petición de otros acreedores, en cuyo

caso, el acreedor prendario posee privilegios sobre el precio obtenido.
Ejecución
58
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debiendo
anunciar la misma con diez días de anticipación en el diario de publicaciones
legales del lugar donde se encuentre la cosa.
Las partes pueden de común acuerdo, al momento de la constitución, convenir:
 que el acreedor se adjudique la cosa por la estipulación del precio que la

cosa tendría al momento del vencimiento de la deuda;
 que la venta se haga por un procedimiento especial que ellos

determinen.
Si no son estipuladas, estas opciones son optativas para el acreedor. Efectuada

la venta, el acreedor debe rendir cuentas.
Según el art. 2231 del Código Civil y Comercial: “La prenda de títulos
valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de
cosas”79.
15.5.3 Prenda de créditos: análisis de la normativa

aplicable al caso
Tal como establece el art. 2232 del Código Civil y Comercial:
La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier

crédito instrumentado que puede ser cedido. Se constituye
aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho
instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de
los derechos vinculados con el crédito prendado. Se le aplican
supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas80
y se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del

crédito prendado.
No puede el acreedor prendario pretender celebrar sobre los créditos gravados

transacciones o contratos que impliquen su negociación, ya que no es el titular
del crédito que recibió en crédito. Solamente se le reconoce la facultad de
cobrar el crédito, lo que puede hacer judicialmente en caso de ser necesario (se
79
80
59
aplican las reglas del mandato – art. 2234, CCyC). Es decir, que tiene el derecho
a cobrarlo y el deber de conservarlo.
Sólo pueden prendarse los créditos que sean transmisibles, estén en el

comercio y sean embargables. La regla es que luego de su instrumentación,
todos los créditos pueden ser objeto de prenda.
La hipoteca no se puede prendar, pero sí el crédito garantizado con hipoteca,

siempre que este instrumentado.
Cabe destacar que cuando la exigibilidad del crédito prendado dependa de una
opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede hacerla
por su propia cuenta si su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con
aquel en caso contrario.
Si la opción le corresponde al deudor del crédito cedido en garantía, sólo

produce efecto si se comunica al propio acreedor y al prendario (art. 2235,
CCyC).
Participación en contrato con prestaciones reciprocas
Si el crédito se origina en un contrato de dichas características, en caso de

incumplimiento del obligado prendario, el acreedor puede enajenar
forzadamente la participación de aquel en dicho contrato, sujeto a las
limitaciones del mismo.
Si se requiere el asentimiento de la otra parte del contrato, y esta se niega

prestarlo, debe ser suplido dicho requisito por el juez.
Extinción
En caso de que se extinga la prenda (cualquiera sea la causa) sin haberse

extinguido el crédito dado en prenda, se debe restituir el elemento probatorio
del mismo y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado
(art.2237,CCyC).
60
61

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14. Los derechos reales

14.1.1 Disposiciones generales: a) definición; b) objeto;

De la definición surgen los caracteres: es un derecho real principal, sobre cosa

También se enuncia el principio rector salva rerumsubstantia, según el cual no

Bienes susceptibles de usufructo

En los tres primeros casos, se trata de usufructo singular, y el último, de

El usufructo puede nacer de actos inter vivos o de última voluntad. También

Siempre es necesario hacer tradición de la cosa, para configurar el modo del

a) por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda

b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y

c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y

puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a condición o

El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias

El usufructo no se transmite del usufructuario a sus herederos en caso de

El usufructo durará el plazo estipulado en su constitución, con el máximo de la

14.1.2 Derechos y obligaciones del usufructuario:

1.- Anteriores a la toma de posesión:

Inventario: cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a

Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido

La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el

Presunción: la falta de inventario y de determinación del estado

El fundamento jurídico, es la correcta determinación de los bienes objeto del

Garantía: puede ser establecida en el acto de constitución, la obligación de

2.- Posteriores a la toma de posesión:

Conservar el destino de la cosa: esto es consecuencia del principio salva

El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero

"Impuestos: El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y

"Comunicación al nudo propietario: El usufructuario debe comunicar al nudo

Contenido del derecho

Facultades materiales: En lo que hace a la facultad del usufructuario de hacerse

 le pertenecen los frutos percibidos. La excepción se da cuando el

 le pertenecen los frutos pendientes al tiempo de constituirse el

 le pertenecen los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de

Facultades jurídicas: El usufructuario puede transmitir su

14.1.3 Derechos y obligaciones del usufructuario:

La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo

El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar

El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde

Así, podría por ejemplo "vender el objeto sometido al usufructo, donarlo,

14.1.4 Extinción: a) medios extintivos especiales;

Si el derecho recae sobre bienes registrables, la extinción debe formalizarse con

El usufructo se extingue por las causas generales de extinción de los derechos

b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó

c) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años, por

d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada

e) Consolidación en la misma persona, pues nadie puede ser

Es decir que el mismo era contemplado como un derecho de usufructo cuyo

El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una

14.2.2 Análisis de la normativa

Como se puede observar, no se ha modificado en forma notable lo establecido

14.3.2 Análisis de la normativa

14.3.3 Derecho de habitación legal

Este derecho establece que el cónyuge posee un derecho de habitación vitalicio

Otro de los derechos de habitación legal que establece el Código Civil y

14.4.1 Disposiciones generales: a) definición; b) objeto;

Del artículo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre

Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la

La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos más

Las servidumbres pueden clasificarse en:

 Continuas o discontinuas: servidumbres continuas son aquellas en que

 Afirmativas (in patiendo) o negativas (non faciendo): servidumbres non

 Aparentes o no aparentes: según se exteriorice o no por signos visibles,

 Forzosas o convencionales: las forzosas también pueden nacer de un