Revista de La Facultad UNC 2015 VI. Derecho

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Córdoba - Argentina
Revista
de la
Facultad
Vol. VI • Nº 1 • nueva serie II (2015)
ISSN 1850-9371
*Incorporada a LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I)
*Incorporada al NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS - CAICyT
ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea)
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DIRECTORA
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III
AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA
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VICERRECTORA
Silvia BAREI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
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VICEDECANO
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PROSECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR II:
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CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES
DIRECTOR:
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COORDINADORA DE EXTENSIÓN:
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COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.:
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V
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profesores titulares
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Olga Páez Esther Susana Borgarello
Maria Inés Loyola Graciela Fredianelli
profesores adjuntos
titulares suplentes
Lorenzo Barone Víctor Martínez
María Mercedes Savall Eugenia Boito
Andrés Rossetti Carlos Juárez Centeno
docentes auxiliares
titulares suplentes
Laura M. Echenique Oscar Negrito
Eugenio Pérez Moreno Álvaro Rojas Moresi
María de los Ángeles Bonzano Ángela Alessio
egresados
titulares suplentes
Pablo Gennaro María Sol Guzmán Manzotti
Martín Carranza Torres Pablo Reyna
estudiantes
titulares suplentes
Leonardo A. Doplman Coppari Nicolás Morandini
Marcos Darío Quiroga Nicolás Bustos
Tomás Valentín Juncos Juan Alberto Díaz
Nicolás Lionel Musso Daniel Sosa González
Facundo Gabriel Pérez Lucrecioa Meossi Luján
Diego Agustín Agudo Germán Santiago Zinni
no docentes
titular suplente
Silvia del Huerto Aguirre Mathieu Gloria Fanny Jiménez
VI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC)
rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. VI • Nº 1 • nueva serie II (2015)
ÍNDICE
Reglamento de la Revista - Normas editoriales XI
DOCTRINA E INVESTIGACIÓN
A propósito de los principios y las fuentes de las normas de derecho

internacional privado en el nuevo código civil y comercial
A PURPOSE OF THE PRINCIPLES AND SOURCES OF THE RULES OF PRIVATE
INTERNATIONAL LAW IN THE NEW CIVIL AND COMMERCIAL CODE
Adriana Dreyzin de Klor 1
Los derechos individuales y de incidencia colectiva en el Código Civil y

Comercial (art. 14)
INDIVIDUAL AND COLLECTIVE INCIDENCE RIGHTS IN CIVIL AND COMMERCIAL CODE
(ART. 14)
Lidia M. R. Garrido Cordobera 9
El derecho al acceso a la educación de las personas con discapacidad

en el contexto de las políticas de inclusión. Su efectividad
THE RIGHT TO EDUCATION OF PERSONS WITH DISABILITIES IN THE CONTEXT OF
INCLUSION POLITICS. ITS EFFECTIVENESS
María Virginia Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana Ester Raffaeli y Andrea Isabel
Fornagueira 31
Transformaciones productivas: nuevas formas de trabajo y regulación.

Un debate sobre “teletrabajo” en el derecho brasileño
PRODUCTIVE CHANGES: NEW FORMS OF WORK AND REGULATION. A DEBATE ON
“TELEWORK” IN BRAZILIAN LAW
Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia 53
Los regímenes políticos en la democracia constitucional:

parlamentarismo vis-à-vis presidencialismo
POLITICAL REGIMES IN THE CONSTITUTIONAL DEMOCRACY: PARLIAMENTARISM
VIS-À-VIS PRESIDENTIALISM
Victorino F. Solá Torino 75
Dogmática penal y seguridad jurídica

PENAL DOCTRINE AND JUDICIAL PREDICTABILITY
José Milton Peralta 123
Profesiones jurídicas y el compromiso con el discurso por la igualdad

María Eugenia Gastiazoro 135
VII
Democracia deliberativa: una justificación sustantiva mixta
DELIBERATIVE DEMOCRACY: A MIXED SUBSTANTIVE JUSTIFICATION
Nicolás E. Olivares 151
La intervención de la provincia de Córdoba en el servicio educativo: el

régimen disciplinario en los acuerdos escolares de convivencia
THE INTERVENTION OF THE PROVINCE OF CÓRDOBA IN THE EDUCATIONAL SERVICE:
THE DISCIPLINE REGIME IN SCHOOL CO-HABITATION AGREEMENTS
Liliana Villafañe 177
JURISPRUDENCIA
ANÁLISIS DEL FALLO “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF ARGENTINA” DICTADO POR
LA CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: ¿TODOS LOS CAMINOS
CONDUCEN A ROMA?
ANALYSIS OF THE JUDGEMENT “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF ARGENTINA” ISSUED BY
THE SUPREME COURT OF THE UNITED STATES OF AMERICA: ALL ROADS LEAD TO ROME?
Valerio de Oliveira Mazzuoli y Diego Luis Alonso Massa 193
derechos y garantías de los niñOs EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN y/o en

necesidad de protección internacional
Opinión Consultiva OC-21/14 de la CteIDH
RIGHTS AND GUARANTEES OF CHILDREN IN THE CONTEXT OF MIGRATION AND/OR IN
NEED OF INTERNATIONAL PROTECTION
ADVISORY OPINION OC-21/14 OF THE ICrtHR
Zlata Drnas de Clément 233
CRÓNICAS E INFORMACIONES
Nuevas publicaciones en la Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad de nuestra Facultad 357

Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio 358
Visitas a nuestra Casa 361
Convenios con otras instituciones nacionales e internacionales 362
Formación en posgrado 362
Actividades en investigación 364
Ciencia y Técnica 364
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 364
Actividades de extensión y relaciones internacionales 368
Actividades para graduados 370
Recensiones
BAZÁN, Víctor, Control de las omisiones constitucionales e inconvencionales. Recorrido por el

derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, Fundación Konrad Adenauer, Opciones
Gráficas Editores, Colombia, diciembre de 2014, 991 páginas (obtenible en forma completa en
http://www.kas.de/wf/doc/kas_40437-1522-4-30.pdf?150210170222)
VIII
BELTRAMINO, Juan Carlos M., The Paramount Role of Human Dimension in International
Negotiation. A Handbook, Editorial Dunken, Buenos Aires, diciembre de 2014, 129 páginas
(en inglés).
BLONDIAUX, Loïc, El nuevo espíritu de la democracia: actualidad de la democracia participativa,

traducción al español por PADRÓ, M. C., nota preliminar de ANNUNZIATA, R., Prometeo Libros,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, 2013, 122 páginas.
Nicolás Emanuel Olivares 381
DREYZIN DE KLOR, Adriana – ELLERMAN, Ilse, Los llamados “fondos buitres” en la plataforma
internacional, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe (Argentina), 2014, 134 páginas.
Christian G. Sommer 383
GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes,
Interpretación y Obligaciones, prólogo de A. A. Cançado Trindade, AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2013, 671 páginas.
María Alejandra Sticca 384
IX
REGLAMENTO DE LA REVISTA
NORMAS EDITORIALES
1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a
su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa,
científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito
jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo
es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica,
estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y
la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados
naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad
editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La
Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los
contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los
trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento.
2. Contenido de la Revista
Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Re-
censiones; d) Crónicas; f ) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conve-
niente incorporar.
3. Lineamientos para los trabajos
El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:
3.1. Extensión
Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas.
3.2. Forma del escrito
El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New
Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Ca-
seros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda
referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD
XI
a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el tra-
bajo deberá enviarse por correo electrónico a facultadrevista@yahoo.com.ar
El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows.
La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompa-
ñándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas
a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere
útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 ren-
glones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones).
3.3. Abreviaturas y otros signos
Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez
que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que
se empleen letras griegas.
Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010.
Los títulos no llevarán punto.
Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en
minúscula y desarrolladas.
Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas
deberán ser simples.
Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis.
El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota
de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de de-
rechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”.
Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas
no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias.
Los meses deberán escribirse con minúscula.
Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las
designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1).
El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.:
inciso 1), inciso a).
Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica.
3.4. Tablas y figuras
Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las
tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencio-
nadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos.
3.5. Citas de pie de página

3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos
Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar:
-el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas;
-el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro;
-el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación
periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla
el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los
datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de
obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del
responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del
mismo tenor que el de una publicación periódica.
Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendo-
za, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la
legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C.
“Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO,
M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y respon-
sabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47.
XII
3.5.2. Citas de jurisprudencia
En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación,
página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley
Córdoba, 984-516.
3.5.3. Citas electrónicas
Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta.
4. Material a presentar con el trabajo
Los trabajos presentados deberán estar acompañados por:

-Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la
que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se
hace responsable de cualquier violación a las mismas.
-Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo).

5. Corrección de pruebas
La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones
han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción.
6. Arbitraje
La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada tra-
bajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un
evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evalua-
ción será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores
tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado,
claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que
el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado pre-
via realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado.
7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista
Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista.
La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídi-
cas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web
de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar).
8. Derechos de Autor
La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o pá-
ginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización,
deberá obtener autorización de la Facultad.
9. Publicación del artículo
La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el
artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Re-
vista.
10. Cuestiones no previstas
Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente
con el Consejo de Redacción.
XIII
DOCTRINA e Investigación
A propósito de los principios y las fuentes de

las normas de derecho internacional privado
en el nuevo código civil y comercial*
A PURPOSE OF THE PRINCIPLES AND SOURCES OF THE RULES

OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW IN THE NEW CIVIL AND
COMMERCIAL CODE
Adriana Dreyzin de Klor**
Todos los pueblos y las diferentes culturas tienen

la suficiente capacidad para construir sus
propias verdades a partir de su peculiar bagaje
de valores, creencias y experiencias.
Mario BENEDETTI (Los unos y los otros)
Resumen: Este artículo considera algunos de los principios rectores

del nuevo sistema establecido por el CCC, las fuentes que actuaron
como inspiración para la nueva normativa, las cuestiones relevantes,
para llegar a algunas conclusiones sobre el conjunto de resultados de
la reforma.
Palabras clave: Nuevo Código Civil y Comercial - Derecho internacio-
nal privado - Principios rectores - Fuentes de la normativa.
Abstract: This paper considers some of the guiding principles of the
new system established by the CCC, sources who acted as inspiration
for the new regulations, outstanding issues, to arrive at some conclu-
sions about the result set of reform.
Keywords: New Civil and Commercial Code - Private international law -
Guiding principles - Sources of the regulations.
Sumario: I. Breves palabras introductorias.- II. Los principios inspira-
dores del nuevo Código Civil y Comercial desde la perspectiva del DIPr
autónomo.- III. Fuentes normativas del DIPr autónomo en el CCC.-
IV. Aspectos destacables.- V. Conclusiones.
* Ver www.acaderc.org.ar. Trabajo recibido para su publicación en esta revista el 18 de febrero de

2015 y aprobado el 7 de marzo del mismo año.
** Profesora titular de Derecho internacional privado. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad Nacional de Córdoba.
Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 1-8 1

Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 1-8
I. Breves palabras introductorias

Como bien se conoce, el 7 de octubre del año en curso se promulgó la ley 26994,
aprobada por el Congreso el primer día del mismo mes, por la que se sanciona el nuevo
Código Civil y Comercial (CCC) que entrará en vigor el 1 de agosto de 2016 (1).
Este cuerpo legal de 2671 normas, es fruto de la labor desarrollada por la Comisión
de Reforma (en adelante la CR) integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton
de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci (2).
El criterio adoptado por la CR para elaborar las normas de Derecho internacional
privado (DIPr) del CCC consistió en convocar a un equipo integrado por especialistas a
fin de que colaboren en la tarea de construcción de un nuevo sistema. Tuvimos el privi-
legio de ser invitados los Dres. Marcelo Iniguez, María Susana Najurieta, María Elsa Uzal
y quien suscribe, Adriana Dreyzin de Klor (en adelante emplearemos EC para abreviar
“equipo colaborador de la CR”).
A fin de cumplir con el compromiso asumido, seguimos las pautas establecidas por
la Comisión en orden a los principios que debían guiar el trabajo y tópicos que corres-
pondía incorporar como normativa. El EC diseñó varias reglas que no fueron incluidas,
principalmente las relativas al sector de reconocimiento de decisiones extranjeras y a las
sociedades constituidas en el extranjero. Más allá de estas omisiones, la CR respetó casi
en un todo los lineamientos generales que fueran elevados por el EC.
En términos generales, y pese a no superar la dispersión normativa que caracterizó
durante tanto tiempo a la materia, el fraccionamiento de la asignatura ha disminuido
considerablemente, y me animo a adelantar que la nueva regulación de DIPr constituye
un avance muy significativo con relación a la que le precede.
Para desarrollar la temática propuesta, transitaremos por algunos de los principios
orientadores del nuevo sistema, las fuentes que obraron de inspiración para diseñar la
normativa efectuaremos seguidamente un fugaz enunciado de las temáticas que consi-
deramos relevantes, para finalizar con algunas conclusiones que son más bien reflexiones
nacidas como fruto del trabajo realizado. En este breve sobrevuelo por el DIPr autónomo
argentino, seguimos la nota de elevación que el EC acompañó a la Comisión de Reforma
ya que resulta sumamente ilustrativa para conocer el pensamiento que primara a la hora
de diseñar las disposiciones.
Consignemos para completar esta faz introductoria, que las normas de DIPr están
compiladas en el Libro Sexto, Título IV del nuevo CCC. En consecuencia, no hemos
(1) Fecha de Publicación: B.O. 08/10/2014. Si bien se ha discrepado con el trámite legislativo brindado
para su aprobación por el Honorable Congreso de la Nación, en coincidencia con el Dr. Lorenzetti conside-
ramos que “las grandes obras del derecho argentino siempre fueron conflictivas en sus procesos de gestación”,
sin perjuicio de lo cual, dichas “disputas se olvidaron y quedaron las obras, que dieron un gran beneficio
a la evolución del derecho...”. Consultar: “Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación”, de Ri-
cardo LORENZETTI, Publicado en: La Ley 06/10/2014, 06/10/2014, 1 (Cita online: AR/DOC/3561/2014).
(2) El dec. 191 del Poder Ejecutivo, emitido el 23 de febrero de 2011, creó la Comisión de Reforma.
2
Adriana Dreyzin de Klor
logrado aún la aspiración de máxima de los jusprivatistas internacionalistas que gira

en torno al reconocimiento de la autonomía legislativa de una disciplina que goza de
autonomía científica. Empero, el hecho de agrupar buena parte de la materia bajo un
único título, aunque dedicado solo a dos de sus tres sectores, es un paso importante en
tal dirección (3).
En este orden de ideas, el derecho comparado permite advertir que hay posiciones
encontradas. Están los ordenamientos que se ubican en el reconocimiento de la autono-
mía legislativa, sin duda la óptica que predomina con mayores rangos de conveniencia
y criterio lógico (4), y también existen legislaciones que se han inclinado por la incorpo-
ración del DIPr autónomo al Código Civil (5).
II. Los principios inspiradores del nuevo Código Civil y Comercial desde la
perspectiva del DIPr autónomo
A la hora de comenzar el trabajo encargado al EC, se asumió como premisa que
las normas que integran el sistema nacional de DIPr de fuente interna deben favorecer
una coordinación adecuada entre nuestro derecho y los sistemas de los demás Estados.
Esta posición tiene un claro propósito, que no es otro que favorecer la mejor inserción
global del sistema argentino y respetar la articulación con los países de la región a la que
(3) Lamentablemente, importantes temas quedan fuera del Título IV, Libro 6. Así, el sector del reco-
nocimiento de decisiones extranjeras que fuera diseñado por el EC y elevado a la CR, no se incorpora
al título. Lo mismo sucede con las normas referidas a sociedades constituidas en el extranjero. En el
primer caso, continúan vigentes las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y en los ordenamientos procesales provinciales, en tanto que la regulación de las sociedades
constituidas en el extranjero, sigue sometida a lo dispuesto en la Ley de Sociedades Comerciales. Otros
temas que integran el DIPr no fueron abordados por el equipo que colaboró con la CR en la materia,
pues ab initio se nos anticipó que no debíamos incluir -al menos en esta etapa-, la regulación de si-
tuaciones internacionales plasmadas en leyes especiales que reciben una regulación autónoma (por
ejemplo, derecho internacional privado de la navegación, insolvencia, seguros y derechos de autor
y conexos). Asimismo, el grupo de trabajo que conformamos no ha abarcado la problemática de las
inmunidades jurisdiccionales de Estados y organizaciones internacionales.
(4) En esta línea se inscriben, entre otros ejemplos, Bélgica, con su Código de Derecho Internacional
Privado; Suiza, que cuenta con la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado; Italia que adoptó la
Ley Italiana de Derecho Internacional Privado. En América hay también una clara tendencia en igual
sentido pues Venezuela fue pionera en el continente al adoptar en 1998 su Ley de Derecho Internacional
Privado y existen actualmente el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uru-
guay, el Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado de República Dominicana; y otro ejemplo
en la misma dirección está dado por los Estados Mejicanos que cuentan con el Proyecto de Código
Modelo de Derecho Internacional Privado. Argentina contaba con antecedentes en igual sentido pues,
en 1974, se presentó el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado por el Prof. Goldschmidt
y luego el Proyecto de Derecho Internacional Privado de 2003. Ver, DREYZIN DE KLOR, Adriana, “Los
principales desarrollos dentro del Derecho internacional privado en el próximo siglo en Argentina”,
Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Número especial 2000, Academia Mexicana de
Derecho Internacional Privado y Comparado. A.C. México, mayo de 2000.
(5) Hay legislaciones modernas que han optado por incluir las normas de DIPr en sus Códigos Civi-
les. En esta línea, véase el Código de Québec que les dedica el Libro X, el Código Civil Alemán, que las
incorpora en su Acta Introductoria (2009) y el Código Civil del Perú, entre otros.
3
pertenecemos. La actitud se encuentra en buena medida allanada al haberse alcanzado

algunos consensos en diversos temas por medio de la trama de convenciones interna-
cionales que vinculan a la República Argentina (6).
A partir del desarrollo que observa esta ciencia, en virtud del incremento de las
situaciones privadas multinacionales y la necesidad de tener en cuenta la evolución de
la ciencia operada en los últimos decenios con la globalización como escenario, las re-
laciones de tráfico externo se ven condicionadas por una dinámica impensable solo un
par de décadas atrás. Frente a esta realidad y una operatoria cada vez más significativa,
hubo acuerdo en que debían diseñarse soluciones “que sean a la vez sencillas y de cierta
flexibilidad, a fin de que la codificación permita captar situaciones que se presentan con
una tipicidad fáctica compleja, de alto dinamismo y muchas veces rebelde a encuadra-
mientos rígidos”.
Ahora bien, como principios rectores, siguiendo las pautas establecidas por la CR,
obran aquellos axiomas que llevan a señalar que el CCC opera como instrumento de
la constitucionalización del Derecho Privado -y por tanto del DIPr- nutriéndose de un
espíritu latinoamericanista y abrevando en las respuestas que brinda la jurisprudencia
para situaciones que muchas veces carecen de respuesta normativa. Estas lagunas se
comprenden con solo atender a la época en que se dicta el código que aún nos rige, obra
magistral de un jurista sabio como fue Vélez Sarsfield, pero que ya no capta situaciones y
figuras que se han ido evidenciando al hilo de la posmodernidad. Una regulación pionera
en su momento y destacable por su señera vigencia de más de cien años no resulta apta
para regir los destinos del ciudadano del siglo XXI.
Los principios sobre los que se edifica el DIPr enraizan en el espíritu posmoderno (7)
y concretamente, en la adopción de criterios flexibles, en asumir la cooperación jurisdic-
cional internacional como un deber, en la incorporación expresa de la autonomía de la
voluntad destacando así la posibilidad de reconocer a la persona humana una facultad
que le compete y en optar por incluir conexiones que responden a la vinculación de las
relaciones con los ámbitos espaciales desde una perspectiva lógico-axiológica, dotando
al sistema de razonabilidad a la vez que facilitando la armonización de las soluciones.
III. Fuentes normativas del DIPr autónomo en el CCC

Tal como se afirma en la nota de elevación que el EC adjunta a la presentación de las
normas diseñadas, para su elaboración se realizó un profundo estudio y un exhaustivo
análisis del derecho comparado, se trabajó con las soluciones de los distintos códigos y
leyes de DIPr de los más modernos y de los clásicos, así como con los proyectos naciona-
(6) Conforme se explicita en la nota elevada por el equipo colaborador de la CR en esta materia a la
hora de entregar las normas diseñadas, la que es tomada en buena medida para elaborar este trabajo.
Resulta muy ilustrativo dar a conocer las ideas, principios y consideraciones que nos guiaron a quienes
trabajamos en la normativa del DIPr, motivo que lleva a transcribir en buena parte, tales líneas.
(7) Ver BRITOS, Cristina, “Principios del Derecho Internacional Privado en el Proyecto de Código”,
La Ley 13/02/2014, 1, AR/DOC/4058/2013.
4
les y extranjeros elaborados principalmente en las últimas décadas. Ese estudio reflexivo
condujo a estar en condiciones de optar por propuestas de solución que estimamos las
más convenientes y adecuadas tanto por los resultados ya exhibidos, en el caso de las
fórmulas que se mantienen y que se adaptan a una realidad legislativa satisfactoria e in-
cluso fructífera en nuestro medio, como por la necesidad de realizar cambios normativos,
en aquellos institutos que mostraban de forma meridiana la necesidad de efectuar una
adecuación a los tiempos actuales.
En la convicción de que la jurisprudencia cobra un rol esencial el trabajo se llevó a
cabo, partiendo en muchos tópicos, de las soluciones consagradas en nuestro país. Es
dable aclarar que no sólo hemos trabajado con fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y de los demás tribunales argentinos, sino también con sentencias provenien-
tes de tribunales extranjeros. La fuente autoral fue también de gran utilidad a través de
las reflexiones de la autorizada doctrina que en nuestro medio y a nivel internacional
enriquece día a día la materia.
Como adelantamos, se abrevó en las modernas legislaciones sobre la materia, incor-
porando numerosas soluciones de legislación comparada. Así, podemos citar entre otras:
el Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica; el Código Civil de Québec de 1994,
Libro X; la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza, la Ley Italiana de
Derecho Internacional Privado, 1995; el Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009;
el Código Civil del Perú; el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado
de Uruguay; la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, 1998, el Proyecto de
Ley Modelo de Derecho Internacional Privado de México, entre otros.
Asimismo, fue de gran utilidad el derecho de fuente convencional, tanto tratados
(Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de Bustamante de
Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes en Argentina
o no, emanadas de organizaciones internacionales. Se han considerado también, las
insoslayables propuestas de los foros de codificación, tanto universal (Conferencia de
La Haya - Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Comercio Internacional
(UNCITRAL o CNUDMI), como continental (Conferencia Interamericana de Derecho
Internacional Privado - CIDIP) o regional (Mercosur, Unión Europea).
No se dejó de consultar las soluciones legales ya vigentes en nuestro DIPr de fuente
interna. Nos referimos al Código Civil, de Comercio, a la Ley de Sociedades Comerciales
-ley 19550-, ley 18245, al dec.-ley 5965/1958, a la ley 24240 de Defensa del Consumidor y
sus modificatorias, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, así como las valiosas
soluciones propuestas en los diferentes Proyectos en materia de DIP reelaborados en
Argentina, muy especialmente, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Priva-
do de 2003, pues en buena parte recoge las reformas anteriores, sin obviar el Proyecto
Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al
Código Civil (Comisión dec. 468/1992) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19550 de
Sociedades Comerciales de 2005, entre otros valiosos esfuerzos.
Aclaramos particularmente en el escrito de elevación que “si bien nos hemos nutrido
de muy destacada doctrina nacional y extranjera, decidimos no mencionar a los auto-
5
res, atendiendo de este modo las exigencias de la presentación conveniente del Código
evitando asimismo, involuntarias omisiones. Igual criterio se ha seguido con la jurispru-
dencia que obró de fuente orientadora de todo el trabajo realizado, muy especialmente
la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en muchos
casos adoptó soluciones de alto valor científico, particularmente en ocasión de integrar
las lagunas existentes en nuestro derecho internacional privado” (8).
IV. Aspectos destacables

Entre los tópicos que merecen destacarse por ser innovadores a nivel legislativo de
la disciplina en el país, mencionamos:
La estructura del Título IV que es parte del Libro Sexto, y comprende tres capítulos:
Disposiciones generales, jurisdicción internacional y parte especial.
En el primer capítulo se abordan cuestiones que integran la llamada parte general de
la disciplina. En cuanto a los contenidos que debía abarcar el capítulo, el EC coincidió en
que, “en este tiempo, no es conveniente una regulación exhaustiva de todos los problemas
generales del derecho internacional privado”. Es así que se consideró que “las normas
atinentes a la materia deben evitar el excesivo tecnicismo y constituir un instrumento
accesible para llegar a la solución justa de los casos”.
Los temas incorporados son: aplicación del derecho extranjero, su interpretación y
el problema del reenvío, una cláusula general de excepción, las normas internacional-
mente imperativas (del foro, de la ley aplicable y de Estados extranjeros estrechamente
vinculados al caso), el fraude a la ley, el orden público y una norma de armonización de
sistemas jurídicos.
El segundo capítulo intitulado “Jurisdicción internacional” contiene definiciones
sobre criterios atributivos de jurisdicción y otros institutos fundamentales. Es el espacio
en que queda meridianamente asentada la constitucionalización del DIPr al referir a
cuestiones tales como acceso a justicia y debido proceso, entre otras, de importancia
esencial en los casos jusprivatistas de carácter internacional.
Se trata de un “sector de naturaleza federal -tal como lo ha reconocido la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- pues delimita el ámbito del ejercicio de la
soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros”.
Los institutos abordados son: la autonomía de la voluntad en la elección y en la
prórroga de la jurisdicción, el foro de necesidad, la competencia para el dictado de
medidas cautelares, las jurisdicciones exclusivas, el foro de patrimonio, la regulación
de la litispendencia, la cooperación jurisdiccional y la asistencia procesal internacional.
También se incluye una disposición sobre el “foro del domicilio o residencia habitual del
demandado” y otra sobre la “Jurisdicción exclusiva”, siguiendo los consensos generales
de la doctrina y jurisprudencia nacional.
(8) Ver nota 7.
6
Cierran este capítulo las normas relativas a la “igualdad de trato” y a los principios de
cooperación jurisdiccional y de asistencia procesal internacional, que colocan a nuestra
legislación de fuente interna en una línea de gran afinidad con el Protocolo de Las Leñas de
cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa.
En el Capítulo IV, Parte especial, se contemplan las soluciones particulares sobre de-
recho aplicable y las reglas especiales respecto de los criterios atributivos de jurisdicción
en los institutos relativos a la persona, sus atributos, las relaciones de familia (matrimo-
nio, uniones civiles, filiación, adopción, responsabilidad parental y problemática sobre
protección de niños y niñas), incapaces; las sucesiones, las personas jurídicas de derecho
público, personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero, los actos
jurídicos, contratos en general y contratos de consumo, responsabilidad extracontractual,
títulos valores, derechos reales y prescripción.
V. Conclusiones
El CCC sancionado es el marco legal en que por primera vez se sistematiza buena
parte del DIPr argentino bajo el Título IV del Libro 6, aunque sin contener el DIPr autó-
nomo en su totalidad. La regulación jurídica que entrará en vigencia el 1 de enero de 2016
implica un plus importante frente a la dispersión normativa que reconocía la materia
con antelación a esta ordenación normativa.
El nuevo DIPr obra como instrumento para conectar distintos ordenamientos ju-
rídicos, valiéndose de un pluralismo metodológico al emplear normas con estructuras
diferenciadas (normas de conflicto o normas indirectas; normas internacionalmente
imperativas o normas de policía, entre otras) e institutos autónomos (vg. el reenvío).
Bajo la perspectiva enunciada supra, se impone una actitud particular al juez que
debe asumir el esfuerzo de la argumentación. De este modo, la lógica del razonamiento
se modifica con respecto a la que se desarrolla generalmente frente al ordenamiento
material propio.
El EC ha pretendido a través del diseño normativo elevado a la CR, facilitar la apli-
cación del sistema jurídico jusprivatista internacional al operador jurídico y a los ma-
gistrados por una parte, en tanto que por otra, respetar el carácter de sistema normativo
que reconoce el DIPr dentro del orden jurídico que integra.
La metodología adoptada responde a un criterio riguroso de clasificación de las normas,
analizado a la luz de la problemática que plantea esta materia por su propia naturaleza.
Los axiomas que sustentan la construcción efectuada y las fuentes jurídicas que han
servido de base al nuevo sistema, enraízan en la concepción que proviene de constitucio-
nalizar el DIPr, al receptar las reglas y principios que presiden los Tratados de Derechos
Humanos incorporados a la Carta Magna en 1994.
7
Los derechos individuales y de incidencia
colectiva en el Código Civil y Comercial
(art. 14)*
INDIVIDUAL AND COLLECTIVE INCIDENCE RIGHTS IN CIVIL AND
COMMERCIAL CODE (ART. 14)
Lidia M. R. Garrido Cordobera**
Resumen: Este artículo se ocupa de la aceptación con rango propio

del tipo de derechos de incidencia colectiva, tal como han sido re-
ceptados en el artículo 14 del nuevo Código Civil y Comercial. Ana-
liza las conceptualizaciones relativas a bienes, daños y responsabi-
lidad en el contexto de la evolución del Derecho Civil y el Derecho
Ambiental.
Palabras clave: Nuevo Código Civil y Comercial - Derechos individua-
les - Derechos de incidencia colectiva.
Abstract: This article deals with the acceptance of collective rights as
have been incorporated in Article 14 of the new Civil and Commercial
Code. It also analyzes the concepts relating to property, damages and
liability-responsibility in the context of the evolution of Civil and Envi-
ronmental Law.
Keywords: New Civil and Commercial Code - Individual rights - Rights
of collective incidence.
Sumario: I. Reflexiones sobre la norma inserta en el CCC.- II. Límites
de los derechos.- III. Colisión en el ejercicio de los derechos.- IV. Plan-
teo necesario de encuadre del tema.- V. El ambiente.- VI. Los daños
colectivos.- VII. Reflexiones finales.
* Ver www.acaderc.org.ar. Trabajo recibido para su publicación en esta revista el 23 de febrero de

2015 y aprobado el 7 de marzo del mismo año.
** Abogada. Doctora en Derecho (Área de Derecho privado) de la Universidad de Buenos Aires-
Argentina. Posgraduada de la Universidad de Salamanca-España. Docente-Investigadora Categoría
I (CONEAU). Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba.

I. Reflexiones sobre la norma inserta en el CCC (1)

En los fundamentos del Proyecto elevado y finalmente convertido en la ley 26944, los
autores se preocupaban por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad
de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, extremo que
fuera ampliamente reclamado por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.
Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona
humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva
de los consumidores, de los bienes ambientales y también en otros aspectos. Se afirma
que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con
el derecho privado.
En lo que nos interesa, se dice que éste sería el Código de los derechos individuales y
colectivos, pues la mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los
derechos individuales, mientras que éste da una importancia relevante a los derechos
de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina (señalan que esto
tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales).
Se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al
ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia, ignorancia o error de la
ley y propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos,
cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes
individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló, en “Halabi”, que “la regla general en
materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejer-
cidos por su titular”. Es decir que la regla general son los derechos individuales protegidos
por la constitución y el código civil, lo que incluye el derecho de dominio, condominio, etc.
En el mismo precedente “Halabi” se dijo: “Los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos
por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés
colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que
resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un
(1) Art. 14. CCC.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos
individuales. b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general. El Texto original propuesto en el Proyecto 2012, establecía una clasificación tripartita. Art. 14.-
Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales;
b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad
de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa
común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c) derechos de incidencia colectiva,
que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas
y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
10
Lidia M. R. Garrido Cordobera
bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivi-
sible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación
extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de
apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos”.
En consecuencia distinguía entre: a) Derecho subjetivo sobre un bien individualmente
disponible por su titular: se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes
que lo integran, y los derechos reales o creditorios. b) Derechos de incidencia colectiva
sobre bienes colectivos: se refiere a aquellos que son indivisibles y de uso común, sobre
los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la
esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. c) Derechos individuales
homogéneos: en estos supuestos una causa común afecta a una pluralidad de derechos
y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros en cuanto
a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en materia de responsabi-
lidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos subjetivos individuales y no
indivisibles, como el ambiente.
Esta clasificación tenía un impacto decisivo en las normas referidas al patrimonio,
contratos y responsabilidad civil, conforme ya lo fuimos comentando que también se
verán reformados.
Con la sanción de la versión definitiva encontramos tipificados solo dos tipos de de-
rechos: los individuales y los de incidencia colectiva (ver ut supra lo que desarrollamos).
Expresa Lorenzetti que en los primeros el interés es individual, la legitimación también
y cada interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en
un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en él se reconocen derechos subjetivos,
intereses legítimos o de hecho no reprobados por la ley (2).
En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del
interés es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir una legitima-
ción difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), de
una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado
(interés público) (3).
En “Halabi” existe una referencia expresa a la dinámica de los derechos de incidencia
colectiva del cual nos permitimos rescatar, la tutela del bien colectivo pertenece a la Co-
munidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, (pues pertenece a todos);
estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino pertenecen a la esfera social y no
son divisibles en modo alguno.
No existe norma similar en el Derecho Comparado, pero tenemos bastantes apli-
caciones jurisprudenciales desde “Kot”, “Siri”, “Kattan c. Estado Nacional - Asociación
Grandes Usuarios de Energía Eléctrica Mendoza”, hasta “Halabi” y leyes provinciales de
(2) LORENZETTI, Ricardo L. Código Civil y Comercial y Comentado, t. 1, Rubinzal-Culzoni, p. 73.

(3) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., t. 1, p. 74.
11
intereses colectivos o difusos, como también, normas de constituciones provinciales,

leyes ambientales y la Ley de Defensa al Consumidor.
II. Límites de los derechos

El hombre se sintió ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de poseer
conciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra cosa que una reu-
nión de familias unidas por intereses comunes Al analizar el concepto solidarista de la
libertad, expresa que desde que el hombre forma parte de la sociedad existe para él una
serie de obligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectual y
moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de los demás.
La aparición de filosofías sociales que dieron lugar preeminente a la noción de soli-
daridad social ha llevado a la idea de que se tiene más deberes que derechos, siendo el
principal de ellos asegurar el orden y la paz (4). Es preciso decir que tiene un deber: el de
no dificultar la actividad de los demás, y favorecer y ayudar en la medida de lo posible (5).
El profesor y escritor francés, León Duguit, nacido en 1859, constituye una de las
primeras glorias de la ciencia jurídica moderna. Planteó por primera vez en el Derecho el
problema de la solidaridad social como fundamento de la organización política. Para él
hay un derecho anterior y superior al Estado, una regla de Derecho fundada en la noción
de deber, que se impone a toda sociedad humana.
Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere de ese modo la
vida sería menoscabada desde su principio mismo, la sociedad se disgregaría y hasta el
individuo mismo acabaría por desaparecer.
La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan ha experimentado en el Dere-
cho Comparado diversos sistemas, entre los que podemos mencionar: el ombudsman, la
actuación del Ministerio público, las acciones populares (Estados Unidos, Canadá, Austra-
lia), las acciones de clase, las acciones grupales derivadas, las acciones públicas delegadas.
La reforma de la Constitución Nacional, reguló en art. 43 segunda parte la posibilidad
de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos
(4) DUGUIT, León, Soberanía y libertad, traducción de José G. Acuña, Nueva Biblioteca Filosófica
Tor, Buenos Aires, 1943, p. 15 y ss.; DE LA GUARDIA, Ernesto. Prólogo al libro de Martha N. Oliveros El
terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988. “Inspirándose
en Duguit, Scelle y Anzilotti, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio de la igualdad
de los habitantes ante las cargas públicas, en la teoría del riesgo estatal (no muy diferente del riesgo
patronal o del riesgo empresario), y finalmente en la teoría de la responsabilidad objetiva, basada en
la relación causa-efecto y no en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado -continúa la autora- debe
asegurar a su población tres elementos integrantes del bien común: tranquilidad (orden), justicia, y
abundancia (progreso vital), y si se muestra incapaz de ello se hace responsable ante sus súbditos por
su mala administración en los asuntos públicos”.
(5) DUGUIT, León, ob. cit., p. 89. Podemos coronar estas ideas con sus pensamientos: “Así, en el
concepto solidarista, la idea de libertad derecho desaparece para dejar lugar a la idea de libertad deber,
de libertad función social” (p. 90).
12
de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados al afectado, al Defensor

del Pueblo y a las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley (6).
III. Colisión en el ejercicio de los derechos

La última parte de este art. 14 que comentamos expresa que ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a
los derechos de incidencia colectiva en general, tomando posición por la preeminencia
de los intereses colectivos en caso de colisión entre ambos tipos de derechos.
El artículo alude al abuso que debe entenderse conforme a lo dispuesto en este mismo
cuerpo legal en el art. 10, cuyo comentario en esta oportunidad nos excede.
Para Prieto Molinero, el art. 14 no regula un supuesto de Abuso de derecho sino lisa
y llanamente una prohibición general de que los derechos subjetivos puedan afectar
valores superiores a ellos, y al ser una prohibición general no puede dar lugar a un abuso,
pues esto se da cuando no hay límites legales definidos y aparece la posibilidad de causar
daños no previstos por el ordenamiento, y aquí existe y es categórica (7).
En su comentario Lorenzetti distingue la aplicación del Abuso de derecho como
límite interno (art. 10) de la regulación en el art. 14, donde lo que se regula es “un ám-
bito de colisión entre la esfera privada y la esfera pública y social mediante una cláusula
general” (8).
Expresa que esto permite juzgar si se cumple con la función perseguida por el dere-
cho y da como ejemplo la declaración de abusividad de una cláusula contractual (interés
particular) que lesione el derecho ambiental (interés de incidencia colectiva). En este
supuesto estamos en realidad frente a normas de orden público y con contenido de De-
rechos Humanos, con lo cual el bien jurídico es indisponible.
Creemos que otras concordancias están dadas armónicamente por su conjugación
con los arts. 15, 16, 18, 225, 235 y ss., 240, 241, 1970, 1973, 1974, 1975, y por supuesto, los
arts. 41, 42, 43, 75 inc. 22 CN.
No podemos soslayar una somera mención al art. 240 que establece los límites a los
derechos individuales sobre los bienes de incidencia colectiva, del que se deriva que la
función social de los derechos individuales exige que los mismos sean ejercidos en forma
compatible con los derechos de incidencia colectiva, conforme la normativa adminis-
trativa nacional y local e interés público y siempre que no afecten el medio ambiente
en el sentido más amplio. La norma aludida menciona que no se debe afectar el fun-
cionamiento ni la sustentabilidad de varios ecosistemas: flora, fauna, la biodiversidad, el
(6) LORENZETTI, Ricardo L. “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, LL 1996-D-1058.

LORENZETTI, Ricardo L., “La protección Jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463.
(7) PRIETO MOLINERO, Ramiro, “El Abuso de derecho y el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012”, Revista de Derecho Privado, año I, n. 2, p. 234 y ss., Infojus.
(8) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., t. 1, p. 76.
13
agua, el paisaje y los valores culturales, no siendo una enunciación taxativa y remitiendo
a los criterios de las leyes especiales.
Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que unido a los criterios de
progresividad, de no regresión y pro homine serán muy importantes para la aplicación
del sistema normativo de tutela de los derechos de incidencia colectiva (9).
IV. Planteo necesario de encuadre del tema

Decíamos en nuestra tesis doctoral de 1991 que desfilaban ante nuestros ojos acon-
tecimientos de tamaña magnitud, tales como el problema de la eliminación de los resi-
duos nucleares, la contaminación del medio ambiente, la desinformación del público
respecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquieren para su uso
diario, y en tal realidad tendremos también una nueva víctima de tipo plural, que será la
de los grupos o comunidades cuya integridad física es objeto de agresión, y en algunos
supuestos también el daño psíquico (10).
Estos acontecimientos hacen que debamos replantearnos el panorama en el moderno
Derecho, de categorías al lado de los intereses individuales, la de los intereses colectivos,
el aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a la justicia y, por supuesto, el tema
de los límites de los derechos individuales como también la reparación.
Siempre fue muy difícil, ante el agravio de los intereses de la comunicad, o quizá
de los intereses de quienes habitan en un determinado radio, reconocer la tutela y la
reparación con el criterio clásico sobre los requisitos y extremos de la responsabilidad o
restitución de cosas al estado anterior frente a un tribunal de justicia.
Es necesario que recordemos, nuevamente, que al hablar de los “bienes colectivos”
parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos, se analiza el
fin del Derecho y su función social y se lo ve como una multitud de lazos que engendran
ventajas y cargas a múltiples destinatarios (11).
Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas de uso común son necesa-
rios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el daño causado a esta clase
de bienes es un daño, también en sentido jurídico. Lamentamos la supresión de la nor-
mativa inserta en el Proyecto y suprimida en el envío del PE del texto definitivo del CU
pero creemos que procederá de igual modo, pues no es posible reconocer la existencia
de una clase de intereses de incidencia colectiva (art. 14) y bienes colectivos tutelados,
(9) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., El riesgo ambiental, Reus, Madrid-España, 2014; GARRIDO
CORDOBERA, Lidia M. R., “Aplicación de los Principios de No Regresión, Solidaridad y Pro Homine”,
LL 12 diciembre 2014.
(10) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos y su reparación, Universidad, Buenos
Aires, 1991.
(11) CASAHUGA, Antoni, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ariel-Economía,
Barcelona, 1985; QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Los derechos públicos subjetivos y la participación social,
Depalma, 1985.
14
denominado en el código bienes en relación a los derechos de incidencia colectiva (arts.

240 y 241) y no sostener su reparación.
Ya hemos dicho que la orientación moderna recepta intereses más amplios que los
intereses individuales y comprende, o va comprendiendo paulatinamente, a la colecti-
vidad que está sujeta a violaciones en masa debido a los riesgos propios de los tiempos
actuales, y va protegiendo a estos intereses que son también atendibles.
Debemos recordar que al respecto, Morello y Stiglitz señalan que a los derechos
humanos los podemos sistematizarlos en tres grupos:
- los que reconocen y tutelan la integridad física y moral del individuo;
- los que garantizan su libre actuación;
- los que promueven una ordenación justa de las relaciones sociales de integridad
y libertad.
Recalcan estos tratadistas algo sumamente importante: “(q)ue el derecho a la vida,
catalogado tradicionalmente entre los derechos civiles, se enlaza con el derecho a un
nivel de vida adecuado, con el derecho a la salud y a la protección de la salud, con el
derecho a la seguridad social y a otros que se consideran como pertenecientes al campo
de los económicos y sociales, pero que en realidad están destinados a proteger la vida,
la salud, agregamos el ambiente, en su integridad (12).
Es sumamente claro el concepto vertido precedentemente, que compartimos, y que
nos permite plantear el tema del derecho a la vida, que se resguarda en una “sucesión de
corazas” que lo preserva de las vicisitudes que atrapan a la persona, “situada y sitiada”.
Estas facetas serían el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambiente sano y al respeto
del patrimonio común de la sociedad.
(12) MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Gabriel A., “El valor de la vida humana como costo de
garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en Primeras Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, Septiembre de 1984. Debemos recalcar las ideas vertidas en
las conclusiones que muestran el compromiso asumido por los autores, posición que compartimos.
Estas reflexiones son las siguientes: “1) Son cada vez más intensos y complejos los riesgos y peligros
potenciales en que se encuentra sitiada la actividad del hombre, cruzado por situaciones lesivas que
afectan, lesionan o destruyen los atributos esenciales de la persona. 2) Hay como una ametrallante
sucesión de factores externos agresivos y de redoblada potencia destructiva, que conspiran contra
la intangibilidad del Derecho fundamental que toda persona tiene a que se respete su vida y a que
nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. 3) Las normas del derecho de la responsabilidad
civil deben apuntar mancomunadamente a partir del derecho constitucional e interrelacionado con
los derechos administrativo y procesal, a una férrea y enérgica elaboración de principios y reglas
destinadas a preservar la vida desde una perspectiva marcadamente positiva, en tanto es éste el bien
más esencial a salvaguardar. 4) El factor preferente y dominante de lo social, se enlaza con la vigencia
de la solidaridad. Ello conlleva un tratamiento que se distancia de las clásicas justificaciones que en la
praxis determinaban el resarcimiento pleno, íntegro y como finalización de un proceso de conocimiento.
Importa ahora mucho más el hallazgo de soluciones preventivas que, aunque recorten la dimensión
totalizadora del resarcimiento, conjuguen en cambio los riesgos de la dinámica social, los avances de
la ciencia, los logros de la técnica, la administración del progreso, sin olvidar la raíz primigenia de lo
humano, sin lo cual la dignidad y la libertad quedarían definitivamente ahogadas”.
15
Se debe tratar de lograr la realización de los principios de justicia y solidaridad social,

de mantener el orden, la paz y la seguridad, alejando de la colectividad situaciones da-
ñosas que son producto de actividades o conductas desequilibrantes de la convivencia
pacífica.
Decíamos que “La protección del Derecho no se brinda ahora solamente al interés
legítimo y al Derecho subjetivo, sino que se ve que algunos fenómenos de la vida colec-
tiva ponen hoy en juego típicos intereses supraindividuales o colectivos, a los que debe
dárseles atención, ya que -con palabras de Morello- son incuestionablemente dignos de
la más enérgica y anticipada protección”, frase que hoy es más cierta que nunca.
Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas al captar estos acontecimien-
tos tenían su centro en una noción individual de los códigos decimonónicos, y en que
ciertos bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie. En la actualidad, se exige
un cambio de paradigma: lo nuestro también debe ser protegido. Esto antes quedaba,
prioritariamente, en el ámbito del Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba
de los intereses individuales. Este es el código de la Modernidad.
IV.1. Los intereses colectivos y su protección jurídica

Estos intereses de conjunto son denominados indistintamente como “difusos”,
“supraindividuales” o “colectivos”, y también se alude a ellos como “derechos públicos
subjetivos” y se los llamaba “derechos debilitados”. Estos términos están en constante
evolución y diferenciación, pero suelen usarse comúnmente de una manera indistinta.
El código va a optar por denominarlos intereses de incidencia colectiva.
Lo cierto es que tanto el Derecho Público como el Derecho Privado se ocupaban del
tema, captando que por encima del individuo existen los grupos y la comunidad, cuyos
intereses también son dignos de protección (13).
Esta pugna de los derechos sociales o de incidencia colectiva de todos aquellos que
conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social se corona al reconocerles
la posibilidad de acceso a la justicia, pero para ello han recorrido una larga e histórica
lucha (14).
(13) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, ob. cit.; CASSAGNE, Juan, Derecho Administrativo, t. 2, p. 133,
y Cuestiones de derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 257; LAQUIS, Manuel. “El
desarrollo, la industrialización y su impacto en la ecología. Legislación, doctrina y jurisprudencia”, Revista
Jurídica de Buenos Aires, t. II-III, 1986; MORELLO, A. M., “La defensa de los intereses difusos y el derecho
procesal”, JA 1978, vol. III, p. 321; MARIENHOFF, Miguel, “Delfines o toninas o acción popular”, ED
105-244; GRECCO, Carlos M., “Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos
y su protección judicial”, LL 1984-B, p. 868; MORELLO, A. M. - STIGLITZ, G. A., Tutela procesal en los
derechos personalísimos e intereses colectivos, cap. XI, Platense, 1986; CANO, Guillermo, Derecho, política
y administración ambientales, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 102 y ss.; entre otros, por citar algunos
trabajos.
(14) QUIROGA LAVIÉ, en ob. cit., ps. 2 y ss. reseña la evolución desde el Derecho Romano, las ideas
de Ihering, haciendo hincapié en las escuelas alemana, francesa, italiana y española, sintetizando las
opiniones de autores como Jellinek, Hauriou, Zanobini, García de Enterría, entre otros.
16
Esto implicó una transformación en las estructuras de los sistemas jurídicos, el

arribo de la dimensión social del Derecho y, por consiguiente, la reestructuración del
Derecho.
El equilibrio dinámico exige dar respuesta a los planteos de la sociedad, activar o
movilizar el bienestar general y los postulados genéticos de la Constitución Nacional;
esa libertad de los individuos y de la sociedad muchas veces se contraponen y otras se
contraponen con el poder otorgado a los órganos del Estado, planteando el arduo tema
de la discrecionalidad administrativa.
Decíamos que se tiende a valorar las necesidades de lo colectivo, darle a lo “público”
el carácter de práctico que no siempre se le ha reconocido, y es así que vamos a encontrar
“los derechos de la tercera generación” que comprenden el derecho al desarrollo, a la
paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, en síntesis, a la calidad de vida dentro de
los derechos humanos. Esto cuenta hoy con gran predicamento doctrinario nacional e
internacional (15).
El tema que nos ocupa en este comentario presenta diferentes cuestiones, desde las
conceptuales o terminológicas, de contenidos, hasta la instrumental o procesal, ya que
como todo tema en evolución no es posible determinar exactamente sus límites.
Hoy estos intereses colectivos o supraindividuales han sido receptados en las legisla-
ciones más modernas. En nuestro país, varias provincias cuentan con leyes que permiten
la procedencia de acciones basadas en la protección de los intereses difusos (16), lo han
establecido en sus Constituciones pero recién ahora lo tenemos en el código.
(15) La inserción dentro de los derechos humanos cuenta hoy con gran prédica a nivel internacional.
Se los ha denominado de tercera generación y se fundan en la solidaridad, mientras que los de
primera y segunda generación lo hacen en las ideas de atributo y facultad de exigir. Se caracterizan por
combinar ambos elementos, ya que requieren un no hacer de la autoridad a efectos de no inhibir su
libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa
del medio ambiente, etc.), pero exigen también una acción de la comunidad internacional; esto es, un
planteo inédito. En tal sentido se expresa Héctor GROSS ESPIELL, en Estudios sobre derechos humanos,
al señalar que estos derechos son esencialmente derechos en proceso de elaboración y reconocimiento,
y responden a realidades objetivas de nuestra época, y que su tipificación es la consecuencia de las
necesidades fundamentales de hoy (autor y op. cit., p. 139 y ss.).
(16) Ley 10000 de la provincia de Santa Fe, de enero de 1987, que establece en su art. 1º: “Procederá el
recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad
administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de
funciones públicas que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaron intereses
simples o difusos de los habitantes de la provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de
la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio
histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general
en la defensa de valores similares en la comunidad”. La ley 4106 de la provincia de Corrientes, sobre
materia contencioso administrativa, en su art. 1º establece: “Proceden las acciones a que se refiere la
presente ley cuando se invoque un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de carácter
administrativo, establecido a favor del reclamante por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza,
Reglamento, Resolución, Acto, Contrato o cualquier disposición o principio de derecho administrativo
anterior”.
17
Anteriores a la Reforma de la Constitución Nacional Argentina varias Provincias

habían establecido expresamente la legitimación de toda persona para obtener la pro-
tección de tales derechos, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado (Córdoba, en su
art. 53, y Río Negro, en su art. 85, los faculta para la protección de los ecosistemas) (17).
Además habían establecido normas que reconocen la categoría de los derechos de los
consumidores como dignos de protección constitucional y legislativa (18). La Constitu-
ción Nacional reformada establece su tutela mediante los arts. 41 referido a la cuestión
ambiental, el 42 referido a los consumidores y el 43 el amparo para la protección de los
derechos de incidencia colectiva (19).
(17) Art. 53 de la Constitución de la provincia de Córdoba: “Protección de los intereses difusos: La ley
garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener
de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos
en esta Constitución”. Art. 85 de la Constitución de la provincia de Río Negro: “La custodia del medio
ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del poder ejecutivo, con las
atribuciones que fija la ley. Los habitantes está legitimados para accionar ante las autoridades en defensa
de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”.
(18) Establecen la defensa de los derechos del consumidor las Constituciones de Río Negro (art. 30),
Córdoba (art. 29), San Juan (art. 69), Jujuy (art. 73) entre otras; y la ley 24240 con sus modificaciones.
(19) Art. 41, CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generara
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a
la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los
radioactivos”. Art. 42. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación
de consumo a la protección de su salud seguridad e intereses económicos a una información adecuada y
veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención u solución de conflictos y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de
las asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias interesadas en los organismos de control”.
Art. 43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que en
forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el Juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva
en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan estos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá
interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten
en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer información y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos . No podara afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho
lesionado restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegitimo
18
Esto se debe en gran medida a “las fuerzas impulsoras”, en la terminología de Curt

Lewin, ya que en la sociedad se reconoce la existencia de fuerzas organizacionales que
tienden a provocar cambios en el sistema.
En tal sentido recordemos la comunicación de incorporación a la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de nuestro profesor de Derecho Administrativo, Gustavo
A. Revidatti, quien recalcara que la problemática de los intereses difusos surge como
consecuencia de profundos cambios de índole social que parecen rebasar las estructuras
tradicionales del derecho individualista clásico (20).
En cuanto a la cuestión terminológica, es necesario aludir a las denominaciones de
interés, interés legítimo, intereses de hecho y finalmente a los intereses de incidencia
colectiva, supraindividuales o derechos públicos subjetivos, vemos que la cuestión varía
de autor en autor y de rama jurídica en rama jurídica, comprometidas en el tema (21).
El interés se nos presenta como una facultad de actuación en la esfera propia de la
persona, para la satisfacción o goce de sus necesidades, tendiendo a la consecución
de bienes jurídicos, pero no todos los intereses particulares están protegidos por los
ordenamientos jurídicos. Estaremos ante un interés legítimo cuando la ley confiere a su
titular la posibilidad de actuar para exigir su satisfacción, y ante un derecho subjetivo
cuando el interés aparece otorgado por ley en beneficio directo y exclusivo de su titular.
Fuera de estas categorías, la doctrina siempre ha reconocido la existencia de otros
intereses a veces privados de protección porque el Derecho no asume una posición
tuitiva respecto de ellos; son los intereses de hecho, pero no todos son extraños al orde-
namiento jurídico, ya que éste los protege en forma global y aquéllos configurarían los
intereses simples.
Los intereses difusos o colectivos serían entonces los que pertenecen idénticamente
a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos, comunidades ligadas en
virtud de goce por parte de cada una de ellas de una misma prerrogativa, de forma tal
que la satisfacción de la porción de intereses se extiende a todos, del mismo modo que
la lesión afecta simultáneamente y globalmente a la comunidad.
Preferimos hablar de interés colectivo, o como hace el código, de interés de incidencia
colectiva ya que el derecho afectado es social, y aunque existan intereses individuales
en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas

podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor y el juez resolverá de inmediato, aun
durante la vigencia del estado de sitio”.
(20) REVIDATI, Gustavo A., Los intereses difusos, comunicación ante la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, en oportunidad de su incorporación a la Academia (separata).
(21) Sobre los términos aludidos se puede consultar a BARBERO, Doménico, Sistema de Derecho
Privado, t. I, p. 166 y ss., traducción de Santiago Sentís Melendo, Ejea, 1967. También los autores citados
y REIRIZ, María Graciela, “Legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo”, en Acto y
procedimiento administrativo, 1975, p. 106; VILLEY, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho
subjetivo, Universitaris, de Valparaíso, Chile, 1976, entre otros.
19
también comprometidos, esto no varía la naturaleza de la lesión. Nosotros reconocemos

que en nuestra formación han influido notablemente las enseñanzas de la Escuela de La
Plata liderada por Augusto M. Morello (22).
En la Argentina, la temática de estos derechos ha sido abordada indistintamente
desde la óptica del Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Pro-
cesal y Derecho Civil (23). Al Derecho de Daños le corresponderá la reparación o
resarcimiento, pero también la tutela preventiva; en este sentido se han manifestado
varios encuentros jurídicos (24) y lamentamos la supresión del título correspondiente
realizada por el PE al enviar el proyecto al Congreso (25) y la supresión de los daños
(22) Además de las legislaciones mencionadas, existió en el Congreso Nacional el Proyecto Morello-
Stiglitz sobre intereses difusos, que preveía una extensión de los efectos del amparo al conjunto
de los miembros de las agrupaciones legitimadas para obrar, guiados por un criterio pragmático,
estableciéndose la acción de protección y también un tipo abierto de manifestaciones dañosas, su
reparación y un fondo de garantía. El proyecto establecía la protección de los intereses difusos a fin
de salvaguardar la calidad de vida social, por hechos u omisiones, que los lesionen, priven, perturben
o amenacen; abarca la acción de protección para la prevención y la reparación; son sujetos pasivos
las personas privadas, el Estado y demás personas jurídicas públicas; la creación de la procuraduría
de los intereses colectivos; la creación de un Fondo de Garantía, la publicidad de la demanda, cosa
juzgada respecto a todos los miembros del grupo, facultad del juez de establecer la reserva de revisión
de la condena indemnizatoria por un lapso de 2 años en determinadas circunstancias y la posibilidad
de establecer sanciones.
(23) La tendencia a su estudio es una constante y no una excentricidad o divertimento doctrinario.
La tendencia a proteger a los intereses difusos o colectivos no admite diferencia entre el Derecho
Público y el Privado, ya que el derecho al aire y al agua puros, por ejemplo, desafía toda clasificación.
(24) Por citar algunos que fueron pioneros IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata,
1983, Comisión 2º Derecho a la preservación del Medio Ambiente. I Congreso Internacional de Derecho
de Daños, Buenos Aires, 1989.
(25) Sección 5ª De los daños a los derechos de incidencia colectiva. Art. 1745.- Daño a los derechos de
incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae
sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho
generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización.
Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están legitimados
para accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el Defensor
del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del art.
43 de la Constitución Nacional; d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y los Estados municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa. Art. 1746.- Daño
a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una
pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados
en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o
jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños: a) el afectado individual o agrupado
que demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa
de intereses colectivos, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional. Art. 1747.- Presupuestos
de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama
el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe
exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los
intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes
20
punitivos denominados sanciones pecuniarias disuasivas que protegían a los intereses

de incidencia colectiva (26).
Jurisprudencialmente, el tema que venimos desarrollando, aparece relacionado con

las cuestiones ambientales; son ejemplo clásicos las acciones interpuestas por Kattan
o el de inconstitucionalidad del dec. PEN 2125 deducido contra Obras Sanitarias de la
Nación (27), llegando a “Halabi” en nuestros días. Sigue siendo interesante el voto del Dr.
Schiffrin de la Sala 3ª de la Cám. Fed. La Plata, in re “Giménez c. Estado Nacional”, que
aborda la cuestión de los intereses difusos y los colectivos con un tratamiento exhaustivo,
a raíz de la muerte de una menor de 13 años en el depósito artificial de aguas formado
por excavaciones realizadas por una firma concesionaria de terrenos del Batallón de
Arsenales Viejobueno, como una de las muestras del rol que le corresponde a la Justicia
en la sociedad (28).
Estos derechos colectivos, como derechos de la sociedad en nuestro sistema, en-

cuentran apoyo en el Preámbulo (“promover el bienestar general”), en el art. 33, en
cuya fundamentación, Mitre, en la Convención Constituyente de 1860, manifiesta que
el Derecho moderno no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad
colectiva, y tiende al cumplimiento del desarrollo del proyecto social consagrado en las
leyes para lograr esa dignidad de la calidad de vida y sobre todo surgen claramente en
las normas incorporadas por la Reforma Constitucional (arts. 41, 42 y 43).
Es por todo esto que hemos sostenido siempre la existencia de estos derechos como
estables y ciertos, y les reconocemos la necesidad de ser amparados efectivamente por
los mecanismos judiciales.
y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia
entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda. Para la
admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales
homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una
vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración
aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad
o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados. Art. 1748.- Alcances de la sentencia.
Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia
hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no
alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida,
los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el
juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover
o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado.
(26) Art. 1713.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de
parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los
derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14, inc. c). Pueden peticionarla los legitimados
para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las
circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los
beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador.
(27) JA 1988-I, p. 509, y en LL 1988-B, p. 401.
(28) Revista JA, del 28 de septiembre de 1988, jurisprudencia anotada por Augusto M. Morello y
Gabriel Stiglitz.
21
Cada vez más, la vida en sociedad se nos presenta harto compleja y requiere soluciones
y no simples elaboraciones dogmáticas, ya que éstas de nada valdrían si no conducen
a una respuesta justa. Decía el profesor Cueto Rúa, cuyo criterio de que el Derecho no
es sólo normas y valores, sino también hechos compartidos, y decir que “el Derecho es
un instrumento de control social. Se lo considera una suerte de aparato, de mecanismo
que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación pragmática
valorable en términos de resultado, de eficacia de utilidad” (29).
V. El ambiente
Abordar hoy la temática ambiental es una situación común y cotidiana, considerada
además políticamente correcta. Muy alejados estamos de cuando en las discusiones de
los claustros y Congresos de Civilistas se discutía la incumbencia que el derecho civil
tiene en el tema (30).
La relación del derecho Civil y el Derecho Ambiental es profunda y perenne como
puede apreciarse también con el derecho Constitucional y el administrativo y unas de
sus manifestaciones más trascendentes se evidencia en el tema de los daños que se
producen por alteraciones del ambiente, dando tanto como resultados de tal situación
daños colectivos como también daños individuales (31).
Recordemos una vez más que existen ciertas cuestiones que están íntimamente
ligadas para que un orden jurídico reconozca la existencia y el valor de los bienes colec-
tivos o comunes: a) se debe aceptar la existencia de la tutela de los intereses difusos o
colectivos; b) se debe reconocer un derecho a la salud, a la calidad de vida, garantizado
constitucionalmente, y c) se debe admitir un derecho al ambiente.
En la Argentina desde la modificación Constitucional de 1994 y la sanción posterior
de la Ley General del Ambiente no puede caber duda alguna aun para los escépticos de
la tutela jurídica de los bienes colectivos (32).
En Italia, Guido Alpa manifiesta que la Corte distingue, los bienes denominados de
disfrute colectivo de los de disfrute individual, correspondiendo los primeros a los llama-
dos intereses colectivos, aunque aclara que pueden contener elementos de individualidad
y no excluyen la existencias de intereses legítimos, pues la lesión del ambiente puede
dañar también el patrimonio de la persona lesionando el derecho de propiedad (33).
(29) CUETO RÚA, Julio, “El derecho en la sociedad urbana e industrializada”, Revista de la Federación
de Colegios de Abogados, n. 13, 1970.
(30) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Ponencia a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Mar del Plata, 1983.
(31) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos. Prospectiva General, Javeriana, Bogotá,
2009; RUDA GONZÁLEZ, Albert, El daño Ecológico puro, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008; JORDANO
FRAGA, Jesús, La reparación de los daños catastróficos, Marcial Pons, Barcelona, 2000.
(32) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños
de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, 2009.
(33) ALPA, Guido, Compendio del nuovo diritto privato, Utet, 1985, p. 30 y ss.
22
El ambientalismo no es una involución sino que tiene metas definidas, y es falsa la

aparente pugna con el desarrollo, pues se sustenta hoy el derecho al desarrollo sostenible
en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (34) como un derecho humano.
En nuestra opinión el bien jurídico protegido es la calidad de vida aunque algunos
autores hablan del entorno o la naturaleza. Es un derecho humano de “tercera genera-
ción” o de “cuarta generación”, a un medio ambiente sano y equilibrado, y al patrimonio
común de la humanidad, que se funda, según Gros Espiell, en la idea de la solidaridad
entre los hombres (35).
El Maestro Pigretti, ha visto siempre en la cuestión ambiental un verdadero desafío
que replantea la relación del hombre con la naturaleza, como asimismo la relación del
hombre con el grupo social, reclamaba por ello “nuevos métodos, nuevas formas, nuevos
criterios de justicia, nuevas leyes”, que debían estructurarse para resolver la problemática
que afrontamos; estos criterios surgen de la interdisciplina científica que permite definir,
desde el punto de vista de las ciencias exactas y naturales los fenómenos, para que el
jurista pueda resolver “lo justo de cada uno” (36).
Sostiene Cano que el Derecho ambiental ha nacido en el momento en que se com-
prendió que “el entorno” constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos
interaccionan entre sí, y además que su comprensión originó la elaboración de prin-
cipios científicos técnicos para el manejo integrado de los diversos elementos que el
ambiente humano como conjunto o universalidad (37). Señala que la aplicación de tales
principios al orden físico y social origina la necesidad de trasladarnos al campo jurídico,
y la de adoptar o reformular normas legales y nuevas estructuras administrativas para
posibilitar su implementación.
El Derecho ambiental según Valls tiene por objeto condicionar la conducta humana
respecto al disfrute, preservación y mejoramiento del ambiente, su contenido es difuso,
contiene normas de derecho privado y de derecho público, se caracteriza por ser: a) una
especialización a la que hay que aplicar conjuntamente los principios de derecho común,
b) un correctivo de los errores y deficiencias de todo el sistema jurídico, c) íntimamente
relacionado a las otras ramas del derecho, d) es evolutivo y dialéctico, e) conciliador y tran-
saccional entre los intereses de las partes y f) es un instrumento de la política ambiental (38).
(34) También se utiliza el término “desarrollo sustentable” como un nuevo paradigma. WALSH, Juan
Rodrigo, Ambiente, derecho y sustentabilidad, La Ley, 2000.
(35) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “La preservación al medio ambiente en la Constitución
Nacional: La protección y el daño ambiental”, en Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994,
Depalma, Buenos Aires, 1995; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - CORDOBERA DE GARRIDO,
Rosa, Protección al medio ambiente y calidad de vida, en Homenaje a los 150 años de la Constitución
Nacional, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2003; GROS ESPIELL, Héctor,
Estudios sobre Derechos Humanos, Jurídica Venezolana, 1985.
(36) PIGRETTI, Eduardo, Derecho Ambiental, Depalma, 1993.
(37) CANO, Guillermo, “Administración ambiental”, Revista Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, n.
2, La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 5 y ss.
(38) VALLS, Mario, Derecho Ambiental, 3ª ed., Distribuidor Abeledo-Perrot, 1994.
23
Jorge Bustamante Alsina, señala como caracteres de este derecho ambiental que nos
ocupa: a) Carácter interdisciplinario; b) Carácter sistemático; c) Carácter supranacional
(destaca la importancia de la cooperación internacional); d) Espacialidad singular;
e) Especificidad finalista; f) Énfasis preventivo; g) Rigurosa regulación técnica; h) Voca-
ción redistributiva; i) Primacía de los intereses colectivos (39).
Lorenzetti, ya afirmaba que los problemas relativos al medio ambiente inciden en
la fase de las hipótesis, del planteo de los problemas jurídicos, ocasionando un cambio
profundo que avanza sobre el sistema del Código (40).
Jorge Mosset Iturraspe, señala entre sus principios rectores los siguientes: 1) de
realidad; 2) de solidaridad; 3) de regulación jurídica integral; 4) de responsabilidad
compartida; 5) de conjunción de aspectos colectivos e individuales; 6) de introducción
de la variante ambiental; 7) de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger;
8) de tratamiento de causas productoras y de síntoma con puntualidad o premura; 9) de
unidad de gestión; 10) de transpersonalización de las normas jurídicas (41).
A nuestro criterio y de manera ejemplificativa -ya que no son numerus clausus-, pode-
mos decir que los principios rectores del derecho ambiental son: a) eticismo y solidaridad
humana, b) enfoque sistémico, c) participación pública, d) interdisciplina, e) principio
contaminador-pagador, f) protección, mejora, defensa y restauración de las biosfera,
g) uso racional del medio, h) coordinación de actuación, i) ordenamiento ambiental,
j) calidad de vida, k) cooperación internacional.
La Ley General del Ambiente, que establece los presupuestos mínimos para el logro
de una gestión adecuada y sustentable del ambiente, establece que la política ambiental
debe cumplir los siguientes objetivos (art. 2º de la ley 25675): asegurar la preservación,
conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos ambientales tanto naturales
como culturales, promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones
presentes y futuras en forma prioritaria, fomentar la participación social en la toma de
decisión, promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el
equilibrio y la dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la conservación de la diver-
sidad biológica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas
generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y
social del desarrollo, promover cambios en los valores y conductas sociales, organizar
e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer un
(39) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa, Abeledo-

Perrot, 1995, p. 48.
(40) LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni,
1995, p. 483. “El derecho ambiental es decodificante, herético, mutante: se trata de problemas que
convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho,
la invitación es amplia, abarca lo público y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal,
sin excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características”.
(41) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El daño ambiental en el derecho privado”, en Daño ambiental,
t. 1, Rubinzal-Culzoni, 1999.
24
sistema de coordinación interjurisdiccional, procedimientos y mecanismos para la pre-

vención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición.
Es importante señalar que también consagra los principios que rigen la interpretación y
aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental: el de congruen-
cia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad,
subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y de cooperación, definiéndolos (art. 4º).
Cabe señalar, a esta altura del desarrollo del tema, que el Derecho Ambiental nos
presenta diferentes facetas: 1) La que se refiere a la protección del ambiente humano, re-
conociendo que las actividades de la sociedad actual originan daños o riesgos que afectan
a las personas mediante nuevos tipos de violaciones en sus derechos, tanto patrimoniales
como de la personalidad (42). La solución en estos problemas suele ser hacer extensivas
las reglas de Código Civil o del Derecho Penal para la protección de este nuevo bien ju-
rídico, o bien realizar reformas de los ordenamientos legales para receptar estas nuevas
situaciones. El nuevo Código se enrola en esta postura. 2) La que mira directamente al
mundo de la naturaleza lo hace una manera total y omnicomprensiva. Su mira se centra
en los daños que las acciones humanas originan en ella (43). La naturaleza sería digna de
protección, independientemente de todo interés personal, pues interesa su conservación
no sólo a los actuales pobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras.
Volvemos a decir que al derecho ambiental lo integran normas de base interdiscipli-
naria, de derecho privado y de derecho público. Exhibe una interrelación estrecha entre
la normativa pública -constitucional, penal, administrativa y privada, civil, comercial,
derecho del consumidor-, con primacía de los intereses colectivos, inscribiéndose en la
órbita de los asuntos sensibles al interés social (44).
Cafferatta recordando a Morello señala claramente los grandes desafíos que plantea
la compleja, angustiante y vital problemática ambiental: en cuanto atañe a la plenitud
de la vida, la lucha frontal contra el riesgo o peligro de la incolumidad ambiental; el en-
contrar un nuevo punto de equilibrio que recomponga la unidad sustancial-procesal,
todo ello bajo la letra y el espíritu de la Constitución Nacional, que a partir de la reforma,
consagra con privilegiado ropaje tuitivo, estos derechos de tercera y cuarta generación.
Puntualizando que ello requiere de una nueva cultura jurídica priorizando “respuestas
vivas a los problemas de hoy” (45).
(42) LAMBERT-FAIVRE, Ivonne, “L’évolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité á

une créance d’indemnisation”, Revue Trimestrielle de Droit Civile, Paris, 1987; GARRIDO CORDOBERA,
Lidia M. R., Investigación Instituto A. L. Gioja: Daños con motivo de la contaminación ambiental,
Buenos Aires, 1987; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “El derecho de daños frente a la cuestión
ambiental”, RGLJ 2006, ps. 587-616; LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Derecho Ambiental y Daño, La Ley,
2009; PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, María Delia, Daño Ambiental en el Medio Ambiente Urbano, La
Ley, 2001.
(43) PIGRETTI, Eduardo, “Sujetos de Derecho: el ambiente y sociedad”, JA 2006-II-333.
(44) LORENZETTI, Ricardo L., “La protección jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463.
(45) CAFFERATTA, Néstor, “Responsabilidad Civil por Daño Ambiental”, en TRIGO REPRESAS -
LÓPEZ MESA, Tratado de Responsabilidad Civil, cap. 12, 1ª ed., La Ley, 2004; MORELLO, Augusto M.,
25
Nosotros aceptando la interpretación amplia del contenido del Derecho Ambien-

tal que surge de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidos sobre el medio
ambiente humano, incluimos en estas cuestiones todos los aspectos sociológicos y las
implicancias referidas a los recursos naturales (46).
En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente sano
y equilibrado como un derecho humano fundamental, presupuesto y sostén de los otros
derechos (47).
Pese a que han pasado ya varias décadas desde nuestra tesis, lamentablemente
debemos todavía decir que hoy la comunidad enfrenta la pugna del reconocimiento
efectivo, no el virtual del derecho de defensa de los intereses colectivos, como el aire y
el agua sanos, la calidad de vida adecuada, de todos los que conformamos el anónimo
y desposeído ser de la masa social, que tenemos derechos a la protección de nuestros
intereses y a ser oídos en justicia y lamentamos la supresión del art. 241 de la alusión del
derecho humano al agua.
Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el típico ejemplo de interés
colectivo, pues se caracteriza por pertenecer a una pluralidad de individuos de una
manera “desparramada”, lo que no implica, como dijimos, que no puedan coexistir con
interés individual.
La reforma de la Constitución Nacional además de incorporar la tutela ambiental
en el art. 41, reguló en art. 43 segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos de incidencia colectiva,
estableciendo como sujetos legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asocia-
ciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley (48).
Por su parte el art. 30 de La Ley General del Ambiente otorga la legitimación por
daño ambiental colectivo al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental y al Estado Nacional, Provincial o Municipal.
VI. Los daños colectivos

El daño injustamente sufrido se ha convertido en el núcleo fundamental del nuevo
sistema de responsabilidad civil o Derecho de daños como correlato de las transforma-
ciones jurídicas y sociales.
“El desafío en nuestros tiempos desde la perspectiva de la protección del medio ambiente”, en Revista
Jurisprudencia Provincial, Rubinzal-Culzoni, 1995.
(46) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - KUNZ, Ana (dirs.), Cuestiones ambientales, La Ley, 2009.
(47) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. - CORDOBERA DE GARRIDO, Rosa, “Protección al medio
ambiente y calidad de vida”, en Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2003; LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales
de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483.
(48) LORENZETTI, Ricardo L., “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, LL 1996-D-
1058; LORENZETTI, Ricardo L., “La protección Jurídica del ambiente”, LL 1997-E-1463.
26
Este daño se redimensiona, ya que no sólo se considera el menoscabo de un dere-

cho subjetivo o de un interés individual, sino que se amplía hasta abarcar los intereses
sociales o de incidencia colectiva. En la actualidad la masificación y propagación de los
peligros, su carácter difuso, exigen este cambio de enfoque y justifica la aceptación de la
existencia con rango propio de los “daños colectivos”.
Decíamos en nuestra tesis que la diferencia entre el daño individual y el daño colectivo
compete a la técnica jurídica; lo que se plantea es una cuestión de predominio según
que una lesión dé origen a un daño resarcible en el sentido clásico o a un daño colectivo,
pues el perjuicio es más disperso o difuso; pero el hecho de tener esta característica no
implica que no sean concretos o perceptibles jurídicamente, sino que el goce se esparce
entre los miembros de un grupo o comunidad.
Los daños colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dicha y los sujetos
que son dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad. Pero el daño
colectivo no surge de la simple suma de daños individuales, presenta una autonomía,
una entidad grupal, ya que afecta simultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad
que es víctima indiscriminada de la lesión.
Matilde M. Zavala de González, coincidente con nuestra opinión, recalca que hay que
superar la visión analítica y separadora que colocaba a los sujetos en comportamientos
jurídicos estancos, ya que los intereses no son exclusivos ni excluyentes en relación con
los individuos, sino compartidos y convergentes dentro de un conjunto (comunidades
y grupos) (49).
Los daños sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos daños que im-
pactan el medio ambiente, los daños nucleares, los vicios de los productos de consumo,
ciertos hechos violentos y otras tantas manifestaciones que atañen por igual a todos los
miembros de la comunidad o a determinados grupos de una manera indistinta.
Los destinatarios del peligro ya no son las personas en forma aislada, sino categorías
o clases ligadas por algunas circunstancias que las hace víctimas de ese tipo de daño.
Por ello también va a parecer la categoría de daños individuales homogéneos, aunque
nosotros preferimos mantenernos en la clasificación bipartita
Como ya lo hemos planteado, el reconocer la variación de la sociedad y sus modernas

características requiere un nuevo prisma jurídico que permita comprender que existen
perjuicios intrínsecamente colectivos o difusos pero que también la producción del daño
puede tener ese carácter colectivo o difuso (50).
Es por ello que defendíamos la acentuación de lo social en materia de Derecho de

Daños y aceptamos el factor colectivo en el origen del daño y también en su resultado, cual
(49) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, La Rocca, 1989,
p. 437.
(50) GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. Propuesta del tema de tesis, 1984. Plan de Investigación
del Instituto Ambrosio L. Gioja, 1985. D E-008 de Universidad de Buenos Aires.
27
es el daño causado y sufrido colectivamente. Entendíamos que todos estos fenómenos

de la era en que vivimos, que atacan a la sociedad, plantean la cuestión del concepto de
Bienestar General garantizado en el Preámbulo de la Constitución Nacional y se presentan
como características ligadas a los daños colectivos con la necesidad de dar soluciones
flexibles en el reconocimiento de la legitimación activa y la mayor acentuación de la faz
preventiva.
Zavala de González distingue los daños causados colectivamente de los daños sufridos
colectivamente, lo que implica apreciar el factor colectivo en el origen del perjuicio (faz
genética) y también en los perjuicios sufridos, daños colectivos en la faz generada (51).
En el daño sufrido colectivamente, nos encontraremos con un daño que afecta a varias
personas simultánea o sucesivamente en sus intereses sociales, aunque a veces concurra,
también, con un daño particular. Ya hemos dicho que a la comunidad le interesa que
sus miembros no padezcan daños injustos y que, en caso de ocurrir, sean reparados y
es aquí es donde vemos toda la realidad de la sociedad moderna, de la era tecnológica o
globalizada, con su propagación de peligros y su anonimato, y observamos los ejemplos
más patentes de un cambio de paradigma.
Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos requiere un fino senti-
do jurídico y realista en el sujeto destinado a apreciar las circunstancias en las cuales se
producen. El daño ambiental o el daño a los consumidores demuestran por sí mismos
la entidad y autonomía del daño colectivo.
VII. Reflexiones finales

En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o
colectivo exigen este cambio de paradigma y de enfoque y justifican la aceptación con
rango propio del tipo de derechos de incidencia colectiva, finalmente receptados en el
art. 14 del CCC.
Se trata de organizar la calidad de vida, de mantener el orden, la paz y la seguridad, de
que “lo nuestro, lo compartido” sea protegido (no solamente lo individual), de captar la
noción de solidaridad social y lograr la recepción y de armonizarlos en el Derecho Privado
del proceso creciente de constitucionalización y de captación de los Derechos Humanos,
del enfoque sistémico e interdisciplinario, de traspasar los cotos inexpugnables de las
diferentes ramas del Derecho para centrarse en la tutela de los derechos individuales al
lado de los colectivos y de su prevención.
(51) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., ob. cit., p. 440. “Significa toda una revolución el comprender
que la producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las actividades grupales
en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusos desde
la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda la comunidad). Surge
una nueva dimensión antes gris o neutra y progresivamente reiterada y evidente: las nociones de
responsabilidad grupal y de daño grupal, difícilmente receptadas con las antiguas herramientas
jurídicas y que deben ser objeto de encauzamiento dentro de una elaboración sensible a la captación
de la realidad”.
28
Hoy, esta cuestión, lejos de estar concluida, despierta el apasionamiento de todos

los que hemos abrazado el compromiso de darle al Derecho la cuota solidaria que la
comunidad reclama, y de establecer su protección.
Finalmente, consideramos que los intereses colectivos plantean hoy en nuestra socie-
dad el tema del compromiso y la responsabilidad de los jueces, como lo señalaba Mauro
Cappelletti, y del mismo Estado como custodios tanto de los derechos individuales como
de los de incidencia colectiva.
29
El derecho al acceso a la educación de las
personas con discapacidad en el contexto de
las políticas de inclusión. Su efectividad*
THE RIGHT TO EDUCATION OF PERSONS WITH DISABILITIES IN
THE CONTEXT OF INCLUSION POLITICS. ITS EFFECTIVENESS
María Virginia Bertoldi de Fourcade**, Patricia Stein***,

Adriana Ester Raffaeli**** y Andrea Isabel Fornagueira*****
María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein,
Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira
Resumen: Dentro del abanico de derechos con jerarquía constitucio-

nal es trascendente la tutela que debe dispensarse al grupo humano
vulnerable que constituyen las “personas con capacidades diferen-
tes o personas con discapacidad para lograr su “inclusión” integral
a la sociedad; ello tiene su marco en los principios enunciados por
la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
-aprobada en diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones
Unidas e incorporada en el derecho argentino por ley 26378 (2008)-.
Estimamos fundamental, para que se logre este objetivo de la inclu-
sión integral a la sociedad de las personas con discapacidad, enfocar
la cuestión desde el ángulo de la educación. Ello nos motivó a indagar
si las normas y programas educativos creados con tales perspectivas
gozan de validez formal y material, para luego comprobar su eficacia
* Trabajo presentado para su publicación el 10 de octubre de 2014 y aprobado el 19 de noviembre

del mismo año.
** Abogada, Doctora en Derecho, Especialista en Educación Superior, Vocal de la Cámara de Familia
de 1º Nominación; Profesora Titular de la Cátedra “B” de la asignatura Derecho Privado I de la carrera
de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
*** Abogada, Especialista en Educación Superior, Profesora Adjunta de la asignatura Derecho Privado
I y Profesora Asistente por concurso en la asignatura Derecho Civil I de la carrera de Abogacía de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Profesora Adjunta
de la asignatura Civil I en la Universidad Blas Pascal.
**** Abogada, Especialista en Educación Superior, Profesora Adjunta de la asignatura I.E.C.A; Pro-
fesora Asistente en la asignatura Introducción al Derecho de la carrera de Abogacía de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Profesora Adjunta de la asignatura
Introducción al Derecho en la Universidad Blas Pascal.
***** Abogada, Profesora Asistente por concurso de las asignaturas Derecho Privado I y Derecho Civil
I de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba.

y si las acciones que se desplieguen en su consecuencia, se adecuan a

la problemática real.
Palabras clave: Derechos humanos - Discapacidad - Inclusión - Do-
cente integrador.
Abstract: Within the range of rights with constitutional status is im-
portant to safeguard vulnerable human groups, which are "people with
disabilities or people with different abilities", to achieve full inclusion
of those groups in the society. This has its framework in the principles
enunciated by the Convention on the Rights of Persons with Disabi-
lities, approved in December 2006 by the UN General Assembly and
incorporated in Argentine law by law 26378 (2008). We consider essen-
tial, for this purpose, approach the issue from the angle of education.
This led us to investigate whether standards and educational programs
created with such prospects enjoy formal validity and equipment, then
verify their effectiveness and analyze whether the actions that are de-
ployed in consequence, are adapted to the real problem.
Keywords: Human rights – Disability – Inclusion – Inclusive teacher.
Sumario: I. Introducción.- II. Objetivos perseguidos en la indaga-
ción.- III. Metodología y formas de trabajo durante la investigación.-
IV. Consideraciones semánticas-conceptualizaciones.- V. Coherencia
del marco jurídico y eficacia del sistema.- VI. Resultados generales de
la indagación cuantitativa.- VII. Aspectos destacados de las entrevistas
a expertos.- VIII. A modo de conclusión.- IX. Bibliografía.
I. Introducción
A partir de la incorporación a la Constitución Nacional, en 1994, de los instrumentos
internacionales con validez supra legal que configuran el llamado “bloque de constitucio-
nalidad”, se ha instaurado un nuevo paradigma que transformó nuestro sistema jurídico,
vigorizando los derechos humanos. Desde esta óptica, la actual directriz postulada por
el constitucionalismo nos sitúa frente a un plexo de valores y principios fundamentales,
los cuales no podemos desconocer como sociedad integradora. Dentro del abanico de
derechos con jerarquía constitucional es trascendente la tutela que debe dispensarse al
grupo humano vulnerable que constituyen las “personas con capacidades diferentes o
personas con discapacidad” para lograr su “inclusión” integral a la sociedad; ello tiene su
marco en los principios enunciados por la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad -aprobada en diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones
Unidas e incorporada en el derecho argentino por ley 26378 [2008] (1).
Estimamos fundamental, para que se logre este objetivo de la inclusión integral a la
sociedad, de las personas con discapacidad, enfocar la cuestión desde el ángulo de la
educación; ello nos motivó a indagar si las normas y programas educativos creados con
tales perspectivas gozan de eficacia y si las acciones que se desplieguen en su consecuen-
(1) CASADO, Demetrio, “Comentario crítico”, en Naciones Unidas, Reglas estándar sobre igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad, Lumen, Buenos Aires, 1996, p. 88.
32
María V. Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana E. Raffaeli y Andrea I. Fornagueira
cia, se adecuan a la problemática real, dentro de la educación escolar de nivel primario

y medio. En efecto, las necesidades educativas especiales (NEE) no siempre pueden ser
abordadas por los docentes comunes sin el apoyo de personas formadas para auxiliar en
la integración; asimismo, los contenidos curriculares ordinarios pueden requerir ajustes,
adaptaciones o simplificaciones que permitan al educando acceder al conocimiento,
debiendo organizarse el contexto educativo para su apoyo personalizado sin descuidar
la necesidad de superar barreras de orden material que también pueden conspirar con
los objetivos de integración que se definen.
Este trabajo puede evidenciar si el derecho al acceso a la educación de las personas
con discapacidades se ve obstaculizado y se pone en riesgo su efectivo ejercicio o, por el
contrario, demostrar que en la realidad se asegura adecuadamente la satisfacción de las
NEE para una completa inclusión social superada la primera etapa formativa.
II. Objetivos perseguidos en la indagación

En relación a los objetivos que nos propusimos alcanzar, distinguimos los siguientes:
Objetivos generales:
1) Verificar la coherencia de la norma de rango constitucional con el derecho interno.
2) Identificar las políticas públicas tanto a nivel nacional, provincial como municipal,
que se llevan a cabo para asegurar la integración de las personas con discapacidad.
3) Identificar los problemas que imposibilitan o dificultan el cumplimiento de los
objetivos previstos legislativamente.
4) Determinar si es necesario modificar los cursos de acción seguidos hasta el pre-
sente para garantizar el cumplimiento de los preceptos legales.
Objetivos especiales:
1) Determinar las alternativas y mecanismos que favorezcan a la efectiva integración
e inclusión de la persona con discapacidad.
2) Identificar cuáles son las principales falencias a nivel de recursos materiales y
humanos.
3) Relevar el grado de implementación en escuelas de Córdoba de los programas
existentes en los diferentes niveles, como así también el cumplimiento de las
Resoluciones Ministeriales existentes en la temática.
4) Analizar si existe coherencia entre los objetivos previstos legalmente y las reales
necesidades de educación especial de los titulares del derecho y destinatarios de
los cursos de acción estatal.
5) Evaluar si conforme la normativa vigente y los fines allí enunciados son adecuadas
las acciones desarrolladas a nivel estatal conforme el entorno social-económico.
III. Metodología y formas de trabajo durante la investigación
Para llevar adelante el estudio que nos ocupa se elaboró un documento preliminar
destinado a orientar en la conceptualización a fin de lograr la unificación de nociones
básicas para iniciar la investigación, determinar sus fuentes y metodología; preestablecer
33
los instrumentos que se requerirían para realizar las entrevistas dirigidas a expertos, a
funcionarios del área de educación a nivel provincial, y a docentes y a integradoras/es es-
colares de personas con discapacidad (fonoaudiólogas y psicólogas) y las encuestas auto-
gestadas para obtener información del personal, jerárquico y docente, que se desempeña
en los diversos establecimientos escolares de nivel primario y secundario consultados.
La investigación desarrollada puede calificarse como de tipo exploratorio y descrip-
tivo. La metodología de recolección de datos y posterior análisis aplicada en este trabajo
ha sido cualitativo-cuantitativo.
En una etapa, mediante la metodología cualitativa, se realizaron encuestas en pro-
fundidad a algunos actores claves de la realidad bajo análisis. Se efectuaron entrevistas a
funcionarios del área específica y a profesionales que se desempeñan como integradores
y servicios de apoyo.
En la fase descriptiva se recurrió a una técnica cuantitativa, mediante cuestionarios o
encuestas formulando por escrito preguntas puntuales a individuos comprometidos con
el fenómeno a estudiar. En esta etapa, el cuestionario fue estructurado, con preguntas en
su mayoría cerradas y autoadministrado para ser recuperado ya completo. Previamente
a la aplicación de los instrumentos de recolección de datos, que eran anónimos, se reali-
zaron pruebas piloto a fin de validarlos. El método de muestreo fue de tipo probabilístico
estratificado proporcional aleatorio. La población bajo estudio fueron las escuelas de
la ciudad de Córdoba, primarias y secundarias, públicas y privadas. Para la muestra, se
individualizaron en el mapa de la ciudad de Córdoba los barrios en los cuales se reali-
zarían las encuestas, debiendo cumplir con los requerimientos de cuota de nivel y tipo
de escuela por zona.
Sobre un universo de las escuelas primarias y secundarias públicas y privadas, se
eligió una muestra con un nivel de confiabilidad del 95% y 10% de error +/- de 84 escuelas.
Sin embargo se superó la expectativa pues las encuestas fueron dirigidas a noventa y
nueve [99] escuelas, de las cuales cincuenta [50] son de nivel primario y cuarenta y nueve
[49] de nivel medio; cincuenta y una [51] son estatales y cuarenta y ocho [48] privadas.
Las personas encuestadas fueron: 49 del cuerpo directivo y 50 docentes.
IV. Consideraciones semánticas-conceptualizaciones

Una sociedad que pretende estar abierta a nuevas modalidades de vida, a la acep-
tación y tolerancia a lo “diferente”, impone incluir sin discriminaciones negativas a las
“personas con capacidades diferentes o personas con discapacidad”.
La reforma de la Constitución Nacional en 1994, que determinó el llamado “bloque
de constitucionalidad”, ha vigorizado los derechos humanos y la exigencia de una reali-
dad inclusiva desde una óptica integral. En este marco los derechos de las personas con
discapacidad constituyen un tópico normativamente diferenciado.
En su consecuencia, la Convención sobre los derechos de las personas con Discapa-
cidad, puso especial acento en principios rectores relacionados con la problemática y
34
aunque posterior a algunas regulaciones locales que se ocupaban del tema, tal perspectiva
debe ser integrada a su interpretación.
Los principios, entonces, se incorporan al ordenamiento jurídico y ellos resultan
coincidentes con lo que la sociedad legitima respecto de las personas con discapacidad;
al ser ellas reconocidas como sujetos de derecho, deben involucrarse activamente en la
vida social y reivindicar su dignidad, la autoestima, la igualdad y la no discriminación.
Desde esta perspectiva el modo de designar a las personas con discapacidad ha
sufrido algunas variantes en el uso de la palabra y su carga emotiva. Si bien el lenguaje
“no es inocente” no puede desconocerse la importancia que el uso común tiene como
código de comunicación.
a) Designaciones utilizadas en nuestro ordenamiento jurídico

1) La ley 22431 de Sistema de protección integral de los discapacitados [1981], en su
art. 2º, ha considerado discapacitada a toda persona que padezca una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad
y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.
2) La ley 24901 de personas con discapacidad [1997], en su art. 9º: “entiéndase por
persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2º de la ley 22431,
a toda aquélla que padezca una alteración funcional permanente o prolongada,
motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables a su integración familiar, social, educacional o laboral”.
3) La Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad [2006] (Asam-
blea General de Naciones Unidas); ley 26378 [2008], en el denominado Preámbulo,
señala: inc. e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona
y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. En su art. 1º, expresa: Las
personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diver-
sas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.
4) La Convención internacional sobre los derechos del niño (CDN 1989). Se refiere
al “niño mental o físicamente impedido” (art. 23). No brinda un concepto, más se
refiere expresamente a sus derechos.
5) La ley 26061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adoles-
centes [2005] utiliza la expresión “niñas, niños y adolescentes con “capacidades
especiales”. El art. 15, se refiere a los sujetos que tienen derecho a la educación y
en el último párrafo expresa “...las niñas, niños y adolescentes con capacidades
especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por
esta ley, además de los inherentes a su condición específica. Los Organismos del
35
Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su per-

sonalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida
plena y digna”.
6) La Ley Federal de Educación 24195 [1993]. Emplea dos denominaciones dentro
de un mismo texto, a saber: a) “niños/as con necesidades especiales”; b) “alum-
nos con capacidades o talentos especiales”. En el art. 27 expresa: las Autoridades
Educativas de las Provincias y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
coordinaran con las de otras áreas, acciones de carácter preventivo y otras dirigidas
a la detección de niños/as con necesidades especiales. b) mientras que el art. 33
dice: las Autoridades educativas oficiales: organizarán o facilitarán la organización
de programas a desarrollarse en los establecimientos comunes para la detección
temprana, la ampliación de la formación y el seguimiento de los alumnos/as con
capacidades o talentos especiales.
7) La Ley de Educación Nacional 26206 [2006] en el art. 42, dice: “...la educación
especial es la modalidad del sistema educativo destinada a asegurar el derecho a
la educación de las personas con discapacidades, temporales o permanentes, en
todos los niveles y modalidades del sistema educativo. La educación especial se
rige por el principio de inclusión educativa...”.
8) En la provincia de Córdoba la Ley de Educación 9870 [2010], expresa en el art. 52:
“...el Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba creará las instancias ins-
titucionales y técnicas necesarias para la adecuación, orientación y sostenimiento
de la trayectoria escolar más conveniente de los alumnos con discapacidades -tem-
porales o permanentes- en todos los niveles de la enseñanza obligatoria, así como
también las normas que regirán los procesos de evaluación y certificación escolar...”.
El art. 49, a su vez reza: Características. La educación especial es la modalidad del
Sistema Educativo Provincial que comprende el conjunto de servicios, recursos y
procedimientos destinados a garantizar el derecho a la educación de las personas
con algún tipo de discapacidad, temporal o permanente.
9) La ley 9944 de Promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes de la provincia de Córdoba [2011]. Se refiere a niños, niñas y ado-
lescentes con “discapacidad”. Expresa el art. 18 en el inc. g): “...Las niñas, niños y
adolescentes con discapacidad tienen todos los derechos y garantías consagrados
y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica.
Los organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno
desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como
el goce de una vida plena y digna”.
b) Marco teórico desde los significados de los términos legales que describen
la situación
1) Se ha considerado discapacitada a toda persona que padezca una alteración fun-
cional. Según la Real Academia de la Lengua Española, alteración significa (del
lat. alteratio, -onis) “Acción de alterar. Sobresalto, inquietud, movimiento de la ira
36
u otra pasión. Alboroto, tumulto, motín. Altercado, disputa. Estado de inquieta

atención a lo exterior, sin sosiego ni intimidad. Se opone a ensimismamiento”.
En cambio, “alterar” (del lat. alterare, de alter, otro) se define como “cambiar la
esencia o forma de algo; perturbar, trastornar, inquietar; excitar, enojar; estropear,
dañar, descomponer”.
2) También se hace referencia a “personas con deficiencias”. La voz “deficiencia” (del

lat. deficientia) alude a defecto (imperfección).
3) Por su parte, las normas también se refieren al “niño mental o físicamente impedido”.
La denominación “impedido”, según la Real Academia de la lengua española, signi-
fica que no puede usar alguno o algunos de sus miembros. Deviene de “impedir”
(del lat. impedire) que se refiere a “estorbar, imposibilitar la ejecución de algo”.
4) También las regulaciones normativas se dirigen a niñas, niños y adolescentes

con “capacidades especiales”. La palabra “capacidad”, en su segunda acepción, se
refiere a “aptitud, talento, cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio
de algo”. A su vez, “especial” es un término que proviene del lat. “Specialis” y alude
a lo “singular o particular, que se diferencia de lo común o general”. Se advierte
que tales expresiones no ponen el acento en las dificultades; sin embargo, la “edu-
cación especial” es caracterizada por la fuente citada, como la que “se imparte a
personas afectadas de alguna anomalía mental o física que dificulta su adaptación
a la enseñanza ordinaria”.
5) También la legislación que nos ocupa hace mención a los “alumnos con capacida-
des o talentos especiales”. En tal caso la voz “talento”, alude a “inteligencia, capaci-
dad intelectual”; en su segunda acepción, se destaca que se trata de “aptitud”, como
capacidad para el desempeño o ejercicio de una ocupación”; noción que reitera
la tercera acepción: “persona inteligente o apta para determinada ocupación”.
6) La expresión “discapacidad” es la que más se encuentra en las regulaciones es-

pecíficas y se vincula a la “cualidad de discapacitado”. A su vez “discapacitado”
significa que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas
consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas.
La Organización Panamericana de la Salud (OPS) informa acerca del significado de

“funcionamiento y discapacidad”. “Funcionamiento” es un término genérico que inclu-
ye funciones y estructuras corporales, actividades y participación. Indica los aspectos
positivos de la interacción de un individuo (con una “condición de salud”) y los factores
contextuales (factores ambientales y personales). “Discapacidad” es un término genéri-
co, que incluye deficiencias en las funciones corporales y en las estructuras corporales,
limitaciones en la actividad (capacidad) y restricciones en la participación (desempeño).
Indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una “condición
de salud”) y sus factores contextuales (factores ambientales y personales).
En este enfoque, la discapacidad es el resultado de la interacción del funcionamiento

de una persona y el ambiente, siempre relacionado a una condición de salud.
37
Lo que parece más apropiado es que desde la visión jurídica, se busque una deno-
minación que no posea implicancias discriminatorias; la más utilizada parte de la idea
de discapacidad: “Dis” -(del lat. dis-), prefijo que significa ‘dificultad’ o ‘anomalía’, y se le
agrega el de capacidad que tiene que ver con la aptitud, talento, cualidad que dispone a
alguien para el buen ejercicio de algo. Si bien podría hacerse referencia a personas con
capacidades diferentes o personas de distintas capacidades, lo cierto es que el término
discapacidad es el que más se ha difundido.
V. Coherencia del marco jurídico y eficacia del sistema
Partimos del concepto de validez jurídica otorgado por Martínez Roldán (2), quien
expresa: “...Las normas que tienen un contenido compatible con las superiores en rango,
y que reúnen esos requisitos de creación, poseen no solo existencia -validez formal- sino
también fuerza obligatoria...”.
Entendemos que nuestro sistema jurídico en el marco educacional en materia de

discapacidad, posee validez tanto formal como material. Los principios generales de no
discriminación, de inclusión, y de integración previstos en el bloque de constitucionalidad
se encuentran plasmados tanto en las normas nacionales como provinciales. Esto nos
lleva a afirmar que el ordenamiento luce coherente a la hora de hablar de educación para
personas con discapacidad, y en todos los estamentos jurídicos se traslucen los principios
constitucionales abarcativos del derecho a la educación de las personas con discapacidad.
1. Coherencia de las normas jurídicas que se ocupan de la cuestión
El reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad supone aceptar la

“singularidad” y generar mecanismos que faciliten arribar hacia una vida plena, integral,
igualitaria y feliz. Para ello, desde nuestra perspectiva, debemos analizar la coherencia y
validez de las normas dentro del sistema jurídico.
a. En primer lugar, en el orden constitucional se destaca la Convención sobre los

derechos de las personas con discapacidad ya citada, que estableció como prin-
cipios el respeto de la dignidad, la autonomía individual, incluida la libertad de
tomar las propias decisiones, la no discriminación, la participación e inclusión
plenas y efectivas en la sociedad, el respeto por la diferencia y la aceptación de
la discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana, la igualdad
de oportunidades, la accesibilidad, la igualdad entre el hombre y la mujer, y el
respeto de las capacidades en evolución de los niños con discapacidad (3). Para
ello se establecen objetivos a llevar a cabo en el ámbito educacional (art. 24).
(2) MARTÍNEZ ROLDAN, Luis - FERNÁNDEZ SUÁREZ, Jesús, Curso de Teoría del Derecho y
Metodología Jurídica, Ariel, Barcelona, 1994.
(3) VILLAVERDE, M. S., “La nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(ONU)”, en Clave de derechos civiles y políticos. Publicación especial sobre la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Jurisprudencia Argentina 2008-III, 27/8/2008,
Abeledo-Perrot, ps. 20-54.
38
También la CDN se pronuncia en contra de la discriminación de los niños (art. 2º,

apart. 1º), y pone énfasis en la tutela de los niños con discapacidad para facilitar su in-
clusión en la comunidad, con derecho al acceso efectivo a la educación, la capacitación,
los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo,
las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño
logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y
espiritual, en la máxima medida posible lo que debería darse en todos los niveles de
educación (arts. 23 y 28).
Por lo tanto, del andamiaje normativo de raigambre constitucional se desprenden
tres principios generales del derecho en materia de discapacidad: principio de no discri-
minación, principio de inclusión, y principio de integración en lo referente a educación.
b. En orden a la legislación nacional se debe atender a Ley Federal de Educación
24195 que apunta a la detección de niños/as con necesidades educativas espe-
ciales para garantizar su atención desde ese momento; ello a fin de brindar una
formación individualizada, normalizadora e integradora, orientada al desarrollo
integral de la persona y a una capacitación laboral que le permita su incorporación
al mundo del trabajo y la producción. Se persigue que la atención en centros o
escuelas especiales sea superada para la integración a las unidades escolares co-
munes, con el personal especializado adoptando criterios particulares de currículo,
organización escolar, infraestructura y material didáctico (arts. 27, 28 y 29).
El Acuerdo Marco para la Educación Especial Serie A-19 [1998], es un documento
emitido por el Consejo Federal de Cultura y Educación que define los roles y funciones
de la educación especial y procura estrategias de integración de alumnos con NEE a la
escolaridad común.
Se dice que “Las necesidades educativas especiales son las experimentadas por
aquellas personas que requieren ayudas o recursos que no están habitualmente dis-
ponibles en su contexto educativo, para posibilitarles su proceso de construcción de
las experiencias de aprendizaje establecidas en el Diseño Curricular. Se instituyen: los
servicios de atención y educación temprana con un enfoque interdisciplinario (y/o
transdiciplinario) e intersectorial, con profesionales de otros sectores (especialmente
salud y acción social), y con la participación activa de los padres; las escuelas especiales,
brindarán prestaciones que no puedan ser dadas por la educación común y los servicios
de apoyo a las instituciones de educación común y de la comunidad; servicios para la
formación profesional, para la evaluación, orientación, adaptación y formación profe-
sional de los alumnos con necesidades educativas especiales, que no puedan hacerlo en
las instituciones de la educación común; la educación permanente, en tanto tenderá a
facilitar los apoyos y servicios necesarios para que las personas NEE puedan continuar
sus procesos formativos”.
La ley Nacional de Educación 26206 [2006] (Título 2, Capítulo VIII arts. 42, 43, 44 y 45)
se refiere a la educación especial como una modalidad del sistema educativo; ello con el
propósito de asegurar el derecho a la integración escolar de personas con discapacidades
temporales o permanentes en todos los niveles y modalidades y favorecer la inserción
39
social de las personas con discapacidades, temporales o permanentes; dotar de personal

especializado suficiente que trabaje en equipo con los/as docentes de la escuela común;
asegurar la cobertura de los servicios educativos especiales, el transporte, los recursos
técnicos y materiales necesarios para el desarrollo del currículo escolar; propiciar al-
ternativas de continuidad para su formación a lo largo de toda la vida y garantizar la
accesibilidad física de todos los edificios escolares.
Asimismo es pertinente referirnos a la ley 26061 de Protección integral de los dere-

chos de los niños, niñas y adolescentes”, que en su art. 3º señala que se debe respetar
el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en
cuenta; el objetivo general de la ley es la efectiva satisfacción de sus derechos humanos
pues, es en la infancia y adolescencia cuando deben adoptarse disposiciones de discri-
minación positiva que permitan superar las dificultades que, de otra manera, obstan a
un desarrollo integral de las potencias de las personas con discapacidad.
c. En el orden provincial el tema “integración” es abordado por ley 9870 de Educación

de la Provincia, siendo el Ministerio de Educación el encargado de crear las instancias
institucionales y técnicas necesarias para la adecuación, orientación y sostenimiento de
la trayectoria escolar más conveniente de los alumnos con discapacidades temporales
o permanentes, en todos los niveles de la enseñanza obligatoria, así como también las
normas que regirán los procesos de evaluación y certificación escolar. Asimismo, parti-
cipará en mecanismos de articulación entre ministerios y otros organismos del Estado
que atienden a personas con discapacidades, para garantizar un servicio eficiente y
de calidad (art. 52). Por lo tanto, el sujeto pasivo obligado en materia de educación de
personas con discapacidad es el Estado provincial. En el aspecto referido, la ley citada
en su sección II, se ocupa de los “Derechos de las Personas con Discapacidad” y define
la educación especial, como modalidad del sistema educativo, con resguardo del prin-
cipio de inclusión (art. 49). Este principio asegura la integración de los alumnos con
discapacidades en todos los niveles según las posibilidades de cada persona. La escuela
especial, por su parte, debe asegurar una atención multiprofesional a quienes, por su
problemática específica no puedan recibirla de la escuela común (art. 50). Además, la
misma norma, incluye la cláusula de garantía para su cumplimiento. En consonancia
con las disposiciones nacionales el Ministerio de Educación dispondrá las medidas
necesarias para: a) Posibilitar una trayectoria educativa integral que permita el acceso a
los saberes tecnológicos, artísticos y culturales; b) Contar con el personal especializado
suficiente que trabaje en equipo con los docentes de la escuela común; c) Asegurar la
cobertura de los servicios educativos especiales, el transporte, los recursos técnicos y
materiales necesarios para el desarrollo del currículo escolar; d) Propiciar alternativas de
continuidad para su formación a lo largo de toda la vida, y e) Garantizar la accesibilidad
física de todos los edificios escolares (art. 51). Asimismo se afirma que la organización
curricular e institucional de la educación de jóvenes y adultos responderá como criterio
a “...Promover la inclusión de la población adulta mayor y de las personas con discapa-
cidad temporales o permanente...”.
Por su parte, la ley 9944, al tratar el derecho a la educación, expresa que “...Las niñas,
niños y adolescentes con discapacidad tienen todos los derechos y garantías consagra-
40
dos y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica. Los
organismos del Estado, la familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de
su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida
plena y digna”.
Esta norma provincial reafirma el principio de no discriminación en el orden educa-
cional y propugna la integración social al responsabilizar del desarrollo de los potenciales
de los sujetos, al Estado, la familia y la sociedad en general.
La resolución ministerial 1114/2000 de aplicación a las escuelas de la provincia
dispone que toda certificación final de estudios de alumnos con NEE, integrados al
nivel inicial y primario a los que se les hayan implementado adecuaciones curriculares
significativas, esté acompañada por una leyenda y por un informe (parcial o final) de
competencias adquiridas debidamente cumplimentado por la dirección del centro
educativo interviniente.
La resolución ministerial 635/2008, ampliatoria de la anterior, apunta a los alum-
nos con NEE que estén cursando el nivel secundario (Ciclo Básico o Ciclo Orientado)
cuando se encuentren en la situación anterior y señala que también la certificación final
deberá acompañarse de una leyenda y de un informe de las competencias adquiridas
que describa de manera sintética la trayectoria escolar, la integración social y el proceso
de aprendizaje.
La resolución ministerial 33/2001 dispone que las escuelas especiales de la provincia
de Córdoba dependientes de la Dirección General de Regímenes Especiales (DGRE) y
eventualmente el Programa de “integración escolar y diversidad”, realicen tareas inhe-
rentes al diagnóstico de orientación escolar, apoyo y orientación a docentes y padres
para la integración de alumnos con NNE a la escuela común a través de un equipo de
profesionales; a tal fin “Las escuelas de educación especial asignarán a tiempo completo
y de la planta de personal del establecimiento, como mínimo un docente que cumpla
las funciones de apoyo, manteniendo su dependencia orgánica de la Escuela Especial”.
La resolución 667/2011 del Ministerio de Educación es de aplicación actual en materia
de discapacidad y dispone que el Estado Provincial garantizará el proceso de integración,
en el ámbito de la escuela común, de los alumnos que presenten necesidades educativas
derivadas de la discapacidad, sea con carácter permanente o temporal; a cuyos fines
disminuirá y/o eliminará toda barrera física, ambiental y de organización institucional
que lo impida o entorpezca (art. 2º).
La integración debe darse en escuelas estatales y en escuelas privadas o institutos
privados donde se impartan educación obligatoria (art. 3º). Por otra parte, se expre-
sa que el agente integrador, será un maestro de grado de enseñanza especial -código
3-455- dependiente de una escuela de modalidad especial de gestión estatal o privada.
Cumplirá sus funciones atendiendo un número de alumnos integrados no mayor a diez
[10]. Asimismo, “Cuando las tareas de apoyo al proceso de integración sean brindadas por
profesionales particulares y/o dependientes de centros privados y ONGs, el seguimiento
de los mismos estará a cargo del Equipo Directivo y de Supervisores de las escuelas
correspondientes, contando con la cooperación del Programa de Integración Escolar y
41
Diversidad de la Dirección General de Planeamiento e Información Educativa y de las

Escuelas Especiales dependientes de la Dirección General de Regímenes Especiales y
de la Dirección General de Institutos Privados de Enseñanza (art. 9º). Los particulares
y/o instituciones que intervengan en el ámbito de la educación formal deberán suscribir
previamente un convenio donde se establecerán las condiciones en que prestarán los
servicios y los requerimientos del establecimiento educativo”.
Cabe destacar la implementación en la provincia del Programa integración escolar
y diversidad [2010] ya mencionado, por parte de la Dirección de Planeamiento e Infor-
mación Educativa de la Subsecretaría de Promoción de Igualdad y Calidad Educativa
que depende del Ministerio de Educación, cuyos objetivos generales son: 1) Brindar
asesoramiento y orientación técnica a Instituciones de los diferentes niveles y modali-
dades del Sistema Educativo, con referencia a los procesos de integración e inclusión
de estudiantes que presentan necesidades educativas especiales; 2) Promover la crea-
ción de redes interinstitucionales e interministeriales, como así también entre y con
otros organismos no gubernamentales; 3) Brindar capacitación en concordancia con
los criterios que delinea la política educativa actual en relación con los procesos de
integración escolar.
En las diferentes legislaciones del resto del país y en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires se advierten dos líneas de legislación que se orientan a estructurar el acceso a la
educación de niñas, niños y adolescentes con capacidades diferentes. Una de estas líneas
está receptada en las leyes que adhieren o regulan el sistema integral de protección de
las personas discapacitadas de la ley 22431 [1981] y ley 24901; por lo tanto dichas leyes
provinciales, en su mayoría, datan de la década de 1980 y de 1990, salvo algunas excep-
ciones que se adhieren con posterioridad o dictan las leyes pertinentes a partir del año
2000 (como San Juan en el 2008, Tucumán en el 2007, Misiones en el 2006, Jujuy adhiere
a la ley 22431 en el 2003, La Pampa en el 2005 y Río Negro en el 2011).
Dichas normativas provinciales hacen una regulación general de la función de los
ministerios u organismos que tienen a su cargo el diseño y la implementación del sistema
educativo, estableciendo algunos principios generales que se repiten en casi todas las
jurisdicciones, tales como:
- Integrar a los educandos en la estructura de enseñanza común y cuando ello no
sea posible, deberá ser incluido en programas de educación especial.
- Incorporar las innovaciones tecnológicas para facilitar a las personas con nece-
sidades educativas especiales el acceso al sistema.
- Formar personal docente y profesionales especializados para todos los grados
educacionales de los discapacitados, promoviendo los recursos humanos nece-
sarios para la ejecución de los programas de asistencia, docencia e investigación
en materia de rehabilitación.
- Implementar sistemas de detección de los educandos con discapacidad, y su
orientación a los diferentes niveles y modalidades, tendientes a su integración
al sistema educativo común.
- Implementar planes y programas de atención educativa en centros educativos
terapéuticos o escuelas de atención hospitalaria.
42
- Establecer sistemas de detección y derivación de los educandos con discapaci-

dades, y reglamentar su ingreso obligatorio y egreso de los diferentes niveles y
modalidades, tendiendo a su integración al sistema educativo corriente.
En todas estas legislaciones provinciales se ha acogido el principio de favorecer la

integración de las personas con discapacidad en escuelas comunes, salvo que se necesite
una mayor atención y no sea conveniente para los alumnos con discapacidad que se in-
sertaran en las escuelas de modalidad especial. A pesar de que se favorece la integración
en las escuelas comunes, no se ordenan cambios curriculares ni una re-estructuración
de la currícula en general, sino que algunas legislaciones indican que se deberá hacer
en cada caso concreto. En Entre Ríos (ley 9891), se establecen como función del Consejo
General de Educación promover la formulación de programas y adaptaciones curricu-
lares que atiendan las necesidades educativas especiales y los garantizará, en todos los
niveles de intervención, incluyendo los proyectos educativos institucionales. En este
mismo sentido, la provincia de Chaco (ley 6477) ordena el establecimiento de currículas
flexibles y diversificadas que permitan la inclusión en el trayecto educativo obligatorio de
las personas con discapacidad y también, adecuar la infraestructura de las instituciones
educativas a fin de asegurar la accesibilidad, permanencia y circulación de las personas
con discapacidad. En la provincia de San Luis, con una de las legislaciones más nuevas
(ley I-0802-2012), se instituye que los establecimientos públicos y privados del sistema
de educación regular, deberán incorporar las innovaciones y adecuaciones curriculares
necesarias para permitir y facilitar a las personas que tengan necesidades educativas
especiales, el acceso a los cursos o niveles existentes, brindándoles la enseñanza com-
plementaria que requieran, para asegurar su permanencia y progreso en dicho sistema,
tales como oficialización de lenguaje de Señas, Sistema Braile, y todo tipo de software
educativos.
Algunas jurisdicciones, como por ejemplo San Juan (ley 7850) y Chaco (ley 6477)
otorgan becas por escolaridad a personas de escasos recursos, cualquiera sea su edad,
que presentaren capacidades especiales acreditadas y que no gozaren de otro beneficio,
para solventar los gastos que demande el ingreso y/o permanencia en el sistema común
o especial de educación, como su capacitación laboral y/o profesional. En otras leyes,
se prevé el acceso a la educación en periodos de hospitalización cuando se esté imposi-
bilitado para asistir temporalmente a un centro educativo, con la finalidad de continuar
el programa de estudios (Entre Ríos, Chaco).
En conclusión, en esta línea que regula el acceso a la educación de las niñas, niños
y adolescentes a través de las leyes del sistema de atención integral a las personas con
discapacidad, amplía lo dispuesto en las leyes nacionales 22431 y 24901.
La otra línea en la que se inserta el derecho a la educación de los alumnos con

discapacidad en la legislación provincial, está dada por las leyes de educación de cada
jurisdicción. Estos cuerpos legales se han modificado a partir de la sanción de la Ley
Nacional de Educación 26206 para receptar sus principios; la mayoría de las provincias
han receptado lo dispuesto en los arts. 42 a 45 a partir del año 2006. De este modo, el
principio de esta ley, por el que la Educación Especial brinda atención educativa en to-
43
das aquellas problemáticas específicas que no puedan ser abordadas por la educación
común, se encuentra en todas las leyes provinciales de educación. Así se recepta que la
“educación especial” es una “modalidad del sistema educativo destinada a asegurar el
derecho a la educación de las personas con discapacidades, temporales o permanentes,
en todos los niveles y modalidades del sistema educativo... brinda atención educativa en
todas aquellas problemáticas específicas que no puedan ser abordadas por la educación
común” (art. 42). Además, todas las normativas provinciales se rigen por el principio de
inclusión educativa.
Muchas jurisdicciones han establecido los objetivos de la educación especial, entre
los que podemos destacar:
- Garantizar una educación que asegure los derechos de igualdad, inclusión y
justicia social de todos los niños/as, adolescentes, jóvenes y adultos con disca-
pacidades temporales o permanentes (La Rioja, ley 8688).
- Promover la participación de las personas con discapacidad en la sociedad, el
desarrollo de su personalidad, creatividad y talentos para la construcción de la
igualdad y el valor personal (La Rioja, ley 8688).
- Aportar propuestas curriculares a la educación común que garanticen los derechos
de igualdad, inclusión, calidad y justicia social de todos/as los/as niños/as, jóve-
nes y adultos con discapacidades temporales y/o permanentes de la comunidad
educativa (La Pampa, ley 2511).
- Tender a una capacitación laboral que les permita su inserción en el medio social
y del trabajo (Tierra del Fuego, ley 159).
- Plantear articulaciones de las instituciones y los programas de formación espe-
cífica de todos los niveles y modalidades educativas con aquellos ámbitos de la
ciencia, la tecnología, la producción y el trabajo que puedan aportar recursos
materiales y simbólicos para el completo desarrollo de la educación especial
(Santa Cruz, ley 3305).
En definitiva, en las legislaciones del resto del país, tanto las leyes que establecen el
sistema integral de atención a las personas con discapacidad y las leyes de educación,
diseñan a la educación especial como una modalidad del sistema educativo a la que se
debe recurrir en caso que el sistema común no pueda brindar el apoyo necesario a las
personas con discapacidad. Sin embargo la mayoría de las legislaciones provinciales no
prevén una adaptación de la currícula ni de las estructuras edilicias (salvo la provincia de
Chaco), por lo que la adaptación va a depender más de la persona con la discapacidad
que de la estructura organizativa de la escuela. Por último, también debemos resaltar que
ninguna legislación contiene disposiciones especiales para niños, niñas y adolescentes,
ya que la totalidad de las leyes están redactadas sin referencia a edades ni a la especial
consideración de los derechos de la ley 26061.
2. La efectividad de las normas se verifica en la realidad

El sistema puede ser válido pero ello es distinto a asegurar que las normas previs-
tas para la inclusión e integración se hacen efectivas; tener derechos es una condición
necesaria pero no es suficiente. La efectividad normativa, supone “...La búsqueda de
44
nuevos caminos con el intento de alcanzar el derecho vivo, el derecho concreto de una
sociedad, nos conduce a una nueva perspectiva o visión sobre la validez entendida como
vigencia social o práctica de la norma. Eso que sociólogos y juristas llaman la eficacia del
derecho....aquí lo decisivo no es el estudio del derecho vigente, sino el conocimiento del
derecho que efectivamente regula la conducta de una sociedad determinada, por ser el
realmente vivido y acatado por los destinatarios...” (4).
VI. Resultados generales de la indagación cuantitativa
De la indagación realizada en las escuelas públicas y privadas, tanto primarias como

de nivel medio, se concluye que, en los últimos cinco años, el 96% de ellas han recibido
alumnos con discapacidad. En más de la mitad de los casos (el 57%) la discapacidad pa-
decida ha sido permanente; las discapacidades detectadas fueron, en orden decreciente,
cognitivas, motrices, auditivas, visuales y otras. En el 43% de los casos se ha señalado
que se admite más de un alumno por curso y han permanecido todos o la mayoría en la
institución educativa avanzando en los distintos ciclos lectivos en un 69%, con un 47%
de alumnos que no han repetido año.
A la fecha de las encuestas se respondió que asisten alumnos con discapacidad en el

92% de los establecimientos, teniendo, en el 68% de los casos entre uno y cinco niños en
cada escuela. Si bien se señala en la mayoría de los supuestos (77%) que han ingresado
todos los alumnos con necesidades especiales que lo solicitaron de manera directa,
al desagregarse el dato se advierten que han existido inadmisiones. Las razones dicen
no conocerse en un alto porcentaje pero las que se identifican se refieren a exceso de
alumnos, alto grado de discapacidad en el postulante, falta de infraestructura (material
y personal). En general, se ha señalado que los alumnos con discapacidad han avanzado
en los diversos ciclos educativos y que han existido sólo algunos repitentes.
Desde lo normativo, el 72% de los consultados dijeron conocer el Programa “Inte-

gración Escolar y Diversidad” del Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba
y el 74% las Resoluciones Ministeriales existentes sobre la materia, pero en proporción
similar (79%) no se conoce el cuadernillo “Reflexiones para compartir, una invitación
para pensar(se) cada uno en su práctica” del Ministerio de Educación de la Provincia;
en cuanto al conocimiento del espacio específico en la página Web de la Subsecretaría
de Promoción y Calidad Educativa en la que se brinda información sobre el Programa
el porcentaje de conocimiento disminuye al 57%. Quienes lo conocen expresan que les
ha sido de utilidad en un porcentaje del 65%.
El trabajo en forma articulada con los servicios educativos de modalidad especial

para consensuar el sistema de apoyo más conveniente para cada alumno con discapa-
cidad, la cooperación es más significativa en el área primaria y estatal -72% con relación
al 42% de las escuelas de nivel medio y las privadas-. Entre las medidas de apoyo para los
alumnos con NEE se identificaron, en porcentajes decrecientes, el docente integrador, la
adaptación curricular, la asistencia del gabinete interno, los acompañantes terapéuticos
(4) MARTÍNEZ ROLDÁN, ob. cit., p. 146.
45
y la reducción horaria. Más de la mitad de los consultados destaca que se promueven

en la institución educativa otras actividades de integración como, por ejemplo, eventos
deportivos, culturales, etc. y se utilizan las tecnologías educativas para apoyar los apren-
dizajes de alumnos con discapacidad.
Se expresó contar con docentes de apoyo para la integración de alumnos con discapa-
cidad en más del 70% de los establecimientos consultados, sin distinciones entre públicos
y privados, en ambos niveles. Las actividades que desarrollan los docentes integradores
tienen que ver con ayudar a los docentes y a los alumnos dando instrucciones dentro
y fuera del aula. Es notable destacar que el mayor porcentaje de los docentes de apoyo
son particulares y no designados por el Estado. Por otra parte, es significativo que el 70%
de los docentes de las instituciones consultadas dijeron no haber recibido capacitación
sobre educación inclusiva para alumnos con discapacidad, y quienes lo han hecho,
mayoritariamente en forma privada, ha sido como resultado de iniciativas obligatorias
(48%) y en menor proporción obedeciendo a estímulo voluntario (40%).
El diagnóstico inicial para determinar la modalidad educativa del alumno con nece-
sidades especiales, tiene fuentes diversas (profesionales y técnicos del Área Central de
la Dirección de Registros especiales y del Programa de integración escolar, o docentes
del mismo establecimiento o de las escuelas especiales o ya llegan con el diagnóstico
realizado).
La evaluación del proceso de integración de los alumnos con necesidades educativas

especiales que concurren al establecimiento se produce con distintas frecuencias de modo
que no parece haber un único criterio y en una amplia mayoría de los casos se elabora
un informe de las competencias adquiridas de los alumnos con necesidades educativas
especiales aunque con diferentes modalidades. En el 90% de las respuestas se señaló
que se trabaja en forma conjunta con la familia del educando. Es significativo que pese
al mandato legal, más de la mitad de los establecimientos tanto públicos como privados
(59%) no han realizado adecuación física del edificio para brindar mayor accesibilidad
a los alumnos con algún tipo de discapacidad.
VII. Aspectos destacados de las entrevistas a expertos
1. Funcionarios del área específica
a. De la entrevista a la Subdirectora de Educación Especial del Ministerio de Edu-

cación de la Provincia de Córdoba, pudo concluirse que los datos estadísticos
con los que se cuenta, se refieren solamente a las personas con discapacidad
que están insertas en el sistema, no sobre el total de la población. En cuanto a
los docentes, se señala que se conoce cuántos son los docentes integradores,
maestros de grado, especialista en artística, en educación física, etc., lo que se
calcula más o menos en 139 en toda la Provincia. Por “docentes integradores”
o de “apoyo a la integración” se conoce a quienes salen de la escuela especial a
atender a alumnos en la escuela común; sin embargo se destaca que el verda-
dero integrador es el docente del aula. Las personas que realizan integraciones
46
deben ser primero docentes con cierta formación en función de la mirada de la

discapacidad; especialista en educación especial ya sea en discapacidad visual,
en sordos; se entiende que puede haber psicólogos u otros profesionales, pero
en forma supletoria; el título que conforma el perfil es el de docente de base con
especialización en la discapacidad.
El costo de las maestras integradoras lo asume la Provincia, a través del Ministerio
de Educación, más allá de que puede haber otras instituciones que también participan.
La funcionaria ha informado que todas las escuelas tienen de dos a tres cargos de inte-
gradoras.
También se indicó que las obras sociales lo cubren y eso está regulado por el APES
(Asociación de Programas Especiales del Ministerio Nacional de Desarrollo Social del
área de discapacidad). Esta cuestión también determinó comentarios respecto de los
inconvenientes con las coberturas de las obras sociales.
Se hace hincapié en la capacitación (Instituto Cabred y desde la Subsecretaría en el
área de “atención a la diversidad”; de la UEPC, de la Ademes; equipo técnico de profe-
sionales que viajan dando talleres, etc.).
Se señaló que se enfoca la cuestión desde un paradigma de acompañamiento en
la escuela común con un perfil diferente del puramente médico y que quien coordina,
acompaña, lidera, orienta el proceso de integración es el Director de la escuela. Se indica
que se hacen seguimientos sobre los estudiantes con integración en la escuela común y
en la especial. Se destacó la existencia de un convenio entre la familia, la escuela común
y la escuela especial para poder iniciar un proceso de acompañamiento de un alumno
con discapacidad para integrarlo a la escuela común; se recurre a protocolos y formula-
rios (“DIAL” o Documento Individual de Integración) en el que constan las necesidades,
potencialidades y adecuaciones con un seguimiento permanente por la docente de apoyo
y por el equipo técnico. La Provincia se divide en zonas escolares asignándole una es-
cuela especial a cada una. Debe distinguirse las personas con discapacidad, de quienes
padecen otros problemas. Hay escuelas que no recepten chicos con discapacidad por
la resistencia que provoca la diferencia; tiene que ver con políticas educativas pues las
escuelas deben ser inclusivas, lo que se está logrando muy lentamente. Todo alumno
tiene derecho a comenzar su trayectoria escolar en cualquier escuela sin perjuicio de dar
acompañamiento por la discapacidad. Cuando la situación es sumamente compleja y
necesita una configuración de apoyo mucho más compleja, el mejor espacio puede ser la
escuela especial pero se está tratando de romper con las clasificaciones rígidas según las
discapacidades. Se procura flexibilizar el concepto de diagnóstico pues viene del campo
de la salud; prefiere hablarse de “valoración pedagógica” con miras a determinar el me-
jor espacio para el alumno. La mejor valoración la hace el docente de grado; si hay que
profundizar se pone el equipo especializado. No se determina un cupo de estudiantes
con discapacidad sino que varía de acuerdo al grupo.
b. De la entrevista a la Directora de discapacidad de la Dirección de jurisdicción dis-
capacidad del Ministerio de Desarrollo social de la Provincia de Córdoba resultó un
estimado de 7000 alumnos integrados en la Provincia, y en Córdoba Capital 2500.
47
Se utiliza la expresión “alumnos con necesidades educativas especiales derivadas

de la discapacidad” (ANEDLD). Las estadísticas no son precisas porque se con-
funde discapacidad con otros problemas. La integradora es sólo una prestadora
para la discapacidad. El costo de estas maestras integradoras debe ser cubierto
por las obras sociales (ley 24901, Ley de Prestaciones Básicas) cumplidos ciertos
requisitos y si no, lo debe cubrir el Estado. La Provincia de Córdoba se hace cargo
a través de un programa para cubrir las prestaciones básicas de los que no tengan
obra social, hasta que le pague la pensión no contributiva de las personas con
discapacidad sin recursos económicos para solventar sus gastos. Existe una nueva
resolución del Ministerio de Educación, en adhesión al plan federal de educación
que hace que el Estado tome más participación. Hay dos tipos de integración: el
centro de apoyo escolar, que es lo que tienen que reconocer las obras sociales y
un centro educativo terapéutico; de ahí se envían las integradoras a las escuelas.
Hay un equipo (fonoaudióloga, psicóloga, psicopedagoga) que arman la propuesta
de educación integral. El Ministerio ha fijado un convenio en convivencia donde
se fijan roles. Las adecuaciones curriculares las hace la director/a de la escuela.
No existiría una base de datos actualizada de maestras integradoras, aunque el
Ministerio de Educación tiene una lista, que se le entrega a la familia que contrata
una integradora para que pueda encontrarla en ese listado. Los directivos tienen
la obligación de ingresar a los niños a la escuela y después se evalúa si se requiere
apoyo; se está monitoreando el cumplimiento y los padres saben que pueden
reclamar y está el INADI acompañando mucho lo que es inclusión educativa. Si
el niño necesita un apoyo pormenorizado tal vez lo mejor sea la escuela especia-
lizada o un centro educativo terapéutico (CET), que está pensado para alumnos
que requieren un equipo de profesionales, de manera diaria donde lo terapéutico
está fuertemente puesto en la rutina. En la escuela especial, el equipo técnico
trabaja de manera grupal, en el CET es individual. En una inclusión educativa es
la escuela la que tiene que crear los espacios educativos. En cuanto a la legislación
se dice que tenemos muchas leyes de dudoso cumplimiento.
2. Entrevistas a profesionales que se desempeñan como integradores y servi-

cios de apoyo
Se realizaron entrevistas dirigidas a siete [7] personas (6 psicólogos y 1 fonoaudióloga

especialista en educación especial) que trabajan como integradores.
En general se destacaron las ventajas de realizar las integraciones de niños con dis-
capacidad, en las escuelas públicas y privadas y se señalaron como tales que no suma
actividades extraescolares (concurrir a la fonoaudióloga, psicóloga, psicomotricista,
etc.); asegura la equidad y accesibilidad social, favorece la relación con otros niños y
la comprensión y apoyo a quien tiene NEE; a los niños con integración les amplia la
mirada al compartir con otros (pares y adultos); no recibe rechazo y aislamiento sino
compresión y ayuda para desarrollar su potencial; ello fomenta el aprendizaje de otros
modos de conducta y expresión de emociones e incorporan a su rutina las reglas de la
institución, siempre dentro de sus posibilidades; es una oportunidad para desarrollar
habilidades sociales, al acceder a un ambiente de normalidad. Se destaca que la escuela
48
privada tiene más posibilidades de realizar adecuaciones de infraestructura y contar con

equipo pedagógico.
Como desventajas se señaló que puede resultar estigmatizante para el niño tener un
“maestro exclusivo”; la falta de formación del personal de las escuelas con relación a las
integraciones (no saben para qué sirven, los objetivos, ni su rol); la carencia de espacio
físico preparado (rampas, bancos, baños, etc.); algunas veces las discapacidades resultan
perjudiciales para el resto de los alumnos (por ejemplo, en niños muy violentos). En las
escuelas públicas se procura encontrar solución al problema; en el ambiente privado, si la
educación se convierte en una mercancía, el niño deja de importar. Se suele desconocer
la diferencia entre integrar e incluir. Integrar significa que el chico debe adaptarse a lo
instituido a modo de homogeneizar la clase. El paradigma de la inclusión se nutre de la
diferencia, convive con ella y se beneficia, aceptándola y sin querer cambiarla.
Las diferentes discapacidades se abordan según las dificultades y potencialidades de
cada niño desde un trabajo interdisciplinario, con supervisiones semanales, escuchando
los pedidos de la escuela y los docentes, y orientando en cuanto a la posibilidad real de
cumplirlos pero depende de la institución y sus autoridades. Se destaca que el trabajo
en las habilidades sociales debe hacerse constantemente y de acuerdo a la discapacidad
se realizan adecuaciones ya sea de acceso a la currícula no significativas o curriculares
propiamente dichas que son significativas.
Se señala que no se logra siempre trabajar en equipo para realizar la planificación
y adaptación de la currícula y las hace la integradora sola, por lo que no se cumple con
la pertinente resolución a la hora de adaptar conjuntamente con el integrador. Que es
necesario el acuerdo con la Dirección de la institución educativa, respecto a qué se
necesita de los integradores y que cuando hay coincidencias, no hay dificultades con el
trabajo con los docentes.
El involucramiento de la familia en el proceso de integración se produce informando
lo que se va trabajando, los avances o dificultades y también algunas pautas para que
se acompañe en el hogar lo que se está realizando con el niño; ello produce resultados
beneficiosos para el educando. Sin embargo el trabajo del integrador no es “milagroso”
pues el niño pasa la mayor parte del tiempo con su docente, compañeros y familia. Ésta
transmite su emocionalidad y si no está de acuerdo, el niño presentará dificultades tanto
de aprendizaje como de comportamiento. Se firma el acta acuerdo para la integración,
donde la escuela establece las condiciones que deben cumplir cada una de las partes
involucradas y en reuniones periódicas se informa sobre el proceso de integración, se
escucha la impresión de los padres y, si es necesario, se modifican las estrategias para
que el niño avance.
VIII. A modo de conclusión

Esta indagación ha demostrado que, en principio, no hay mayores inconvenientes en
cuanto a la admisión de alumnos con capacidades especiales en los establecimientos,
tanto primarios como secundarios, quienes en un alto porcentaje permanecen en la
institución educativa avanzando en los distintos ciclos lectivos.
49
Sin embargo, se destacan algunas necesidades formuladas por los consultados:
- Contar con equipos técnicos y maestros integradores en los establecimientos,

para trabajo continuo.
- Se hace hincapié mayoritariamente en la falta de capacitación y orientación por
parte de las escuelas a las maestras que reciben alumnos con NEE, lo que deter-
minaría resistencia en los docentes por sus prejuicios frente a la inclusión por
falta de herramientas para afrontar la situación. Pero también se ha planteado la
falta de compromiso para planificar conjuntamente con el docente integrador
cuando directores o docentes de grado no aceptan intercambiar conocimientos
en beneficio del niño.
- La carencia de diagnósticos precisos y en otros casos las propias familias no co-
laboran con las indicaciones del equipo y carecen de compromiso al no aceptar
sus dificultades.
- La falta de remuneración acorde a los honorarios profesionales establecidos; las
obras sociales, que no pagan a tiempo lo que hace que la rotación sea muy alta,
con trabajo a desgano pese a la complejidad de la actividad.
- En cuanto a las modificaciones a nivel legal o de políticas públicas que se estimaría
necesario implementar, se hace hincapié en las deficiencias del funcionamiento
de las obras sociales y los entes encargados de cubrir las prestaciones, más que
en la falta de legislación, en la falta de información respecto a los derechos de
los alumnos con NEE y las carencias en la capacitación en la materia en todo el
personal docente, directivo y no docente para que se efectivicen en la realidad
las pautas legales.
- Es significativo que se destaque en las encuestas y en las entrevistas a las integra-
doras la falta de formación y muchas veces de actitud frente a la inclusión en la
escuela común. Pese a las formulaciones realizadas, sin embargo entre las obser-
vaciones de los encuestados se destacó la carencia de estas docentes integradoras
en forma permanente en las escuelas. La falta de capacitación regular también
se señaló como una falencia en las encuestas y en las entrevistas a quienes se
desempeñan en la integración aunque desde el pensamiento institucional se ha
puesto énfasis en que el docente de la clase y las autoridades de la escuela deben
fijar las pautas para la integración o inclusión lo que supone previa formación.
Finalmente, del análisis realizado se desprende la coexistencia de tres realidades,

según desde el punto de vista desde donde se mire:
1) Los encuestados en las escuelas, tanto públicas como privadas y de ambos niveles,
se ha mostrado muy complacidos con la inclusión de alumnos con necesidades
especiales dentro de su universo escolar.
2) Sin embargo, al analizar las entrevistas a las integradoras, encontramos que su
queja principal se centra en que la maestra a cargo del grado se desentiende
del alumno discapacitado y les traslada toda la responsabilidad, con lo que se
ve desnaturalizada su propia función, que debiera ser la de acompañamiento y
apoyo.
50
3) Por último, las autoridades provinciales muestran al sistema como en pleno fun-
cionamiento, con algunas -muy pocas, en realidad- dificultades en su realización.
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52
Transformaciones productivas: nuevas
formas de trabajo y regulación. Un debate
sobre “teletrabajo” en el derecho brasileño*
PRODUCTIVE CHANGES: NEW FORMS OF WORK AND REGULATION.
A DEBATE ON "TELEWORK" IN BRAZILIAN LAW
Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva** y
Mayara dos Anjos Garcia***
Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y
Mayara dos Anjos Garcia
Resumen: El artículo aborda un debate sobre el Teletrabajo en el Dere-

cho brasileño. Para ello, se realiza revisión bibliográfica sobre las trans-
formaciones económicas y políticas del final del siglo XX. Busca com-
prender al teletrabajo como una forma de trabajo flexible, fruto de las
transformaciones productivas, y estudia su concepto sobre la base de
la doctrina. También presenta el debate existente en el panorama jurí-
dico brasileño sobre teletrabajo y subordinación, principalmente fren-
te a las dificultades encontradas para promover el encuadramiento
de algunas de estas modalidades “grises” de relación laboral como
de empleo subordinado y, así, atraer la protección del derecho labo-
ral. Presenta un conjunto de regulación difusa y puntual brasileña en
el último trienio (2011-2014), que trata sobre el trabajo llamado “exter-
no” o sobre el teletrabajo, realizando el análisis en diferentes fuentes:
legislación, jurisprudencia, negociaciones colectivas y en la regulación
interna de los organismos públicos. La metodología empleada invo-
lucra una investigación interdisciplinaria teórica y analítica, así como
también un relevamiento de fuentes directas en legislación, jurispru-
dencia, instrumentos provenientes de las negociaciones colectivas y
resoluciones administrativas del ordenamiento jurídico brasileño.
Palabras clave: Derecho laboral - Transformaciones productivas -
Acumulación flexible - Teletrabajo - Regulación brasileña.
* Trabajo recibido para su publicación el 17 de febrero de 2015 y aprobado el 10 de marzo de 2015.

** Doctora y Magister en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Rio de Janeiro (PUC-
Rio). Profesora-adjunta del posgrado en Derecho de la Universidad Federal de Rio de Janeiro - UFRJ,
en la cual coordina el grupo de investigación: Configuraciones Institucionales y Relaciones de Trabajo.
Jueza de 2ª Instancia en el Tribunal Regional del Trabajo - TRT-1ª Región. E-correos: sayonara@direito.
ufrj.br; sayonaragrillosilva@gmail.com.
*** Licenciada en Derecho por la Universidad Federal de Rio de Janeiro (2014). E-correo: mayg_16@
hotmail.com.

Abstract: The article analyzes the debate over telework in Brazilian

law. The study presents a literary review of the economic and political
transformations in the late twentieth century, seeking to understand
telework as a flexible form of work that is a product of changes in pro-
ductivity, as well as study this concept according to the foundation of
the doctrine. Additionally, the article presents the current debate over
telework and subordination in the Brazilian legal landscape, mainly
in view of the difficulties encountered in the classification of some of
these grey areas of subordinate employment relationships, and thus in
attracting the protection of labor law. The article goes on to present a
set of existing broad and specific regulations in Brazil in the last three
years (2011-2014) that deal with so-called external work and work in
different regulatory areas, legislation and legal philosophy in collective
bargaining and the internal regulation of public bodies. The methodo-
logy involves theoretical and analytical interdisciplinary research, in
addition to auditing direct sources in legislation, case law, instruments
from collective bargaining and administrative rulings of Brazilian law.
Keywords: Labor law - Productive transformations - Flexible accumu-
lation - Telework - Brazilian regulation.
Sumario: I. Introducción.- II. Trasformaciones en el mundo del traba-
jo y en los procesos productivos: un análisis de los principales elemen-
tos que reconfiguran el trabajo ejecutado en el domicilio y el teletraba-
jo.- III. El teletrabajo: elementos para su conceptualización.- IV. Tele-
trabajo en el derecho brasileño: institutos jurídicos en construcción.-
V. Conclusiones.- VI. Bibliografía.
I. Introducción
La reestructuración productiva, el liberalismo económico y el fenómeno de la glo-
balización, añadidos a la revolución tecnológica y de la información, dieron lugar a
profundos cambios en las relaciones y procesos laborales. Acortar los tiempos y romper
las barreras físicas del espacio, se habían convertido en requisitos de la nueva estructura
económica y social.
Dentro del conjunto de transformaciones sufridas en la organización del trabajo y
en las relaciones laborales, la externalización productiva es un fenómeno multifacético,
que envuelve subcontratación, tercerización y la adopción de nuevas formas de trabajo,
tales como el teletrabajo, aquel realizado a distancia del centro empresarial. No son
pocos los estudios sobre el impacto que el sistema productivo flexible provoca en las
relaciones laborales, y que aliado a la revolución tecnológica y de la información del
siglo XX, dieron lugar a nuevas formas de trabajo flexible, como es el teletrabajo, objeto
de nuestras reflexiones (1).
(1) Agradecemos a la Profesora Carla Saad de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), por el
intercambio de ideas y trabajos durante el último bienio, que culminaron en la mesa sobre Regulación
del Teletrabajo en Brasil y en la Argentina, durante el “4º Simposio Internacional de Diseños
Institucionales y Relaciones Laborales”, realizado en noviembre de 2014 en la Facultad Nacional de
Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro (UFRJ).
54
Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva y Mayara dos Anjos Garcia
El artículo se estructura en tres secciones. La primera, presenta una rápida revisión

bibliográfica sobre las transformaciones económicas y políticas del final del siglo XX,
principalmente la transición del régimen fordista de producción hacia un nuevo régi-
men de acumulación flexible, incluyendo una correlación entre sus características y las
técnicas introducidas por la revolución tecnológica. También se contextualizará de qué
manera este nuevo sistema flexible promueve una desterritorialización del trabajo, al
mismo tiempo que mantiene sus integrantes conectados y potencialmente controlados.
La segunda sección, tiene por objeto comprender al teletrabajo como una forma de tra-
bajo flexible, fruto de las transformaciones productivas. También, se propone a estudiar
su concepto sobre la base de la doctrina, así como presentar el debate existente en el
panorama jurídico brasileño sobre teletrabajo y subordinación, principalmente frente
a las dificultades encontradas para promover el encuadramiento de algunas de estas
modalidades “grises” de relación laboral como de empleo subordinado y, así, atraer la
protección del derecho laboral. La última sección, trae la reunión de un conjunto de
regulación difusa y puntual brasileña en el último trienio (2011-2014), que trata sobre el
trabajo llamado “externo” o sobre el teletrabajo, en espacios normativos diferentes: en
la legislación y jurisprudencia, en las negociaciones colectivas y en la regulación interna
de los organismos públicos.
La metodología empleada involucra una investigación interdisciplinaria teórica y
analítica, proveniente de la sociología laboral, así como de literatura jurídica especializa-
da. También incluye un relevamiento de fuentes directas en legislación, jurisprudencia,
instrumentos provenientes de las negociaciones colectivas y resoluciones administrativas
del ordenamiento jurídico brasileño.
II. Trasformaciones en el mundo del trabajo y en los procesos productivos: un

análisis de los principales elementos que reconfiguran el trabajo ejecutado
en el domicilio y el teletrabajo
En la trayectoria del capitalismo, uno de los acontecimientos de mayor relevancia
vividos entre el final de siglo XX y el comienzo del siglo XXI, fue la transición del fordismo
hacia un nuevo régimen de acumulación, basado en la flexibilidad productiva, econó-
mica, política y social, crucial en la formación de la compleja estructura organizacional
productiva de la actualidad, formada por redes.
Segundo Richard Sennett, afirma que en la esfera de las instituciones productivas, las
prácticas de flexibilidad sostienen un sistema de poder articulado a partir de la reinven-
ción discontinua de las instituciones, de la especialización flexible y de una concentración
sin poder de centralización (2). Por reinvención discontinua de las instituciones, el autor
designa un paradigma de cambios basado en la discontinuidad con el pasado, causado
de modo incisivo por medio de técnicas de gestión conocidas como “reingeniería” (3),
(2) SENNETT, Richard, A corrosão do caráter: O desaparecimento das virtudes com o novo capitalismo,
1ª ed., BestBolso, Río de Janeiro, 2012, p. 52.
(3) HAMMER Michael - CHAMPY James, Re-engineering the corporation, Harper Business, NewYork,
1993, p. 48 en SENNETT, Richard, ob. cit., p. 54.
55
centrada en el corte de empleados que permite la maximización de producción con el

menor contingente de trabajadores posible. Bajo el discurso que sostiene una “imperiosa
necesidad de cambiar”, innumerables empresas absolutamente estables, rentables, lu-
crativas y con tasas adecuadas de productividad, pasaron por procesos de reingeniería
apenas para señalar al mercado su adaptabilidad y su capacidad de cambiar, no obstan-
te los graves perjuicios causados a la propia empresa. De toda suerte, tal discurso está
relacionado a la segunda característica de los regímenes productivos del nuevo capita-
lismo, denominada por Richard Sennett de “especialización flexible”, que sería capaz
de acompañar la volatilidad del mercado con la producción de bienes y servicios más
específicos, lo que exigiría una estrategia permanente de innovación. Para ello, en vez de
modalidades estables de líneas de producción fordista, son creadas “islas de producción
especializadas” (4). Las tareas ejercidas por los empleados cambian continuamente, en
un ambiente de alta tecnología, donde es fácil reprogramar sistemas y máquinas. Las
empresas buscan una maleabilidad adaptable a las demandas del mercado y modifican
sus estructuras institucionales internas para ello.
Por último, según Richard Sennett, una de las principales características de los siste-
mas flexibles está en la “concentración sin centralización”, porque el poder se mantiene
concentrado, aunque el discurso empresarial exalte la descentralización como una ca-
racterística de la introducción de nuevas formas de producir en redes o en islas. En este
sentido, la descentralización es aparente, una vez que la desagregación vertical como la
eliminación de segmentos presentes en las “reingenierías” no descentralizan el poder, solo
apenas funciones y tareas. Realizada la descentralización de grupos y equipos en islas de
trabajo (internas o externas), el ritmo de trabajo se intensifica, con una concentración de
poder todavía mayor dentro de las organizaciones. El control empresarial permanece, en
general, por medio del establecimiento de metas de producción o de lucro, de difícil cum-
plimiento, acompañadas de una fuerte presión por parte del control de la administración.
En esta fase del capitalismo, la propia organización empresarial (y no apenas la
organización productiva interna) se transforma para adaptarse a los rápidos cambios
económicos y tecnológicos exigidos por el alto dinamismo que envuelve el capitalismo
posfordista, así como para mantener y ampliar sus tasas de productividad y lucratividad.
Una de las características del régimen de acumulación flexible (5) es la creación de una
estructura organizacional por medio de la subcontratación, con la exteriorización de
sectores enteros de la producción y de la delegación de labores y servicios, para que tra-
bajadores ejecuten en sus hogares y/o para que pequeñas y medianas empresas actúen
bajo el control de las grandes corporaciones.
Redes productivas son creadas bajo el control de corporaciones que, a su vez, también
se descomponen en empresas más pequeñas, que tienen individualmente sus finalidades,
y que para alcanzarlas necesitan lograr otros múltiples objetivos. Según Manuel Catells, las
redes que fueron construidas se convierten en “la” real unidad operacional, o sea, surge una
(4) SENNETT, Richard, ob. cit., p. 57.

(5) HARVEY, David, Condição pós-moderna: Uma pesquisa sobre as origens da mudança cultural,
Ed. Edições Loyola, Sao Pablo, Brasil, 2013, ps. 140-145.
56
nueva forma organizacional llamada de “empresa en red” (6). Además, de las relaciones en red
entre pequeñas y medianas empresas, se forman redes de redes (7), donde la tecnología de la
información tuvo un papel fundamental. La formación de innumerables redes conectadas e
interactivas demuestra el grado alcanzado por la globalización económica, que solo consiguió
su concretización gracias a las nuevas tecnologías de telecomunicación y de informática.
El desenvolvimiento de las técnicas y la proliferación de tecnologías de informa-
ción (8) posibilitan la integración simultánea de las informaciones dentro de las redes
empresariales y entre empresas y trabajadores externos, así adquieren suma importan-
cia para alcanzar la complejidad de la estructura organizacional y productiva actual.
Siguiendo tal pensamiento, Manuel Castells sostiene una sustitución del sistema de
producción en masa, industrial, para un nuevo capitalismo informacional, moldeado
durante su reestructuración en los últimos cincuenta años. Así, como la revolución
industrial permitió la consolidación de un tipo de capitalismo, la revolución tecno-
lógica y informacional se relaciona de manera intrínseca con la expansión actual del
capitalismo (9).
(6) Sigue el autor: “esa forma específica de empresa, cuyo sistema de medios es compuesto por la
intersección de segmentos de sistemas autónomos de objetivos. De ese modo, los componentes de
las redes son tanto autónomos como dependientes en relación a la red, pudiendo ser parte de otras
redes y, por tanto, de otros sistemas de medios destinados a otros objetivos”. CASTELLS, Manuel, A
sociedade em rede, vol. 1, Paz e Terra, São Paulo, Brasil, 1999, p. 232. Traducción libre de las autoras.
(7) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 221. “Para operar en la nueva economía global, caracterizada
por una ola de nuevos competidores que usan nuevas tecnologías y capacidades de reducir costes,
las grandes empresas tuvieron que tornarse, principalmente, más eficientes que económicas. Las
estrategias para formación de redes dotaron el sistema flexible, pero no resolvieron el problema de
adaptabilidad de la empresa. Para conseguir absorber los beneficios de la flexibilidad de las redes, la
propia empresa tuvo que tornarse una red y dinamizar cada elemento de su estructura interna: eso es,
en su esencia, el significado y el objetivo del modelo de ‘empresa horizontal’, frecuentemente extendido
a la descentralización de sus unidades y en la creciente autonomía dada a cada una de ellas, hasta
mismo permitiendo que compitan entre sí, aunque dentro de una estrategia global común”. CASTELLS,
Manuel, ob. cit., ps. 221-222. Traducción libre de las autoras.
(8) Para Castells, sin los avances alcanzados en la tecnología de la información, las grandes
empresas serían incapaces de conseguir lidiar con la compleja tela de relaciones formadas tanto con
otras grandes corporaciones, así como con pequeñas y medianas empresas, con las cuales mantiene
numerosos acuerdos de subcontratación, una vez que sería impracticable tomar decisiones de forma
descentralizada, sin tener el control sobre todas las relaciones creadas a lo largo de la red. CASTELLS,
Manuel, ob. cit., p. 230. Traducción libre de las autoras. Eso sólo fue posible mediante la formación de
redes de computadoras, procesadores y telecomunicaciones que permitieron a las empresas mantenerse
siempre conectadas, o sea, “on-line”. En este sentido, el autor afirma que: “con la generalización de las
internets y de las extranets, basadas en la banda larga y en las redes de comunicación rápida, las grandes
y pequeñas empresas se relacionaban con facilidad entre sí y con sus clientes, en un patrón interactivo
flexible. En consecuencia de ello, todos estaban tecnológicamente capacitados para adoptar la forma
de organización en red, desde que la empresa estuviera capacitada para la innovación administrativa”.
CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 231. Traducción libre de las autoras.
(9) Conforme: “La innovación tecnológica y la transformación organizacional con enfoque en la
flexibilidad y en la adaptabilidad fueron absolutamente cruciales para garantir la velocidad y eficiencia
de la reestructuración. Es posible decir que, sin la nueva tecnología de la información, el capitalismo
global hubiera sido una realidad muy limitada: la gestión flexible se hubiera limitado a la reducción
57
La reestructuración interna y externa de las empresas y su inserción en redes globales,

posibilitada por fuertes inversiones en tecnología, contribuyó a la formación de una nueva
organización social basada en la administración descentralizada, en el trabajo individual
y en los mercados especializados, pues, con las nuevas tecnologías los administradores
de las grandes corporaciones consiguieron controlar remotamente y en tiempo real -por
medio de las redes de computadoras, sistemas y de internet e intranets- no solo las in-
formaciones, sino también permitió descentralizar tareas, que pasaron a ser ejecutadas
por otras empresas o por trabajadores individuales. Así, las empresas pasaron a tener una
estructura menor, ya que la subcontratación, la reducción del cuadro de personal, bien
como la utilización del sistema just in time se convirtieron en prácticas recurrentes (10).
De esa forma la nueva organización económica es compuesta por una fuerza de
trabajo permanente, formada por los propios administradores, que controlan el proce-
so productivo y por una fuerza de trabajo disponible, compuesta por trabajadores que
necesitan ser multifuncionales, disponibles para nuevas contrataciones, pudiendo ser
despedidos en cualquier momento y geográficamente móviles, todo eso dependiendo
de las demandas y necesidades que surgirán en los mercados. Por ese motivo, trabajos
tercerizados y subcontratados surgen como formas de trabajo atractivas para las empresas
que necesitan adaptarse a la flexibilidad de la organización productiva (11).
En este escenario, la flexibilidad no sólo alcanzó la organización productiva sino
también las relaciones de trabajo. Como ya se ha mencionado, el perfil de empleado fue
rediseñado para que se adapte a las nuevas necesidades. Sin embargo, es importante
señalar que esa flexibilidad introducida en las relaciones laborales trajo grandes pérdi-
das en la garantía de derechos laborales, que fueron bastante reducidos en nombre de
un régimen de acumulación flexible, que prometía mayor productividad y lucratividad.
Diferentemente a lo que pasaba en el modelo fordista de producción, los trabajadores
no ejecutan necesariamente sus tareas en la planta de producción, bajo la atenta mirada
del empleador, pues existe un número cada vez mayor de trabajadores que ejecutan sus
tareas fuera de la sede de la empresa, en tiempo total o parcial, en el establecimiento de
otra empresa, que fue contratada por su empresa, o en su hogar (12).
de personal, a nuevas rondas de gastos, tanto en bienes de capital como en nuevos productos para
el consumidor, que tendrían sido suficientes para compensar la reducción de gastos públicos. Por lo
tanto, el informacionalismo está relacionado a la expansión y al rejuvenecimiento del capitalismo, así
como el industrialismo estaba relacionado a su constitución como modo de producción”. CASTELLS,
Manuel, ob. cit., p. 55. Traducción libre de las autoras.
(10) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 330.
(12) CASTELLS, Manuel, ob. cit., p. 330. “En los últimos años, la tecnología de las comunicaciones
hizo progresos significativos. La conmutación electrónica y las fibras ópticas multiplicaron la velocidad
y el volumen de los circuitos telefónicos donde fueron implementados. Las fibras ópticas se tornaron
tan eficientes que están sustituyendo los circuitos de satélite en numerosas líneas de comunicación
a larga distancia. La red telefónica se está volviendo digital en todo el mundo. Eso significa que la
comunicación entre computadoras vía línea telefónica se está poniendo más simples y confiable. La
conmutación digital y la tecnología de las comunicaciones también permiten que un gran número de
58
De esa manera, a pesar de la amplia mayoría de trabajadores que ejecutan sus tareas
en el establecimiento del empleador, gracias a la estructura productiva flexible, en la
cual los procesos fueron descentralizados, es común que otros trabajadores realicen sus
tareas fuera de él, manteniéndose conectados por las redes de computadoras, sistemas,
internet, intranets, teléfonos, correos electrónicos, entre otros medios que permiten
al empleador controlar y fiscalizar el trabajo ejecutado. Los procesos productivos y de
consumo del paradigma “informacional” (13), en los cuales las conexiones y relaciones
establecidas ocurren en red y se organizan de forma descentralizada, se extienden para
las relaciones y procesos laborales. Los trabajadores se distanciaron cada vez más del
modelo tradicional y fueron introducidos en un régimen flexible en el cual el tiempo y
el espacio se tornaron demasiado difusos, integrando todos en un mismo circuito, que
trasciende las barreras geográficas, como es el caso del teletrabajo.
III. El teletrabajo: elementos para su conceptualización

En este contexto, si el trabajo a distancia tradicionalmente estaba vinculado al trabajo
a domicilio y familiar encarnado en la figura del trabajador a domicilio, actualmente se
relaciona también con nuevas formas de trabajo de un sistema productivo flexible, que por
hacer uso intenso de la tecnología y de la informática, posibilitaron que el trabajo ocurra
independientemente de la posición geográfica del empleado o del empleador (14). Una
vez comprendido que el teletrabajo deriva de una nueva forma de trabajo introducida
en las últimas décadas y que se distancia, por tanto, del trabajo a domicilio tradicional,
existente desde el comienzo del capitalismo y que perduró mismo después de la segunda
revolución industrial (15), pasamos a examinar cómo ha sido asimilado en el panorama
jurídico brasileño.
servicios sea ofrecido a clientes comerciales y residenciales. (...) Teléfonos celulares ofrecen movilidad
y también versatilidad al usuario individual de telecomunicaciones. LANs, WANs, ISDN y ATM son
acrónimos de unión electrónica instantánea. Muchos tipos de trabajo relacionados a la información
pueden necesitar de sólo uno o algunos de estos servicios de telecomunicaciones para que el teletrabajo
sea viable. Cada nuevo aporte tecnológico y cada nueva reducción de costos de la tecnología abren
camino a más teletrabajo y a más teletrabajadores”. NILLES, Jack M., Fazendo do teletrabalho uma
realidade: um guia para telegerentes e teletrabalhadores, Traducción Eduardo Pereira e Ferreira. Futura,
São Paulo, 1997, p. 25. Traducción libre de las autoras.
(13) CASTELLS, Manuel, ob. cit., ps. 209-214.
(14) El convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT define el trabajo a domicilio
como: “la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador
a domicilio, realiza: (i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo
del empleador; (ii) a cambio de una remuneración;(iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un
servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione
el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el
grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador
independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales”. Convenio 177 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el trabajo a domicilio de 1996. Disponible en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es. Búsqueda del 16 octubre de 2014.
(15) Alice Monteiro de Barros también destacó la singularidad de la nueva forma de prestación de
trabajo a distancia en relación al trabajo a domicilio: “ El teletrabajo se distingue del trabajo a domicilio
59
La Consolidación de las Leyes del Trabajo -CLT, aprobada por el dec.-ley 5452, del 1
de mayo de 1943-, adoptó desde sus orígenes, la regla impeditiva de distinción entre el
trabajo ejecutado en el establecimiento del empleador y el ejecutado en el hogar del em-
pleado, desde que se caracterice la relación de empleo, relación bilateral correspondiente
al contrato de trabajo firmado entre un empleador -aquél que asumiendo los riegos de la
actividad económica, emplea, remunera y dirige la prestación personal de servicios- y un
empleado, persona física que presta servicios de naturaleza no eventual al empleador,
bajo su dependencia y mediante una remuneración (arts. 2º, 3º y 6º de la CLT). El carácter
personal, la subordinación, la onerosidad y la no eventualidad son los elementos que
definen la existencia de un contrato o no de trabajo y, por lo tanto, establecen los límites
y las fronteras de protección social y laboral. De esa forma, presentes estos requisitos no
se diferencia el trabajo ejecutado en el hogar del empleado, del ejecutado en el estable-
cimiento del empleador.
Sin embargo, una conceptualización restrictiva de subordinación jurídica en su
aspecto subjetivo dificulta el encuadramiento jurídico de los trabajos ejecutados en el
hogar del empleado, donde no hay órdenes personales y directas (16). Un trabajo que
se desarrolla a distancia del centro empresarial o de cualquier otro establecimiento del
empleador y que es ejecutado con el uso intenso de los medios telemáticos e informatiza-
dos y que se adaptó bien al nuevo modelo de producción flexible, se presenta como una
nueva forma de labor que exige de los juristas un esfuerzo interpretativo para entender
mejor todo lo que envuelve la dependencia y la subordinación. Además, también existe
la necesidad de delimitar la figura del teletrabajo.
Para Nilles, el teletrabajo (17) es una labor realizada a distancia en que el trabajador
ejecuta sus actividades periódicamente, y no exclusivamente, lejos del establecimiento
tradicional no sólo por implicar, en general, la realización de tareas más complejas de lo que manuales,
pero también porque abarca diversos sectores como: tratamiento, transmisión y acumulación de
información; actividades de investigación; secretariado, consultoría, asistencia técnica y auditoría;
gestión de recursos, ventas y operaciones mercantiles en general; diseño, periodismo, tipografía,
redacción, edición, contabilidad, traducción, además de la utilización de nuevas tecnologías, como la
informática y telecomunicaciones, afectadas por el sector terciario”. BARROS, Alice Monteiro de, Curso
de direito do trabalho, Ed. LTr, São Paulo, 2012, p. 258. Traducción libre de las autoras.
(16) No es de extrañar que en los estudios dedicados a la reconstrucción conceptual de la subordinación
jurídica, la conceptualización del teletrabajo se hace presente con más fuerza en la doctrina brasileña,
como se puede observar en los estudios de Lorena Vasconcelos Porto (A subordinação no contrato
de trabalho: uma releitura necessária. LTr, São Paulo, 2009, p. 86) y de Sidnei Machado (A noção de
subordinação jurídica: uma perspectiva reconstrutiva, LTr, São Paulo, 2009, ps. 131-132), para los
cuales el Teletrabajo es una “nueva forma de flexibilizar el empleo típico, que provocó un cambio
radical en las relaciones de trabajo. Eso porque el teletrabajo, al contrario del trabajo en domicilio
clásico, maximiza el uso de la tecnología de la información -sin la cual no sería viable su organización-.
Además presupone un trabajo fuera de la empresa, y también no hecho necesariamente en el hogar
del trabajador”. MACHADO, Sidnei, A noção de subordinação jurídica: uma perspectiva reconstrutiva,
L Tr, São Paulo, 2009, ps. 131-132. Traducción libre de las autoras.
(17) “Llevar el trabajo a los trabajadores, en vez de llevarlos al trabajo; actividad periódica fuera de
la sede empresarial, durante uno o más días de la semana, en su hogar o en centro de teleservicio”.
NILLES, Jack M., op. cit., p. 15. Traducción libre de las autoras.
60
empresarial, gracias al uso intenso de los medios telemáticos e informatizados, que le

permiten al empleador permanecer conectado con sus empleados, al mismo tiempo que
se encuentran físicamente separados.
La doctrina concuerda en conceptualizar teletrabajo como una forma de trabajo
realizado fuera/lejos del establecimiento empresarial y que se utiliza ampliamente de
la tecnología de las telecomunicaciones y de la informática (18). Así, en este escenario el
“local” de la prestación laboral tiene gran importancia. No obstante, no se desconoce la
posibilidad que el teletrabajo pueda ser ejecutado parte en el establecimiento empresarial
y parte en otro lugar. Mientras parte de la doctrina explica el teletrabajo como siendo
un tipo de trabajo ejecutado integralmente fuera del establecimiento empresarial, la
mayoría concuerda sobre la posibilidad de ejecutar periódicamente parte de sus tareas
en el establecimiento empresarial (19).
El teletrabajo es una especie de trabajo a distancia, que abarca otras modalidades de
labor externas al establecimiento empresarial. Puede ser entendido género y el “Tele-
trabajo en relación de dependencia” como su especie, conceptualizado por Carla Saad
como “la prestación de actos, ejecución de obras o prestación de servicios de un contrato
o relación de trabajo, sea realizada mediante el uso habitual y regular de Tecnología de
Información y Comunicación (TIC) y ejecutada total o parcialmente a distancia, ya sea
en el domicilio del teletrabajador o en cualquier otro lugar ajeno a establecimientos del
empleador. Se especificó que en el uso de TIC, lo ‘habitual’ podrá ser entendido como
(18) MARTINO, Vittorio Di, “The high road to teleworking”, ILO, Ginebra, 2001, p. 11. Disponible en:
http://sidtu.org/SID-UNION-FILES/SID-PDF-DOCS/ILO-Teleworking.pdf. Búsqueda en: 10 de octubre
de 2014. En el mismo sentido, Manuel Estrada define teletrabajo de la siguiente forma: “El teletrabajo
se define como la transmisión de la información conjuntamente con el desplazamiento del trabajador,
mediante el uso de antiguas y nuevas tecnologías de la información, en virtud de una relación de
trabajo, permitiendo la ejecución a distancia, prescindiendo la presencia física del trabajador en un
lugar específico de trabajo. ESTRADA, Manuel Martín Pino, “A realidade do teletrabalho no Brasil e
nos tribunais brasileiros =The reality of telework in Brazil and Brazilians court”, en Direito e Liberdade,
v. 12, n. 1 [6], Natal, 2010. Disponible en: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/43788. Búsqueda
en: 13 de octubre de 2014. Traducción libre de las autoras.
(19) Conforme Luiz de Pinho Pedreira Silva. “O teletrabalho”, en Revista LTr, v. 64, n. 5, São Paulo,
mayo de 2000, p. 583 y VALENTIM, João Hilário, “Teletrabalho e relações de trabalho”, Revista do
Ministério Público do Trabalho/Procuradoria-Geral do Trabalho, ano X, n. 19, Brasilia, marzo de 2000,
ps. 59-60. Para el jurista Pinho Pedreira “(...) el teletrabajo es una actividad del trabajador desarrollada
total o parcialmente en lugares distantes de la sede principal de la empresa, de forma telemática. Total
o parcialmente, porque existe teletrabajo ejercido parte en la sede de la empresa y parte en lugares
alejados de ella”. PEDREIRA Silva, Luiz de Pinho, “O teletrabalho”, en Revista LTr, v. 64, n. 5, São Paulo,
mayo de 2000, p. 58. Traducción libre de las autoras. João Hilário Valentim, a su vez, explica que el
teletrabajo implica (i) los medios y instrumentos de soporte de trabajo, una vez que para la ejecución
de las tareas se utiliza la tecnología de las telecomunicaciones, de la informática y otros instrumentos
a ellas inherentes; (ii) una relación entre empleado y empleador habitualmente desarrollada por
medio del uso de la teleinformática sin exigir, mayoritariamente, contacto directo, personal y continuo
entre el empleador y el trabajador; (iii) el lugar de trabajo, que preferiblemente ocurre en el hogar del
trabajador, pero no exclusivamente. VALENTIM, João Hilário, “Teletrabalho e relações de trabalho”
en Revista do Ministério Público do Trabalho/Procuradoria-Geral do Trabalho, ano X, n. 19, Brasilia,
marzo de 2000, ps. 59-60. Traducción libre de las autoras.
61
lo que se hace, padece o posee con continuación o por hábito, y lo ‘regular’ podrá ser
entendido como lo uniforme, sin cambios grandes o bruscos” (20).
En Brasil, la inexistencia de una regulación específica se añade a la polisemia de las
formas de trabajo humano y a la diversidad jurídica de su regulación. Es usual que los
elementos tradicionales usados para diferenciar el trabajo autónomo del subordinado
queden camuflados en un verdadero fog jurídico, ante la realidad de una ejecución de
servicios cada vez más múltiple y diferenciada (21). De este modo, para saber cuál es la
naturaleza de la relación jurídica del teletrabajo, vinculada al género “relaciones de traba-
jo” o a la específica relación de empleo, el intérprete se orienta mediante el principio de
la primacía de la realidad, alejando las formas jurídicas para verificar si está configurada
la subordinación jurídica. Presente en el núcleo del contrato de trabajo y, por tanto, del
proprio Derecho Laboral, la subordinación en su aspecto subjetivo se relaciona con la
intensidad de las relaciones de mando y obediencia que se establecían entre empleador
y empleado en una relación de dependencia. En su aspecto objetivo muestra la partici-
pación integrativa de la actividad realizada por el trabajador en la actividad del acreedor
de su prestación laboral (22). El reconocimiento que la subordinación gane un aspecto
objetivo y que se exteriorice en las relaciones intersubjetivas de los sujetos envueltos en la
relación laboral es aceptado doctrinariamente, como una consecuencia de la necesidad
de superar la noción de trabajo subordinado como sinónimo de sujeción de la persona
del trabajador. Sin embargo, la doctrina laboral brasileña no reconoce la subordinación
objetiva como criterio apto, por sí solo, para diferenciar las relaciones autónomas de las
verdaderas relaciones de empleo (23).
(20) SAAD, Carla. “Ius variandi en el teletrabajo”, Revista de la Facultad, Nueva Serie II, vol. V, n. 2,
p. 298. Según Carla Saad, en la Argentina, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) definió en
2012 el teletrabajo como “a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios realizado
total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos del establecimiento o los
establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de Tecnología de la Información
y de las Comunicaciones’, sin exigir la ‘habitualidad’ y ‘regularidad’ que nos parecía inherente a la
modalidad” por medio de la resolución 1552/2012 publicada en el Boletín Oficial del 14/11/2012.
(21) SILVA, Sayonara Grillo C. L. da. “Duas notas sobre novas tutelas laborais no multifacetado
desenho do mundo do trabalho contempor”neo”, en Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 74,
n. 3, Brasilia, julio/septiembre de 2008. Disponible en: http://www.dmtemdebate.com.br/abre_artigos.
php?id=26 (Búsqueda del 13 de enero de 2015).
(22) La subordinación objetiva puede ser entendida como: “El elemento vinculante que une el
empleado al empleador es la actividad, que se convierte en un dato fundamental para la caracterización
objetiva de la relación de empleo, así como en elemento definitorio del contrato de trabajo. Y solamente
la actividad, el modo de manejar su aplicación, la ejecución del trabajo (o su potenciación) son lo
que autorizarán la intervención del empleador, con sus medidas correctivas de naturaleza técnica y
funcional. (...) Así, se tiene, conceptual y objetivamente, la subordinación como siendo una participación
integrativa de la actividad del trabajador en la actividad del acreedor de la prestación laboral”. VILHENA,
Paulo Emílio Ribeiro de, Relação de emprego: estrutura legal e supostos. Ed. LTr, São Paulo, 2005, ps.
524, 526. Traducción libre de las autoras.
(23) Con relación a la subordinación objetiva, Maurício Godinho Delgado hace las siguientes reservas:
“Aunque válido el intento de la construcción teórica de la subordinación objetiva, ella no se consolidó,
totalmente, en el ámbito jurídico, por ser una fórmula desproporcional a las metas previstas. Tal
noción, de hecho, se mostraba incapaz de diferenciar, en distintas situaciones prácticas, el verdadero
62
El dilema que cerca el reconocimiento de la relación de empleo en el teletrabajo está

asociado al presupuesto de la subordinación, porque el concepto clásico de subordina-
ción jurídica está relacionado a un perfil de trabajador fordista, sometido a una jerarquía
rígida, a un control intenso sobre la ejecución del trabajo y sobre el tiempo de trabajo.
Ya el teletrabajo está relacionado a otro momento histórico, en el cual la rigidez no hace
parte de su base de sustentación, por lo contrario, la bandera erguida es la de flexibilidad,
y consecuentemente, si la economía, la organización productiva, los mercados y hasta
las empresas se reestructuraron para adaptarse al nuevo régimen, el perfil del empleado
también cambió, pues insertados en una nueva realidad, necesitan ajustarse a las nuevas
necesidades del régimen flexible (24).
Por consiguiente, en determinados tipos de relaciones de trabajo, como es el caso del
teletrabajo, el reconocimiento de la relación de empleo requiere un análisis cuidadoso
de la realidad concreta, y verificar la existencia o no de la subordinación por sus caracte-
rísticas tradicionales no es suficiente, siendo necesario reunir otros indicios que lleven al
operador del derecho a conclusiones más seguras, sob pena de permitir que auténticos
empleados tengan sus derechos reducidos apenas por una apariencia de autonomía y
control sobre su trabajo. En muchas ocasiones, las órdenes y comandos emitidos por el
empleador se encuentran tan dispersos y diluidos en las redes de producción (debido a
la estructura descentralizada en la cual la empresa se transformó), que el reconocimiento
de este control es dificultoso, siendo necesario una mayor atención a los indicios que
vengan surgiendo durante el análisis del caso concreto, para verificar si estos apuntan en
dirección a las características de la relación de empleo o si apuntan hacia un trabajo ver-
daderamente autónomo. “El teletrabajo, por tanto, por sí mismo, no genera desaparición
trabajo autónomo y el labor subordinado, principalmente cuando la prestación de los servicios ocurría
fuera del establecimiento empresarial, mismo que relevante para la dinámica y fines de la empresa. En
otras palabras, la desproporción de la fórmula elaborada, tendiente a encuadrar como subordinadas
situaciones fácticas jurídicas eminentemente autónomas, contribuyó para su desprestigio”. Delgado
sostiene que el mejor criterio para asegurar mayor efectividad al Derecho Laboral, incluyendo en
su protección trabajadores situados en las zonas grises o fronterizas entre la subordinación y la
autonomía, pues superaría las dificultades demostradas por los conceptos clásicos en la realidad
concreta, especialmente delante de la exteriorización productiva. La subordinación estructural se
manifiesta, para Delgado, “por la inserción del trabajador en la dinámica del tomador de sus servicios,
independientemente de recibir (o no) sus órdenes directas, pero acogiendo, estructuralmente su
dinámica de organización y funcionamiento”. DELGADO, Maurício Godinho, “Direitos fundamentais
nas relações de trabalho”, Revista de direitos e garantias fundamentais, n. 2, 2007, p. 35. Disponible en:
http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n2/1.pdf (Búsqueda
el 03 de noviembre de 2014). Traducción libre de las autoras.
(24) “El punto es que, para el encuadramiento del teletrabajo, los criterios de subordinación a las
órdenes y al poder directivo y disciplinar no ofrecen seguridad para la cualificación de un trabajo
dependiente o por cuenta propia. La dificultad empieza porque, en esta actividad, el trabajo no es
realizado en la empresa -lo que imposibilita la verificación de la sujeción directa- y no hay, en general,
control sobre la jornada de trabajo. Por fin, la verificación de los indicios de la subordinación (jerarquía,
jornada, remuneración, instrumentos de trabajo, entre otros), por regla, se muestra inútil (...). La libertad
del trabajo en el ámbito de la empresa induce a celebrar la utopía de la autonomía del trabajo, por
estar desprendido de las ataduras del control del tiempo, del ritmo de trabajo y de la rigurosa vigilancia
impuestos por el trabajo industrial” MACHADO, Sidnei, ob. cit., p. 132. Traducción libre de las autoras.
63
de la subordinación, pero sí, su transformación. Ella adquiere nuevas formas, nuevos con-
tornos, tornándose más sutil y difusa, convirtiéndose en ‘telesubordinación’” (25), observa
Lorena Vasconcelos. La mutación de las formas de explicitación del poder de dirección,
que pasa a materializarse de nuevas maneras, sutiles, pero intensas, es acompañada por
la intensificación de la otra cara de la moneda, el poder directivo, que “se torna menos
visible, pero continúa presente, quizá de forma hasta más acentuada que en el pasado” (26).
Como examinado, aunque el teletrabajo tenga una aparente autonomía para ejecutar
sus tareas, no se podrá hablar de trabajo independiente cuando existe un tomador de
servicios que comanda, dirige y controla por medios telemáticos o informatizados la
ejecución del trabajo, y el prestador no obtiene/gana los frutos de su trabajo de modo
directo. Ocurre que las tecnologías de la información y de la informática que permiten
la transmisión de datos también son responsables por romper las barreras físicas que
separan el empleador del empleado (27).
En este sentido, esos mismos medios que, en un primer momento, permitieron una
forma de trabajo más flexible y con mayor autonomía, son también usados por el em-
pleador para emitir órdenes, comandos, directrices, controlar lo que el empleado está
haciendo, cuánto tiempo está o no dedicado a sus tareas, etc. En la realidad, cuando el
empleador usa los medios telemáticos e informatizados para mantener el control sobre
el teletrabajador, se podría decir que ocurre una “telesubordinación”, a medida que la
subordinación se expresa gracias a los instrumentos telemáticos, no existiendo cualquier
diferencia en relación a aquellos empleados que trabajan en el establecimiento empresa-
rial, bajo la mirada atenta del empleador, sometiéndose a las órdenes personales y directas.
Para buscar superar los problemas derivados de una visión restringida de subor-
dinación en su aspecto subjetivo y directo, el legislador promovió un cambio bastante
importante en la Consolidación de las Leyes del Trabajo - CLT, para regular de una nueva
manera el concepto de subordinación, lo que nos hace examinar los institutos jurídicos
relacionados a la regulación del trabajo a distancia, en la modalidad de teletrabajo en
el derecho brasileño.
IV. Teletrabajo en el derecho brasileño: institutos jurídicos en construcción
La construcción del Derecho Laboral se caracteriza por una microdiscontinuidad

que emerge en innúmeros espacios de regulación, delante del pluralismo intrínseco
que caracteriza el ramo juslaboral. De ese modo, así como en la Argentina (28), en Brasil
(25) PORTO, Lorena Vasconcelos, ob. cit., p. 88.

(26) Ibídem.
(27) MACHADO, Sidnei, ob. cit. ps. 131-132.
(28) Conferencia “Modelos de regulación del Teletrabajo: el caso argentino” de la Prof. Carla Saad,
Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Córdoba, en la mesa sobre Regulación del Teletrabajo en Brasil y en la Argentina, durante el “4º
Simposio Internacional de Diseños Institucionales y Relaciones Laborales” promovido en noviembre
de 2014 en la Facultad Nacional de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro.
64
no es posible que se hable de un modelo de regulación, de modo sistémico y uniforme,

que se aplique a las particularidades del teletrabajo. Ante la inexistencia de un debate
legislativo en torno de una regulación específica, la presente sección reúne un conjunto
de regulación difusa y puntual que se refiere directa o indirectamente al trabajo llamado
“externo” y al teletrabajo, en diversos espacios normativos: el de la legislación y juris-
prudencia, el de la negociación colectiva, así como el universo de la regulación interna
de los organismos públicos.
La modificación más relevante en el derecho brasileño sobre el tema ocurrió por
medio de la ley 12551 de 2011, que alteró la Consolidación de las Leyes del Trabajo - CLT,
para darle una nueva redacción al art. 6º y reconocer el trabajo ejecutado a distancia, que
también podrá ser reconocido como una forma de empleo “desde que caracterizados los
requisitos de la relación de empleo”, al lado del llamado trabajo a domicilio. También fue
añadido un párrafo único por medio del cual se equipara, para fines de subordinación
jurídica, los medios telemáticos e informatizados de comando, control y supervisión a los
medios personales y directos de comando, control y supervisión del trabajo ajeno (29).
Aunque sin reconocer y regular explícitamente, queda evidente que la modificación tenía
como objetivo incluir el teletrabajo como una especie de trabajo a distancia y tornarla
una modalidad de labor protegida, claro, siempre que los requisitos de la relación de
empleo estuviesen presentes.
Así, el uso intensivo de los medios telemáticos e informatizados para controlar la
prestación laborativa del trabajador señala la presencia de la subordinación que, junto
a los demás requisitos de la relación de empleo (arts. 2º y 3º de la CLT), comprobarán
la existencia de la relación de empleo en el teletrabajo. En este sentido, la doctrina se
manifiesta: “De hecho, cuando el teletrabajador presta su actividad de forma interactiva
(on line), o sea, cuando se encuentra en conexión directa con el sistema informático de
la empresa, el patrón puede darle instrucciones y controlar la ejecución de su trabajo en
tiempo real, a veces con mayor facilidad que si estuviera dentro de la propia empresa. La
misma tecnología usada, para que el trabajador pueda hacer sus tareas en su hogar, con
las márgenes de libertad de ahí derivadas, también sirve para controlar su actividad de
forma bastante eficiente. Cuando el teletrabajador presta su actividad de forma desco-
nectada (off line), el control no será ejercido en tiempo real, pero puede ser tan intenso
y eficiente” (30).
La modificación tiene consecuencias más amplias que permitir el reconocimiento
del vínculo laboral en las zonas grises de teletrabajo. Incide en relaciones de empleo
(29) BRASIL, Ley 12551, de 15 de diciembre de 2011. Modifica el art. 6º de la Consolidación de las
Leyes del Trabajo. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12551.
htm. Búsqueda del 14 de octubre de 2014. “Art. 6º.- No se distingue entre el trabajo realizado en el
establecimiento del empleador, el ejecutado en el hogar del empleado y el realizado a distancia, desde
que estén caracterizados los requisitos de la relación de empleo. Párrafo único - Los medios telemáticos
y informatizados de mando, control y supervisión se igualan, para fines de subordinación jurídica, a
los medios personales y directos de mando, control y supervisión de trabajo ajeno”. Traducción libre
de las autoras.
(30) PORTO, Lorena Vasconcelos, ob. cit., p. 88.
65
de trabajadores que ejecutan sus actividades fuera del establecimiento empresarial. Es

importante recordar que la Consolidación de las Leyes del Trabajo excluye trabajadores
llamados “externos” (o sea, trabajadores imposibilitados que el empleador tenga control y
pueda supervisar su jornada laboral) del capítulo de la jornada de trabajo, lo que provoca
fuerte restricción en el régimen de derechos practicados, en particular por la inexistencia
de pago de horas extraordinarias (31). Como el criterio jurisprudencial utilizado para
aplicar tal exclusión normativa (art. 62, inc. I, CLT) se relaciona con la (im)posibilidad
del control de jornada, se abre la posibilidad hermenéutica de que diversos instrumentos
telemáticos e informatizados usados en la prestación laboral puedan ser reconocidos
como medios aptos a averiguar la jornada de los trabajadores, tales como tacógrafos,
tablets, celulares, etc. (32) y no sólo los tradicionales registros de control de asistencia.
Otro aspecto relacionado al tiempo de trabajo ejecutado a distancia, se refiere
a la inexistencia de regla específica que asegure la remuneración del tiempo que el
empleado está a la disposición del empleador mediante aparatos telefónicos móviles
(celulares o beepers), en su período de descanso, aunque la CLT reconozca como
tiempo de trabajo aquel en el que el empleado permanece a disposición, ejecutando
o esperando órdenes. Mientras parte sustancial de la doctrina sostiene la aplicación
analógica del art. 224 de la CLT -que establece como de sobreaviso el período de trabajo
en el cual el empleado, sin ejecución de servicios, permanece, en su hogar, a disposi-
ción del empleador, esperando para asumir actividades en caso de necesidad, siendo
remunerado por ese periodo en la proporción de 1/3 de las horas normales trabajadas- a
tales trabajadores, la jurisprudencia mayoritaria exigía la restricción por determinación
(31) Conforme la CLT, en su Capítulo II - La Duración del Trabajo, en la Sección I - Disposición

Preliminar, art. 57: “Los preceptos de este Capítulo se aplican a todas las actividades, excepto las
expresamente excluidas, constituyendo excepciones las disposiciones especiales, estrictamente
concernientes a peculiaridades profesionales constantes en Capítulo I, del Título III” y art. 62: “No
son abarcados por el régimen previsto en este capítulo: inc. I) - los empleados que ejecutan actividad
externa incompatible con la fijación de horarios de trabajo, debiendo esta condición anotarse en el
informe de vida laboral y en el registro de empleados; (...)”. Traducción libre de las autoras.
(32) BRASIL, Tribunal Regional de Trabajo de la Primera Región - RO: RO 0009905120105010013.
Séptimo Turno. Ministro Relator (ponente) Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva. Río de
Janeiro, 14 de noviembre de 2012. Disponible en: “http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/handle/1001/44710
8?queryRequest=trabalho%20externo” http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/handle/1001/447108?queryReq
uest=trabalho%20externo. Búsqueda del 16 de febrero de 2015. Traducción libre de las autoras. En
este sentido: Para que se aplique la hipótesis del art. 62, inc. II) de la CLT, es imprescindible que en
la labor realizada externamente, el empleador no pueda ejercer ninguna especie de control sobre la
jornada del trabajador, mismo que de forma indirecta. Cuando sea posible el control del horario de
trabajo, sea por medios preestablecidos, por la entrega de informes por los trabajadores al final de
la prestación de servicios, por el uso de instrumentos telemáticos e informatizados, como teléfonos,
tablets, computadoras, bipers, inclusive con el uso de herramientas modernas como el skype, MSN,
redes sociales, de forma que no puede el empleador abstenerse de hacerlo, con el objetivo de no pagar
las horas extras, en total falta de respeto a los derechos fundamentales y laborales específicos. Esa
interpretación se encuentra alineada a la exigencia de una tendencia sistémica y teleológica de (re)
lectura del ordenamiento patrio, en especial en relación a las leyes laborales, que permiten el trabajo
a domicilio (art. 6º de la CLT), con reciente reglamentación del labor controlado y supervisado por los
medios telemáticos e informatizados (párrafo único del art. 6º de la CLT). Recurso del demandado fue
denegado y de la demandante fue aceptado parcialmente)”.
66
del empleador, de la libertad de circulación del empleado, para permitir el régimen

de “sobreaviso”. En 2012, la jurisprudencia de Tribunal Superior del Trabajo - TST fue
levemente alterada (33) considerando que el tiempo en que el empleado este aportando
instrumentos telemáticos o informatizados proporcionados por la empresa y que, por
determinación del empleador, espere convocatorias en su periodo de descanso, sea
caracterizado como tiempo de “sobreaviso”, siendo remunerado por ese período en la
proporción de 1/3 de las horas normales trabajadas.
El teletrabajo también no está presente en los instrumentos colectivos negociados
por los sindicatos y por empresas brasileñas. El relevamiento realizado por el sistema
“Mediador” de registros, indica la existencia de cláusula con vistas a la realización de
estudios para la implantación del teletrabajo en apenas una empresa, la de Procesamiento
de Datos del Estado de Pará (34). Ya en otros 23 instrumentos, las partes negociaron
cláusulas sobre trabajo a distancia, siendo que parte de las cláusulas versaban sobre el
trabajo ejecutado en las dependencias del cliente del empleador y sobre la sistemática
de inclusión o exclusión en el régimen de sobreaviso.
Un ejemplo de reglamentación del trabajo a distancia, existente actualmente en Bra-
sil, fue adoptada de forma innovadora por el Tribunal Superior del Trabajo en 2012 (35),
cuyo modelo normativo sirvió como fuente de inspiración para que el Consejo Superior
(33) Superior Tribunal del Trabajo - TST, Resolución 185, 14 de septiembre de 2012, que le dio el
siguiente nuevo texto a la súmula 428: “Súmula 28. Sobreaviso. Aplicación analógica del art. 244,
§ 2º de la CLT (texto alterado en la sesión del Tribunal Pleno realizada en 14/09/2012): inc. I) El uso
de instrumentos telemáticos o informatizados proporcionados por la empresa al empleado, por sí
solo, no caracteriza el régimen de sobreaviso. Inc. II) Se considera sobreaviso el empleado que, a
distancia y sometido al control patronal por instrumentos telemáticos o informatizados, permanezca
en un régimen de guardia o equivalente, esperando a cualquier momento ser llamado para servicio
durante su período de descanso”. El texto original, vigente hasta 2011, era el siguiente: “Súmula 428
Sobreaviso (conversión de la Orientación Jurisprudencial n. 49 de la SBDI-1): El uso de aparato de
intercomunicación, a ejemplo de BIP, ‘pager’ o celulares, por el empleado, por sí solo, no caracteriza
el régimen de sobreaviso, una vez que el empleado no permanece en su hogar esperando, a cualquier
momento, ser llamado para servicio (resolución 174/2011, Diario Electrónico de la Justicia del Trabajo,
divulgado en 27, 30 y 31 de mayo de 2011)”. Disponible en: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/
Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-428 (Búsqueda del 16 de febrero de 2015).
Traducción libre de las autoras.
(34) El sindicato de los empleados en tecnologías de la información, en los estados de Amapá y del Pará
y el Procesamiento de Datos del Estado de Pará - PRODEPA, celebran el presente Convenio Colectivo
de Trabajo: “cláusula 21º - teletrabajo. La empresa realizará estudios para normatizar y viabilizar
proyecto piloto de teletrabajo, en el que la prestación laboral de los empleados efectivos del cuadro de
la empresa, podrá ser realizada con subordinación jurídica, en regla, fuera de la sede y por medio de
recursos tecnológicos de información y comunicación, con designación de tareas, estudios, dictámenes,
informaciones y servicios de carácter técnico-científico, compatibles con la ejecución remota o a
distancia”. Disponible en: “http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo”
http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/ConsultarInstColetivo. Búsqueda del 12 de enero de
2015. Traducción libre de las autoras.
(35) BRASIL, Tribunal Superior del Trabajo, TST. Resolución administrativa 1499, de 1 de febrero de
2012. Periódico Electrónico de la Justicia del Trabajo, Brasilia-DF, n. 912, 3 de febrero de 2012 Cuaderno
Judicial del Tribunal Superior del Trabajo, ps. 2-5, www.tst.jus.br, búsqueda del 12 de enero de 2015.
67
de la Justicia del Trabajo - CSJT adoptase como norma interna, con principios generales,
aplicables a los órganos de la Justicia de primera y de segunda instancia, y que hasta el mo-
mento ya fueron adoptados por 16 Tribunales Regionales del Trabajo (36). Es importante
resaltar que los funcionarios públicos están excluidos del régimen del Derecho Laboral,
teniendo un vínculo jurídico de naturaleza administrativa funcional y que antes de la
reglamentación, una parte significativa de los funcionarios vinculados a los magistrados,
ejecutaban habitualmente sus actividades en sus hogares.
La resolución 109, CSJT asegura la facultad de adoptar el teletrabajo, limitado a
tipos de servicios específicos, a criterio del tribunal, de acuerdo con la conveniencia
administrativa, sin que eso se constituya derecho o deber del funcionario público (37).
Inicialmente se limitó la adopción de este régimen para hasta 30% de la capacidad de
cada unidad de servicio, que fue ampliado para hasta 50% en 2014, ocasión en la cual 30
funcionarios trabajaban oficialmente a distancia (38), asegurando el mantenimiento del
funcionamiento de los sectores con atención al público externo e interno.
Entre los objetivos institucionales señalados para fundamentar la realización del te-
letrabajo, se encuentra el aumento del desempeño en términos cuantitativos del trabajo
sin perjuicio de la calidad de los servicios, que serán realizados cuando sea posible medir
objetivamente el desempeño de los funcionarios públicos (art. 3º de la resolución 109 del
CSJT), así como atraer y comprometer a los funcionarios con los objetivos de los tribuna-
les, ahorrar tiempo y costos de desplazamiento, contribuir para la mejora de programas
ecosociales con la reducción de contaminantes y con la reducción del consumo de bienes
y servicios usados por los tribunales, ampliar la posibilidad de trabajo para funcionarios
públicos con dificultades de locomoción, razón por la que funcionarios públicos con
discapacidad tienen prioridad en optar por el teletrabajo. El teletrabajo será atribuido a
los funcionarios que demuestren compromiso, habilidades de gestión propia del tiempo,
exigiéndose un incremento en la productividad no inferior a 15% con la adopción de la
modalidad a distancia, controlada por medio de registros expresos sobre el contenido y
(36) Consejo Superior de la Justicia del Trabajo (Brasil). Resolución 109/CSJT, de 29 de junio de
2012, Periódico Electrónico de la Justicia del Trabajo, Brasilia -DF, n. 1013, 4 julio de 2012. Cuaderno
Judicial del Consejo Superior de la Justicia del Trabajo, ps. 1-4, “http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/
handle/1939/25000” http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/handle/1939/25000, búsqueda del 13 de
enero de 2015. La resolución define el teletrabajo como: “modalidad de trabajo realizado fuera de las
dependencias de los órganos de la Justicia de Trabajo de primera y de segunda instancia, con el uso de
recursos tecnológicos, sin cambio de domicilio”. El artículo 6º establece como pasibles de desempeño
fuera de las dependencias de los tribunales: “las actividades cuyo desarrollo, continuo o en determinado
período, demanden más esfuerzo individual y menor interacción con los otros funcionarios públicos,
tales como: confección de minutas de sentencias, votos, dictámenes, informes y propuestas de actos
normativos, entre otros”. Traducción libre de las autoras.
(37) Conforme art. 2º de la Resolución 109 del CSJT. La Resolución administrativa 1499 de 2012 a su
vez, establece que el término del teletrabajo se dará cuando el funcionario público solicitar el retorno al
trabajo en las dependencias del tribunal (art. 13) o cuando el gestor de la unidad, justificadamente en el
interés de la administración, desautorizar el régimen (art. 14) para un o más funcionarios de su sector.
(38) Conforme acto CDEP.SEGPES.GDGSET.GP nº 327/2014 que cambió la resolución administrativa
1499 de 2012. www.trtsp.jus.br (Búsqueda del 6 de febrero de 2015).
68
por plazos en las tareas. Numerosos deberes específicos son establecidos a los funcio-
narios que mitigan la libertad de definir el lugar de la prestación laboral, ya que, deben
atender convocatorias para comparecencia, obtener autorización previa para viajes
durante este período, reunirse con sus jefes para presentar resultados periódicamente,
exigiéndose su permanencia en la cuidad en la cual se encuentra el órgano judicial al que
está vinculado, todo eso sin contar con los deberes de mantenimiento de los canales de
contacto y comunicación, consulta diaria a las casillas de correo electrónico institucional,
etc. Son previstas sanciones específicas, tales como la suspensión de la participación del
funcionario público en el régimen de teletrabajo por un año, cuando no sean finalizadas
de modo injustificado tareas que le fueron asignadas, que se añaden a las sanciones es-
pecíficas y legalmente establecidas a todos los funcionarios públicos civiles, de acuerdo
con lo que establece el art. 127 de la ley 8112 de 1990 (resolución 109 CSJT).
Desde el punto de vista del medio ambiente laboral, la resolución 109 CSTJ atribuye
al funcionario público la responsabilidad de proveer los equipamientos físicos y tecnoló-
gicos necesarios para el régimen de teletrabajo. Las reglamentaciones específicas añaden
la exigencia que los equipamientos sean ergonómicos, exigiéndose que el funcionario
público se responsabilice sobre la adecuación de la maquinaria y ambiente familiar/
laboral a las exigencias de prevención de enfermedades laborales (39). La visión institu-
cional sobre la experiencia del teletrabajo en sus dependencias es positiva, resaltando un
incremento de productividad (40). Las fuentes oficiales destacan un grado de satisfacción
de los participantes del proyecto con el teletrabajo (41), incomportable hasta el momento
(39) Conforme art. 7º de la Resolución 1499 del Tribunal Superior del Trabajo - TST.
(40) Según declaraciones oficiales del Presidente del Tribunal: “Resultados positivos: ‘hicimos un
proyecto piloto y verificamos que el resultado fue extremadamente positivo’, afirma el presidente del
TST, ministro Barros Levenhagen”. “La productividad de los funcionarios públicos que participaron
de la primera etapa de implantación del teletrabajo aumentó mucho. Por eso, decidimos por la
implantación”. “Levenhagen cree que esa modalidad de trabajo hará parte del futuro de las relaciones
laborales, ‘trayendo beneficios tanto para el trabajador como para la empresa’”. “TST amplia porcentual
de servidores que pueden optar por trabajar en casa”. Disponible en: “http://www.tst.jus.br/noticias/-/
asset_publisher/89Dk/content/tst-amplia-percentual-de-servidores-que-podem-optar-por-trabalhar-
em-casa” http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-amplia-percentual-de-
servidores-que-podem-optar-por-trabalhar-em-casa, búsqueda del 05 de febrero de 2015. Traducción
libre de las autoras.
(41) A respecto, el destaque dado por el informativo llamado “Notícias do TST”: “Hace dos años
asesorando desde su hogar, el ministro Hugo Scheuermann y la funcionaria pública Dominyque
Anunciatta dicen que no cambian el teletrabajo por nada. ‘Yo ya tenía el costumbre de llevar el trabajo
para mi casa, pues la productividad era mucho mayor cuando estaba sola. Lo que hicimos fue oficializar
esa situación. En casa no hay distracciones, interrupciones, es más fácil para concentrarse y enfocar’,
cuenta la funcionaria pública, que trabaja en el TST a 33 años. ‘El lado malo es perder el contacto con
los compañeros de trabajo. Ese contacto es importante, porque permite un constante intercambio
de conocimientos, que enriquece mucho. En el teletrabajo es necesario tener disciplina, pero vale la
pena’”. “TST amplia percentual de servidores que podem optar por trabalhar em casa”. Disponible en:
“http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-amplia-percentual-de-servidores-
que-podem-optar-por-trabalhar-em-casa” http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/
content/tst-amplia-percentual-de-servidores-que-podem-optar-por-trabalhar-em-casa, búsqueda
del 5 de febrero de 2015. Traducción libre de las autoras.
69
que investigaciones externas puedan evaluar los efectos de la práctica adoptada en su

plena extensión, incluyendo aspectos de sociabilidad, intersubjetivos y de adecuación
a las prácticas, rutinas y entendimientos laborales y jurídicos que se aprenden en el co-
tidiano de las relaciones establecidas en el lugar de trabajo.
Aunque los marcos normativos, institucionales y culturales que amparan las regla-
mentaciones examinadas en la administración pública judicial sean absolutamente
distintos y dispares del ambiente laboral en el sector privado, de la cultura y de las
prácticas empresariales brasileñas, como de los principios y reglas aplicables a los em-
pleados regidos por la Consolidación de las Leyes del Trabajo CLT, la innovación traída
por la reglamentación del teletrabajo por las instituciones que, en última instancia, son
responsables por la apreciación y juicio de los litigios que envuelven conflictos deriva-
dos de la adopción del trabajo a distancia, fue rápidamente apropiada por los medios
jurídicos empresariales y de administración de recursos humanos. Tales actores ten-
dieron a destacar la ausencia de control sobre el tiempo y sobre la jornada de trabajo,
interpretando como una señal del tribunal la regulación en el sentido de la inexistencia
del pago de horas extras, ni la fijación de jornada para el universo de empleados sujetos
a tal régimen (42), lo que nos parece indebido.
(42) Conforme se extrae del destaque dado por los órganos de comunicación - portal de Globo.com.
“‘TST reglamenta el trabajo a distancia para sus funcionarios públicos’. ‘Teletrabajo será para funciones
cuyo desempeño sea medido por metas. Para la abogada Sônia Mascaro Nascimento la medida puede
servir como ejemplo para empleadores’. (...) El Órgano Especial de Tribunal Superior de Trabajo
(TST) aprobó un acto que reglamenta el teletrabajo en su plantilla de personal. A medida que define
criterios y requisitos para la realización de tareas fuera de las dependencias del tribunal, mediante
control de acceso y evaluación constante de desempeño y de las condiciones de trabajo. La ley 12551,
sancionada en diciembre de 2011 por la presidente Dilma Rousseff, da los mismos derechos laborales
previstos en la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT), como horas extra, plus por turno nocturno
y soporte en casos de accidentes de trabajo, para quien ejerce trabajo remoto, o sea, en su hogar o a
distancia, usando computadoras, teléfonos, celulares y smartphones. Al proponer reglamentaciones,
el Presidente del TST, Ministro João Oreste Dalazen, observó que el avance tecnológico, especialmente
con la implantación del proceso electrónico, posibilita el trabajo remoto, que, a su vez, trae ventajas y
beneficios directos e indirectos para la administración, para el funcionario público y para la sociedad.
Dalazen recordó que la ley 12551 de 2011 reconoce esas ventajas al equiparar el teletrabajo al trabajo
presencial. (...) Parámetro - Para la abogada laboral Sonia Mascaro Nascimento, consultora y socia
de ‘Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Advogados’, la decisión del TST reconoce, ahora
expresamente, relaciones de empleo establecidas por medio del teletrabajo. Ella resalta la opción del
TST por no controlar la jornada de los funcionarios por medios electrónicos. ‘De esa forma, determinan
que sólo será exigido del funcionario público el cumplimiento de metas establecidas en su gabinete,
que deberán ser 15% mayores que la metas de los funcionarios que prestan servicios presencialmente.
Así, el único medio de comunicación electrónica que se exige es el correo electrónico (e-mail), que
debe ser chequeado una vez por día, independiente del horario’. Para Sonia, la reglamentación del
teletrabajo puede servir como ejemplo para los empleadores de lo que sería una estructura ideal para la
implantación del teletrabajo en sus empresas. ‘En los moldes hechos por el TST, no hay control directo
de jornada, ya que no es exigida ninguna carga horaria específica de trabajo, cabiendo al trabajador
sólo el cumplimiento de sus metas y plazos. Si llevados para la iniciativa privada esos estándares del
trabajo a distancia, no hay que se hablar en derecho a horas extras de estos trabajadores’, dice. La
abogada dice que las normas estipuladas deben servir de base para que las empresas y empresarios
se resguarden ante la propia Justicia del Trabajo en relación a la adopción del teletrabajo en sus
establecimientos, sirviendo como parámetro de reglamentación del trabajo a distancia de sus empleados’.
70
V. Conclusiones
Las transformaciones político-sociales vividas en los últimos cincuenta años acom-
pañaron profundos cambios en el régimen de acumulación flexible, con mutaciones en
los procesos y sistemas de trabajo. Aunque no sea posible hablar de una hegemonía del
capitalismo informacional, la comprensión que los sistemas productivos se organizan en
redes y conexiones (43) que permiten el surgimiento de nuevos modos de trabajar, con la
desterritorialización de las empresas, de los proveedores e, inclusive, de los trabajadores
indica la arena en que nuevas formas de labor se desarrollan.
La descentralización del lugar de trabajo es fácilmente verificada con el surgimien-
to del teletrabajo, modalidad de trabajo a distancia, pero ontológicamente distinto del
trabajo en domicilio tradicional, no solamente por la necesaria comunicación a través
de los medios telemáticos e informatizados, sino, sobre todo, porque permite un con-
trol permanente e intensivo sobre los modos de trabajar. La descentralización, en este
sentido, es aparente.
El surgimiento del teletrabajo trae nuevos desafíos para el Derecho Laboral. En Brasil,
las cuestiones centrales que se relacionan al teletrabajo dicen al respecto del vínculo jurí-
dico al que están sometidos, a la insatisfacción de una labor basada en el establecimiento
de un régimen de metas para medir la productividad y al problema del control sobre el
tiempo de trabajo para fines de inclusión y exclusión de los trabajadores en lo que atañe
a los derechos que tienen con relación a la jornada de trabajo.
Solamente en el último quinquenio surgieron institutos y reglas sobre el tema, to-
davía que de modo incipiente, destacando la modificación del art. 6º de la CLT, con el
importante reconocimiento jurídico de que los medios telemáticos e informatizados de
control exteriorizan la subordinación jurídica.
Todavía hay un largo camino a recorrer para que los teletrabajadores brasileños sean
beneficiados por instrumentos específicos de protección sobre el tiempo de su trabajo,
sobre el medio ambiente, sobre los riesgos ergonómicos y psicológicos a los que están
sujetos por un trabajo aislado y sin vinculaciones intersubjetivas, lo que afecta también
su capacidad de articulación societaria, sindical y política. La regulación incipiente y
difusa impide que se pueda hablar de un modelo de regulación, pero por otro lado de-
nota la importancia de estudios comparativos para estimular la producción legislativa y
el debate sobre el teletrabajo.
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Paulo, 2005.
73
Los regímenes políticos en la democracia
constitucional: parlamentarismo vis-à-vis
presidencialismo*
POLITICAL REGIMES IN THE CONSTITUTIONAL DEMOCRACY:
PARLIAMENTARISM VIS-À-VIS PRESIDENTIALISM
Victorino F. Solá Torino**
“(...) (A)lgunas personas ven las constituciones con una reverencia sa-
grada, considerándolas el arca de la alianza, algo demasiado sagrado para
ser tocado. Adjudican a sus predecesores una sabiduría más que humana,
y suponen que lo que hicieron está más allá de cualquier modificación. Co-
nocí bien esa era; pertenecí a ella, y trabajé por ella. Se hizo merecedora de
los elogios de su país. Era muy similar al presente, pero sin la experiencia del
presente; y cuarenta años de experiencia de gobierno valen más que un siglo
de lectura de libros (...).En la medida que ésta se desarrolla, y se vuelve más
ilustrada, y en la medida en que se hacen más inventos, nuevas verdades
emergen y las costumbres y opiniones cambian con el cambio de circunstan-
cias. Por ende, cada generación, al igual que las generaciones anteriores, tiene
derecho a escoger por sí misma la forma de gobierno que, según considera,
vaya a promover mejor su felicidad”.
JEFFERSON, T., Letter to Samuel Kercheval, July, 12, 1816, Monticello.
Resumen: A pesar de la fe ciega en el valor de las Constituciones forma-

les -Paper Constitutions- que profesan ciertos juristas, en la inteligencia
de que puede aprehenderse la verdad política de un régimen con sólo
analizar los preceptos de los textos jurídicos fundamentales, otros teó-
ricos, en cambio, advierten en torno a la creciente complejidad de una
realidad política que desborda las mallas de los documentos normativos
básicos, arguyendo que el sistema de fuerzas políticas que impulsan el
funcionamiento en concreto de las instituciones constitucionales asume
entidad condicionante, poniendo a prueba su potencia para ordenar la
convivencia política y hasta desfigurando su aplicación en la práctica.
* Trabajo recibido para su publicación el 2 de marzo de 2015 y aceptado para su publicación el 23

swl mismo mes y año.
** Abogado (UNC). Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Especializado en Derecho
Procesal Constitucional (UBP). Profesor de Derecho Constitucional (FDCS-UNC) y de Derecho Político
(FACEA-UCC).

Este último temperamento decanta en una orientación que, con miras a

superar una lectura ortodoxa de los regímenes políticos, recoge una vi-
sión de conjunto en la que gravitan los instrumentos metodológicos de la
ciencia política y de la ciencia constitucional, y en la que se presta, así, una
mayor atención a dimensiones filosóficas, legados históricos, bases cultu-
rales, estructuras socio-económicas, etc. sobre las que se asientan efec-
tivamente las soluciones políticas. Bajo tales premisas, en el examen de
los regímenes políticos en la democracia constitucional, ha sido frecuente
que los académicos comprendan teóricamente a las Constituciones como
unidades ideales de significación, vinculadas a uno o más principios po-
líticos que desaguan en formas de gobierno. Se observa, entonces, que
tales principios no entrañan una pura abstracción intelectual sino que,
históricamente activos, han modelado órdenes constitucionales concre-
tos con sus relaciones de influencias y reacciones, de difusión de ideas, de
imitación de instituciones, de evolución y transmisión de fórmulas cons-
titucionales, en los que los tipos de estructura gubernativa impelen a su
confronte con el cuadro de conceptos de una teoría constitucional.
Palabras clave: Regímenes políticos - Democracia constitucional -
Parlamentarismo Presidencialismo - Regímenes mixtos.
Abstract: Although blind faith in the value of formal Constitutions -Pa-
per Constitutions- is sustained by certain jurists, who believe that it is
possible understand the political truth of a system, simply by analyzing
the precepts of fundamental legal texts, other theorists, however, warn
about the growing complexity of a political reality that goes beyond the
basic normative documents, arguing that the system of political forces
that drive specifically the functioning of constitutional institutions has
determinant entity, testing its power to order the political coexistence
and even disfiguring their application in practice. The latter tempera-
ment has an orientation that exceeds an orthodox reading of political
regimes, includes an overview in which gravitate methodological tools
of political science and constitutional science, and in which more atten-
tion is given to philosophical dimensions, historical legacies, cultural
background, socio-economic structures, etc. on which effectively settle
political solutions. Under these assumptions, the review of the political
regimes in constitutional democracy, it is common for scholars to un-
derstand theoretically the Constitutions as ideal units of meaning, linked
to one or more political principles that flow into forms of government. It
is seen, therefore, that these principles do not involve a pure intellectual
abstraction but are historically active principles that have shaped concre-
te constitutional orders with their relationships influences and reactions,
diffusion of ideas, imitation institutions, evolution and transmission of
formulas constitutional, in which the types of governance structure lea-
ding to a confrontation with the box concepts of constitutional theory.
Keywords: Political regimes - Constitutional democracy - Parliamen-
tarism - Presidentialism - Mixed regimes.
Sumario: I. Un prius metodológico: el régimen político y la tipología
de las formas de gobierno.- II.Una propuesta de sistematización.
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Victorino F. Solá Torino
I. Un prius metodológico: el régimen político y la tipología de las formas

de gobierno
1. El régimen político es -explica Jiménez de Parga en un tradicional estudio sobre el
tópico- la solución que se da de hecho a los problemas políticos de un pueblo: (i) como tal
solución efectiva, el régimen puede coincidir o no con el sistema de soluciones estable-
cido por el Derecho fundamental, la Constitución -cabe, avant la lettre, alertar en torno
a que es un dato de la realidad socio-histórica que la verdadera configuración política
de un pueblo no es siempre la que aparece en los textos constitucionales-; (ii) como tal
solución política, un régimen podrá valorarse con normas jurídicas aunque también
con criterios morales (1).
Es que para describir el régimen político de un Estado -escribe Burdeau (2)- resulta
indispensable, bajo pena de entregar una imagen superficial y vana, comprender en el
análisis no solo a las formas de gobierno, por ej., los procedimientos técnicos según los
cuales la voluntad del Estado toma forma jurídica y es aplicada al interior de la socie-
dad, pues debe además abarcar la estructura social del grupo, considerado, a la vez,
en su estado presente y en el estilo que el poder establecido se propone imprimirle en
el porvenir.
De aquí que el régimen político -añade Lucas Verdú (3)- supone una síntesis de los
elementos ideológicos y de organización política, en su correspondiente estructura social,
que hace más expresiva la caracterización de las diferentes fórmulas gubernamentales.
Pese a tratarse de uno de los problemas más antiguos de la ciencia política, el esfuer-
zo por dividirlas en géneros principales, y en sus especies, no debe conducir -advierte
Jellinek (4)- a un esquema escolástico detallado y vacío, sino a reparar en aquellas que
han advenido históricamente más fructíferas en la enseñanza por su oposición con la
realidad, o bien, en las que ejercen en la actualidad un influjo aún mayor.
(1) JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 59.
Interesa apuntar que la fórmula conceptual anotada en el texto se aproxima a la allegada por los autores
franceses, así, v.gr., considérese que para Burdeau el régimen político es el estado de equilibrio -fijado
en un momento preciso de una sociedad determinada- que caracteriza las soluciones a las que se
arriba en cuanto a las fuentes, objeto y modo de establecimiento del Derecho positivo, cfr. BURDEAU,
G., Traité de Science Politique, t. IV, L.G.D.J., París, 1970, p. 22. A su turno, Duverger concibe el régimen
político -régime politique- como el conjunto de instituciones políticas que funcionan en un país dado,
en un cierto momento; se diferencia del sistema político -système politique- en el que -precisamente- se
inserta en razón de que éste último comprende, además del régimen político, las estructuras económico-
sociales, la ideología y el sistema de valores, el contexto cultural y las tradiciones históricas, etc., cfr.
DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 1959, P.U.F., París, p. 47. En torno a la
distinción entre régimen político y forma de gobierno -forme de gouvernement-, vide in profundis de
Vergottini, G., 2012, Régimes politiques, ap. Troper, M. - Chagnollaud, D. (dir.), Traité International de
Droit Constitutionnel, t. II, Dalloz, París, ps. 126-127.
(2) BURDEAU, G., Traité de Science Politique, t. V, L.G.D.J., París, 1970, ps. 3 y 440.
(3) LUCAS VERDU, P., Curso de Derecho Político, Tecnos, Madrid, 1976, p. 115.
(4) JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 506 [Título original
Allgemeine Staatslehre, Häring, Berlín, 1914].
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2. Como toda disciplina -previene Troper (5)- la ciencia del Derecho Constitucional
también hace uso de numerosas clasificaciones, y, por tanto, los criterios en los que se
fundan resultan variados.
Con sede en el pensamiento de Aristóteles, las tipologías clásicas de los regímenes
políticos -en una esquematización que se proyectó prácticamente hasta la Modernidad- se
estructuraban en orden a tres clases de formas políticas según una apreciación cuanti-
tativa -que se remontaba a Herodoto- y con arreglo a la cual la autoridad podía residir
en uno, en varios -pero no en todos- y en la mayoría de los ciudadanos: (i) monarquía,
(ii) aristocracia y (iii) democracia, respectivamente; predicadas cada una de ellas como
especies rectas o puras, en virtud de su orientación valorativa -pauta ya presente en el
razonamiento platónico- a la justicia y al bien general, resultaban contrapuestas, por
tanto, a correlativos tipos viciosos o impuros, que se presentan como degeneraciones de
aquéllos: (i) tiranía -monarquía sin otro objeto que la utilidad del monarca-, (ii) oligarquía
-perfilada hacia el provecho de los ricos- y (iii) demagogia -preocupada exclusivamente
por el interés de la multitud- (6).
Mientras Polibio (7) y Cicerón (8) reproducirán este material tripartito -vulgata-, aun-
que con la aclaración de que la forma de gobierno preferible es aquella que, integrada por
los tres patrones auténticos, reúne lo mejor que de cada uno de éstos retiene y amalgama
en justa proporción sus poderes pertinentes -mixta-, el pensamiento tomista expandirá
el bloque del catálogo aristotélico al introducir variantes en las fórmulas políticas básicas
en atención a la finalidad que las inspira: (i) la virtud, que fomenta tanto la monarquía
-en donde el gobierno tiende fundamentalmente a la unidad- como la aristocracia -cuya
preocupación dominante es la justicia distributiva-, (ii) la riqueza que nutre a la oligarquía
y, por último, (iii) la libertad que sustenta a la democracia (9).
La tríada del Estagirita quedará postergada con la contraposición maquiavélica entre
principados y repúblicas (10), y -con posterioridad- resultará radicalmente apartada con la
irrupción -en la historia del pensamiento político- de las categorías del Barón de la Brède
(5) TROPER, M., Per una Teoria Giuridica dello Stato, Guida, Napoli, 1998, p. 233 [Título original
Pour une théorie juridique de lÈtat, P.U.F., París, 1994].
(6) Politeia, III, 7, 1279 b, 6-10.
(7) Historiae, VI, 2.
(8) De Republica, I.
(9) Summa Theologica, I-II, q. 95, a. 4 c., a la agrupación expuesta Santo Tomás de Aquino adenda
que la tiranía conlleva un régimen enteramente defectuoso -a tenor de inspirarse en el egoísmo y
la violencia-, mientras que la mejor organización política es aquella en la que se encuentran (...)
armoniosamente combinadas la monarquía -ya que uno solo gobierna-, la aristocracia -ya que varios
están en el poder por su capacidad personal- y la democracia, o poder del pueblo -ya que los gobernantes
pueden ser elegidos en el pueblo y por el pueblo-.
(10) A los primeros, Niccolò Machiavelli los divide en hereditarios -ereditari-, mixtos o nuevos
-nuovi- y eclesiásticos -ecclesiastici-, mientras que a las segundas las discrimina en aristocráticas -stato
dóttimati- y en democráticas -stato popolare-, cfr. Il Principe, I, II y XI; Discorsi sopra la prima deca
di Tito Livio, I, 2.
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y de Montesquieu: (i) república -aquella en la que el pueblo en su conjunto, o solamente

en una parte, dispone del poder soberano-; (ii) monarquía -en que gobierna uno solo,
aunque con leyes fijas y establecidas-; (iii) despotismo -al recaer el mando en uno solo
pero sin ley y sin regla, arrastrando todo por su voluntad y capricho-. Tal ordenación
no se ciñe a identificar el principio republicano en la virtud -abrigando el civismo en la
república democrática y la moderación en la república aristocrática-, el monárquico en
el honor y el despótico en el miedo, pues repara en sus estructuras y examina detenida-
mente la técnica del gobierno liberal (11).
En efecto, a partir del siglo XVIII, el panorama montesquiano de los regímenes políti-
cos eclipsará a la trilogía aristotélica en la consideración -reseñada por Prélot- de que se
estimaban indignos de atención aquellos que no reconocieran como unidad de análisis
a la libertad: nace, de esta manera, el constitucionalismo que dominará a los espíritus
por más de un siglo, creando dos grandes tipos políticos: la monarquía aristocrática y
liberal, y la república presidencial (12).
II. Una propuesta de sistematización

3. Pese a la amplia aceptación que obtuvo tal distinción, se ha prevenido que -al
presente- el criterio diferenciador en relación al Estado de la democracia clásica no
puede radicar en la participación de uno, pocos o muchos en la actividad de gobierno,
sino que debe estar constituido por la determinación del órgano competente para trazar
la dirección política general. En efecto, Biscaretti di Ruffía ha planteado temáticamente
el problema acudiendo a la distinción entre la forma de Estado, determinada por la po-
sición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí los elementos constitutivos del
ente estatal -población, territorio y gobierno-, y la forma de gobierno, establecida por la
posición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí los órganos constitucionales
del Estado (13). De aquí que si se repara en la concepción propia de la forma del Estado
(11) De l’esprit des lois, II, I; III, 5, 8 y 9; IX.

(12) PRÉLOT, M., Histoire des idées politiques, Dalloz, París, 1959, ps. 397-398, tesis que parte de
colegir que “(...) durante un largo período -y hasta que nosotros mismos no nos hemos encarado con las
formas monocráticas y totalitarias de entre las dos guerras- la clasificación de Montesquieu ha seguido
en vigor”. En este contexto, Sánchez Agesta entiende que el problema de las formas de gobierno,
convertido con habitualidad en una pura cuestión bizantina, por la desfiguración histórica de su
sentido real, toma un valor concreto cuando se la considera como consecuencia de la interpretación
histórica de los diversos fundamentos de la autoridad, de suerte tal que el contrapunto polémico
se traba -para el saber político moderno- entre la democracia liberal y las autocracias, dictaduras y
regímenes totalitarios, cfr. SÁNCHEZ AGESTA, L., Principios de Teoría Política, Nacional, Madrid,
1966, ps. 348 y 351.
(13) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las `formas de
Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio de profundas
transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo,
F.C.E., México, 1959, ps. 113 y ss., 153 y ss. [Título original Introduzione al Diritto Costituzionale
Comparato. Le forme di Stato e le forme di governo. Le Costituzioni moderne. 1988-1990, Un triennio
di profonde trasformazioni costituzionali: in occidente, nell’URSS negli Stati Socialisti dell’Est Europeo.
Aggiornamento all’ Introduzione al Diritto Costituzionale Comparato, Giuffrè, Milano, 1991]. No
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de la democracia clásica, el valor político fundamental está representado por la dignidad

de la persona humana; para la mejor realización de las decisiones libres de los integrantes
del elemento humano del Estado -pueblo-, el mecanismo de organización estatal debe
armonizar la libertad de cada uno con la libertad de todos los demás por medio de la
identificación, lo más perfecta posible, entre gobernantes y gobernados. Es la técnica
refinada del constitucionalismo, mediante una elaboración lenta y fatigosa, la que ha
forjado múltiples instituciones para consumar la exigencia del gobierno de la mayoría
por medio del respeto a las minorías (14).
Dentro del modelo de una democracia gobernada (15), la teoría politica ha contempla-
do la fórmula jurídica del gobierno de la mayoría como fácilmente realizable a partir del
dilatado elenco de formas de gobierno, v.gr., parlamentaria, presidencial, directorial, mixta,
etc.; más difícil, en cambio, se presenta la plena tutela de los derechos de las minorías,
que ha registrado paulatinamente una gama de institutos al respecto: v.gr., pluralidad de
órganos constitucionales, aceptación de la teoría de la división del poder, Constitución
rígida, control de carácter jurisdiccional respecto de la constitucionalidad de las leyes
ordinarias, Parlamento electivo -generalmente bicameral-, amplia tutela jurisdiccional
de los derechos públicos subjetivos, descentralización burocrática, formas de autonomía
regional o de estructura federal, etc. (16).
En tal virtud es que Vedel (17) aclara que la idea de diálogo expresa la filosofía pro-
funda de la democracia y se materializa en una serie de conversaciones, entre las que
identifica la que se anuda entre el Parlamento y el Ejecutivo; éste conducto dialógico
responde a la exigencia de conferir eficacia a las relaciones que traban las Asambleas
legislativas numerosas -y poco dispuestas a actuar- con los órganos ejecutivos -que son,
por sí mismos, instrumentos de decisión-, y decanta -añade Loewenstein (18)- en una
abrumadora variedad de manifestaciones de democracia constitucional que se reducen
a una serie de tipos fundamentales a través de una nueva trilogía: (i) decisión política
fundamental; (ii) ejecución de la decisión; y (iii) control político, espejada en una con-
formación triangular del poder -asamblea, gobierno y pueblo-.
obstante, para una calificada doctrina, la locución forma política se utiliza para indicar globalmente
tanto la forma de Estado como la forma de gobierno, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho
Político, Civitas, Madrid, 1959, p. 267.
(14) BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1959, ps. 226 y ss. [Título
original Diritto Costituzionale, Jovene, Napoli, 1958].
(15) BURDEAU, G., Traité de Science Politique, t. IV, L.G.D.J., Paris, 1970, p. 609.
F.C.E., México, 2006, ps. 153 y ss.
(17) Vide al respecto VEDEL, G., Introduction a` la science politique, L.C.D.D., París, 1955, p. 477.
(18) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1955, p. 91 [Título original Political
Power and the Governmental Process, University of Chicago Press, Chicago, 1957. Vide etiam la edición
alemana intitulada Verfassungslehre editada por J.C. Mohr, en Tübingen, 1959].
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Tampoco aquí los criterios resultan pacíficos; Duverger entiende, en cambio, que son
tres las piezas esenciales que componen el mecanismo de la estructura gubernamental
o del gobierno en sentido amplio (19): (i) tipos de órganos; (ii) modos de reparto de
funciones; (iii) medios de acción recíproca. De las combinaciones entre éstos, surgen los
tipos de estructuras gubernamentales.
Ahora bien, cualquiera sea la pauta de sistematización por la que el lector opte, las
composiciones que al efecto ensayan los juristas y politólogos distan de devenir unifor-
mes (20), de modo que -con un eminente carácter descriptivo- se recoge la propuesta
(19) Conviene tener en claro que -con el alcance empleado en el texto- se alude al ensamble,
entramado o aparato de los diferentes órganos que constituyen la estructura gubernativa. Sucede que el
término gobierno suele prestarse a confusión, pues también se utiliza -aunque en una acepción rigurosa-
para designar un tipo específico de órgano de gobierno: el órgano ejecutivo, diferenciándose, dentro de
éste género orgánico, el que se ejerce por un individuo u hombre solo -ejecutivo monocrático-; por dos
hombres iguales -ejecutivo colegial-; por un pequeño grupo de hombres reunidos en comité -ejecutivo
directorial-; o, en fin, por una yuxtaposición de un individuo solo y de un comité -ejecutivo dualista-,
cfr. DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P.U.F., Paris, 1959, ps. 134 y ss.
(20) Corresponden al siglo XX las más acabadas y conscientes investigaciones sobre el tópico. Así, v.gr.,
Troper compara los regímenes políticos en razón del grado de separación de los poderes: (i) régimen
de separación rígida de poderes: presidencialista; (ii) régimen de colaboración o separación flexible
de poderes: parlamentario; (iii) régimen de confusión de poderes: asambleario, cfr. TROPER, M., Per
una Teoria Giuridica dello Stato, Guida, Napoli, 1998, ps. 234-235. Jiménez de Parga individualiza
como subtipos democráticos -en seguimiento de la pauta vedeliana que procura zanjar en cuál de los
interlocutores del diálogo democrático estriba la última y decisiva palabra- a los siguientes: (i) regímenes
parlamentarios; (ii) regímenes presidencialistas; (iii) regímenes de asamblea, cfr. JIMÉNEZ DE PARGA,
M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 129. En cambio, para Loewenstein
-en atención a los parámetros anticipados en el texto- se condensan cinco géneros: (i) democracia
directa; (ii) gobierno de asamblea; (iii) parlamentarismo; (iv) presidencialismo; (iv) gobierno directoral,
cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 91-92. Por su parte, Redslob
-con apoyatura en las relaciones existentes entre el Poder Ejecutivo y Poder Legislativo- expone los
siguientes tipos: (i) régimen parlamentario; (ii) régimen de ejecutivo dependiente -tal y como se
practica en Suiza-; (iii) régimen de separación de poderes -de ascendencia americana-; (iv) monarquía
limitada de la antigua Alemania, cfr. REDSLOB, R., Le re´gime parlementaire, Giard, París, 1924, ps. 1
y ss. A su turno, Prélot-Boulouis se inclinan por una categorización que repara en las relaciones entre
el pueblo y el gobierno, de modo que identifican: (i) régimen americano, de separación de poderes
o presidencial, en donde el pueblo designa directamente al órgano gubernativo con independencia
de las Cámaras legislativas; (ii) régimen convencional o de ejecutivo dependiente, en virtud de que el
gobierno es seleccionado mediatamente por el pueblo, como acontece con la experiencia suiza con el
nombramiento del primero por la Asamblea; (iii) régimen parlamentario o de colaboración de poderes,
si -en lugar del pueblo o de la Asamblea- interviene un tercer elemento: el jefe de Estado en punto a
incidir en la movilidad gubernamental, cfr. PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit
Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, ps. 87-88. En íntima relación al parámetro anterior, Hauriou-Gicquel
acometen el binomio distribución-centralización de la soberanía respecto de los poderes constituidos,
identificando: (i) régimen presidencial; (ii) régimen parlamentario; (iii) régimen de gobierno de
asamblea; (iii) régimen semi-presidencial o semi-parlamentario, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit
Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, ps. 238 y ss. Duverger -en forma
coherente al estándar de clasificación glosado en el texto- discrimina: (i) regímenes de concentración
de poderes: generalmente encarnados en monarquías absolutas o en dictaduras, son aquellos en los
que todas las funciones estatales resultan ejercitadas por el mismo órgano -confusión absoluta, tal
como acaeció con la monarquía francesa del Ancien Régime-, o bien, en los que un solo órgano detenta
81
de Pactet-Mélin-Soucramanien, quienes abordan el género de los regímenes pluralistas,

caracterizados por la unidad, que viene dada por su inspiración ideológica democrática
y su adscripción al liberalismo político, a la vez que por la diversidad, que procede de las
modalidades fuertemente variadas adoptadas por la organización de los poderes públicos:
en verdad, existen dos formas principales, los regímenes parlamentario y presidencial,
aunque también es necesario señalar la existencia posible del régimen directorial, y hasta
de regímenes mixtos (21).
4. En el examen de los regímenes políticos en la democracia constitucional ha sido
frecuente que los académicos comprendan teóricamente a las Constituciones como uni-
dades ideales de significación, vinculadas a uno o más principios políticos que desaguan
en formas de gobierno. Se observa, entonces, que tales principios no entrañan una pura
abstracción intelectual sino que, históricamente activos, han modelado órdenes consti-
tucionales concretos con sus relaciones de influencias y reacciones, de difusión de ideas,
de imitación de instituciones, de evolución y transmisión de fórmulas constitucionales,
en los que los tipos de estructura gubernativa impelen a su confronte con el cuadro de
conceptos de una teoría constitucional (22).
el poder efectivo de decisión en todas las materias, estando los restantes enteramente subordinados
-confusión relativa, así el Parlamento -Reichstag- durante el esquema nacional-socialista alemán
no poseía independencia alguna frente al Führer-; (ii) regímenes de separación de poderes: nacidos
en la época de las monarquías absolutas y con los propósitos de establecer un gobierno moderado
y evitar regímenes autoritarios, lucen como un sistema que confía cada tarea gubernamental a un
órgano diferente y descubre las siguientes variantes: (i) monarquía limitada: como consecuencia de
su oposición al monarca absoluto, es concebida como un medio para debilitar la autoridad del rey,
erigiendo a su frente al Parlamento, dotado de poder legislativo -que es arrancado así de las prerrogativas
monárquicas-; (ii) régimen presidencial; (iii) regímenes de colaboración de poderes: ante una
diferenciación de las funciones estatales, estas se confían a órganos distintos -distinción de poderes-,
aunque esta investidura no supone una especialización rigurosa sino relativa: a título excepcional y
accesorio, los diversos órganos gubernamentales pueden participar de otras actividades aparte de la
función propia -colaboración funcional-. En fin, los órganos del Estado disponen de medios de acción
recíproca, de suerte que no resultan aislados unos de otros -dependencia orgánica-. Con estas notas, se
especifica el régimen parlamentario, cfr. DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques,
P.U.F., Paris, 1959, ps. 174 y ss.; entre muchos otros.
(21) PACTET, P. - MÉLIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, ps. 137
y ss. [Título original Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 2009], con la aclaración de que los regímenes
pluralistas se contraponen a la categoría de los regímenes socialistas de inspiración marxista, los que
-pese a la caída del socialismo en Europa oriental y central como en la ex Unión Soviética- juegan un rol
considerable en, v.gr., en China, Vietnam, Cuba, etc., y se singularizan por las siguientes propiedades:
(i) la posición exclusiva o dominante en el ejercicio del poder por el Partido Comunista: a él le toca
ejercer la dictadura del proletariado -a través de los órganos supremos del Estado, de modo que asume
las responsabilidades gubernamentales, toma las decisiones capitales y determina la orientación de
la política nacional; (ii) el centralismo democrático: principio que se aplica tanto al Estado como al
partido y que implica: (ii.a) todos los organismos dirigentes, desde la base hasta la cima, deben ser
elegidos; (ii.b) rendición de cuentas de sus actividades ante los organismos inmediatamente superiores;
(ii.c) adoptada una decisión mayoritaria, las minorías deben observar una disciplina rigurosa; (ii.d)
imposición de las decisiones de órganos jerárquicos a los inferiores.
(22) SÁNCHEZ AGESTA, L., Derecho Constitucional Comparado, Publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1988, p. 25.
82
En este escenario también conviene asentar que la literatura politológica ha prevenido

que todo intento de clasificación de las fórmulas políticas reales tiene solo validez tempo-
ral, por ej., circunscripta a un momento histórico concreto. Y ello así desde que cuando
los componentes de los regímenes se alteran profundamente -sea porque los supuestos
políticos adquieren una nueva configuración, sea porque los principios estructurales
cambian de sentido-, la tipología de tales soluciones tiene que modificarse también (23).
¿Se avistan formatos parlamentarios o presidenciales tout court? Sobre el punto se ha
prevenido que no se constatan sistemas puros -si por pureza se entiende la inalterabilidad
de características originales-, debido a que con excepción de Estados Unidos de América y
Gran Bretaña no afloran modelos imperturbables, ajenos al natural contagio institucional
que especifica al constitucionalismo contemporáneo (24). A la par, Duverger se ocupó de
problematizar el tópico derredor los siguientes interrogantes: ¿no será artificial importar
un régimen totalmente contrario y que no se podría adoptar en absoluto?, ¿un régimen
político puede ser, realmente, aplicado a una tradición completamente diferente y llegar
a modificarla? (25).
(23) JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 112.
(24) VALADES, D., La parlamentización de los sistemas presidenciales, Instituto de Investigaciones
Jurídicas - El Colegio Nacional, UNAM, México, 2008, p. 4, precisando que, inclusive, los sistemas
parlamentarios desarrollados en la órbita del Commonwealth británico presentan matices propios,
entre los que emerge su basamento en Constituciones escritas. De aquí que en el modelo francés de
la V République, en ocasiones, el poder se conduzca como en un régimen presidencial, y, en otras,
como parlamentario: este comportamiento alternativo depende de que el Presidente disponga o no
de mayoría en el Parlamento. Cuando hay coincidencia, opera a la manera de un sistema de corte
presidencial, de lo contrario, se aplican reglas de perfil parlamentario, cfr. VALADÉS, D., El Gobierno
de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 15.
(25) DUVERGER, M. Francia: Parlamento o Presidencia, Taurus, Madrid, 1963, ps. 3 y ss. [Título original
La VI République et le régime présidentiel, Libraire Arthème Fayard, París, 1961], proponiendo la imagen
de los “(...) monstruosos Cadillacs, enormes coches fúnebres cubiertos de cromo, que se adaptan tan mal
a nuestras carreteras y a nuestras ciudades?” Y ello con motivo de su iniciativa de instaurar un régimen
presidencial en Francia [difundida por medio de una auténtica campaña en la prensa, v.gr., Le Monde,
12 et 13 avril, 6, 7, 18, 26 et 30 mai et 12 juin 1956; Combat, 28 mai 1956; Le Figaro, 30 mai 1956, etc.,
que proyectara la discusión desde los centros académicos y los círculos políticos hacia el sector de la
opinión pública]; en principio, solo apoyada por Georges Vedel en 1956 [en ocasión de su Raport sur la
réforme des institutions presentado al Comité d’études sur la République], sin perjuicio de que resultara
posteriormente acogida por la presidencia de Charles De Gaulle -proclive a un sistema presidencial
fuerte, anticipado en su discurso de Bayeaux de 1946-, y hasta objeto de ratificación ad referéndum
por la nación francesa, con fecha 28 de octubre de 1962, al expedirse sobre la Loi Constitutionnelle
62-1292, de fecha 6 de noviembre del mismo año, que implementó la elección por sufragio universal
directo del Presidente de la República -conllevando la reforma del art. 6º del texto constitucional de
1958 que articulaba una vía de elección por colegio electoral integrado por miembros del Parlamento
y representantes de Municipios, Departamentos y Asambleas de territorios de Ultramar-. Sobre las
théories présidentielles de los citados Profesores de la Universidad de París, vide etiam PARODI, J. L.
Quatre années de controverses constitutionnelles, Revue Française de Science Politique, IV, 1962, 857.
En rigor, el mecanismo presidencial plebiscitario ya reconocía un hito histórico en el golpe de Estado
del 2 de diciembre de 1851, de Luís Napoleón Bonaparte, que la enmienda constitucional antedicha se
encargaría de restablecer. También en Latinoamérica habrá intentos de conciliar el presidencialismo con
el parlamentarismo, como sucedió en Cuba en 1940, Guatemala en 1945 y Venezuela en 1947, aunque de
corta duración, sin perjuicio de la experiencia chilena de un gobierno parlamentario desde 1891 a 1935.
83
II.1. Régimen parlamentario

5. La fijación de las instancias paradigmáticas de los conceptos anotados preceden-
temente revela utilidad para interpretar las prácticas en las que se incluyen afirmaciones
sobre aquéllos y explicar si los desacuerdos a su respecto resultan genuinos (26).
Despejado ello, es habitual que los regímenes parlamentaristas y presidencialistas
se definan generalmente por mutua exclusión, aunque se apunta que una oscuridad no
puede iluminar la otra (27).
Para saber lo que se quiere significar con la etiqueta del arquetipo parlamentario,
puede acudirse a una noción convencional; es aquel -escribe Biscaretti di Ruffía (28)- en
el cual el jefe de Estado, el monarca o el presidente realizan solo una labor de coordinación,
mientras que la función ejecutiva la desarrolla el gobierno, responsable ante las Cámaras
electivas. Empero, si su taxonomía se examina de manera más detallada emergen ajustes
significativos que derivan hacía una conceptualización más densa.
II.1.a) Orígenes y evolución histórica

6. La institución parlamentaria remonta sus antecedentes a la Edad Media, tal como
dan cuenta las expresiones que se acuñaron en asociación con aquélla: desde las voces
-identificables en francés e inglés- Parlement y Parliament -Parlamento, respectiva-
mente- a fines del Siglo XII y principios del Siglo XIII -ambas con curso paralelo-, sin
descontar la aparición en el siglo XVII de los términos parlementaire, parliamentarian
y parliamentary -parlamentario-, y hasta el registro en la segunda mitad del Siglo XIX
del léxico parlementarism y parliamentarism -parlamentarismo- (29). Ellas recogen
el antagonismo gobierno-Parlamento, a partir de la idea de someter al primero al con-
(26) DWORKIN, R., Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, Cambridge, 2011, ps. 157 y ss.
(27) SARTORI, G., Ni presidencialismo, ni parlamentarismo, RUCP 5, 1992, 9; TROPER, M., Per una
Teoria Giuridica dello Stato, Guida, Napoli, 1998, p. 235.
F.C.E., México, 2006, p. 123.
(29) En Inglaterra, sin perjuicio del antecedente de que en ciertos períodos se registran reuniones
de vasallos del rey -curia regis-, el Magnum concilium funcionará periódicamente a fines del Siglo
XII; la Magna Charta de 1295 no solo habrá de mencionarlo sino que también -al debut del siglo
XIII- se le reconocerán considerables prerrogativas. En efecto, históricamente -apunta Duverger- el
Parlamento británico, ancestro y modelo de los Parlamentos modernos, deriva de tal asamblea feudal
de los vasallos del rey, señores laicos y eclesiásticos: es la Cámara de los Lores -House of Lords- la
que se constituye primero con miembros de la nobleza y jerarquía eclesiástica; los representantes
de las ciudades y la burguesía progresivamente formarán la Cámara de los Comunes -House of
Commons-, cfr. DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P.U.F., Paris, 1959, ps.
142 y 190; a lo que se suma el temperamento político inglés: el genio de compromiso, la apetencia
por soluciones que satisfagan -más que la lógica- el buen sentido, la tolerancia frente al adversario,
etc., cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien,
París, 1980, p. 222.
84
trol del segundo en el curso de los distintos jalones que en la historia institucional ha
transitado (30).
En rigor, el régimen parlamentario -también designado gobierno responsable, de

colaboración de poderes, de partidos, de Gabinete, etc.- es resultante de una práctica
constitucional inglesa, debida a circunstancias especiales en la evolución de aquél pueblo
y formada paulatinamente por obra de realidades ambientales y con la vitalidad de las
instituciones engendradas por la Historia -y no urdidas en el laboratorio cerebral de la
doctrina- (31). Inglaterra es vista, entonces, como la Mater parliamentorum.
Así en el modelo de Westminster, las estampas del jefe de Gobierno y su Gabinete,

como el elemento distintivo de su responsabilidad política, adquieren proyección mo-
derna en el Siglo XVIII, una vez que las prerrogativas reales han sido menguadas por la
Glorious Revolution de 1688: a partir de la coronación en 1714 de George I, primer mo-
narca de la casa alemana de Hannover en Gran Bretaña e Irlanda, su precario dominio
del idioma inglés y las prolongadas ausencias del territorio británico modelaron una
delegación de sus funciones en destacados representantes del partido conservador whig
-promotores de su causa al trono, a diferencia de la facción liberal tory que impulsara
infructuosamente a la dinastía escocesa de Estuardo- que componían su Consejo Priva-
do -Majesty’s Most HonourablePrivy Council-, a la vez que la conformación por aquéllos
de un Gabinete -Cabinet, denominación que recibió del recinto de sus actividades-.
Al ministro más próximo a la autoridad regia, se le endilgó el título de Chief Minister,
ejercido primeramente por James Stanhope, Conde de Stanhope, y con posterioridad
por Robert Walpole, Conde de Oxford (32). De tal modo, las continuas sesiones del
Cabinet Government -sin la presencia del soberano- lo configuraron homogéneamente
como un órgano capital, a la par que su encabezamiento por uno de los ministros -que
ganaba categoría como figura protagónica en la escena política- gestó una progresiva
(30) ZIPPELIUS, R., Teoría General del Estado, UNAM, México, 1985, p. 414 [Título original Allgemeine
Staatslehre, Beck, München, 1971].
(31) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 821. Sobre las
diferentes etapas históricas, vide in extenso PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit
Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, ps. 98 y ss.; FERNÁNDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional
español, Dykinson, Madrid, 1992, ps. 714 y ss.
(32) La práctica de los ministros-favoritos o validos de los monarcas -entre quienes, descollaron,
v.gr., Armand Jean du Plessis, Cardenal- Duque de Richelieu, Premier Ministre del rey Louis XIII
de Francia; Gaspar de Guzmán y Pimentel Ribera y Velasco de Tovar, Conde-Duque de Olivares,
Valido del rey Felipe VI de España; George Villiers, Duque de Buckingham, Chief Minister del rey
James I de Inglaterra, entre muchos otros- ya resultaba consolidada en las Cortes europeas del
Siglo XVI y XVII. En la experiencia inglesa, durante el reinado de George III -entre 1760 y 1820- la
solidaridad ministerial se refuerza en 1782 bajo el mando de Charles Watson Wentworth, II Marqués
de Rockingham; todavía la dirección del gobierno recaerá a partir de 1783 -prácticamente durante
17 años- en un Chief Minister, William Pitt, The Young, quien obligará al soberano a mantenerse en
el papel de monarca constitucional. En torno a las intrigas de camarilla contra los Gabinetes que no
resultaron de agrado del monarca, vide JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos
Aires, 1953, p. 530.
85
vinculación del gobierno con el Parlamento, ante el cual el primero rendía cuentas y
a cuya confianza -confidence- se subordinaba (33).
En definitiva, desde el Siglo XIX el Gabinete oficiará -señala Bagehot- de punto de
convergencia entre las funciones gubernamentales y legislativas del Estado (34), ope-
rando -añade Carré de Malberg- en una posición constitucional precisa: la de formar el
engranaje esencial del gobierno (35). A la construcción orgánica generada en la práctica
británica, siguió la programación y teorización política sobre el terreno continental, con
la pretensión última de su regulación constitucional. Este postrero itinerario principia
con la Carta Constitucional belga en 1831, sigue en Francia con la Constitución de 1875
-pues la Monarchie de Juillet debida a la Constitución de 1830 no pudo funcionar como
gobierno parlamentario debido a la preponderante influencia del rey Louis Philippe I-,
y se consolida en Noruega, Dinamarca, Suecia entre 1900 y 1914.
Sucesivamente la victoria de Inglaterra y Francia en la I Guerra Mundial se hace valer
también como el triunfo del parlamentarismo: el modelo inglés será adoptado por Ale-
mania, Polonia, exYugoslavia, ex Checoslovaquia, etc., debido a la colaboración -reseña
Fernández Segado (36)- de los juristas teorizantes que se esforzarán por reconducir el
complejo proceso de la vida política en el marco del Derecho e introducir una serie de
correctivos que transformen las prácticas del parlamentarismo decimónico, asentadas
en costumbres y reglas empíricas. Ha sido Mirkine-Guetzévitch quien divulgó el rótulo
de racionalización del parlamentarismo (37), a través de la introducción de resortes de
democracia semi-directa, el encauzamiento formal de los procedimientos de respon-
sabilidad política del eje gobierno-Parlamento, como la tecnificación de las relaciones
(33) Desde este enclave descubrió un retroceso del poder real ante la representación popular: el rey no
podía actuar por sí, sino a través de un ministro responsable ante el Parlamento, cfr. SÁNCHEZ AGESTA,
L., Principios de Teoría Política, Nacional, Madrid, 1966, p. 386. No es de entidad menor anotar que
este intento de frenar al Ejecutivo monárquico acaece cuando aún es fuerte la Corona: el dualismo de
poderes determina el debilitamiento del que tradicionalmente actuaba como preponderante; al propio
tiempo, es un sistema que atiende al ansia propia de la burguesía liberal de obtener un término medio
prudente pero equidistante de dos peligros: el del absolutismo monárquico -que suprime la libertad-
y el de un dominio de masas -proclives a la pasión y violencia-, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de
Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 822. Empero, Loewenstein entiende que en este proceso
orgánico, no hubo elementos ni especulativos ni intencionales: tuvo sencillamente lugar, para lo cual
necesitó su tiempo, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 103. En
sentido similar, se expiden PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis,
Bogotá, 2011, p. 139: el régimen parlamentario procede del encadenamiento de las circunstancias, de
la presión de los eventos y, en cierta medida, del azar.
(34) BAGEHOT, W., The English Constitution, Cornell University Press, New York, 1963, ps. 59 y ss.
(35) CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 799 [Título original
Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey, París, 1922].
(36) FERNÁNDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 718.
(37) MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Las modernas tendencias del Derecho Constitucional, Tecnos,
Madrid, 2011, p. 43 y ss. [Título original Les nouvelles tendances du Droit Constitutionnel, Giard, París,
1931]. Vide etiam, BURDEAU, G., Le régime parlementaire dans les Constitutions européennes d’après
guerre, L.E.I., Paris, 1931.
86
entre ambos, etc., gestando -de estar a la denominación de Barthélemy- las constitu-
ciones cocktails (38). En todo este derrotero empírico y normativo -fruto de un dilatado
progreso- la lógica formal cede paso a lo que Esmein (39) denominara la lógica de las
instituciones -logique des institutions-: de la monarquía absoluta a la limitada, de ésta a
la monarquía parlamentaria; para, finalmente, arribar a la democracia parlamentaria.
En suma, hace del parlamentarismo inglés el régimen político más imitado, aunque
también el más deformado (40).
II.1.b) Notas fundamentales
7. El canon politológico tiende a registrar que el régimen parlamentario resulta
retratado -en lo esencial- como aquél en el cual el gobierno debe disponer en todo mo-
mento- del asentimiento de la mayoría parlamentaria -emanada directamente de una
elección, o bien, de una coalición política-; he allí el elemento de base a partir del cual se
explican sus caracteres cardinales (41).
De aquí que se observe que el sistema parlamentario -en concreto- está en función
del régimen de partidos, no solo en razón de que los miembros del Gabinete pertenecen
normalmente a la facción o facciones políticas que detentan la mayoría en las Cámaras
representativas, de modo que resultan obligados a vivir -para su ascenso y permanencia
en el cargo- en comunión con ella (42), sino también -refiere De Vergottini- debido a
(38) SAULNIER, F. Joseph-Barthélemy, 1874-1945: la crise du constitutionnalisme libéral sous la

IIIe République, L.G.D.J., Paris, 2004, p. 43. Vide etiam BARTHELEMY, J., La Crise de la Démocratie
Contemporaine, Sirey, Paris, 1931.
(39) ESMEIN, A., Éléments de Droit Constitutionnel Français et Comparé, t. I, Sirey, Paris, 1921, p. 154 y ss.
(40) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980,
p. 102.
(41) En orden al carácter esencial de la responsabilidad política colectiva del Gobierno ante el
Parlamento, vide in extenso DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F.,
París, 1959, ps. 188 y 191; PACTET, P. - MÉLIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis,
Bogotá, 2011, p. 139. Mirkine-Guetzévitch lo explica con meridiana claridad: el sentido político del
parlamentarismo se reduce a que el Ministerio debe contar con la mayoría del Parlamento, en el caso
de que tal mayoría se encuentre reflejada en la composición del Gabinete; los partidos políticos, por
tanto, luchan no solamente en nombre de principios políticos definidos sino también por el poder:
desean obtener la mayoría para alcanzar el poder y así constituir su Gabinete. La responsabilidad
de los ministros -en tales condiciones políticas- no consiste más que en el medio de obtener el poder
para ejecutar el programa proclamado por el partido, cfr. MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Las modernas
tendencias del Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 2011, ps. 46-47.
(42) El régimen parlamentario puede funcionar con sistemas electorales de mayoría -v.gr. Inglaterra-,
proporcionales -v.gr. España-, y hasta mixtos -v.gr. Italia-, y sistemas de partidos bipartidistas o
pluralistas moderados o polarizados, vide in extenso SARTORI, G., Partidos y sistemas de partidos,
Alianza, Madrid, 1987 [Título original Partiti e sistemi di partito, Universitaria, Florencia, 1965].
Reténgase que el bipartidismo -two party sistem- transforma profundamente la fisonomía clásica del
bosquejo parlamentario, pues si uno de los dos partidos presentes tiene mayoría absoluta en los escaños
legislativos, y ello se suele plasmar en una alternancia regular y una estabilidad destacable, puede
desembocar en la concentración de poder en manos del Primer Ministro, líder del partido mayoritario,
procurando que su responsabilidad gubernamental no padezca cuestionamientos; en cambio, el
pluripartidismo suele encausar una coalición -entre partidos rivales- generalmente heterogénea y
87
que en la articulación Parlamento-gobierno adquiere relevancia el funcionamiento de

la oposición política desplegada en el seno del órgano parlamentario (43). En rigor de
verdad, desde sus albores el parlamentarismo se constituyó al calor de la existencia de
los partidos políticos (44).
8. Despejado ello, resulta frecuente que en los Tratados de Derecho Público se repu-
ten típicos los siguientes rasgos del régimen parlamentario que hacen a su descripción
esquelética (45):
II.1.b) 1. Bicentrismo ejecutivo
Se instituye una diarquía a la cabeza del Ejecutivo y se disocian las funciones del jefe
de Estado y jefe de Gobierno (46); en concreto, la técnica de organización parlamentaria
acude un diseño bicéfalo que instrumenta un dualismo de jefaturas, por ej., un Ejecutivo
escindido en dos elementos (47):
frágil: los ministros se enfrentan a la dificultad de conservar la confianza parlamentaria, cfr. DUVERGER,
M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1971, ps. 195-196. Vide etiam, PRÉLOT,
M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, 1980, p. 78; HAURIOU,
A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, Paris, 1980, p. 243, nota
55. En definitiva, se alerta que se debe tener en cuenta no solo el número de partidos, sino también su
naturaleza y su posición en el espectro político, cfr. PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho
Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 143.
(43) DE VERGOTTINI, G., Las transiciones constitucionales, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002, p. 54 [Título original Le transizioni costituzionali: sviluppi e crisi del costituzionalismo
alla fine del XX secolo, Il Mulino, Bologna, 1998].
(44) CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 804. De ello se deduce
que los tres detentadores del poder -asamblea, gobierno y pueblo- serían un mecanismo muerto, un
aparato estatal vano si no estuvieran impulsados por la institución de los partidos políticos, los que
constituyen las fuerzas incentivas de la vida política en la democracia constitucional, cfr. LOEWENSTEIN,
K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 93.
(45) La doctrina científica no es uniforme en la catalogación de las propiedades que permiten
identificar un régimen como auténticamente parlamentario, así, v.gr., Pérez Serrano entiende
indispensables los siguientes requisitos: (i) sistema representativo y Estado de Derecho; (ii) división
de poderes sin incomunicación absoluta entre ellos; (iii) existencia de un Gabinete que asista a
las Cámaras y pueda resultar por ellas interpelado; (iv) facultad parlamentaria de votar la censura,
determinado la retirada del Gobierno -salvo que se disuelva el Parlamento-; (v) evidente vitalidad del
Legislativo, que no solo elabora normas, sino que dirige la política y fiscaliza la Administración, cfr.
PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 822. Por su parte, Prélot-
Boulouis individualizan como principios del régimen parlamentario: (i) el jefe de Gobierno no es
directa ni indirectamente nombrado por el cuerpo electoral sino por un jefe de Estado irresponsable;
(ii) aceptación por la Asamblea de un Ministro, de modo que la designación no es soberana; (iii) el
Ministro debe gozar igualmente de la confianza parlamentaria para su subsistencia en el cargo, PRÉLOT,
M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, ps. 104 y ss. De
acuerdo con Duverger -en su versión clásica- el parlamentarismo exige que se encarnen, al menos, dos
caracteres particulares: (i) dualismo del ejecutivo; (ii) equilibrio entre el órgano legislativo y ejecutivo,
cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, p. 187.
(46) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien,
Paris, 1980, ps. 242-243.
(47) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Paris, 1959, p. 187.
88
(i) por un lado, la jefatura de Estado, con el cometido de desempeñar la representación

de la unidad nacional y resguardar el equilibrio del sistema institucional, manteniendo
una relación de neutralidad con las facciones políticas, a través de la disolución del Par-
lamento en los casos previstos constitucionalmente (48). El mando bajo análisis resulta
susceptible de desplegarse por un monarca -de sucesión hereditaria y formado en la
práctica de su nobile officium-, aunque sujeto a normas de raigambre constitucional -v.gr.
Inglaterra, España, Bélgica, Holanda, Suecia, Dinamarca, Noruega, Japón, etc.-, o bien,
por un Presidente de la República, de carácter electivo, designado regularmente por el
Parlamento -v.gr. Italia, Alemania, Israel, etc.-;
(ii) por el otro, la jefatura de Gobierno, a cargo de la dirección de la política general,
la gestión ordinaria del programa gubernamental, la ejecución y reglamentación de la
legislación emanada del órgano legislativo, la organización y conducción de la Admi-
nistración pública, la prevención y resolución de conflictos de relación entre fuerzas
políticas, etc. (49). Esta parte eficiente del Ejecutivo (50) es asignada a un Primer Ministro
-v.gr. Inglaterra, Bélgica, Holanda, Japón, Israel, etc.-, denominado también Presidente
de Gobierno -v.gr. España-, Canciller -v.gr. Alemania-, Presidente del Consejo -v.gr. Italia-,
etc. Resulta designado, a tenor de las diferentes modelaciones revistadas en el Derecho
Comparado, por el Parlamento o el jefe de Estado (51). El jefe de Gobierno ejecuta sus
(48) Interesa consignar que la primera de las funciones glosadas en el texto -dentro de la que
se incardinan diversas labores, v.gr., presidir actos protocolarios, recibir agentes diplomáticos,
representar a la comunidad política soberana en el exterior, etc.- recibe la tacha de un valor
meramente simbólico en virtud de la constatación de que -en la actualidad- los Jefes de Estados
desempeñan principalmente funciones de orden ceremonial, no políticas, con la salvedad de que
-en razón de la segunda de sus atribuciones- les corresponde fungir como una especie de poder
mediador, en términos semejantes a la función equilibradora ya expuesta en el Siglo XVIII por
Gaetano FILANGIERI -a través de su obra La Scienza della Legislazione, Napoli, 1781, Lib. I, Cap. IX-,
o bien, por Benjamin Constant en el Siglo XIX -en oportunidad de publicar Principes de Politique,
París, 1815-. En este sentido, vide in extenso VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 5. En este contexto, mientras cabe Jellinek el
vaticinio en orden a que las facultades del jefe de Estado se difuminarán hasta llegar a la completa
eliminación de su poder y, por consiguiente, a su permanencia como un órgano del Estado -todavía
necesario para su funcionamiento- pero investido de atribuciones representativas y no decisorias,
cfr. JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 423, le corresponde a
Romano la negación de su fisonomía como órgano estatal para endilgarle, en cambio, la naturaleza de
un sujeto de autarquía que se reconoce como fuente de todos los honores, cfr. ROMANO, S., Principii
di Diritto Costituzionale, Giuffré, Milano, 1946, ps. 209 y ss. En el juicio de Hauriou-Gicquel la figura
está inmersa en un fenómeno involutivo: ya no tiene un rol activo en la vida política sino más bien
contemplativo y decorativo, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions
Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 243.
(49) VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,
2005, p. 20, con la aseveración de que “(...) mientras el Jefe de Estado desempeña las funciones formales
del poder, el Jefe de Gobierno realiza las tareas materiales del poder”.
(50) BAGEHOT, W., The English Constitution, Cornell University Press, New York, 1963, ps. 61 y ss.
(51) Con la salvedad de que en el régimen británico, ésta combinación se distorsiona para dejar paso
a una conformación triangular: el poder que decide la conformación ministerial -y su caída también-
ha pasado de la Corona -Crown- a la Cámara de los Comunes -House of Commons-, y de ésta al cuerpo
electoral que en los comicios sufraga por las candidaturas de los partidos políticos -political parties-,
89
atribuciones inserto en un Gabinete, Ministerio o Consejo de Ministros: órgano colegiado,

solidario, normalmente homogéneo -al estar formado usualmente por miembros de un
mismo partido político-, a cuya cabeza se encuentra aquél y en el que las decisiones se
adoptan en común, con responsabilidad colectiva ante el Parlamento (52); en concreto,
el Gabinete es la clavija maestra del régimen al establecer la colaboración entre el gobier-
no y el Parlamento, de allí su calificación como un ente parlamentario por sus orígenes
aunque gubernamental por sus funciones (53).
II.1.b) 2. Revocabilidad mutua

Mientras el jefe de Estado exhibe, debido a sus funciones primordialmente represen-
tativas, la nota de irresponsabilidad política -enunciada en la máxima británica the King
can do no wrong-, seguida de la inviolabilidad e inamovilidad de su jefatura en razón
de que esta resulta sustraída de tensiones agonistas del poder y de la lucha partida-
ria (54), el jefe de Gobierno, junto al Gabinete, asumen responsabilidad de cuño político
en función de sus actos, decisiones y programas de gobierno ante el Parlamento -del
cual fundamentalmente emana el título que los inviste y del que ordinariamente son
miembros- (55). Ésta última se articula a través del voto o cuestión de confianza que se
impulsa por el propio gobierno ante el Parlamento: si un conflicto o desacuerdo eventual
surgiere, el planteo de subsistencia pende -en definitiva- del respaldo parlamentario,
de modo que la elección del Prime Minister -normalmente el jefe de la facción política triunfante en la
justa electoral- se efectúa de hecho por los votantes, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución,
Ariel, Barcelona, 1970 p. 103.
(52) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, p. 188, con
la aclaración de que la multiplicidad de partidos puede obligar a constituir gabinetes de coalición
-cabinets de coalition-.
París, 1980, p. 244.
(54) En efecto, la inamovilidad del jefe de Estado asegura un elemento firme de continuidad en el
vértice de la organización estatal, frente a un gobierno -concentrado en el Gabinete- extremadamente
sensible a las fluctuaciones de la opinión pública, cfr. BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al
Derecho Constitucional Comparado: las `formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones
modernas y 1988-1990 un trienio de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la
URSS y en los Estados Socialistas del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, p. 159.
(55) Así en el modelo de Westminster, se basa en la costumbre constitucional en virtud de la cual
los ministros deben pertenecer indefectiblemente al Parlamento, pues el Gabinete no es más que
una comisión de la mayoría parlamentaria, cfr. JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros,
Buenos Aires, 1953, p. 515. Vide etiam LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona,
1970, p. 105. Aunque cabe anotar que la regla no es absoluta: en algunos registros comparatistas,
si bien el jefe de Gobierno debe revestir la condición de miembro de aquél, la misma no deviene
necesariamente exigible a los restantes Ministros que conformen el Gabinete -v.gr., arts. 5º incs. a
y b de la Ley Fundamental del Gobierno de 2001 de Israel; 67 y 68 de la Constitución de Japón de
1947; etc.-. También la Historia Constitucional recoge, a comienzos del siglo XX, la experiencia del
parlamentarismo weimariano en la que resultaron nombrados -con frecuencia- ministros técnicos
no parlamentarios, y hasta el Canciller Wilhelm Cuno -entre 1922 y 1923- no revestía la calidad
miembro del Parlamento -Reichstag-.
90
de modo que faltante éste, el Gabinete y su jefe sucumben; o bien, por intermedio del
correlativo voto o moción de censura adoptado por el propio órgano asambleario (56).
II.1.b) 3. Colaboración funcional
En su figuración esquemática el gobierno -encarnado en el Gabinete- y el Parlamento
reconocen una interdependencia por integración; en función del principio -ya anotado-
de que los miembros de aquél pertenecen normalmente al cuerpo asambleario, ambos
resultan indisolublemente unidos y fusionados, no pudiendo llevar a cabo sus funciones
(56) Esta constelación de fuerzas se regula mayormente en los textos constitucionales que se enrolan
en el género del parlamentarismo negativo o condicionado, también llamado parlamentarismo desigual
o parcial, cfr. DUVERGER, M., La Cinquième République, P.U.F., París, 1959, p. 191. Dicha categorización
se sustenta no solo en la circunstancia de que el Gabinete no demanda, tras su nombramiento, de la
investidura parlamentaria a través del voto o cuestión de confianza, sino en que su desmantelamiento
requiere de un voto o moción de censura expreso, no bastando la simple ausencia del voto o cuestión
de confianza. Así, v.gr., el art. 54 de la Constitución de la República de Weimar de 1919 disponía que el
Canciller y los Ministros retuvieran la confianza del Parlamento -Reichstag-, si éste la retiraba de modo
expreso, habrían de dimitir. Con posterioridad, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 profundizará
esta modelación -aunque bajo la variante de parlamentarismo controlado a través del voto o moción
de censura constructivo que conlleva la propuesta del sucesor del censurado, cfr. LOEWENSTEIN, K.,
Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 113-, desde que la Dieta Federal -Bundestag- no
podrá manifestar su desconfianza -Misstrauen- al Canciller Federal -Bundeskanzler- sino eligiéndole un
sucesor por mayoría de sus componentes, y requiriendo al Presidente Federal que revoque al Canciller,
debiendo aquél atenerse al requerimiento y nombrar al así designado -art. 67, inc. 1º-. También el
art. 75 de la Constitución de la II República Española de 1931 obligaba al Presidente a separar de sus
puestos a aquellos Ministros a quienes las Cortes negaren de modo explícito su confianza. Directriz
que se consolida a partir de la Constitución de 1978, en la que se consigna el principio con arreglo al
cual “(...) el Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados”
-art. 108-, a través de la cuestión de confianza, en función de la cual el Presidente del Gobierno -previa
deliberación del Consejo de Ministros- puede plantear ante el Congreso de los Diputados la cuestión
de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general; la confianza se entenderá
otorgada cuando vote a favor de la misma la mayoría simple de los Diputados -art. 112-, o bien, con
motivo de la moción de censura que se reconoce al Congreso de los Diputados en los arts. 113 y
114. En relación a ésta última, el Reglamento del Congreso de los Diputados de 1982 indica que éste
“(...) puede exigir la responsabilidad política del Gobierno mediante la adopción de una moción de
censura” -art. 175, inc. 1º-, refiriendo que la moción deberá ser propuesta, al menos, por la décima parte
de los Diputados, en escrito motivado dirigido a la Mesa del Congreso y habrá de incluir un candidato
a la Presidencia del Gobierno que haya aceptado la candidatura -art. 175, inc. 2º-, sometiéndose para
su debate y aprobación -en esta caso, por el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros-
con arreglo a los arts. 177 y 178 del plexo reglamentario. La Constitución de la República Italiana de
1947 contempla en su art. 94 la necesidad de que el Gobierno goce de la confianza de ambas Cámaras,
de modo que cada Cámara otorgará o revocará su confianza mediante moción motivada y votada por
llamamiento nominal; reseñando que dentro de los diez días siguientes a su constitución el Gobierno
se presentará ante las Cámaras para obtener su confianza. Por lo restante, la Ley Fundamental del
Gobierno de 2001 de Israel consagra la responsabilidad política del Gobierno ante el Parlamento
-Knesset-, con arreglo a su art. 4º, y estipula que la moción de censura resultará adoptada por mayoría de
sus miembros -art. 28, incs. (a) y (b)-. Finalmente, el art. 66 de la Constitución de Japón de 1947 reseña
que el Gabinete, en ejercicio del Poder Ejecutivo, será responsable colectivamente ante la Dieta, por lo
que si la Cámara de Representantes aprueba una moción de censura o rechaza un voto de confianza, el
Gabinete renunciará en pleno, a menos que dicha Cámara sea disuelta dentro de los 10 días -art. 69-.
91
sin la cooperación -antecedente o subsiguiente- del otro detentador del poder (57). En
consecuencia, se registra, más que una separación flexible y elástica de poderes, un
enlace de colaboración y un continuo contacto entre las ramas legislativas y ejecutivas
para la conducción y operación del programa gubernamental, con un sutil mecanismo
encargado de evitar fricciones o componer rozamientos (58).
Ahora bien, se trata de una colaboración fiduciaria (59). En efecto, así como el
Parlamento puede enderezar la dimisión del Gabinete -imbricando un mecanismo de
vigilancia sobre la gestión del gobierno-, el jefe de Estado dispone -en viso de mutuo
contrapeso- del arma de la disolución del primero -en sus dos salas representativas o
en una- (60). Ésta -dicen Prélot-Boulouis (61)- es la piedra de toque de la confianza po-
pular; más que una medida para resolver conflictos y mejor que un recurso de arbitraje
al cuerpo electoral, es la institución fundamental que asegura al régimen estabilidad y
(57) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 91-92 y 132.
(58) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 820.
Bogotá, 2002, p. 55.
(60) Esta faceta también es objeto de regulación constitucional, v.gr., el derecho de disolución -das
Recht zur Aufiosung- deviene admitido por la Ley Fundamental de Bonn de 1949: “(...) si una moción
del Canciller Federal, con vistas a un voto de confianza, no obtuviere el asentimiento de la mayoría de
los miembros de la Dieta Federal, podrá el Presidente de la República, a propuesta del Canciller Federal,
disolver la Dieta dentro de los veintiún días siguientes”, salvo que la Dieta Federal elija a otro Canciller
por mayoría de sus componentes -art. 68-. La norma constitucional española en vigor -art. 115, inc.
1º- habilita al Presidente del Gobierno, aunque con previa deliberación del Consejo de Ministros, y
bajo su exclusiva responsabilidad, a proponer la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes
Generales, la que será decretada por el Rey -en cuyo decreto de disolución se fijará la fecha de las
elecciones-. Empero, huelga recordar que la propuesta de disolución no podrá presentarse cuando
esté en trámite una moción de censura -art. 115, inc. 2º-, ni podrá acogerse una nueva disolución
antes de que transcurra un año desde la anterior -art. 115, inc. 3º-. A su turno, la ley constitucional
nipona de 1947 asigna al Emperador la disolución de la Cámara de Representantes -art. 7º-, mientras
que la Constitución de Bélgica de 1994 pone en cabeza del Rey el derecho a disolver la Cámara de
Representantes si se ésta rechaza una moción de confianza al Gobierno federal y no propone al Rey,
en un plazo de tres días contado a partir del de rechazo de la moción, el nombramiento de un sucesor
del Primer Ministro, o bien, cuando apruebe una moción de desconfianza al Gobierno federal y no
proponga simultáneamente al Rey el nombramiento de un sucesor del Primer Ministro, sin perjuicio
de que en el supuesto de dimisión del Gobierno federal, le asiste también la potestad de disolver la
Cámara de Representantes tras haber recibido su asentimiento expresado por la mayoría absoluta de
sus miembros -art. 46 incs. 1º y 2º-. Por lo restante, el Tribunal Constitucional español interpretando
el art. 99 inc. 5º de la norma fundamental, ha sentenciado: “(...) junto al principio de legitimidad
democrática de acuerdo con el cual todos los poderes emanan del pueblo -art. 1º, n. 2º, CE- y la forma
parlamentaria de gobierno, nuestra Constitución se inspira en un principio de racionalización de esta
forma que, entre otros objetivos, trata de impedir las crisis gubernamentales prolongadas. A este fin prevé
el art. 99 de la CE la disolución automática de las Cámaras cuando se evidencia la imposibilidad en la
que éstas se encuentran de designar un Presidente del Gobierno dentro del plazo de dos meses”, cfr. STC
16/1984, de fecha 06/02/1984.
(61) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980,
p. 106.
92
eficacia. En concreto, comporta la pieza maestra del parlamentarismo que le permite

obtener el contrabalanceo (62).
Así, se multiplican las acciones recíprocas por las que los diversos órganos interfie-
ren entre sí. Tales engranajes descubren, en consecuencia, un principio de equilibrio
político: el organismo parlamentario influye sobre el Gabinete y puede determinar su
cese, pero el jefe de Estado reviste la atribución de liquidar la integración del órgano
parlamentario bajo determinadas condiciones e integrarlo a través de la convocatoria
a nuevos comicios. (63) En la imagen de Loewenstein: “(...) el derecho de disolución del
Parlamento y el voto de no confianza están juntos como el pistón y el cilindro en una má-
quina. Su respectivo potencial hace funcionar el sistema parlamentario” (64).
En suma, el principal requisito del régimen parlamentario -aduce Duguit (65)- radica
en que ambos órganos estatales, Parlamento y gobierno, sean iguales en prestigio e in-
fluencia a través de la íntima colaboración en toda la actividad estatal y de la limitación
recíproca.
II.1.c) Modalidades principales
La plasticidad de este formato es el origen de una diversidad de aplicaciones. Con
apoyatura en la teoría de Redslob (66), se distingue el parlamentarismo puro o auténti-
co -el echte Parlamentarismus-, donde el predominio parlamentario se templa ante la
amenaza de disolución, susceptible de restablecer el equilibrio mentado; del parlamen-
tarismo impuro o apócrifo, donde la falta de correspondencia entre las prerrogativas de
disolución y censura ocasiona desbalances, v.gr., cuando ante la ausencia o atrofia de la
práctica de la disolución, el Parlamento tiende a abusar de su hegemonía, derribando sin
freno Ministerios, o bien, ante el surgimiento de limitaciones o bloqueos a la destitución
del gobierno por voto de censura, contribuyendo a la preponderancia de éste.
(62) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, p. 189.
(63) Al examinar el punto, Esmein sostiene que el objeto preciso de la disolución finca en proporcionar
la garantía de la separación de poderes, restableciendo la igualdad de voluntad entre Parlamento y
gobierno, cfr. ESMEIN, A., Éléments de Droit Constitutionnel Français et Comparé, t. II, Sirey, París,
1921, p. 165 y ss.; en cambio, para Carré de Malberg radica en impedir que el Parlamento imponga una
política contraria a la voluntad del cuerpo electoral, actuando -en esencia- como un procedimiento
de apelación al pueblo, de consulta popular, y otorgando -propiamente- la garantía de los derechos del
pueblo, cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 813.
(64) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 107.
(65) DUGUIT, L., Traité de Droit Constitutionnel, t. II, Fontemoing, París, 1928, p. 805.
(66) Quien ha defendido con ardor la tesis de que el régimen parlamentario constituye un sistema
de equilibrio entre los órganos ejecutivo y legislativo: la iniciativa del Ejecutivo no debe entrar en
contradicción con la mayoría parlamentaria y la Asamblea no debe tratar de gobernar, manteniendo
solo su derecho de crítica; a través del juste balance et de répartir les fonctions, se traba un ligamen de
interdependencia entre ambos con sede en el binomio confianza parlamentaria-disolución, de modo
que aquél impurifica al régimen -desequilibrándolo en beneficio del Parlamento- sin la posibilidad
de disolución que sirva de coto a sus eventuales excesos, vide REDSLOB, R., Le régime parlementaire,
Giard, París, 1924, p. 3.
93
También se diferencia el parlamentarismo espontáneo o desorganizado, germinado

sin un texto positivo que lo defina y vincule, lo que determina una ágil elasticidad que lo
acomoda a diversos casos y situaciones -tal como aconteció con el modelo británico-; del
parlamentarismo legislado-rígido, llamado racionalizado por Mirkine-Guetzévitch (67),
el que en aras de evitar en el continente una imitación -no premeditada- de la práctica
británica, habrá de traducirse en precisas normas jurídicas que lo disciplinan y envaran,
aunque ello asimismo ha brindando ocasión para maniobras -que valiéndose del ritua-
lismo de formas- precipitan en un partidismo irresponsable (68).
Por lo restante, desde que en sus albores el régimen parlamentario se presenta con
el carácter de evolutivo y multiforme, Hauriou-Gicquel discriminan el parlamentarismo
monista -forma clásica por excelencia- que corresponde a un jefe de Estado devenido en
simple espectador político y a un gobierno que es simple emanación de la mayoría parla-
mentaria, la que dispone de la plenitud de competencias; del parlamentarismo dualista,
en el que el jefe de Estado funge en un actor político -dotado de ciertos poderes propios-,
al tiempo que el Gabinete asegura la conexión entre éste y el Parlamento -oficiando de
lazo vivo entre los poderes-, de modo que encausan la necesidad del gobierno de poseer
la confianza de ambos -doble responsabilidad gubernamental- (69).
II.1.d) Fisonomía contemporánea
Naturalmente que la gran ventaja del régimen parlamentario reside en su flexibili-
dad, su aptitud para solucionar desarmonías políticas, la elegantia iuris con que impide
un conflicto prolongado a través de la disolución -que tiende a restablecer la concordia
entre Legislativo y Ejecutivo-, etc. Empero, no deben falsearse los ejes de su dinámica:
un Parlamento que lejos de organizar la confianza en el Ejecutivo, encause sistemática-
mente la des-confianza, es contrario a la esencia de la institución. Y si carece de relieve
la magistratura del jefe de Estado, o bien, el fraccionamiento de partidos no permite
Gabinetes homogéneos -sino, en su lugar, fugaces y estériles Ministerios-, el resultado
es harto desconsolador: atonía o dis-continuidad ministerial, inestabilidad de la obra de
gobierno, sometimiento del Gabinete al capricho parlamentario, etc. (70).
(67) La racionalización del parlamentarismo en las constituciones de la primera posguerra

-añade el jurista referenciado- supone su formulación clara y circunstanciada en tres direcciones:
(i) combinación del parlamentarismo con el gobierno directo; (ii) modificación del parlamentarismo
en razón de la primacía del Poder Legislativo sobre el Ejecutivo, en particular, y de una nueva forma
de parlamentarismo sin jefe de Estado; (iii) tentativa de introducir en el texto constitucional el
procedimiento del parlamentarismo, cfr. MIRKINE-GUETZÉVITCH, B., Las modernas tendencias del
Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 2011, ps. 43-44.
(68) En este orden de ideas, vide JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires,
1953, p. 535; LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 103-104; PÉREZ
SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 822, entre muchos otros.
Paris, 1980, p. 241. Vide etiam, PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional,
Legis, Bogotá, 2011, p. 143.
94
II.2. Régimen presidencial

9. También aquí el lector puede asistirse de una noción elemental: aquel -anota
Biscaretti di Ruffía (71)- en el cual el presidente de la República, electo por el cuerpo electo-
ral por un breve período, realiza la función ejecutiva por medio de secretarios designados
y revocados libremente por él, atribuyendo al Congreso bicameral, igualmente electivo, el
ejercicio de la función legislativa. Tal comprensión corriente permite anticipar las condi-
ciones que deberían reunir los candidatos al encuadramiento conceptual bajo el rótulo
de gobierno presidencial, sin perjuicio de que conviene allegar una serie de observacio-
nes en torno a su dinámica en aras a determinar si la práctica institucional que aquéllos
desenvuelven milita plausiblemente dentro del perímetro del régimen presidencial, o,
por el contrario, lo exorbita y se exhibe, más bien, como una versión espuria de éste.
II.2.a) Prolegómenos a su ingeniería constitucional: del liderazgo
al hiperpresidencialismo
10. Con sujeción a la sugerencia de Nino, lo primero que debe advertirse en este
tópico es la necesidad de cambiar la presunción -corriente en nuestro medio- de que la
configuración presidencial de un régimen político democrático es normal y generalizada
en el mundo contemporáneo; por el contrario, la mayoría de las democracias pluralistas
y estables exhiben sistemas parlamentarios o mixtos de gobierno. Ahora bien, si los pro-
totipos presidencialistas democráticos son raros, a fortiori mucho más anómalo debería
ser el hiperpresidencialismo (72). ¿Es ello realmente así en el proceso gubernamental?
¿Qué diferencia a tales regímenes de modo tan fuerte?
F.C.E., México, 2006, p. 123.
(72) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 625 y
ss., quien apoya la carga argumental en la referencia a la tabla de Blondel, la que -tomando como
fecha de corte el 1 de enero de 1969- registraba la siguiente tasa de pertenencia: 58% de regímenes
democráticos de índole parlamentaria y 42% de cuño presidencialista, cfr. BLONDEL, J., Introducción
al estudio comparativo de los gobiernos, Revista de Occidente, Madrid, 1972, pp. 589 y ss., de modo que
si sobre tal muestra se individualizan los sistemas que tienen efectivamente los rasgos de democracias
pluralistas, la brecha anterior se expande: el 63% corresponde al formato parlamentario mientras
que solo el 19% al modelo presidencialista. Ahora bien, el escenario de las rupturas constitucionales
en los prototipos presidenciales -v.gr. caudillismo, golpes de facto, plebiscitos extraconstitucionales,
etc.- se asocia a una diversidad de variables. Así, si se repara en la tabla de Mainwaring-Shugart
resulta corroborado que del universo de democracias estables -entendiendo por tales aquellas
que se han ejercitado ininterrumpidamente por un período de 25 años- verificables en el período
1967-1992: 24 han respondido al sistema parlamentario y 4 -Colombia, Costa Rica, Estados Unidos
de América y Venezuela- al presidencialista, cfr. MAINWARING, S. - SHUGART, M. S., Juan Linz,
Presidentialism, and Democracy: A Critical Appraisal, Comparative Politics, 29, 1997, 449. Asimismo
se ha observado que en el lapso 1950-1990 la probabilidad de que un régimen presidencialista
sucumbiera era de 0,0477, a diferencia de la atinente al régimen parlamentario: 0,0138; ello traduce
una expectativa de vida de 73 años para el parlamentarismo y 21 años para el presidencialismo, cfr.
CHEIBUB, J. A., Divided `Government, Deadlock and Survival of Presidents and Presidential Regimes´,
Harvard Business Review, 1999, ps. 27-33. Incluso, Sartori ha recordado que de los países que han
95
El llamado argumento de desempeño histórico superior de las democracias parla-

mentarias o mixtas no es ninguna casualidad (73). Se arguye que la disfuncionalidad
luce estrechamente ligada a la mayor personalización del poder que el presidencialismo
implica, entendido como un fenómeno de concentración pública en rasgos de personalidad
de ciertos individuos, los que se presentan como aspirantes a ejercer la máxima función
ejecutiva o la ejercen efectivamente debido a su relevancia personal, en las actitudes de
la ciudadanía en general y de los demás actores políticos, hacia el ejercicio del poder y
el cumplimiento de las normas, su amplia presencia en el proceso político, la atribución
de un status excepcional en la conciencia colectiva, etc. (74).
En efecto, enseña Duverger (75) que -en definitiva- aquello que los hombres piensan
del poder, troca en uno de los fundamentos esenciales del mismo; como si la autoridad
-en cuanto fenómeno social- resultara inseparable de las ideologías, de los mitos, de las
representaciones colectivas que los propios individuos han creado en torno a ella. En los
sistemas parlamentarios, la personalización del poder se atenúa debido a la anticipada
disociación de las jefaturas de Estado y de Gobierno, a la par que al no estar el gobierno
adscripto rígidamente a un individuo las contingencias personales de aquél -v.gr. en-
fermedades, muerte, afectaciones al honor, errores de juicio, etc.-, no lo tornan institu-
cionalmente endeble (76); igualmente el recambio del Gabinete permite procesar con
adoptado el esquema presidencial en América Latina, todos ellos -prácticamente sin excepción- han
sucumbido al rompimiento, y a menudo repetidas veces, cfr. SARTORI, G., Neither Presidentialism nor
Parliamentarianism, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. (eds.), The Failure of Presidential Democracy.
The Case of Latin America, Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, t. I, ps. 106-107.
También se ha indicado que del conjunto de 93 países que se hicieron independientes entre 1945 y
1979, 52 de ellos se inclinaron por categorías no parlamentarias y durante el período de 10 años -1980
y 1990- ninguno de éstos evolucionó hacia una democracia continua, cfr. STEPAN, A. - SKACH, C.,
Presidentialism nor Parliamentarianism in Comparative Perspective, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela,
A. (ed.) The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, Baltimore - London, Johns
Hopkins University Press, t. I, ps. 119-124. Una faceta sugestiva es revelada por Dahl al concluir que
en los países donde las condiciones para la democracia no son favorables, un bosquejo parlamentario
es propenso a contribuir más que el presidencialista a la estabilidad de las instituciones democráticas
básicas, v.gr., entre 1973 y 1989 el patrón democrático se implantó en 53 países fuera del grupo de
democracias industrializadas avanzadas: en 25 de ellos se escogió la fórmula presidencialista y
en 28 una de signo parlamentario; sin embargo, las instituciones democráticas sobrevivieron en
forma continua durante 10 años en solo 22 países, de estos sobrevivientes democráticos 17 eran
parlamentaristas y 5 presidencialistas, cfr. DAHL, R., Thinking about Democratic Constitutions:
Conclusions from Democratic Experience ap. Shapiro, I. - Hardin, R. Political Order: Nomos XXXVIII,
New York University Press, New York, 1996, p. 175 y ss.
(73) LINZ, J. The Perils of Presidentialism, Journal of Democracy, I, 1990, 51-69, frecuentemente
etiquetado como pesadilla linziana.
(74) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 627-628.
(75) DUVERGER, M., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P.U.F., Paris, 1959, p. 17.
(76) De aquí que Levinson refiere al problema de la sucesión ante casos inevitables de experimentar
-v.gr. una muerte en la Casa Blanca, a los que califica de accidentes esperando a ocurrir si, en
su mérito-, la presidencia se ejercita por un Vicepresidente mal preparado, sin la experiencia y
entrenamiento adecuados, o bien que resulte objeto de un amplio desdén público, cfr. LEVINSON,
S., Nuestra Constitución Antidemocrática. En qué se equivoca la Constitución (y cómo puede corregirla
96
mayor eficacia la emergencia de situaciones de crisis institucional, cambios de políticas

públicas, presiones corporativas, tensiones políticas, etc.
Por el contrario, encarnando más que representado al pueblo, la presidencia -ar-
güía Roosevelt- no es un simple cargo administrativo -lo menos importante de ella, a su
juicio-, sino que es, ante todo, un liderazgo moral -moral leadership- (77). En esta línea
argumental, el fundamento de la autoridad exhibe un carácter estrictamente personal
-que casi se presenta como una sublimación de prestigio- y que Weber (78) ha llamado
carismática por esta cualificación de la persona que lo ejerce, revelando una amplísi-
ma confianza en la virtud política del conductor (79), connotada por su reputación e
influencia, sus posibilidades emprendedoras, su inteligencia para adoptar resoluciones
como por su capacidad de eficaz dirección. Su evolución normal estriba en institucio-
nalizarse, aceptando su transformación en otro principio: apoyarse en la autoridad de
el pueblo, Marcial Pons, Madrid, 2012, ps. 160-161 [Our Undemocratic Constitution: Where the
Constitution Goes Wrong And How We the People Can Correct It, Oxford University Press, New York,
2006].
(77) Con motivo de la respuesta formulada a Anne O’Hare McCormick, en ocasión de una entrevista
periodística durante su nominación demócrata a la presidencia en 1932, añadiendo: “(...) todos nuestros
grandes presidentes fueron faros que orientaron el pensamiento cuando ciertas ideas tuvieron necesidad
de un rumbo preciso en el discurrir histórico de la nación”, vide HIRSCHFIELD, R. S., The Power of the
Presidency: Concepts and Controversy, Transaction Publishers, New Jersey, 2012, p. 103. Vide etiam
GOLDMAN, E., The Presidency as Moral Leadership, Annals of the American Academy of Political and
Social Science, 280, 1952, 37-45.
(78) WEBER, M., Wirtschaft und Gesellschaft, Mohr, Tübingen, 1980, pS. 155-157. A la luz de esta
elaboración, Duverger entiende que la necesidad social de personalizar el poder “(...) favorece, sin
duda, mucho a la mistificación: descansa mucho, también, sobre un edificio de mentiras y de ilusiones.
Pero tiene elementos positivos. Los ciudadanos tienen, finalmente, lazos más reales con el Presidente
Kennedy que con el Presidente Queille; tienen, también, más influencia sobre el primero, porque su
reelección dependen en mayor parte de ellos que la no reinvestidura del segundo (...) la personalización
del poder es un hecho, es imposible de suprimir. Es mejor encuadrarla, organizarla para contenerla
y exorcizarla”, cfr. DUVERGER, M., Francia: Parlamento o Presidencia, Taurus, Madrid, 1963, p. 30.
Empero, la llegada del hombre providencial también ha servido para facilitar el ascenso al poder de las
dictaduras de partido, de aquí que Schmitt postulará que la confianza y aprobación del gobernante por
el pueblo -al cual pertenece- puede tornar su poder más severo y duro, su gobierno más concentrado
que el de cualquier monarca patriarcal o de una prudente oligarquía, incluso, al punto de aseverar que
la democracia es precisamente fundamento de un gobierno particularmente fuerte, cfr. SCHMITT, K.,
Dottrina della Costituzione, Giuffré, Milano, 1984, p. 309.
(79) Más que expresión de un clima histórico entraña un fenómeno verificable en múltiples naciones,
así, v.gr., durante el siglo XX dos presidentes norteamericanos sobresalieron en el estrado político al
lograr imponerse en el juego de las restantes instituciones del gobierno constitucional -congressmen
and judges-, conduciendo personalmente la política nacional en épocas de crisis signadas por conflictos
armados y trastornos económicos: uno, Thomas Woodrow Wilson -entre 1913 y 1921-, cuya autoridad
y prestigio -tras el rechazo senatorial a ratificar el Tratado de Versalles- gestó una fase declinante del
mando presidencial, a tal punto diluido que no pudo ser amortizado por las magistraturas de Warren
G. Harding -entre 1921 y 1923, Calvin Coolidge -entre 1923 y 1929- y Herbert Clark Hoover -entre 1929
y 1933-; el otro, Franklin Delano Roosevelt -entre 1933 y 1945- igualmente tuvo el mérito de restablecer
el liderazgo presidencial, cuyo legado se expandiera a los períodos de Harry S. Truman -entre 1945 y
1949- y Dwight David Eisenhower -entre 1953 y 1961-.
97
una institución, de la que los titulares actúan como agentes, depositarios o mandata-
rios (80) -representantes del pueblo-.
En efecto, la obtención del título de Presidente proviene de la voluntad popular me-

diante elegibilidad directa en la generalidad de los bosquejos constitucionales (81), con
lo que el régimen bajo análisis se abastece con una cuota de legitimidad democrática de
su figura estelar: el Presidente es seleccionado a través un plebiscito nacional (82) por un
período de gestión fijo. Y en ello estriba la esencia del régimen presidencial, americano
o de separación de poderes (83), aunque de ella también mana su nota de rigidez en la
medida que su cargo y duración resultan independientes del de los legisladores también
seleccionados por el cuerpo electoral.
11. Ensamblado sobre esta cualidad representativa, el sistema guarnece de un gran

prestigio a la magistratura presidencial, de modo que la tendencia hacia el liderazgo de
ésta no es una manifestación doméstica; se tacha de universal (84) y se erige en dato
(80) SÁNCHEZ AGESTA, L., Principios de Teoría Política, Nacional, Madrid, 1966, p. 358 y ss.
(81) Huelga recordar que la propiedad electiva directa del sistema presidencial en Latinoamérica
no deriva genéticamente de la fuente constitucional estadounidense, puesto que ésta última conserva
desde 1787 -sin mutaciones- un procedimiento de elección indirecta -Artículo II, Sección I del texto
americano, complementado en 1804 por la XII Enmienda-. Sin embargo, se aduce que -en la experiencia
norteamericana- el Presidente solo es preseleccionado formalmente en un procedimiento de segundo
grado, pues -en realidad- los electores presidenciales siguen las indicaciones recibidas del cuerpo
electoral, cfr. BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Introducción al Derecho Constitucional Comparado: las
`formas de Estado´ y las `formas de Gobierno´. Las constituciones modernas y 1988-1990 un trienio
de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados Socialistas
del Este Europeo, F.C.E., México, 2006, p. 153. Por el contrario, abrevando en una auténtica creación
bonapartista -tal como se anticipara- los enunciados constitucionales de la región registran dispositivos
que consagran el acceso por sufragio popular directo, v.gr., Constitución de la Nación Argentina de
1853/60 -art. 94-, Constitución Política de la República de Chile de 1980 -art. 20, de conformidad a la
ley 20050/2005-, Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 -art. 77, con arreglo a la
Enmienda Constitucional 16/1997-, Constitución Política de la República de Colombia de 1991 -art.
260-, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 -art. 228-, Constitución de la
República de Ecuador de 2008 -art. 143-, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de
2010 -art. 166, inc. 1º-, etc.
(82) Un Presidente nacido del sufragio popular -entiende Pérez Serrano- puede hacer frente a un
Parlamento absorbente, a diferencia de un Presidente emanado de una votación parlamentaria que
no tiene fuerza bastante para discutir con las Cámaras, de lo que resulta el brío suficiente del primero
para actuar con eficacia, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984,
p. 713. Vide etiam DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959,
ps. 180-181. Sin embargo, en el régimen presidencialista -acota Linz- la legitimidad democrática actúa
dualmente, ya que el Congreso también goza del consentimiento del cuerpo electoral, cfr. LINZ, J.,
Presidential and Parliamentary Democracy: Does It Make a Difference?, 1994, ap. LINZ, J. - VALENZUELA,
A. -Ed.- The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. II, Baltimore-London,
Johns Hopkins University Press, p. 3 y ss.
p. 88.
(84) FRIEDRICH, C. J., Teoría y realidad de la organización constitucional democrática, F.C.E., México,
1946, p. 350. En rigor, Duverger estimaba -parapetado a mediados del siglo XX- que el poder ha estado
98
insoslayable de la realidad política actual, con arreglo al cual el crecimiento del poder
singularizado en el Poder Ejecutivo quebranta la fortuna técnica de la clásica tripartición
de funciones de los órganos del poder estatal, y el equilibrio subyacente, corrompiéndolo
con su elefantiasis y trocándolo en el poder par excellence -que hace de él un César repu-
blicano (85), el factótum de la política estatal-. Lo antedicho se subraya en su episodio
argentino: el Presidente gobierna a través de decretos de necesidad y urgencia y legislación
delegada, sin adecuados controles del Congreso que declina sus atribuciones inspectivas,
ni del Poder Judicial que relaja su contralor de constitucionalidad (86).
Esta imagen -expresa Ackerman (87)- ha entrado en el escenario como parte de la

pesadilla de rompimiento democrático; producto de un desmesurado empoderamiento
-que decanta en el vicio hiperpresidencialista- obedece a una diversidad de factores que
juristas y politólogos se han ocupado de identificar en sus investigaciones.
Entre nosotros, ya en 1962 Romero elaboró un menú al respecto -en ocasión de un

agudo análisis intitulado El Poder Ejecutivo en la realidad política contemporánea (88)-,
todavía ocurrente: (i) frecuencia de los estados de emergencia; (ii) facultades militares;
(iii) conducción de las relaciones internacionales; (iv) procesos de crecimiento y cam-
bios económicos; (v) dirección burocrática; (vi) delegación de facultades legislativas;
siempre -más o menos- personalizado: “(...) nunca los ciudadanos han olvidado completamente al
hombre bajo la función. A pesar del la fórmula: ¡El rey ha muerto; viva el rey!, se ha distinguido entre los
reyes: los queridos y los detestados, los populares y los impopulares. Después, la República ha desconfiado
de los individuos pero no ha podido apartarlos de su trayectoria, como lo prueban Gambetta, Clemencau,
Poincaré, Briand, León Blum, Pierre Mendès-France. Durkheim se equivocaba, sin duda, pensando en
el poder cada vez menos personal y más institucional. Kruschev, Mao-Tse-Tung, De Gaulle, Kennedy,
Nasser, Burguiba: en el mundo de 1961, los individuos son más poderosos que nunca. En realidad, nunca
han dejado de serlo. Más que un acrecentamiento del carácter personal del poder, la reciente evolución
muestra una nacionalización de este carácter”, cfr. DUVERGER, M., Francia: Parlamento o Presidencia,
Taurus, Madrid, 1963, p. 29.
(85) SAGÜÉS, N. P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 540.
(86) HERNÁNDEZ, A. M., Situación actual y perspectivas del constitucionalismo latinoamericano,
2013, ap. XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 17, 18 y 19 de septiembre de 2013,
San Miguel de Tucumán, p. 51. Vide in extenso Ibídem, El Poder Ejecutivo ap. Derecho Constitucional,
t. II, La Ley, Buenos Aires, ps. 1279 y ss., 2012; Sobre presidencialismo y federalismo en la República
Argentina ap. Federalismo y constitucionalismo provincial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
(87) ACKERMAN, B. The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729, con
la aclaración de que indudablemente una presidencia electa predispone a la cultura del culto a la
personalidad, a la vez que el sistema permite no solo que líderes fuertes se eleven por encima de los
conflictos de las políticas ordinarias sino que crea una plataforma sobre la cual un solo líder se mueve
por encima del plano político habitado por mortales ordinarios; en cambio, en el sistema parlamentario
-adita- el jefe de Gobierno está sujeto a un plebiscito continuo pero de los diputados de su partido
como de los líderes de los partidos de coalición.
(88) El estudio en cuestión resultó leído en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, el 31 de octubre de 1962, más tarde reproducido -con idéntico acápite- en la Revista de
Estudios Políticos, n. 131, Sept./Oct., 1963, p. 49 y ss., editada por el Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, y reunido, junto a otros ensayos, en Temas Constitucionales y Políticos,
Córdoba, 1971, p. 28 y ss.
99
(vii) crisis de los parlamentos y los partidos políticos; (viii) decadencia del federalismo;
(ix) liderazgo y jefatura del Estado; (x) progreso técnico y científico; (xi) masificación e in-
dustrialización de la sociedad actual; (xii) funciones del Estado moderno -planificación-.
En oportunidad más próxima, el diagnóstico persiste, pues se ha alertado (89) que
al cúmulo fortísimo de prerrogativas constitucionales formales -incrementadas por el
constituyente de 1994 al conceder rango constitucional a los decretos de necesidad y
urgencia y a la delegación legislativa, en los arts. 99 incs. 3º y 2º a 4º y 76 de la Ley Mayor
respectivamente-, se añaden las que derivan de una democracia electoral, delegativa y en
estado de emergencia permanente: (i) legitimidad de origen con anclaje en situaciones
de derrumbe o emergencia; (ii) gobernabilidad como nueva razón de Estado que justifica
la concentración del poder; (iii) utilización de decretos de necesidad y urgencia como
principal expresión política; (iv) debilitamiento del rol de las instituciones parlamenta-
rias; (v) preocupación principal del electorado en la elección presidencial; (vi) monopolio
de candidaturas a favor de los partidos políticos; (vii) concepto socio-político débil de
Constitución; (viii) cultura de poder limitado no internalizada; etc.
A ello se acumulan los análisis, como el auspiciado por Nino (90), que se ocu-
paron de ilustrar además -en el caso argentino- los factores de disfuncionalidad -en
términos de estabilidad y eficacia- del sistema presidencialista a través de concretos
hechos históricos: (i) personalización del poder: la presidencia argentina se conformó
-habitualmente- a la hechura de unas pocas individualidades, como aconteció con las
de Nicolás Avellaneda, Julio A. Roca, Hipólito Yrigoyen, Juan D. Perón, etc.; (ii) falta
de válvulas de escape frente a situaciones de crisis: tal las que sobrevinieron a los
mandatos presidenciales de María E. Martínez de Perón en 1976, Raúl R. Alfonsín en
1989 y -en oportunidad más reciente- de Fernando de la Rúa en 2001; (iii) dinámica
de confrontación con contiendas agresivas y oposiciones desleales: como sucedió con
la presidencia de Arturo U. Illia entre 1963 y 1965, inmersa en las continuas tensiones
peronistas y antiperonistas; (iv) gobiernos minoritarios que reclaman una coalición
para gobernar, e incluso, una super-coalición: en especial, ante cambios bruscos de
política gubernamental que generan vacíos de consenso, de allí la experiencia de la
magistratura presidencial de Arturo Frondizi con motivo de la denominada batalla del
petróleo en 1958; (v) gobiernos ineficaces por permanentes reemplazos ministeriales:
tal lo sucedido en la gestión presidencial María E. Martínez de Perón -en 20 meses se
verificaron 38 cambios en las distintas carteras ministeriales-, o bien, en la de José M.
Guido -con 33 relevos ministeriales entre el 29 de marzo de 1962 y el 12 de octubre de
1963; etc.-, sin perjuicio de sumar a este cuadro las patologías representadas por las
presiones corporativas y las dictaduras militares.
Gracias a la diseminación del modelo presidencial, la inquietud por estos estudios
también está presente en otros países -no solo los latinoamericanos- en los que se avizora
un reforzamiento del Ejecutivo en virtud de la verticalización y personalización de su repre-
sentación -ciertamente, v.gr., en Italia, Inglaterra y Francia-. De aquí que -en oportunidad
(89) AMAYA, J. A., Democracia y minoría política, Astrea, Buenos Aires, 2014, ps. 179 y 185.
(90) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 653-654.
100
más reciente- Ferrajoli (91) haya revistado como resultado del fenómeno de marras los
siguientes ítems: (i) deformación de la democracia representativa en sentido plebiscitario;
(ii) reducción de los partidos en comités electorales del líder; (iii) relación directa de éstos
con el pueblo a través de la televisión; (iv) idea de omnipotencia de la mayoría personifi-
cada en un jefe, celebrado como encarnación de la voluntad del pueblo, imaginado éste
a su vez como macro sujeto colectivo; (v) descalificación de las reglas y, con ello, de los
límites legales y constitucionales del poder de gobierno expresado por la mayoría; (vi) ges-
tión de la administración ordinaria bajo el estado de excepción y la perenne emergencia;
(vii) contestación de la separación de poderes, de las funciones de control de la magistra-
tura, e inclusive, del debate parlamentario, cuya sustitución por las votaciones de los jefes
de grupos ha llegado a proponerse por el Presidente como en las sociedades por acciones
o en las asambleas de copropietarios, donde se cuentan las cuotas de participación.
Ahora bien, ¿hay cotos a éste desvarío de la acción presidencial? El propio Ferrajoli (92),
reparando en el dato montesquiano de experiencia eterna -expérience éternelle- en orden
a que los poderes, libres de límites y controles, tienden a concentrarse y acumularse en
formas absolutas, a convertirse -a falta de reglas- en poderes salvajes -poteri selvaggi- (93),
postula que la figuración omnímoda del Ejecutivo resulta: (i) anti-constitucional: por igno-
rancia o desvalorización de las limitaciones y vinculaciones constitucionales impuestas a
los poderes de la mayoría; patología que reproduce una tentación que está en el origen de
las demagogias populistas y autoritarias: la opción del gobierno de los hombres -o, peor aún,
de un hombre, el jefe de la mayoría- en oposición al gobierno de las leyes, y la consiguiente
consideración de la legalidad y contralores judiciales como insoportables e ilegítimos
estorbos a la actuación del gobierno; (ii) anti-representativa: en razón de que ningún jefe,
ni mayoría parlamentaria, ni siquiera de electores, pueden representar la voluntad de todo
un pueblo, el ideal de la democracia en sentido kelseniano es -justamente- la ausencia
de dirigentes (94), máxime cuando tienden a auto-celebrarse como seres excepcionales e
intérpretes directos de la voluntad y de los intereses populares. De aquéllos sobre los que
pesa la advertencia platónica (95) -expresada en boca de Sócrates-:
(...) le veneraríamos como a un ser divino, maravilloso y digno de ser amado;
pero, después de haberle advertido que en nuestro Estado no existía ni podía existir
un hombre así, ungiéndole con óleo y adornándole con una corona de flores, le acom-
pañaríamos a la frontera”.
La salida ferrajoliana a la crisis -en la que está comprometido el futuro de la demo-
cracia constitucional- se traduce en repensar y refundar el sistema de garantías constitu-
(91) FERRAJOLI, L., Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011,
ps. 47-48 [Título original Poteri selvaggi: la crisi della democrazia italiana, Laterza, Roma, 2011].
(92) Vide in extenso FERRAJOLI, L., Garantismo e poteri selvaggi, Teoria Politica, 3, 1993, 11-24.
(93) FERRAJOLI, L., Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2011,
ps. 48 y ss.
(94) KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 2011, p. 11 [Título original Vom
Wesen und Wert der Demokratie, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1929].
(95) La República, III, 9, 398a.
101
cionales, sugiriendo como remedios: el fomento del método electoral proporcional; la

reconfiguración del sistema de separación -entre las esferas públicas y privadas, entre
Estado y sociedad, entre funciones e instituciones de gobierno y de garantía, entre poderes
-políticos y económicos- y libertad de información- que oficie de garantía del desinte-
rés personal frente a condicionamientos impropios de los órganos del poder público;
la revitalización de la democracia interna de los partidos políticos y de las formas de
democracia participativa; y, por último, el aseguramiento de la libertad de información
y la garantía de su independencia.
También se ha sugerido, entre nosotros, incrementar los rangos de eficacia y control

dentro de mejores condiciones públicas de libre deliberación en las instituciones repre-
sentativas; frente a la rigidez presidencial que ante reiteradas crisis políticas no deja
espacio para reaccionar eficazmente, a lo que se añaden las demandas de transparencia
-en tanto requisito fundamental para reforzar la confianza pública y la legitimidad del
sistema político- y de fiscalización -en el contexto constitucional las prerrogativas del
poder público deben ser celosamente controladas y eventualmente desautorizadas-,
debe buscarse la maximización de los valores de la democracia liberal con característi-
cas de previsibilidad y cooperación a través de acuerdos elementales (96). Al desarrollar
un uso argumentativo próximo, y con miras a librarse de la anomalía denunciada, Dahl
ha destacado que la política democrática está anclada -en definitiva- en el valor del
consenso que estipula los parámetros y reglas del juego político (97), del mismo modo
que Lijphart (98) ha prevenido en torno a que el presidencialismo es proclive a caer en
alternativas mayoritarias, dejando una exigua área para prohijar aquel tipo de compro-
misos y pactos de carácter consociativos -tan necesarios para la configuración de una
democracia consensual-.
II.2.b) Orígenes y evolución histórica
12. Sin perjuicio de que la raíz etimológica del término Presidente se retrotrae al
medioevo británico -donde la locución precydentis of the land aludía a los señores que
ejercían el poder local-, su prototipo se encuentra en los Estados Unidos de América al
adoptar -tras la experiencia del recelo hacia el Parlamento que inspiró la emancipación
de las colonias americanas-, una solución política de cuño presidencialista, con una
norma constitucional del Siglo XVIII -sancionada en Philadelphia en 1787- y dentro de
una estructura federal (99).
(96) RIBERI, P., El presidencialismo exánime. Por más cooperación y mejores controles en nuestro
sistema político ap. Constitución de la Nación Argentina, t. II, A.A.D.C., Buenos Aires, 2011, pp. 313 y ss.
Vide etiam Ibídem, Sans efficacite, cooperation ni controles, le presidentialisme argentin est un modele
obsolete, Civitas Europa, 26, 2011, 7/40.
(97) DAHL, R., A Preface to Democratic Theory, University of Chicago Press, Chicago, 1956, p. 134 y ss.
(98) LIJPHART, A., Presidentialism and Majoritarian Democracy. Theoretical Observations, 1994,
ap. Linz, J. - Valenzuela, A. -Ed.- The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. I,
Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, p. 91 y ss.
(99) JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 346 y
ss. En efecto, a fines del siglo XVIII, el desarrollo de las prerrogativas parlamentarias y la creencia en la
102
Así el establecimiento del régimen presidencial, comparado con el del régimen par-
lamentario, es infinitamente más voluntarioso ante el eslabonamiento de circunstancias,
eventos, y hasta de azar, del último (100).
Desde que la presidencia americana -aduce Jellinek (101)- ha sido creada tomando
intencionalmente como modelo la realeza británica -la concentración del Poder Ejecu-
tivo en el gobernador de cada colonia existía ya en la época de la dominación inglesa-,
el arquetipo sedujo prontamente a sus vecinos hispanoamericanos, los que -devenidos
en repúblicas tras la ruptura con la corona española- procuraron adaptarlo (102) con
prontitud, aunque distanciándose del concepto teórico estadounidense no sólo en su
esbozo normativo sino también debido a su implantación, la que derivó usualmente,
a través de la versión infiel del hiperpresidencialismo (103), en el predominio del Poder
Ejecutivo sobre las restantes ramas del poder estatal, así como en la práctica inexistencia
del federalismo -donde se consagrara nominalmente-, traduciendo carencias de equilibrio
horizontal y vertical del poder (104).
De cualquier modo, en el arreglo iberoamericano perdió mucho del carácter mágico
del que gozaba, no solo por el caudillismo -que lo empleó como instrumento de poder
para la ambición personal-, además interfirieron los frecuentes episodios regionales de
dictaduras militares, proclives a la formación de Juntas con un presidente a la cabeza, en
los que se lo insertó como un disfraz pseudo-constitucional. Es que no entraña ninguna
exageración tildar al tipo americano de gobierno como el de más difícil funcionamiento,
soberanía popular desarrolló notablemente el poder de las Asambleas, a tal punto que incurrían en la
tendencia a usurpar las prerrogativas ejecutivas. Por consiguiente, el Poder Ejecutivo será remitido a un
gobierno formado por un Presidente elegido por el pueblo -como el Parlamento- pero independiente de
éste, cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., París, 1959, ps. 180-181.
(100) PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 145.
(101) JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1953, p. 552.
(102) De aquí que, entre nosotros, v.gr., González sostiene: “(...) la forma de gobierno de la Nación
Argentina es esencialmente republicana, adaptada del modelo de los Estados Unidos en cuanto nuestra
Constitución no la ha modificado, alterado o limitado”, cfr. GONZÁLEZ, J. V., Manual de la Constitución
Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1923, ps. 268-269. En este sentido, González Calderón recuerda que
en 1853 nuestros constituyentes “(...) vieron que la forma de gobierno instituida por el código soberano
de los Estados Unidos era la que convenía adoptar, adaptándola, a la vez, a nuestra situación”, con la
aclaración de que aquellos “(...) no copiaron el modelo norteamericano. Innovaron en todo aquello
que no armonizaba con los antecedentes y la idiosincrasia del país”, de tal guisa que la hechura del
Poder Ejecutivo lo revelará como la institución más nacional debido a las diferencias con la forma
constitucional que le servía de fuente, cfr. GONZÁLEZ CALDERÓN, J., Derecho Constitucional Argentino.
Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución, t. III, Lajouane, Buenos Aires, ps. 382-383; p. 267,
nota 3. Igualmente Montes de Oca predica que los términos de la disposición contenida en el art. 1º de
la Ley Fundamental descubren que la adopción de la forma de gobierno se concreta “(...) de acuerdo
con las limitaciones, restricciones o explicaciones que la Constitución Nacional determina”, cfr. MONTES
DE OCA, M. A., Lecciones de Derecho Constitucional, t. I, La Buenos Aires, Buenos Aires, 1917, p. 73.
(103) BIDART CAMPOS, G. J. - CARNOTA, W. F., Derecho Constitucional Comparado, t. II, Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 115 y ss.
(104) NOHLEN, D. - FERNÁNDEZ, M. (eds.), Presidencialismo versus Parlamentarismo. Instituciones
y cambio político en América Latina, Nueva Sociedad, Caracas, 1997, p. 37 y ss.
103
particularmente si se lo equipa con las complejidades del federalismo, que por su parte
supone el difícil intento de establecer también -aunque en base territorial- un equilibrio
entre intereses del poder. De aquí que Loewenstein pregonara como un milagro que el
sistema fuere capaz de funcionar (105).
En lo que al caso argentino respecta, el diseño institucional estará dotado de las

particularidades resultantes de la matriz alberdiana de las Bases, allí se llamó la atención
-abrevando en los antecedentes virreinales del poder realista y ponderando la anarquía
y omnipotencia de la espada subsiguientes a la Revolución de Mayo- en torno a la en-
vergadura que debía dispensarse a la constitución del Poder Ejecutivo:
“(...) (É)ste es uno de los rasgos en que nuestra Constitución hispanoamericana debe
separarse del ejemplo de la Constitución federal de los Estados Unidos (...) en cuanto a
su energía y vigor, el poder ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesarios
los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para el que es instituido.
De otro modo, habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad (...) el tiempo ha
demostrado que la solución de Chile es la única racional en repúblicas que poco antes
fueron monarquías (...) si el orden, es decir, la vida de la constitución, exige en América
esa elasticidad del poder encargado de hacer cumplir la constitución, con mayor razón
la exigen las empresas que interesan al progreso material y al engrandecimiento. Yo no
veo por qué en ciertos casos no pueden darse facultades omnímodas para vencer el atraso
y la pobreza, cuando se dan para vencer el desorden (...) la necesidad de un presidente
constitucional que pueda asumir las facultades de un rey, en el instante que la anarquía
le desobedece como presidente republicano (...) En vez de dar el despotismo a un hombre,
es mejor darlo a la ley. Ya es una mejora el que la severidad sea ejercida por la Constitu-
ción y no por la voluntad de un hombre (...) Dad el poder ejecutivo el poder posible, pero
dádselo por medio de una Constitución. Este desarrollo del poder ejecutivo constituye la
necesidad dominante del Derecho Constitucional de nuestros días en Sudamérica” (106).
En el fondo, ha sugerido Kelsen (107), el presidencialismo implica una respuesta

híbrida: una democracia en la que el elemento autocrático es relativamente fuerte, o bien,
como reseñan usualmente los constitucionalistas europeos: una adaptación republicana
de la monarquía limitada británica (108). A raíz de ello, arraigan en tal cuadro ciertas

(106) ALBERDI, J. B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina
ap. Organización de la Confederación Argentina, t. I, Besanzon, París, 1858, p. 103 y ss.
(107) En ocasión de su General Theory of Law and State, publicada en 1945 por Harvard University
Press, Cambridge [Versión española intitulada Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México,
1988, p. 358], aunque en 1925 -a través de su Allgemeine Staatslehre, editada en Berlín por Springer-
afirmará que el Presidente de la República en su calidad de jefe de Estado, es un elemento marcadamente
monárquico, de suerte que -desde un punto de vista democrático- no hay lugar para semejante órgano;
poner a un hombre en la cima del Estado, contradice abiertamente la idea de soberanía del pueblo
[Versión española bajo título Teoría General del Estado, Labor, Barcelona, p. 458].
(108) PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980,
p. 88; BISCARETTI DI RUFFÍA, P., Costituzioni Straniere Contemporanee, v. I, Giuffrè, Milano, 1980, p. 3.
104
prevenciones, algunas debidas al temor de su continuum, que apelan al recurso de la

no reelección (109), otras motivadas por la nota problemática con la que -a menudo- se
revela la sucesión de la magistratura presidencial, v.gr., en razón de los conflictos que
pueden anudarse con el Vicepresidente (110).
Todavía el desarrollo de los partidos políticos tienen un influjo considerable: el bipar-

tidismo puede atenuar notablemente la separación de poderes, puesto que el Presidente
es normalmente el jefe partidario, de modo que, gracias a la autoridad sobre su partido,
puede encausar al Parlamento hacia la votación de las leyes que le plazcan y obtener,
de un modo general, el apoyo de su política. Ahora bien, si el Presidente y la mayoría
son detentados por partidos diferentes, todo cambia: en esta hipótesis, el bipartidismo
refuerza la separación de poderes en lugar de atenuarla, desde que al aislamiento cons-
titucional de poderes se superpone la rivalidad de partidos -el duelo entre el Legislativo
y el Ejecutivo deviene en la pugna entre los dos partidos opositores-. Por el contrario, en
el multipartidismo el Presidente puede emerger como un árbitro natural que exprese la
soberanía nacional -a través de su personalidad- en los supuestos de agravamiento de
las facciones rivales al Parlamento (111).
II.2.c) Propiedades tipificantes
13. Se asignan como componentes centrales en la programación del régimen presi-

dencial los siguientes:
II.2.c) 1. Monocentrismo ejecutivo
Se perfila por la convergencia en un órgano único -al que usualmente se le depara

calidad unipersonal- de sendas jefaturas, la del Estado y la del gobierno afloran así
fusionadas en un solo individuo (112). De tal modo -entienden Hauriou-Gicquel- la
(109) En el punto, la brecha entre el modelo estadounidense y argentino se dilata: mientras el artículo
90 de nuestra Ley Mayor consagra la posibilidad de reelección con la limitación del intervalo de un
período, en la Constitución americana -desde 1947 con la sanción de la XXII Enmienda- aquélla se
limita solo a dos períodos consecutivos.
(110) LINZ, J., Presidential and Parliamentary Democracy: Does It Make a Difference?,1994, ap. Linz,
J. - Valenzuela, A. -Ed.- The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. II, Baltimore-
London, Johns Hopkins University Press, p. 27.
(111) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Paris, 1959, p. 182 y ss.
(112) Entraña un dato que, derivando de la fórmula fundamental norteamericana contenida en el
Artículo 2, Sección I de la Constitución de Filadelfia de 1787 [(...) The executive power shall be vested
in a President of the United States of America], luce corroborado en los ensayos del constitucionalismo
latinoamericano, v.gr., Constitución de la Nación Argentina de 1853/60 -art. 87-, Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos de 1917 -art. 80-, Constitución Política de la República de Chile de 1980
-art. 24-, Constitución Política de Honduras de 1982 -art. 235-, Constitución Política de la República de
Nicaragua de 1986 -art. 144-, Constitución Política del Perú de 1993 -art. 110-, Constitución de la República
Dominicana de 2010 -art. 122-, etc. Empero, en otros documentos constitucionales la función ejecutiva
resulta integrada -a tenor de la técnica constituyente- no solo por la Presidencia -y Vicepresidencia, cuando
resultare prevista- sino también por los Ministerios del Estado, tal como se consigna en, v.gr., Constitución
de la República Oriental del Uruguay de 1967 -art. 149-, Constitución Política de la República de Panamá
105
estructura del gobierno presidencial es más simple en relación a la más compleja del
tipo parlamentario: se ha optado por un Ejecutivo monocéfalo, cuyo poder es confiado
todo entero -tout entier- a una sola y misma persona dotada de investidura popular, de
modo que las cargas y poderes monumentales de la presidencia moderna (113) son suyas.
Es un primus solus.
Añádase que -además de complejo- el oficio presidencial es ambiguo, requiriéndole

no solo la calidad de árbitro institucional sino también de jefe partidario -a diferencia,
del parlamentarismo que otorga generalmente representación a un número de partidos-,
dentro de un estilo político singular: un juego de suma cero en el que el ganador se lleva
todo -en contraste con el habitual ingrediente parlamentario de gobiernos de coali-
ción- (114). No es ninguna sorpresa -escribe Ackerman- que vencedor en las elecciones
se vea tentado a comprender su mandato en términos personalistas: el pueblo lo ha
seleccionado a él como Presidente -y su partido político ha servido solo de instrumento
de proyección- (115).
de 1972 -art. 175-, Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 -art. 76-, Constitución Política
de la República de Colombia de 1991 -art. 115-, Constitución de la República de Ecuador de 2008 -art.
141-, Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2010 -art. 165-. etc. En relación a ésta
última variante, se denomina presidencialismo atenuado aquel en donde el Poder Ejecutivo es asumido
conjuntamente por el Presidente y los Ministros que tienen su propio estatuto constitucional, cfr. JIMÉNEZ
DE PARGA, M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 131.
(113) LEVINSON, S., Nuestra Constitución Antidemocrática. En qué se equivoca la Constitución (y cómo
puede corregirla el pueblo), Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 161. Con este cariz, en el formato americano el
Presidente carece de iniciativa parlamentaria, de poder reglamentario de las leyes como de veto parcial,
de convocatoria a sesiones ordinarias -únicamente se le reconoce respecto de sesiones extraordinarias-,
etc., mientras que en el régimen nacional ellas se le confieren expresamente -arts. 77, 83, 99 incs. 2º y
9º C.N.-. Agréguese que no existe la ley constitucional norteamericana una regla equivalente a nuestra
cláusula constitucional del art. 99 inc. 1º -que lo signa como jefe supremo de la Nación, jefe de Gobierno
y responsable político de la Administración-. Agréguese que, en contraste con su colega estadounidense,
la autoridad presidencial argentina goza de una amplia discrecionalidad para hacer nombramientos
ejecutivos -art. 99 incs. 7º, 13 y 19 C.N.-, puede declarar -bajo ciertas condiciones, las del art. 99 inc. 16
C.N.- el estado de sitio, disponer la intervención a los gobiernos de Provincia -art. 99 inc. 20 C.N.-, es
objeto de amplias delegaciones legislativas -art. 76 C.N.- y hasta puede dictar decretos de necesidad y
urgencia -art. 99 inc. 3º C.N.-, sin perjuicio de disponer del vastísimo aparato administrativo a través
de su manejo directo de la Administración central -art. 99 inc. 1º C.N.-, de las empresas del Estado, del
Banco Central de la República Argentina, etc. A pesar de ello, el presidencialismo ha sido esencial para
fomentar en la sociedad una actitud de anomia consistente en el error voluntarista de creer que los
objetivos sociales se alcanzan con un deseo de suficiente intensidad, en lugar de requerir estructuras
institucionales que determinen dinámicas de acción colectiva, cfr. NINO, C. S., Un país al margen de
la ley, Ariel, Barcelona, 2014, ps. 208-211.
Paris, 1980, p. 253.
(115) En cambio, el jefe de Gobierno del sistema parlamentario está en una situación diferente:
depende -en última instancia- del respaldo de su partido en el Parlamento, y sería un suicidio político
si promulgara un programa legislativo por encima de la objeción de aquél: “(...) cuando escuche
murmullos (o gritos) de descontento, los tomará con seriedad, cooptando, negociando o reprimiendo a
sus adversarios políticos, pero, en todo caso, permaneciendo en contacto con ellos”, cfr. ACKERMAN, B.,
The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729.
106
En tal quehacer, el Presidente del Estado -v.gr. Estados Unidos de América, México,
Bolivia, etc.-, de la República -v.gr. Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay, etc.- o de la Nación
-v.gr. Argentina- está sujeto a un mandato fijo y, en consecuencia, no puede ser removido
de tal cargo por una votación del Congreso durante su período preestablecido (116), salvo
que incurra en hipótesis constitucionales de enjuiciamiento político -impeachment-.
Cabe reparar en que mientras en el formato del presidencialismo puro -Estados
Unidos de Norteamérica- no se prevé la institución ministerial, por el contrario, en las
conformaciones intermedias o híbridas del régimen presidencial se acopla, sin desfigura-
ción de la monocracia de la agencia ejecutiva del poder, los respectivos Ministerios -v.gr.
Argentina, Brasil, Chile, Venezuela, etc. (117)-, los que constituyen -en conjunto- un órga-
no de rango constitucional, colegiado y complejo -Gabinete de Ministros, que también se
nomina Consejo de Ministros en Colombia, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana,
etc., o bien, Consejo de Gabinete en Panamá-, en el cual todos sus miembros -Ministros,
que tienen por sí la calidad de órgano- detentan igual jerarquía: no hay Primer Ministro
al estilo de la forma parlamentaria de gobierno (118); en aquellos ordenamientos que
programan un Presidente o Jefe del Consejo o Gabinete ministerial su posición consti-
tucional depende de que el sistema lo perfile con primacía jerárquica sobre aquéllos o,
por el contrario, lo relegue a la fisonomía de un coordinador de su gestión (119).
Por lo restante, si bien los Ministros carecen de autonomía en tanto dependen de
la confianza presidencial -el Presidente los revoca con la misma libertad con que los
designa- (120), activan una modalidad de fiscalización indirecta sobre el obrar de la
presidencia -atemperando la acción hegemónica por parte de ésta-. Pese a ello -en el
formato de una auténtica monarquía republicana- el Presidente aborda la totalidad del
Poder Ejecutivo; a su costado, los ministros lo asisten y si se diseña un Jefe de Ministerios
(116) SARTORI, G., Ingeniería Constitucional Comparada. Una investigación de estructuras, incentivos
y resultados, F.C.E., México, 1994, p. 99 [Título original Ingeneria costituzionale comparata: strutture,
incentivi ed esiti, Il Mulino, Bologna, 1994].
(117) Reténgase que las leyes constitucionales de México de 1917 -art. 90- y de Honduras de 1982
-art. 246- emplean, en lugar del término Ministros, la nomenclatura de Secretarios de Estado.
(118) BIDART CAMPOS, G. J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 355.
(119) Así, v.gr., en la experiencia argentina el art. 16 inc. 5º de la Ley 22520 reconoce como atribución
del Jefe de Gabinete: “(...) coordinar y controlar las actividades de los Ministerios y, de las distintas áreas
a su cargo realizando su programación y control estratégico, a fin de obtener coherencia en el accionar
de la administración e incrementar su eficacia”. Por tanto, Sagüés advierte que si bien los Ministros se
hallan jerárquicamente bajo el Jefe de Gabinete, éste no está habilitado para impartir instrucciones
obligatorias a los Ministros, ni para separarlos del cargo, cfr. SAGÜÉS, N. P., Derecho Constitucional,
Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 370. El art. 16 inc. 5º de la Ley 22520.
(120) A lo que se adita la cuota de discrecionalidad que detenta el Presidente al respecto, a excepción
de las regulaciones contenidas en las normaciones constitucionales peruana de 1993 -atento que si bien
el Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo de Ministros, a éste le cabe la
propuesta de designación de los restantes Ministros, de conformidad a lo establecido por el art. 122- y
uruguaya de 1967, de conformidad con la disposición prevista en el art. 174, el Presidente adjudica los
Ministerios entre ciudadanos que, por contar con apoyo parlamentario, aseguren su permanencia en el
cargo, al margen de que por imperio del art. 175 puede cesarlos si estima que carecen de respaldo legislativo.
107
-a diferencia del régimen parlamentario en donde es uno de los personajes centrales-,

éste resulta normalmente subordinado a la autoridad presidencial y ejercita funciones
utilitarias más que necesarias -descargando en él ciertos problemas al operar como
fusible- (121) Precisamente a través del cambio de Ministros, y aún de gabinetes com-
pletos, el sistema presidencialista halla una válvula de escape a las tensiones políticas
-aunque este recurso solo oferta una temporaria distensión debido a la visualización del
Presidente como el responsable final y casi único- (122).
II.2.c) 1.1. A propósito de la implantación de la figura del Jefe de Gabinete en

la Constitución Argentina: ¿mitigación o robustecimiento de la
monocefalía presidencial?
En la bibliografía constitucional clásica, se arguye que, si bien con posterioridad al

movimiento revolucionario de 1810 se organizó un Poder Ejecutivo provisional de varias
personas -triunviros- con motivo del Estatuto del Supremo Poder Ejecutivo dictado por la
Asamblea del Año XIII (123), es a partir de su reforma en 1814 que el rasgo de la uniper-
sonalidad se afianza a través del reemplazo de aquéllos por un Director Supremo (124),
(121) Téngase presente que la lógica personalista del mandato del Presidente -explica Ackerman- se
expresa también en la relación con el gabinete y su programa legislativo: ningún secretario de aquél
ha imaginado -nunca- que está operando en el mismo plano de legitimidad que su jefe; después de
todo, el Presidente fue elegido por el pueblo y él no. La relación del jefe de Gobierno y su gabinete en el
sistema parlamentario es profundamente diferente: en vez de portar un mandato personal único, él no
es sustancialmente diferente de los líderes de otros partidos que encuentra en las juntas del Gabinete.
De hecho, algunos de ellos pueden tener tanto apoyo en el partido como el Primer Ministro, o bien,
resultar líderes de coaliciones de partidos cuyo respaldo es esencial para la existencia del gobierno.
Como consecuencia, el Premier europeo invariablemente trata al Gabinete como una institución más
importante que como lo hace su contraparte presidencial, cfr. ACKERMAN, B. The New Separation of
Powers, Harvard Law Review 113, 2000, 633-729.
(122) NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 635.
(123) Dictado el 27 de febrero de 1813, la Asamblea General Constituyente delegaba en su art. 5º el
Supremo Poder Ejecutivo en “(...) tres personas que lo administrarán” con una duración “(...) hasta la
sanción de la constitución de éste Estado”; sus integrantes cesaban alternativamente en sus funciones
al cubrirse períodos de 6 meses y se turnaban en su presidencia cada mes por el orden de su mayor
antigüedad. Su remoción resultaba librada a aquélla y se activaba “(...) en el caso de traición, cohecho,
malversación de los caudales del estado, o violación de sus soberanos decretos”, cfr. VARELA, L., Historia
Constitucional de la República Argentina, t. IV, Taller de Impresiones Oficiales, Buenos Aires, 1910, p. 202.
Importaba, en consecuencia, el diseño de un Ejecutivo fuerte con independencia relativa de órganos,
cfr. PÉREZ GUILHOU, D., Atribuciones del Presidente Argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 64.
(124) Introducida -a partir del 26 de enero de 1814- por la propia Asamblea General Constituyente
la figura del Director Supremo de las Provincias Unidas del Río de la Pata, aunque acompañado de un
Consejo de Estado, el sistema unipersonal regirá hasta 1820. Los restantes ensayos constitucionales
patrios habrán de inclinarse por tal formato, así, v.gr., la Constitución de las Provincias Unidas de
Sudamérica de 1819 estatuía que el “(...) Supremo Poder Ejecutivo de la Nación se expedirá por la persona
en quien recaiga la elección de Director” -art. 56-, la que resultaba seleccionada por ambas Cámaras
-de Representantes y de Senadores- con arreglo al art. 62; la Constitución de la República Argentina
de 1826 rezaba: “El poder ejecutivo de la nación, se confía y encarga a una sola persona, bajo el título
de Presidente de la República Argentina” -art. 68-, aunque elegido por el sistema indirecto de Juntas de
Electores -conformadas por 15 miembros- en la Capital y en cada Provincia -art. 73-.
108
de conformidad -estima González- con la tradición de nuestro sistema de gobierno y los

principios del Derecho natural (125), para finalmente cristalizarlo en 1853 en el art. 74
de la Constitución Nacional -con numeración 87, a partir de la reforma constitucional de
1994, aunque con igual redacción-: “(...) desempeñado por un ciudadano con el título de
Presidente de la Nación Argentina”. En dicha ocasión recibirá una temprana moderación,
sin convertirlo en colegiado, a través de la institución ministerial -prevista originariamente
en el art. 87, actual art. 100 de nuestro código constitucional- (126).
Al anticipado modelo alberdiano de presidencialismo fuerte, siguió -en el devenir de

nuestros tiempos constitucionales- un segundo formato que en 1949 dotó de mayor cen-
tralidad a la figura presidencial, surtida de poderes incrementados, reelección indefinida
y con un control asimétrico en desmedro del Congreso de la Nación -modelo de presi-
dencialismo hegemónico-. De aquí que en ocasión del momento institucional de 1994, se
descubre un contexto para el diseño institucional de un presidencialismo atenuado a través
de la introducción de correctivos al corte anterior, al margen de su efectivo logro (127).
En efecto, a partir de la reforma constitucional de 1994 tampoco el monocefalismo

ejecutivo -programado por los Padres Fundadores en 1853- cederá ante la migración
-desde la cepa parlamentaria- de la figura del Jefe de Gabinete (128). Al respecto -previene
(125) GONZÁLEZ, J. V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1923, p. 531
y ss. Estrada invoca que esta característica de la magistratura presidencial obedece a razones de
unidad y consistencia en el poder que ha de ejecutar los actos relacionados a la política, interior como
exterior, a la vez que a motivos de celeridad de acción -susceptible de perderse si el mando estuviera
compartido-, cfr. ESTRADA, J. M., Curso de Derecho Constitucional, Cía. Sudamericana de Billetes,
Buenos Aires, 1895, p. 491.
(126) En el entendimiento de Sánchez Viamonte ello importó la delineación de un sistema mixto, el
que consiste en un Presidente y un Ministerio del que no se puede prescindir, y que, sin lugar a dudas,
integra el Poder Ejecutivo de la Nación; en concreto, éste resulta desempeñado por el Presidente pero
sus actos carecen de eficacia sin la refrendación ministerial estatuida por el artículo 100 de la Ley
Mayor, cfr. SÁNCHEZ VIAMONTE, C., Derecho Constitucional, Kapelusz, Buenos Aires, 1959, p. 296.
Tal exégesis conducía a apartarse de la patrocinada por Matienzo, para quien la participación de los
Ministros en los actos del Presidente de la Nación lo trocaban en un órgano de estructura colegial, cfr.
MATIENZO, J. N., Lecciones de Derecho Constitucional, La Facultad, Buenos Aires, 1926, p. 401 y ss.
(127) Vide in extenso SESAFERRO, M. D., Constitución, democracia y crisis ap. Constitución de la
Nación Argentina, t. II, A.A.D.C., Buenos Aires, 2003, p. 421 y ss.; Ibídem, Momentos institucionales y
modelos constitucionales, Ceal, Buenos Aires, 1993.
(128) Instituto que no deviene ajeno a otros sistemas constitucionales latinoamericanos. El lector
puede tomar nota de los preceptos de la Constitución de Perú de 1826, la que estipulaba -en sus arts. 85
y 88- que designado el Vicepresidente por el Presidente, acompañado de la ratificación congresional, el
primero fungía como Jefe de Ministerios. Con motivo de su derogación en 1827, se asistirá a un nuevo
desempeño del mencionado rol entre 1856 y 1862 en ocasión del gobierno de Ramón Castilla, cfr.
GARCÍA BELAUNDE, D., Teoría y práctica de la Constitución Peruana, EDDILI, Lima, 1989, pp. 151 y
ss. Lo expuesto, sin perjuicio de que previéndose el Consejo de Ministros desde 1856, la inserción de
su Presidente se contempla primeramente por la legislación infraconstitucional en 1862, para resultar
inscripto positivamente en la ley constitucional en 1933 -artículo 157-. En Brasil, la Comisión Afonso
Arinos contempló -en 1985- la autoridad bajo análisis entre el menú de propuestas para la reforma
constitucional, en ocasión de suscitarse un debate en torno a la adopción del esquema parlamentario
-materia sobre la que, finalmente, resultara objeto de referéndum en 1993-.
109
Valadés- la nota de preservación de los sistemas presidenciales no excluye que resulten

modificados o actualizados, particularmente a través de reformas constitucionales con
el propósito de adoptar y adaptar instituciones que reconocen su origen en el sistema
parlamentario -parlamentización- (129).
A instancia del consenso político encapsulado en el Pacto de Olivos y reglamentado
en la ley 24309 (130), la construcción institucional del referido funcionario se rodeó for-
malmente por una nómina de considerables facultades -adjudicadas finalmente por los
constituyentes en el art. 100 de la Ley Mayor y detalladas en la normativa infraconstitu-
cional- (131). A pesar de ello su funcionamiento en la praxis ha merecido juicios severos
por parte de los tratadistas del Derecho Constitucional en el sentido de que su papel real
se ha difuminado, y ello debido al yerro de montar la jefatura de un ente -Gabinete- que
carece de una base constitucional para el funcionamiento colectivo de los Ministros; el
resultado conduce a visualizar un defecto en la arquitectura del poder: un Jefe de Gabi-
nete atrapado entre el Presidente de la Nación y los Ministros (132).
(129) Con la salvedad -anotada por el iuspublicista referenciado- de que dicho término registra
los siguientes significados: (i) proceso constructivo de un sistema de naturaleza parlamentaria;
(ii) incorporación de instituciones de oriundez parlamentaria en otro tipo de sistema político, con el
propósito de asimilarlo al parlamentario; (iii) adopción de instituciones de origen parlamentario, pero
preservando la estructura básica del sistema receptor. En consecuencia, impele distinguir el fenómeno
de parlamentización del sistema constitucional del que opera sobre el sistema presidencial: en el primer
caso, toda la estructura constitucional del poder político tiende a adecuarse al régimen parlamentario,
incorporado de manera inmediata o gradual; en el segundo supuesto, subsiste la estructura existente, pero
se agregan instituciones de control político, incluso modificadas, de raíz parlamentaria, cfr. VALADES, D., La
parlamentización de los sistemas presidenciales, Instituto de Investigaciones Jurídicas - El Colegio Nacional,
UNAM, México, 2008, ps. 5 y 6. Con signo inverso, la presidencialización de los moldes parlamentarios
también obedece a razones políticas de gobernabilidad, aunque ya no de flexibilidad sino de estabilidad, cfr.
VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 16.
(130) Al disciplinar -en su art. 2º- el Núcleo de Coincidencias Básicas, cobijando en el punto A: “(...) la
atenuación del sistema presidencialista” mediante la creación de un “(...) jefe de Gabinete de Ministros,
nombrado y removido por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el Congreso de
la Nación, que podrá también removerlo mediante un voto de censura”.
(131) Los roles endilgados por el pensamiento constituyente trasuntan desde aspectos administrativos
-v.gr., entre los que descolla el ejercicio de la Administración general del país, con arreglo al arts.
100 inc. 1º C.N. y 16 inc. 2º de la Ley 22520, sin marginar el nombramiento de los empleados de la
Administración -excepto los atingentes al Presidente-, art. 100 inc. 3º C.N.; la recaudación de rentas
nacionales y la ejecución de la ley de presupuesto, arts. 100 inc. 7º C.N. y 16 incs. 14 y 24 de la Ley 22520;
etc.-; pasando por los materialmente legislativos -v.gr., entre los que se incardinan, la expedición de
los actos y reglamentos necesarios para el ejercicio de sus competencias constitucionales, arts. 100
inc. 2º C.N. y 16 inc. 8º de la Ley 22520; la remisión al Congreso de la Nación de los proyectos de ley de
ministerios y presupuesto, art. 100 inc. 6º C.N.; etc.-; hasta los institucionales -v.gr., dentro de los que
se computa el refrendo de decretos reglamentarios dictados por el Presidente, arts. 100 inc. 8º C.N. y
16 inc. 18 de la Ley 22520; la coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones del Gabinete
de Ministros, arts. 100 inc. 5º C.N. y 16 inc. 4º de la Ley 22520; la concurrencia a sesiones del Congreso
Federal y participación en sus debates, aunque sin voto, art. 100 inc. 9º C.N.; la presentación de informes
parlamentarios, arts. 100 inc. 11 C.N. y 16 inc. 7º de la Ley 22520; etc.-.
(132) VALADÉS, D., El Gobierno de Gabinete, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,
2005, ps. 53-54, identificando -el publicista citado- como circunstancias dominantes del fenómeno
110
En este orden de ideas, cuadra anotar que en la diagramación vigente del Jefe de Ga-
binete, éste no es un jefe de Gobierno de pedigree parlamentarista: no solo deviene nom-
brado por el Presidente de la Nación -”(...) por sí solo”, reza el art. 99 inc. 7º C.N.-, además
actúa bajo la dirección y -en distintas hipótesis- por delegación de éste (133); en rigor, se
argumenta que desempeña principalmente quehaceres de naturaleza administrativa que,
por lo general, incumbían a la gestión presidencial (134), aunque con la aclaración de que,
tratándose del ejercicio de aquellas, la titularidad persiste en cabeza del Presidente de la
Nación: el art. 99 inc. 1º nomina a éste último “(...) jefe del gobierno y responsable político
de la administración general del país”, mientras que el art. 16 inc. 2º de la ley 22520, con la
modificación introducida en 2007 por el art. 2º de la ley 26338, relega -en este plano com-
petencial- la órbita del Jefe de Gabinete a la de “(...) asistir al Presidente de la Nación en la
conducción política de dicha administración.” Con este enclave, se postula una primacía
jerárquica de la magistratura presidencial (135) que se acopia de diversas facultades, v.gr., la
de reglamentar y supervisar las atribuciones del Jefe de Gabinete (136), o bien, de avocarse
a su ejecución y hasta de impartir instrucciones al respecto (137).
doméstico descripto: (i) el ejercicio de la presidencia plebiscitaria al máximo de sus posibilidades

durante el período 1989-1999, correspondientes al Presidente Carlos S. Menem; (ii) la crisis económica
que afectó la estabilidad del gobierno, desembocando en la renuncia del Presidente Fernando De la
Rúa en 2001 y conllevando la adopción de medidas de emergencia que desnaturalizaron el paradigma
del Estado Constitucional de Derecho. Se acota que la intermediación del Jefe de Gabinete ante el
Poder Ejecutivo y el Congreso Federal es híbrida: no alcanza a asignar perfil parlamentarista al sistema,
cuyo funcionamiento viene encadenado al tipo de protagonismo y personalidad del Presidente, y a
la composición partidaria de las Cámaras, cfr. BIDART CAMPOS, G. J., Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 354.
(133) Mientras el art. 100 inc. 4º C.N. estatuye que corresponde al Jefe de Gabinete “(...) ejercer las
funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre
las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia
estime necesario, en el ámbito de su competencia”, el art. 16 inc. 3º de la Ley 22520 -Ley de Competencia
de los Ministerios Nacionales- consigna, entre sus potestades, la de “(...) ejercer las atribuciones de
administración que le delegue el Presidente de la Nación, respecto de los poderes propios de éste”.
(134) De conformidad con el art. 100 inc. 1º C.N. -reproducido ad litteram en su parte pertinente por
el art. 16, inc. 2º de la Ley 22520- le incumbe “(...) ejercer la administración general del país”.
(135) SAGÜÉS, N. P., Elementos de Derecho Constitucional, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 581,
bajo la consideración de que la distinción titularidad-ejercicio implica una mutación constitucional
reductora de las competencias del Jefe de Gabinete, que desmontó el programa constitucional de
desagregación de la jefatura administrativa -explicado a través de un diáfano mensaje del constituyente-,
el que puede reputarse superado por el Derecho consuetudinario a raíz de la vigencia de la normativa
infraconstitucional que lo recorta a un asistente presidencial.
(136) En este orden conceptual, v.gr., el Presidente de la Nación sancionó el dec. 977/1995 bajo la
consideración de “(...) reglar el funcionamiento de la institución Jefe de Gabinete de Ministros y el accionar
del Poder Ejecutivo Nacional, hasta tanto se propongan las modificaciones necesarias a la actual Ley
de Ministerios para su adaptación a la reforma constitucional, sean éstas consideradas por el Congreso
Nacional y entre en vigencia el texto legal definitivo”. Asimismo el magistrado presidencial detenta
atributos de fiscalización de la actuación del Jefe de Gabinete, v.gr., en lo relativo a la recaudación de
las rentas de la Nación y su inversión -art. 99 inc. 10 C.N.-.
(137) En este temperamento se expidió tempranamente la dogmática administrativa, así, v.gr., se
deriva que el Presidente retiene la jefatura de la Administración con el gerenciamiento del Jefe de
111
En el ideario constituyente -a tenor de lo expuesto por el miembro co-informante del

despacho mayoritario, convencional Paixao- se pretendía “(...) incorporar al Poder Ejecu-
tivo una figura que, desagregando las tradicionales facultades que hoy están estructuradas
en cabeza del Presidente de la Nación, dé al órgano ejecutivo del gobierno nacional mayor
dinamismo, mayor elasticidad para enfrentar los problemas de crisis y la garantía de que
el pluralismo ha de ser el modo permanente en el ejercicio del poder”. En efecto, sobre las
cuatro comandancias que la Constitución Nacional discernía al mandatario presidencial
-la del Estado, la de la Administración, la de Gobierno y la de las Fuerzas Armadas-, se
explicó que la “(...) creación de la figura de un ministro como jefe de gabinete es el proce-
dimiento elegido para desagregar la jefatura administrativa” (138).
Tal diseño constitucional del poder dista, inclusive, de la propuesta primitiva del Con-
sejo para la Consolidación de la Democracia, convocado a instancias del Presidente Raúl
R. Alfonsín en 1985 -dec. PEN 2446/1985- y encabezado en su faena por Nino, en tanto
patrocinaba -abrevando en el arquetipo portugués- la modelación de un auténtico Primer
Ministro, designado por el Presidente, con responsabilidad política ante el Congreso de
la Nación y removible por voto de censura constructivo de la Cámara de Diputados (139).
Asimismo se proscribe el desempeño simultáneo por el Jefe de Gabinete de otro
despacho ministerial -art. 100 C.N. in fine-, en divergencia con aquellas muestras de
Derecho Comparado en las que no se inhibe la chance de que el Premier Ministre asuma
una rama ministerial.
Gabinete, cfr. BIANCHI, A., Una primera aproximación a la reforma constitucional, ED 159-1002. Vide
etiam CASSAGNE, J. C. En torno a la figura del Jefe de Gabinete, LL 1994-E-1267; BARRAZA, J. I., El Jefe
de Gabinete de Ministros, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Repárese que el art. 14 de la Ley 22520
dispone que el Poder Ejecutivo Nacional, sin perjuicio de su facultad de avocación, podrá efectuar
delegaciones de competencias en los Ministros y Secretarios de la Presidencia de la Nación, de acuerdo
a lo que determine en forma expresa y taxativa por decreto.
(138) Diario de Sesiones, ps. 2211-2213. Vide etiam Obra de la Convención Nacional Constituyente
1994, t. V, ps. 4883-4884.
(139) Vide In profundis Reforma Constitucional. Dictamen Preliminar, Consejo Nacional para la
Consolidación de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires, p. 49 y ss., 1988. En torno a la propuesta, vide
in extenso NINO, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 655-656.
Incluso, constitucionalistas estadounidenses han propiciado -a través del debate en el foro académico- la
adopción de un parlamentarismo acotado en la consideración de que el culto de la personalidad resulta
contrario al autogobierno republicano -bajo el argumento de que “(...) es absolutamente vergonzoso
que una constitución pida a ciudadanos libres y con igualdad de derechos depositar una confianza tan
grande y con igualdad de derechos en la integridad personal y los ideales de un ser humano. Es mucho
mejor que la constitución aliente a los ciudadanos a participar en una política de principios: debatiendo
acerca de cuál de los partidos existentes expresan mejor sus ideales colectivos, trabajando para revisar
estos ideales según cambien los tiempos, y formando coaliciones sensibles cuando ningún partido obtenga
por sí solo el respaldo de la mayoría”-, y que el sistema de división de poderes deviene estropeado por
innecesarias crisis de gobernabilidad. La propuesta radica en sustituir la figura de la presidencia por
un diseño compuesto por un Primer Ministro, y su gabinete, durante el período en que mantengan el
respaldo de una Cámara de Diputados elegida democráticamente, aunque -como contrapeso- requiera
la inserción de un Tribunal Constitucional para convertir los principios promulgados por el pueblo
en realidad operacional, cfr. ACKERMAN, B., The New Separation of Powers, Harvard Law Review 113,
2000, 633-729.
112
Sentado ello, la institución de marras se enrola -a semejanza del modelo de cuño

parlamentario- en un proceso de racionalización del poder con centro en el recurso de
asignación de “(...) responsabilidad política ante el Congreso de la Nación” -arts. 100, inc.
2º C.N.; 16, ley 22520-, de modo tal que, sin perjuicio de resultar interpelado”(....) a los
efectos del tratamiento de una moción de censura” por el voto de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras (140) -art. 101, inc. 1º C.N.- y
hasta susceptible de juicio político con arreglo a los dos tercios de votos de los miembros
presentes para su acusación y destitución -arts. 53, 59 y 60 C.N.-, deviene pasible de re-
moción por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras
-art. 101 inc. 2º, C.N.- (141).
Por lo restante, cuadra prevenir que, con un talante propio del parlamentarismo
dualista u orleanista (142), este funcionario está sometido a una doble serie de respon-
sabilidades, puesto que -al igual que acaece con los restantes Ministros- el Jefe de Ga-
binete también encuentra librada su remoción ad nutum a los designios de la voluntad
presidencial -art. 99 inc. 7º C.N.-.
Con apoyatura en tal racconto, los veredictos elaborados por nuestros publicistas no
son alentadores: ni en relación a la implantación del Jefe de Gabinete, ni en referencia
a la moderación del régimen presidencialista. En orden a la primera, se ha observado
que resulta, en realidad, una copia del sistema peruano del Presidente del Consejo de
Ministros -art. 123 de la Constitución de 1993-, configurado como un mini premier cuya
estatura política tiende -en la experiencia local- a ser baja pues, de hecho, no ha impli-
cado reducción sustancial alguna a los poderes presidenciales (143). Se la ha calificado,
en consecuencia, como una figura inservible con miras a lo que realmente importaba:
(140) En esta hipótesis, la moción de censura concluye en el acto mismo de reprobación por el
cuerpo parlamentario, decisión que importa un pronunciamiento político sin trascendencia jurídica
de nulificación de actos o de conclusión de la gestión del Jefe de Gabinete, cfr. SAGÜÉS, N. P., Derecho
Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 366.
(141) La versión original del enunciado constitucional, aprobado el 1 de agosto por la Convención
Constituyente de 1994, estatuía la remoción “(....) por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada una de las Cámaras”, cfr. Diario de Sesiones, p. 2703. Vide etiam Obra de la
Convención Nacional Constituyente 1994, t. V, p. 5167. Por el contrario, los términos “(...) de la totalidad”
no se contemplaron en el texto constitucional ordenado que aprobara la Convención Constituyente
el 22 de agosto y que se publicara en el Boletín Oficial el 23 del mismo mes, ni en la edición oficial
ordenada por el art. 1º de la Ley 24430, sancionada con fecha 15 de diciembre de 1994.
(142) En el devenir histórico-político, la hipérbole empleada en el texto se blandió para significar una
teoría del régimen parlamentario -expuesta por François Guizot durante la dinastía de Orléans- en el que
el Gabinete debía ganarse la confianza de las Cámaras pero también la del monarca; al propio tiempo
que -en tanto característica de una solución provisional, meramente transitoria- representaba una fase
intermedia entre la monarquía limitada y el sistema parlamentario clásico, así resultará abandonado
por los sistemas que lo habían practicado, v.gr., Inglaterra durante el siglo XVIII -aunque descartado a
partir de 1837-, como por Francia y Bélgica en el siglo XIX, sin perjuicio de que la doble responsabilidad
gubernamental persiste en algunos regímenes mixtos, v.gr., el modelo de la V República fuera de los
períodos de cohabitación, cfr. DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F.,
París, 1959, p. 193.
113
aumentar el vigor de un control desfalleciente y procurar una mayor descentralización

política; y ello así pues del reparto de competencias queda en claro que el Jefe de Ga-
binete desconcentrará funciones al Presidente, pero no descentralizará el poder (144).
Respecto a lo segundo, se ha prevenido que si bien en la letra de las normas constitucio-
nales el sistema presidencialista ha cambiado algo, tan pronto como el operador jurídico
se sitúe en la realidad podrá apreciar que el estilo político con el que -desde la reforma
constitucional que lo incrustara como correctivo- se ejerce el Poder Ejecutivo acusa una
concentración muy fuerte, con pretensión ostensible de predominio sobre el Congreso de la
Nación, a lo que se añade una imagen social muy desfavorable -en sentido institucional-
hacia el Poder Judicial, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación (145).
II.2.c) 2. Irrevocabilidad mutua
El Presidente en cuanto leader elegido plebiscitariamente asume responsabilidad
en forma exclusiva de su gestión ante el pueblo (146) -agotada la duración de su cargo,
el electorado puede negarse a seleccionarlo nuevamente-, sin que pueda ser objeto de
destitución -durante su período funcional- por el órgano legislativo a través de la articu-
lación de cuestión de confianza o de moción de censura, con la salvedad de la activación
del juicio político en base a causales predeterminadas constitucionalmente (147). Con
(144) VANOSSI, J. R., ¿Régimen mixto o sistema híbrido? El nuevo presidencialismo argentino ap.
Comentarios a la Reforma Constitucional Argentina, A.A.D.C., Buenos Aires, 1995, ps. 339-348.
Con similar orientación, vide HARO, R., El rol institucional del Jefe de Gabinete de Ministros en el
presidencialismo argentino ap. Constitución, poder y control, UNAM, México, 2002, p. 123 y ss., quien
lo tipifica de presidencialismo gerencial.
(145) BIDART CAMPOS, G. J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II-B, Ediar,
Buenos Aires, 2005, ps. 252-253. En este orden de ideas, Cassagne ha postulado una atenuación
mínima que queda literalmente expresada en tres aspectos: (i) prohibición al Presidente para el
ejercicio de facultades delegadas por el Poder Legislativo, aunque con las excepciones del art. 76 C.N.;
(ii) competencia del Congreso de la Nación para remoción del Jefe de Gabinete en las condiciones del
art. 101 C.N.; (iii) Proscripción al Presidente para el dictado de decretos de necesidad y urgencia, con
las excepciones autorizantes del art. 99 inc. 3º C.N., cfr. CASSAGNE, J. C., Estudios sobre la reforma
constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 251-252.
(146) Hay un juez en la tierra -escribe Jellinek- ante el que necesita inclinarse: el demos, cuya
representación puede exigirle responsabilidades, cfr. JELLINEK, G., Teoría General del Estado, Albatros,
Buenos Aires, 1953, p. 554. En esta línea argumental, vide JIMÉNEZ DE PARGA, M., Los regímenes
políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 130; LINARES QUINTANA, S., Tratado de la Ciencia
del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, t. IX, Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, p. 560; SARTORI,
G., Ingeniería Constitucional Comparada, F.C.E., México, 1994, p. 97 y ss; entre muchos otros.
(147) Aunque debido a la caracterización de la denuncia y eventual remoción presidencial como
un negocio muy difícil -reparando en el episodio de que “(...) Bill Clinton no habría durado un mes
como primer ministro en un sistema parlamentario. Sus diputados nuevos se habrían rebelado, o sus
socios en la coalición lo hubieran arrojado por la puerta en un esfuerzo desesperado por ir a la próxima
elección con nuevo rostro en la jefatura del gobierno”, cfr. ACKERMAN, B. The New Separation of Powers,
Harvard Law Review 113, 2000, 633-729, cabe advertir que en la propia academia norteamericana existen
propuestas tendientes a reemplazar el impeachment para la destitución presidencial, auspiciando,
en su lugar, el mecanismo parlamentario del voto o moción de censura por parte del Congreso y la
consecuente programación de una elección especial, o bien, por el resto del mandato una sucesión a
114
sentido de inmunidad recíproca y autonomía política, dada la incompatibilidad constitu-

cional del cargo gubernamental con el mandato parlamentario (148) se torna imposible
la interdependencia por integración -esencial al parlamentarismo- y, por consiguiente,
obsta la posibilidad de la disolución del Congreso por el Presidente.
En este contexto, ante un Parlamento del cual no es agente, el Presidente gobierna,
administra y ejecuta libremente (149). Con ello se endilga al régimen presidencial el diseño
de un sistema de departamento ejecutivo robusto, que permite conducir con decisión y
energía, despejando el temor a la tiranía de las Asambleas como el riesgo de la peligrosa
discontinuidad del Gabinete (150). De modo que se postula que frente al Parlamento es
un poder vigoroso, de rango equivalente y capaz de enfrentarse con él (151) -sin perjuicio,
cargo del Vicepresidente ó la selección de un reemplazante a instancia de los miembros del partido
político del depuesto, cfr. LEVINSON, S., Nuestra Constitución Antidemocrática. En qué se equivoca la
Constitución (y cómo puede corregirla el pueblo), Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 159.
(148) De aquí que, v.gr., mientras el art. 72 de la Ley Mayor prescribe “(...) ningún miembro del Congreso
podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva,
excepto los empleos de escala”, al propio tiempo que el artículo 105 consigna que los Ministros “(...) no
pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros”-, el art. 1º, secc. 6,
inc. 2º de la Constitución de Estados Unidos de América de 1787 dispone que “(...) a ningún senador
ni representante se le nombrará, durante el tiempo por el cual haya sido elegido, para ocupar cualquier
empleo civil que dependa de los Estados Unidos, que haya sido creado o cuyos emolumentos hayan sido
aumentados durante dicho tiempo, y ninguna persona que ocupe un cargo de los Estados Unidos podrá
formar parte de las Cámaras mientras continúe en funciones”. Las incompatibilidades anotadas -en
tanto imposibilidad de tales funcionarios para detentar simultáneamente dos cometidos, de modo
que deben optar por uno de ellos- es una derivación de la especialización del personal político del
régimen presidencial, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques,
Montchrestien, París, 1980, p. 239.
(149) BIDART CAMPOS, G., Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 475.
(150) PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984, p. 828. Reténgase
que, v.gr., en el temperamento de Hamilton, auspiciado en el n. 70 de The Federalist Papers, la apuesta
de la ingeniería constitucional por un gobierno enérgico devenía en característica complementaria,
no contradictoria, de los ideales republicanos: “(...) un ejecutivo débil significa una ejecución débil del
gobierno. Una ejecución débil no es sino otra manera de designar una ejecución mala; y un gobierno
que ejecuta mal, sea lo que fuere en la teoría, en la práctica tiene que resultar un mal gobierno”, vide
HAMILTON, A. - MADISON, J. - JAY. J., El Federalista, F.C.E., México, 1984, p. 297 y ss. [Versión original
The Federalist. A commentary on the Constitution of the United States, J. B. Lippincott &Co., 1864].
(151) En esta inteligencia, cfr. PÉREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1984,
p. 828. No obstante, en alusión al modelo presidencial puro, de raíz norteamericana, tanto Carré de
Malberg como Jellinek postulan que, desde el punto de vista jurídico, las Asambleas estadounidenses
reciben de la Constitución ciertos poderes que le permitirían, si las circunstancias lo exigiesen, afirmar
su preponderancia respecto del Presidente. Hallan ésta en su potestad legislativa integral, en la facultad
de desencadenar, contra el Presidente, el procedimiento de impeachment, etc., mientras que en
el orden gubernamental el Presidente no puede ejercer sus atribuciones si no es con el concurso y
mediante el asentimiento del Senado, el veto -reputada la mayor de sus prerrogativas- solo tiene efectos
suspensivos, y los bills que han sido objeto de él pueden mantenerse contra el Presidente, a condición
de reunir en cada una de las Cámaras una mayoría numerosa y bien definida. En todos estos aspectos
-concluyen- el Congreso aparece, en Derecho, como el órgano superior, cfr. CARRÉ DE MALBERG,
R., Teoría General del Estado, F.C.E., México, 2013, p. 799; JELLINEK, G., Teoría General del Estado,
Albatros, Buenos Aires, 1953, ps. 539 y 553.
115
de que en este boceto del presidencialismo también se han constatado supuestos en los
que su liderazgo se licúa, como el de los candidatos de compromiso- (152).
II.2.c) 3. Separación funcional
Para el observador europeo, en este esbozo orgánico el departamento ejecutivo y el
Parlamento resultan órganos separados e inconexos, sin que pese sobre ambos el deber
de dar cuenta mutuamente de sus respectivas funciones. En la representación de Pérez
Serrano: “(...) son dos ruedas que ni se encuentran ni engranan” (153). Es la percepción
ortodoxa del régimen presidencial: tales poderes públicos absorben el ejercicio de la
función respectiva y se aíslan del otro -a la especialización funcional, se suma la irrevo-
cabilidad mutua- (154).
Sucede que en la concepción defendida en la época de creación de los Estados
Unidos de América, de acuerdo a la teoría como a la práctica constitucional dominan-
tes, norteamericana y francesa, -insufladas de los principios mecanicistas de la física
newtoniana y del racionalismo especulativo de la Ilustración- se articulaba un dispo-
sitivo de interdependencia por cooperación a través de la maquinaria de la separación
de poderes -separation of powers-, en donde las funciones estatales se asignaron a un
departamento del poder determinado -body of magistracy, branch of government-,
concediéndole al respectivo detentador del poder autonomía y monopolio de acción,
sin que pudiere resultar violado dicho ámbito por los restantes -principio de especiali-
zación-. Con el propósito madisoniano de evitar un aislamiento rígido que ocasionara
una parálisis en el proceso político, se insertaron puntos de contacto, exactamente
determinados, en donde los detentadores del poder independiente deben cooperar
para la validez constitucional de la específica actividad estatal atribuida -checks and
balances- (155).
Jefferson (156) lo explica diáfanamente:
“(...) (E)l despotismo electivo no fue el gobierno por el que nosotros luchamos;
nosotros luchamos por un gobierno que no estuviese fundado solo en los principios de
libertad, sino por uno en el que los poderes gubernamentales estuvieran de tal manera
divididos y equilibrados en diferentes autoridades, que ningún poder pudiese traspasar
los límites legales sin ser eficazmente controlado y restringido por los otros”.
(152) LINZ, J., Presidential and Parliamentary Democracy: Does It Make a Difference?, 1994, ap.
Linz, J. - Valenzuela, A. (eds.), The Failure of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. II,
Baltimore-London, Johns Hopkins University Press, p. 39.
(154) HAURIOU, A. - GICQUEL, J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París,
1980, p. 240, con la aclaración de que el régimen parlamentario presenta una demarcación opuesta:
colaboración funcional y revocación mutua.
(155) LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 131 y ss.
(156) JEFFERSON, T., Jefferson´s Writings, t. III, University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1955,
p. 120.
116
De aquí que la separación de poderes -piedra angular de los constituyentes de Fi-

ladelfia- no asume una composición radical (157); en la versión argentina del gobierno
presidencial el lector bien puede identificar una variedad de nexos entre los poderes
oficiales en cuestión: de control -v.gr., a través de la convocatoria por el Presidente a
sesiones extraordinarias o de prórroga del Congreso de la Nación, conforme lo estatuye
el art. 99 inc. 9º C.N.-; electivas -v.gr., por parte del órgano legisferante en supuestos de
proclamación de candidatos electos y de doble acefalía, en razón de los arts. 88 y 97/98
C.N.-; cognoscitivas o de inspección -a través de interpelaciones congresionales a Mi-
nistros, según el artículo 101 C.N., o bien, con motivo de la designación de comisiones
investigadoras habilitadas por el art. 75 inc. 32 C.N.-; de integración -v.gr., por intermedio
de la aprobación por el Congreso Federal de tratados internacionales, con sujeción al art.
75 inc. 22 C.N., o en oportunidad de la inauguración anual por la autoridad presidencial
de las sesiones parlamentarias, a tenor del art. 99 inc. 8º C.N., y hasta la co-actuación
del Presidente en la tarea legisferante en virtud de la aprobación -y, eventual veto, en
todo o en parte- de proyectos de ley, de acuerdo a los arts. 80 y 83 C.N., o a causa de la
promulgación, publicación y reglamentación de las leyes, en función del art. 99 incs. 2º
y 3º C.N.-; de regulación -v.gr., en ocasión de la determinación legislativa del número de
Ministerios o del sueldo pagado por el Tesoro de la Nación al Presidente, de estar a la
letra de los arts. 100 y 92 C.N.-; etc.
Además de estos casos de coordinación prescriptos constitucionalmente, se registran
influencias extra-constitucionales (158): el detentador del cargo presidencial, en su cali-
dad de líder del partido (159), si resulta acompañado de una mayoría segura en ambas
Cámaras (160), influye en su actitud parlamentaria e, incluso, puede relajar los topes
de inspección de constitucionalidad al injerirse en las fases de designación -y eventual
remoción- de los magistrados del Poder Judicial -arts. 53, 59, 60; 99 inc. 4º; 114 y 115 C.N.-
como en la modificación de su número -art. 108 C.N.-, al margen de la arraigada práctica
-presente en diversas instancias históricas- de domesticar a gobernadores y legisladores
p. 90.
(159) Al respecto Prélot-Boulouis allegan que es un signo habitual la circunstancia de que el Presidente
no se limite a ser necesariamente el líder oficial del partido, sino que -debiendo ser un candidato
dinámico, simpático y telegénico-, se erija -además- en el líder moral del partido que habrá de gobernar
rodeados de Ministros -en definitiva, sus amigos políticos [amis politiques]-, y frente a un Congreso
formado -al menos en mayoría- de otros amigos, cfr. PRÉLOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques
et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980, p. 92.
(160) Ello puede no configurarse si el partido político del Presidente sucumbe en el dominio
mayoritario de una de las Cámaras en ocasión de las elecciones intermedias -mid term elections-,
sustanciadas a la mitad de su mandato, enfrentándose luego a dos Cámaras, o a una, en la que la
oposición blande la mayoría; también, si con motivo de la indisciplina en el partido gubernamental o
de votaciones cruzadas -cross voting-, uniendo a los disidentes de aquél con la oposición, se ocasionan
mayorías legislativas fluctuantes. Lo expuesto -concluye Loewenstein- verifica que “(...) el partido
político es el combustible de la maquinaria estatal, sin la cual ésta última se hubiese parado sin remedio. El
partido es la correa de transmisión para transformar el liderazgo político del jefe de gobierno en el actuar
del Congreso”, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, ps. 134-136.
117
provinciales -a menudo por obsecuencia de éstos- (161). A su vez, predominando en el

recinto congresional en oportunidad de autorizarse el presupuesto- puede entrometerse
en la planificación de toda actividad gubernamental que requiera de medios económi-
cos, y hasta puede terciar en el ejercicio del patronaje presidencial sobre ciertos cargos.
Se advierte en torno a que, si a tales puntos de fuga del presidencialismo argentino, se
suma la imperfecta ecuación del poder, resultante del acusado déficit en el equilibrio que
demandan la eficacia y el control -rotulados como conceptos fundamentales de la política
y el Derecho Constitucional-, la relación entre los departamentos ejecutivo y legislativo
en los carriles constitucionales que definen sus vínculos y frente a las connotaciones
sistémicas que justifican su separación, no solo funciona mal sino que tampoco cuenta
con un adecuado marco teórico que la sustente (162).
Tales notas presentan un cuadro de situación que no es normal: el presidencialismo
puede devenir -dice Loewenstein- en la variante parlamentaria del gobierno de Gabi-
nete, ya que el Presidente podrá apoyarse en su partido, mayoritario en el Congreso,
para realizar su política (163); o bien, puede deformarse -apunta Duverger- en una
semi-dictadura personal -régimen intermedio entre la dictadura propiamente dicha y el
sistema democrático- (164), y hasta con motivo su magnificencia, debida a la ausencia
de contra-poderes, se ha sugerido que es factible que se confine a un auténtico dirigismo
en el que los espacios políticos se confunden (165) o se traduzca en la actuación de la
Constitución en clave personalista o autoritaria (166).
II.3. Régimen directorial
14. En la organización de las fórmulas gubernamentales es aquel -postula Biscaretti
di Ruffía (167)- en el que la función ejecutiva corresponde a un órgano colegiado electo por
un breve término generalmente por las cámaras legislativas, y que realiza en su conjunto la
actividad del jefe de Estado, en tanto que a sus miembros se les atribuye individualmente
la titularidad de los diversos ministerios.
En consecuencia, en esta tipología -también llamada de democracia convencional,
de ejecutivo dependiente, etc.-, la autoridad gubernativa no es una emanación inmediata
(162) Vide in profundis RIBERI, P., El presidencialismo exánime. Por más cooperación y mejores controles en
nuestro sistema político ap. Constitución de la Nación Argentina, t. II, A.A.D.C., Buenos Aires, 2003, p. 291 y ss.
(164) DUVERGER, M., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Paris, 1971, p. 181.
Paris, 1980, p. 252.
2002, Bogotá, p. 55.
F.C.E., México, 2006, p. 123.
118
del pueblo sino que resulta de la elección por la Asamblea (168) y estriba en más de un
individuo, ora en (i) forma dualista: (i´) dos personas; (i”) una persona y un grupo; ora
en (ii) modalidad directorial: más de dos personas. En esta opción modélica se enrolan
los ensayos constitucionales de Francia en 1795 (169), Suiza en 1848 (170) y Uruguay en
1917 y 1952 (171).
Al descubrirse como una forma intermedia de los regímenes precedentemente ana-
lizados, la unidad orgánica de jefaturas es un rasgo presente, pese a que -a diferencia del
(168) PRELOT, M. - BOULOUIS, J., Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, París, 1980,
p. 96.
(169) De conformidad con el art. 132 de la Constitución de la República Francesa del V Fructidor
del Año III -22 de agosto de 1795-: “(...) el Poder Ejecutivo se delega en un Directorio de 5 miembros,
nombrado por el Cuerpo Legislativo, que hace entonces la función de asamblea electoral, en nombre
de la Nación”. Sus integrantes debían ser escogidos entre los miembros del Cuerpo Legislativo o los
Ministros -art. 135-, eligiéndose un nuevo miembro cada año -renovación parcial de estar al art. 137-.
El Directorio Ejecutivo resultaba presidido por cada miembro, a su turno, durante 3 meses -art. 141-.
(170) A tenor del texto constitucional vigente -Constitución Federal de la Confederación Suiza de
1999-, la función legislativa descansa la Asamblea Federal -Bundesversanunlung- en cuanto autoridad
suprema de la Confederación -art. 148-, componiéndose de dos cámaras, el Consejo Nacional
-Nationalrat- y el Consejo de Estados -Ständerat- y, entre las competencias que aquí interesan,
ejerce la supervisión sobre el Gobierno federal -art. 169-. Éste último se asienta en el Consejo Federal
-Bundesrat- tipificado como máxima autoridad gubernativa y ejecutiva de la Confederación -art. 174-,
con la atribución de dirigir la Administración federal y velar por su organización racional -art. 178 inc.
1º-. El Consejo Federal se compone de 7 miembros, elegidos por la Asamblea Federal -después de
cada renovación íntegra del Consejo Nacional- por un período de cuatro años -art. 175 incs. 1º, 2º y 3º-.
Por lo restante, adopta sus decisiones de manera colegiada, sin perjuicio de que para la preparación
y ejecución de decisiones, los asuntos del Consejo Federal se repartirán por departamentos entre sus
miembros -art. 177 incs. 1º y 2º-. En orden a la presidencia del Consejo Federal, el Presidente de la
Confederación se hará cargo de ella, aunque cabe destacar que es nuevamente la Asamblea Federal
la que concentra la prerrogativa de elegir al Presidente de la Confederación y a un Vicepresidente del
Consejo Federal de entre sus miembros por un periodo de un año -excluyendo la reelección para el
siguiente año, con arreglo al art. 176 incs. 1º, 2º y 3º. En este diseño, Loewenstein califica al Consejo
Federal como agente subordinado del Parlamento y no un detentador de poder, independiente por
derecho propio, cfr. LOEWENSTEIN, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, p. 141. Sobre
el punto -apunta Jiménez de Parga- el tipo de marras articula una confusión de poderes en beneficio
de la Cámara representativa: el gobierno es un mero comisionado de la Asamblea, en virtud de que
no puede decidir de conformidad con su propio parecer, ni puede presionar sobre los diputados. En
tanto comisionado es nombrado directamente por la Cámara todopoderosa, cfr. JIMÉNEZ DE PARGA,
M., Los regímenes políticos contemporáneos, Tecnos, Madrid, 1960, p. 130.
(171) En la Constitución de la República de 1917, el Poder Ejecutivo se asignaba al Presidente de la
República -con atribuciones de representación del Estado en el interior y exterior, comandancia de
fuerzas armadas, designación de diplomáticos, etc.- y al Consejo Nacional de Administración -el que se
componía de 9 miembros y asumía los cometidos administrativos no conferidos al Presidente-, ambos
elegidos directamente por el pueblo -arts. 70, 79 80 y 97-. Sin embargo, a partir de la Constitución de
la República de 1952 el cargo de Presidente devino suprimido y se optó por un colegiado ad integrum:
“(...) El Poder Ejecutivo será ejercido por el Consejo Nacional de Gobierno”, compuesto por idéntico
número de miembros que su predecesor, elegidos directamente por el pueblo y sujetos a un término
de 4 años -sin reelección inmediata-, con arreglo a los arts. 149, 150 y 153. La Presidencia del Consejo
Nacional de Gobierno resultaba rotativa, por períodos anuales, entre los miembros electos bajo el lema
que haya obtenido la mayoría y por el orden de su colocación en la lista respectiva -art. 158-.
119
estándar presidencialista- la función ejecutiva se adjudica a una pluralidad de miembros,

habitualmente integrados al seno del Directorio o Consejo por designación del Parlamento
y cuya presidencia resulta ejercida a través de prácticas rotativas y hasta por vía electiva;
en contraste con el patrón parlamentario, la estabilidad de la formación colegiada del
órgano ejecutivo no resulta supeditada al voto de confianza asambleario.
II.4. Regímenes mixtos

15. Como validación de la prevención de Loewenstein (172), en orden a que los ti-
pos puros son relativamente escasos y de que resultan más frecuentes las composturas
sincréticas en las cuales un determinado régimen adopta rasgos característicos de otro,
el estereotipo del semipresidencialismo -también rotulado de semiparlamentarismo,
parlamentarismo dual, parlamentarismo frenado, etc.- opera como un sistema de fases
alternativas, debido a que el Poder Ejecutivo resulta compartido por: (i) un jefe de Estado,
surgido del sufragio universal y directo e inamovible políticamente durante el período de
designación (173) -al igual que en el presidencialismo-; (ii) un jefe de Gobierno, y su Ga-
binete, emanados de la mayoría parlamentaria, que funcionan colectiva y solidariamente
y se hallan sujetos a responsabilidad asamblearia (174) -en consonancia con el parlamen-

(173) En la Constitución de la República Francesa del 4 de octubre de 1958, asume tal atributo el
Presidente de la República -Président de la République-, quien velará por el respeto a la Constitución
y asegurará, mediante su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la
permanencia del Estado, además de resultar garante de la independencia nacional, de la integridad
territorial y del respeto de los tratados -art. 5º-. Es elegido por un período de 5 años por sufragio universal
directo a través de mayoría absoluta de votos emitidos, con la siguiente salvedad: de no obtenerse
dicha mayoría en primera vuelta -premier tour-, se procederá, el decimocuarto día siguiente, a una
segunda vuelta -second tour-, aunque solamente podrán presentarse a ésta los dos candidatos que
hayan obtenido la mayor suma de votos en la primera vuelta -arts. 6º y 7º-.
(174) En el ordenamiento constitucional galo en vigor, el Gobierno -Gouvernement- determina y
conduce la política de la Nación, a la vez que dispone de la Administración y de las Fuerzas Armadas
-art. 20-. Es el Primer Ministro -Premier Ministre- quien dirige la acción gubernamental -art. 21-. En esta
estructura, el Presidente de la República nombra al Primer Ministro y lo cesa al presentar éste último la
dimisión del Gobierno, mientras que -a propuesta del Primer Ministro- también nombrará y cesará a los
demás miembros del Gobierno -artículo 8-. Ahora bien, no era éste el proceso de designación originario,
debido a que -en seguimiento del modelo de Westminster- el art. 45 de la Constitución francesa de 1946
-con antelación a la reforma introducida en 1954-, establecía que al comienzo de cada Legislatura, el
Presidente de la República, después de las consultas, designaba al Presidente del Consejo de Ministros,
que debía someter a la Asamblea Nacional el programa y la política del Gobierno que se proponía
constituir, de modo que ni el Presidente del Consejo, ni los Ministros podían ser nombrados hasta que
sus candidaturas obtuvieran la confianza asamblearia. En la actualidad, abrevando en un modelo de
parlamentarismo frenado, el Primer Ministro y su gabinete resultan responsables políticamente ante
el Parlamento -art. 20-, a través de la siguiente operatoria: el Primer Ministro, previa deliberación del
Consejo de Ministros -Conseil des Ministres-, planteará ante la Asamblea Nacional -Assemblée Nationale
- la responsabilidad del Gobierno sobre su programa y eventualmente sobre una declaración de política
general. La Asamblea Nacional juzgará la responsabilidad del Gobierno mediante la votación de una
moción de censura -motion de censure-, la cual solo será admisible si deviene firmada al menos por
una décima parte de los miembros de la Asamblea Nacional y para su aprobación -en la que solo se
considerarán los votos favorables- se requerirá la mayoría de sus miembros -art. 49-. Aprobada la moción
120
tarismo-. A estos componentes esenciales se añade que el Parlamento es políticamente

responsable ante el Jefe de Estado, quien titulariza el derecho de disolución (175) con
miras a evitar el imperio de partidos y auspiciar la construcción de mayorías coherentes.
Se catalogan dentro de este prototipo no solo a los regímenes políticos instrumen-

tados en Francia y Finlandia, sino también a los ensayados en Austria, Irlanda, Islandia,
Portugal, así como -después de 1993- al patrocinado en la Federación Rusa, empero el
funcionamiento más satisfactorio se ha predicado respecto de los dos primeros en base
a razones estructurales (176). De aquí que Duverger estimara insuficientes la tipología
parlamentaria y presidencial para explicar el formato francés establecido en 1958, al
igual que el de Finlandia (177). En cuanto a la experiencia de la V République, Sartori
de censura, el Primer Ministro deberá presentar la dimisión del Gobierno al Presidente de la República
-art. 50-. Ahora bien, sin plantear su responsabilidad, el Gobierno -a su propia iniciativa o a petición
de un grupo parlamentario-, puede ante una u otras de las Cámaras hacer una declaración sobre un
tema determinado, que dé lugar a debate, y podrá, si lo decide, ser objeto de una votación -art. 50-1-.
(175) Con arreglo al art. 12 de la ley fundamental francesa, el Presidente de la República podrá
-previa consulta con el Primer Ministro y con los Presidentes de las Cámaras- acordar la disolución
-dissolution- de la Asamblea Nacional, en cuya hipótesis las elecciones generales se celebrarán entre
20 y 40 días siguientes a la disolución.
(176) PACTET, P. - MELIN-SOUCRAMANIEN, F., Derecho Constitucional, Legis, Bogotá, 2011, p. 148.
Inclusive, se ha sugerido la implantación del semipresidencialismo en América Latina, cfr. SARTORI,
G., Neither Presidentialism nor Parliamentarianism, 1994, ap. Linz, J. - Valenzuela, A. -Ed.- The Failure
of Presidential Democracy. The Case of Latin America, t. I, Baltimore-London, Johns Hopkins University
Press, p. 106 y ss. Frente a tal iniciativa se ha alertado la falta de uniformidad que al respecto se constata
en la región, al margen de la existencia de mecanismos y fórmulas para procurar el funcionamiento
del mismo con mayor eficacia, vide in extenso HERNÁNDEZ, A. M., Situación actual y perspectivas del
constitucionalismo latinoamericano ap. XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 17, 18
y 19 de septiembre de 2013, San Miguel de Tucumán, 2013, ps. 48-49.
(177) Vide in profundis DUVERGER, M., Les Régimes semi-présidentiels, P.U.F., Paris, 1986. En lo
que respecta al régimen instaurado por la Constitución de Finlandia de 1999, el novel ordenamiento
constitucional se inspira, entre otros, en el propósito de fortalecer la autoridad del Parlamento frente a
la del Presidente de la República, cfr. KULOVESI, K., International Relations in the New Constitution of
Finland, Nordic Journal of International Law, 69, 2000, 513. Y ello así en virtud de que el Jefe de Estado
finés detentaba los mismos poderes que el monarca constitucional sueco, pero-a diferencia de éste
último- en lugar de moderarlos los mantuvo incólumes: a fines del siglo XX Finlandia asistía a una
república pero bajo el formato de la monarquía sueca de comienzos del siglo pasado, cfr. THIBAUT, F., La
Finlande politique intérieure et neutralité active, L.G.D.J., París, 1990, p. 52. A lo que se añade la extendida
permanencia en el cargo de los Presidentes de la República que habilitaba el texto constitucional finés
de 1919 -v.gr., Pehr E. Svinhufvud, desde 1931 hasta 1937, o bien, Juho K. Paasikivi desde 1946 hasta
1956; sin perjuicio, de que Urho K. Kekkonen se desempeñara entre 1956 y 1982-. A partir de 1999, se
ratifica el esquema parlamentario -art. 2º- pero se detrae de la mando presidencial la asignación de la
suprema autoridad ejecutiva reseñada en el enunciado originario, al consignar que el Poder Ejecutivo
“(...) es ejercido por el Presidente de la República y por el Consejo de Estado, cuyos miembros deben
gozar de la confianza del Parlamento” -art. 3º-. De tal modo, se planifica, por un lado, un Presidente
de la República seleccionado por sufragio directo por el término de 6 años -art. 54, aunque puede ser
elegido consecutivamente por un máximo de dos mandatos-, el que principalmente dirige la política
exterior -aunque en cooperación con el Gobierno, art. 93-. En rigor, ya la Ley Constitucional 1074, del
22 de julio de 1991, consagraba el sistema de votación directa; por el otro, se programa un Consejo de
Estado integrado por un Primer Ministro y por el número necesario de los restantes miembros -art.
121
se ha ocupado de apuntar que el semipresidencialismo francés ha evolucionado hasta

convertirse en un sistema mixto, basado en una estructura flexible de autoridad dual con
las siguientes propiedades: un Ejecutivo bicéfalo, cuya primera cabeza cambia -oscila-
cuando se modifican las combinaciones de la mayoría unificada, en donde el Presidente
de la República -Président de la République- tiende a prevalecer decisivamente sobre el
Primer Ministro -Premier Ministre-, y la Constitución que se aplica principalmente es la
de cuño material -convenciones constitucionales- (178).
60-. Si bien el Primer Ministro es designado por el Parlamento -en el diseño previo le correspondía
al Presidente-, antes de su elección, los grupos parlamentarios negocian el programa político y la
composición gubernamental, de los que emana el nominado a Primer Ministro y que -tras resultar
informado al cuerpo por el Presidente de la República- se somete a ulterior aprobación asamblearia
con más de la mitad de votos emitidos -art. 61-. En referencia a la imposición de responsabilidad
parlamentaria -art. 60-, el Presidente de la República aceptará las dimisiones que presenten el Consejo
de Estado o los Ministros y podrá separar a los Ministros a iniciativa del Primer Ministro; también
deberá remover al Consejo de Estado o a los Ministros si éstos han perdido la confianza parlamentaria,
aunque no hayan dimitido -art. 64-.
(178) SARTORI, G., Ingeniería Constitucional Comparada, F.C.E., México, 1994, p. 140. Lo expuesto,
sin perjuicio de que también se han corroborado cohabitaciones -cohabitations polítiques- entre
Presidentes y Primeros Ministros de disímil signo político, v.gr., durante el lapso 1986-1988, entre
la presidencia de tendencia socialista de François Mitterrand -PS, Parti Socialiste- y el gobierno de
ideología conservadora gaullista de Jacques René Chirac -RPR, Rassemblement pour la République-, o
bien, entre la presidencia de éste último y el gobierno de perfil socialista Lionel Jospin, a partir de 1997
y hasta 2002-, abonando la calificación de diarquía sugerida por Hauriou, cfr. HAURIOU, A. - GICQUEL,
J., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, París, 1980, p. 242.
122
Dogmática penal y seguridad jurídica*
PENAL DOCTRINE AND JUDICIAL PREDICTABILITY
José Milton Peralta**
Resumen: Suele afirmarse que la dogmática penal, especialmente la

que se ocupa de la teoría del delito, ayuda a mejorar las decisiones
judiciales. En este texto voy a distinguir tres sentidos en lo que esto
pretende ser cierto: que contribuye a su previsibilidad, corrección y
coherencia. Mostraré que la ambición de previsibilidad, además de ser
dudosa desde un punto de vista empírico, es incompatible con la bús-
queda de decisiones correctas. Ambas pretensiones se dirigen en sen-
tido opuesto y la dogmática penal se ocupa, en realidad, de la segunda
y no de la primera. De todos modos, y más allá del valor intrínseco que
tiene la búsqueda de decisiones judiciales correctas, la dogmática sí
aporta a la coherencia. Esta es, sin embargo, una virtud individual y
temporal que tampoco sirve para la seguridad jurídica en el sentido en
que se suele pregonar.
Palabras clave: Dogmática penal - Decisiones judiciales - Seguridad
jurídica - Corrección judicial - Coherencia judicial.
Abstract: It is often asserted that penal doctrine, specially the one de-
voted to the theory of criminal act, helps to improve judicial decisions.
In this paper I will distinguish three senses in which that pretend to be
true: that it helps to the predictability, correctness and coherence of
judicial decisions. I will show that the ambition of predictability is not
only dubious from an empirical point of view, but also logically incom-
patible with pursue of right decisions. Both ambitions go in opposite
directions and the penal doctrine is devoted to the latter rather than
to the former. Nonetheless, besides the intrinsic value of the pursuit of
right judicial decisions, the penal doctrine contributes to their cohe-
rence. But this is a temporal, individual virtue that doesn't help to ju-
dicial predictability either, at least not in the sense is often proclaimed.
* El trabajo ha sido recibido el 3 de marzo de 2015 para su publicación y aprobado el 18 del mismo
mes y año.
** Investigador de CONICET, Prof. Titular de Cátedra de Derecho Penal I, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Doctor en Derecho y Ciencias sociales por
la misma institución. E-mail: joseperalta@derecho.unc.edu.ar. Agradezco a Guillermo Lariguet,
Maximiliano Vargas, Bruno Rusca y Horacio Carranza sus observaciones a este texto.

Keywords: Penal doctrine - Judicial decisions - Judicial predictability -

Judicial correctness - Judicial coherence.
Sumario: I. Introducción.- II. Concepto de dogmática penal.- III. Tres
sentidos de utilidad de la dogmática penal.- IV. Tensión entre previ-
sibilidad y corrección.- V. Dogmática penal y coherencia judicial.-
VI. Conclusión.
I. Introducción
Es un lugar común afirmar que la buena dogmática es provechosa para la práctica
judicial, pues permite mejores resoluciones por parte de quienes deben decidir. La
dogmática cumple, se dice, una función social importante, y no es (o por lo menos no
solamente) un simple juego de abalorios académico (1) sin trascendencia en el mundo
real.
En este texto me propongo, como dogmático, evaluar si aquello que se predica de
nuestra disciplina es realmente cierto. Cuando uno observa la escasa sofisticación que
muchas veces tienen los fallos judiciales estándar y lo complicado que resulta entender
ciertos conceptos de la teoría del delito, tiene la sensación de que la dogmática no influye
demasiado en la actividad judicial. La pregunta es, entonces, ¿sirve de ayuda realmente
la dogmática penal para la praxis de los jueces?
La respuesta que voy a dar es predominantemente negativa. Esto se debe no sola-
mente a cuestiones empíricas, sino también a razones lógicas, pues de la dogmática no
se pregona una sola utilidad, sino varias, algunas de las cuales están en tensión entre sí.
La respuesta será que la dogmática no es, de hecho, tan útil para los jueces, ni puede, en
realidad, llegar a serlo.
En lo que sigue, en primer lugar, voy a dar una breve definición de lo que puede
entenderse por dogmática penal solo con la finalidad de luego poder argumentar sin
malentendidos. En segundo lugar, ya más de lleno en la cuestión central, voy a distinguir
tres sentidos de utilidad alrededor de las funciones que se le atribuyen a esta disciplina.
Luego, analizaré por qué es que algunos de ellos están en tensión y por qué es que esta
es irresoluble. Al final, mostraré que hay un sentido, que podría tener cierto peso judi-
cial, en que la dogmática sí es útil, como disciplina específica, para la solución de casos.
Sólo que lo es de un modo bastante más modesto del que se presumía en un principio.
II. Concepto de dogmática penal

En un sentido amplio, la dogmática abarca diferentes actividades. Uno podría llegar
decir que estas disímiles tareas constituyen, en rigor, “dogmáticas” independientes. Sin
embargo, lo usual es entender que todas ellas son parte de una misma disciplina. Roxin,
(1) Expresión tomada de SCHÜNEMANN, B. “El sistema propio de la teoría del delito”, Indret Penal,
1/2008, p. 6, www.indret.com, búsqueda del 19 de febrero de 2015.
124
José Milton Peralta
quien es probablemente su mejor exponente contemporáneo, resume esos quehaceres

del siguiente modo:
La dogmática penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistema-
tización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y las opiniones de la
doctrina científica en el campo del Derecho penal (2).
Dos de las tantas funciones que cumple la dogmática según esta definición son las
siguientes: ayuda judicial, en la medida en que interpreta y sistematiza disposiciones
legales, y ayuda legislativa, en la media en que las elabora y desarrolla. Aunque también
puede decirse, según cuál sea la concepción del Derecho que se tenga y cuál sea la rele-
vancia política que se le conceda a la dogmática, que todos esos verbos pueden predicarse
tanto de su colaboración legislativa como judicial (3). En todo caso, la influencia que aquí
se quiere destacar es la que esta dice ejercer primordialmente sobre los jueces, más que
aquella vinculada al desarrollo legislativo.
En un sentido un tanto diferente, la dogmática hace referencia solo a la teoría del
delito (4). Esta se ocupa únicamente de “los presupuestos generales de la acción puni-
ble”, obtenidos, según se dice, “mediante abstracción de los tipos concretos de la Parte
especial” (5). Las categorías de análisis centrales aquí son la acción, la tipicidad, la an-
tijuridicidad y la culpabilidad, sobre las que por cierto no existe un consenso completo,
ni en cuanto a su existencia, orden o contenido.
Los doctrinarios de tradición alemana se han ocupado principalmente de este último
campo de trabajo intelectual y es allí donde la academia penal tiene su más elevado pres-
tigio. La idea de “sistema”, entendido como el “orden lógico de los elementos del delito
y, con ello, [de] los presupuestos de la punibilidad legalmente regulados” (6) adquiere
aquí su mayor énfasis y relevancia.
Ya sea en sentido amplio, donde abarca cualquier actividad interpretativa o de siste-
matización, o en sentido más bien restringido, donde abarca solo la teoría del delito, la
dogmática tiene pretensiones de utilidad judicial. Las observaciones que siguen de aquí
en adelante se refieren más bien a la dogmática del hecho punible, pues allí es donde se
pueden ver con más nitidez tanto las pretensiones de la dogmática en este sentido, como
sus debilidades para hacerlo. Es posible, no obstante, que el análisis que sigue repercuta
también sobre su sentido más amplio.
(2) ROXIN, C. Derecho penal, parte general, t. I, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997, § 7 n. 1.; similar RÜTHERS,
B. Rechtstheorie, 3ª. ed., C. H. Beck, Múnich, 2007, § 7 n. 321 y ss.
(3) En efecto, puede decirse que parte de lo que hacen los dogmáticos al precisar el sentido de las
normas es terminar con su elaboración y que mejores teorías implican un desarrollo de las disposiciones
legales al darles un contenido superador. Cfr. por todos RÜTHERS, B., ob. cit., § 7 n. 321 y ss.
(4) Así lo utiliza, por todos, SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 9.
(5) ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7 n. 1.
(6) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 9.
125
III. Tres sentidos de utilidad de la dogmática penal

A continuación, voy a señalar los distintos sentidos en los que se puede decir que la
dogmática penal favorece a que la práctica judicial tenga buenos resultados. Al respecto
se pueden pensar, al menos, tres ideas:
1) En primer lugar, buenos resultados puede significar soluciones judiciales pre-
visibles. Quizás quien mejor haya resumido esta pretensión de nuestra disciplina es
Gimbernat Ordeig. Este autor afirma que la dogmática penal:
Hace posible (...) al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbi-
trariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más
imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución (7).
Esta creencia, ampliamente sostenida en la dogmática (8), supone una tesis nor-
mativa y una tesis empírica. La tesis normativa dice que es bueno que las soluciones
de las autoridades judiciales (9) sean previsibles. La razón por la cual la idea de previ-
sibilidad juega un rol importante en el derecho es bastante obvia. Esto les permite a los
individuos predecir las derivaciones de sus acciones, y organizarse en consecuencia, al
saber qué pueden esperar de los jueces. La dogmática aportaría así a la potenciación o
perfeccionamiento del principio de legalidad, si es que se entiende que la búsqueda de
previsibilidad es una de las funciones de este principio.
La tesis empírica, por su parte, asume que la dogmática efectivamente trae consigo
soluciones judiciales más previsibles. Esto puede ser pensado desde un análisis cuasi
global, según el cual pueda afirmarse que es verdad que en los países donde se usa
la dogmática las decisiones judiciales son más predecibles (10); o más bien regional,
afirmando, por ejemplo, que las decisiones de las autoridades argentinas son más pre-
(7) GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?”, en Estudios de Derecho
penal, 3ª. ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 158. Y continúa: “Si no se conocen los límites de un tipo penal,
si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será
la actividad ordenada nada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor
sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un
Derecho penal del que -por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su
alcance y su límite”.
(8) Ver por todos, WELZEL, H. Derecho penal alemán, 11ª ed., 1997, p. 1; ROXIN, C. Derecho penal
(...), ob. cit., § 7 n. 1; SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch,
Barcelona, 1992, ps. 47 y 50; también se dice eso de la dogmática en general, cfr. RÜTHERS, B., ob. cit.,
§ 7 n. 322.
(9) Aquí me referiré a las autoridades judiciales, pero en rigor no existe impedimento para extender
por lo menos parte de este supuesto valor de la dogmática también a las decisiones legislativas. En
este sentido, ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7, n. 35.
(10) Así, GIMBERNAT ORDEIG, E., op. cit., p. 158. Menciona allí que leyéndose los manuales alemanes
uno puede saber que rige en el código civil o penal, lo que no ocurre en otras latitudes donde no hay
dogmática. Llama la atención que no haya ejemplificado esto último de alguna manera.
126
visibles, porque aquí se usa el método dogmático o incluso que los jueces que se valen
de la dogmática son jueces más predecibles. También cabe una afirmación hipotética
en los casos en que esto, a nivel global o regional, no ocurra. Según ella, las decisiones
judiciales serían más previsibles si se apelara al método dogmático. En todos los casos
se asume aquí algo que debe ser probado y que, por ende, también puede ser falsado.
2) En segundo lugar, buenos resultados puede significar, también, soluciones mejores

de los conflictos sociales desde una perspectiva valorativa. Esta pretensión es visible,
especialmente, a partir de la explicitación de la orientación teleológica de la dogmática,
según la cual esta es comprendida como una “continuación de la política criminal” (11).
Por “política criminal” pueden entenderse diferentes cosas en este ámbito. Algunos
autores parecen identificar “política criminal” con justificaciones consecuencialistas
del castigo (12), pero, en rigor, no hay nada en esa expresión que impida incluir tam-
bién argumentaciones deontológicas, especialmente las relativas a los límites al uso del
poder penal (13). Hacia la primera clase de razones se orienta la siguiente afirmación
de Schünemann:
(...) puesto que el fin primario del Derecho penal consiste en la protección de
bienes jurídicos a través de la prevención general amenazadora, los presupuestos de
punibilidad que conforman el sistema penal pueden ser derivados por medio de una
reducción de medios afines (14).
En este sentido, la dogmática, y en concreto, la teoría del delito, sería una construcción
concebida según su utilidad para evitar la comisión de delitos.
Con una orientación mucho más deontológica se utiliza, por el contrario, el principio
de culpabilidad, según el cual la responsabilidad moral debe ser condición de la respon-
sabilidad penal. Si las categorías dogmáticas son permeadas y refinadas conforme a este
principio, entonces se podrían garantizar no sólo buenos eslóganes en cuanto al respeto
del individuo por parte del derecho penal, sino también la concreción de esos deseos en
la aplicación del derecho incluso en cuestiones muy concretas.
Por política criminal se entiende aquí, entonces, no solo la búsqueda de buenas

estrategias de castigo, sino también el control del poder penal. Así la concibe Roxin
cuando afirma que “la propia limitación jurídica del ius puniendi es también un objetivo
(11) ROXIN, C. Política criminal y sistema de Derecho penal, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2000,
p. 49 y ss.; 60 y ss.; BACIGALUPO, E. La técnica de resolución de casos penales, 2ª ed., Colex, Madrid,
1995, p. 62.
(12) V.gr. BACIGALUPO, E., ob. cit., p. 62.
(13) SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992,
p. 70 y ss.; ROXIN, C. Política criminal (...), ob. cit., al especificar la función garantista del tipo, cfr. pp.
58 y 61 y ss. y GIMBERNAT ORDEIG, E., Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, Tecnos,
Madrid, 1999, p. 83.
127
importante de la política criminal de un Estado de Derecho” (15). Una cuestión aparte,

que se discute en la dogmática bajo el acápite “culpabilidad y prevención”, es cómo se
combinan ambas clases de argumentos y qué hacer cuando existe incompatibilidad.
Pero, en todo caso, de lo que se trata es de lograr una solución correcta, con apoyo en
ciertas premisas político criminales. La dogmática habría ayudado a asegurar mejores re-
sultados, en este sentido, al destacar, por ejemplo, la diferencia valorativa entre causas de
justificación y causas de exculpación, cosa que, aparentemente, tardó mucho más en des-
cubrirse en aquellos lugares en donde no se hace dogmática (16). O al poner de manifiesto
que debe ser al Estado al que le preocupe no castigar hechos que aunque típicos, no son
delitos por estar justificados o exculpados y que, por ende, en esos casos, no se debe poner la
carga de la prueba, como se hace en otras latitudes, sobre las espaldas de los individuos (17).
3) Buenos resultados puede querer decir, finalmente, soluciones jurídicas coheren-
tes. Aquí es donde se destaca especialmente la idea de un sistema, destinado a evitar
contradicciones en la solución de casos (18). En palabras de Roxin, la existencia de un
sistema, de “un todo ordenado conforme a principios”, hace visible, “simultáneamente,
la conexión interna de los dogmas concretos” (19). Dos soluciones jurídicas son cohe-
rentes en la medida en que ambas resuelvan del mismo modo el mismo caso genérico
(coherencia jurídica) o si resuelven dos casos genéricos distintos que tienen el mismo
fundamento normativo en el mismo sentido (coherencia político criminal). Se trata, en
todo caso, de posibilitar la determinación de si cierta construcción teórica, supongamos,
la del finalismo o, si se quiere, la de Welzel, padece o no de contradicciones. El método
dogmático, y especialmente su aspiración sistemática, permitiría evaluar esto con rapidez.
Pero debe quedar claro que no se trata de evaluar la coherencia de “la” dogmática,
entendida como conjunto de doctrinas que discuten sobre los fundamentos, la estructura
o las consecuencias de la dogmática. Esto es así, básicamente, porque cada sistema tiene
sus propias premisas y sus propias consecuencias. De hecho, la discusión sobre cuál es
el sistema “correcto” es algo de lo que más se discute febrilmente desde von Liszt hasta
hoy (20). Las propuestas al respecto, a pesar de ciertos acuerdos centrales, son enorme-
mente variadas (21).
De acuerdo a este cometido de la dogmática, entonces, un error sobre un presupuesto
objetivo que le quite al hecho su carácter de socialmente disvalioso debe tener siempre
(15) ROXIN, C. Derecho penal..., ob. cit., § 7 n. 68.

(16) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 5 y ss.
(19) ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7 n. 2.
(20) NAUCKE, W. Strafrecht, 10ª. ed., Luchternhand, Neuwied/Kriftel, 2002, § 7 n. 3.
(21) Para un último ejemplo que muestra la sofisticación la permanente actualidad del tema en
Alemania, cfr. PAWLIK, M. Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012. Se trata de una
obra que discute los lineamientos de la teoría general del delito.
128
las mismas consecuencias jurídicas, ya sea que se refiera a algo que deba estar presente
(dolo de tipo) o ausente (dolo de justificación). Si esto es cierto, el sistema welzeliano no
es correcto, pues trata a ambos supuestos de un modo distinto (22).
La idea de sistema también permitiría ver rápidamente cómo la alteración de alguna
de sus piezas puede afectar la estructura general. Por ejemplo, si se admitiera que la ten-
tativa debe tener menos pena que el delito consumado, solo en el supuesto de tentativa
inacabada, entonces la participación en un hecho tentado debe tener menos pena que
la participación en un hecho consumado, solo en la tentativa inacabada. Un cambio
para el autor, implica un cambio para el partícipe en la medida en que la razón que lo
fundamenta se aplique a ambos.
Como puede verse de las citas y de las afirmaciones de reconocidos autores, la
dogmática pretende las tres cosas. Se jacta de contribuir a la previsibilidad, corrección
y coherencia de las decisiones judiciales. Y afirma hacerlo de un modo en que otras for-
mas de soluciones de casos, especialmente, la de los sistemas intuicionistas orientados
al caso concreto, no logran.
IV. Tensión entre previsibilidad y corrección

El problema es que estos tres buenos resultados de la dogmática no van todos en la
misma dirección. Es decir que, en muchas situaciones, habrá que elegir cuál de aquellas
finalidades tiene preferencia, puesto que no podrán alcanzarse todas simultáneamente.
Una solución judicial previsible requiere desentenderse de la corrección de la solución
del caso individual. Previsible es aquella solución igual a otra u otras anteriores para un
caso análogo, sin que sea relevante si el caso anterior estaba o no bien resuelto. La idea
de la seguridad jurídica, de hecho, es muchas veces utilizada justamente para no tener
que entrar en el análisis del valor de las decisiones judiciales tomadas. Se las critica por
imprevistas, no por incorrectas. La pretensión de previsibilidad favorece el status quo
con independencia del valor que este tenga.
Una solución correcta necesita, contrariamente, de una reevaluación constante de las
soluciones posibles para diferentes casos. Debe, entonces, desentenderse de soluciones
anteriores, por ej. de cómo han resuelto los tribunales hasta cierto momento, so pena de
incurrir en una falacia empirista, según la cual como de hecho resuelven los tribunales
es como deben resolver. Así, por ejemplo, si darle relevancia al resultado en el concepto
de delito implica una violación del principio de culpabilidad se debe omitir la valoración
de este factor al momento de imponer la pena, sin que importe el modo contrario en que
los tribunales vienen resolviendo casos análogos.
Detrás de este cometido de la dogmática está también su muy loada capacidad de
desarrollo. Se afirma que la dogmática se “desarrolla”, “evoluciona” o “perfecciona”. Se
asume que ahora existe una mejor dogmática que la que existía antaño, puesto que cuenta
con mejores premisas, más distinciones valorativas relevantes y, por consiguiente, como
(22) WELZEL, H. Derecho penal alemán, 11ª ed., 1997, ps. 92, 118 y 199 y ss.
129
mejores consecuencias. Los dogmáticos de hoy pretenden estar mejor situados para
resolver satisfactoriamente problemas penales que sus antecesores (23).
Puesto que, como destaqué, la previsibilidad también es algo deseable. Ante una
situación de conflicto entre esta aspiración y la de corrección se deberá discutir a cuál
valor otorgarle preponderancia. Probablemente esto dependa de cuán imprevisible sea la
decisión actual y de cuán incorrecta era la anterior. Lo que está claro es que no se pueden
satisfacer ambos objetivos simultáneamente en la medida en que cierta solución parezca
inadecuada tal y como se viene tomando.
Una vez destacada la incompatibilidad conceptual, cabe preguntarse a cuál de los
dos objetivos le da, de hecho, preponderancia la dogmática, pues no puede elegir am-
bas. Si uno lee algunas declaraciones de intenciones, parece que algunos dogmáticos
conceden el problema, pero sólo como una cuestión marginal que no pone en riesgo la
idea de previsibilidad. Se presupone algo así como que, en general, se vienen tomando
buenas decisiones judiciales. En palabras de Gimbernat:
El establecimiento de teorías permite que alguna de ellas pueda llegar a convertirse
en dominante -sobre la base de la fuerza racional de convicción de su fundamentación-,
y permite que de esta manera sepamos cuál es el tratamiento que recibe de hecho un
grupo de casos (...) (24).
He destacado en cursiva la idea de “fuerza racional” para mostrar que se asume, al
menos en algún punto, que la teoría dominante llega a ser tal porque es la correcta (25).
Ahora, si se transforma en dominante por ese motivo, entonces la elección de la disciplina
ha sido darle prioridad a corrección, por sobre la previsibilidad y, en todo caso, a lo sumo
existiría la saludable casualidad de que en la búsqueda de corrección se la logrado también
el otro objetivo. Sería como el caso de aquel hombre que busca ser feliz y ser justo y que, por
suerte, es feliz solo cuando realiza actos justos. Si esta dichosa coincidencia existiera, quiere
decir que la incompatibilidad lógica no ha sido seguida de una incompatibilidad empírica.
Ahora, ¿es esto cierto? ¿Es cierto que la dogmática, como disciplina opera partiendo
de un consenso valorativo elemental que solo se pone a prueba excepcionalmente? Y la
respuesta parece ser negativa. Como lo dijimos con Navarro y Manrique:
(...) los desacuerdos en dogmática son una regla antes que una excepción. Los de-
bates acerca de la mejor organización del aparato conceptual son interminables y no
siempre se obtiene un genuino provecho de esas controversias. Incluso frente a hechos
simples se multiplican las soluciones (26).

(24) GIMBERNAT ORDEIG, E., ob. cit., p. 159.
(25) GIMBERNAT ORDEIG, E., ob. cit., p. 159. Es cierto, no obstante, que Gimbernat concede una
posible disidencia y decide priorizar la estabilidad por sobre la corrección.
(26) MANRIQUE, L.; NAVARRO, P.; PERALTA J. M., “La relevancia de la dogmática penal”, en Serie
Filosofía Jurídica y Teoría del Derecho, n. 58, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 87.
130
De ser esto verdad, la dogmática como disciplina puede aportar muy poco a la pre-
visibilidad de las decisiones judiciales. Antes que contribuir a que podamos esperar
de todos los jueces una misma solución, contribuye a que existan muchas soluciones
disponibles. La consecuencia de ello, como dice Schünemann, es que:
La jurisprudencia selecciona (...) de entre las innumerables opciones dogmáticas,
como si se tratara de una tienda con mercaderías variadas, el esbozo que casualmente
se ajusta al resultado deseado (27).
Schünemann menciona que este sería un “peligro” de las discusiones dogmáticas,
pero, en rigor, es una realidad extendida de esta práctica. Piénsese por ejemplo, la varie-
dad de soluciones que se ofrecen no ya para el tratamiento del error sobre los elementos
objetivos de una causa de justificación, sino ya para su variante de tratamiento conocida
como “teoría de la culpabilidad limitada”. Grünwald menciona al menos cinco subva-
riantes “según el libro que se tome” (28). Pawlik mismo menciona como los “prácticos”
se quejan del “permanente aluvión de trabajos (académicos), que les hace imposible
seguir el desarrollo de la ciencia aunque más no sea a grandes rasgos” (29).
Uno puede aquí preguntarse por qué sucede esto. Y la respuesta se encuentra en que
“la dogmática es una disciplina eminentemente académica”, cuyo espacio natural es la
comunidad científica. Ese medioambiente le impone al dogmático “presión por ofrecer
soluciones originales y marca la constante revisión de los avances que se logran en cual-
quier tema. Los artículos científicos, las tesis doctorales, las ponencias en los congresos,
etc., no pueden limitarse a reiterar lo que ya se conoce sino que su valor radica, al menos
en parte, en ofrecer una nueva perspectiva” (30).
Esto demuestra que la dogmática ha optado por darle prioridad a la solución “co-
rrecta” de los problemas penales por sobre la solución “previsible” y que no existe la
feliz coincidencia que Gimbernat suponía. Estos desacuerdos valorativos se deben a
que existen distintas preferencias individuales o distintos pareceres. En este sentido,
la diversidad dogmática es similar a la diversidad moral (31). Aunque, por cierto, no se
puede descartar que algunas posiciones solo persigan provocar atención por su excen-
tricidad. El trabajo del dogmático, entonces, no pretende, en general, aportar previsión
y de hecho no la aporta.
Probablemente, alguien esté dispuesto a afirmar que es falso que los jueces sean com-
pletamente imprevisibles y que, por ende, no se pueda saber más o menos qué esperar
(27) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 10; igual MANRIQUE, L. - NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit.,
p. 88 y ss.
(28) Véase GRÜNWALD, G. “Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada”, en AA.VV.,
El error en el Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 165 y ss.
(29) PAWLIK, M., Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, p. 11.
(30) MANRIQUE, L.- NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit., p. 84.
(31) Ibíd., p. 90.
131
de ellos en muchos casos. Desde una “sociología de sillón” (32) tengo la sensación de que
esto es cierto. Pero que en gran parte no se debe a las virtudes de la dogmática sofisticada,
sino más bien a otros factores que, a su vez, explican que las decisiones de los jueces en
las latitudes en las que no se hace dogmática tampoco sean, en general, imprevisibles.
En primer lugar, a que la mayoría de los casos que pasan por los tribunales son casos
fáciles, para cuya solución no es necesario un aparato conceptual con demasiada ela-
boración (33) y donde el centro de las discusiones es acerca del caudal probatorio. Esto
también explica por qué ciertas “revoluciones” dogmáticas, por influyentes que sean
en la academia, poco repercuten al final en la solución de los casos. Hace ya tiempo
Sancinetti destacaba:
Desde que la jurisprudencia argentina comenzó a cambiar el estilo lingüístico de
fundamentación de sus decisiones, a favor de la teoría de la culpabilidad, o, más en
general, según el sistema de la teoría finalista de la acción, no se notó, en realidad, una
gran modificación en las soluciones concretas, especialmente en materia de “error” (34).
Esto se conecta también al hecho de que la “evolución” dogmática consiste, muchas
veces (pero, por supuesto, no siempre), en haber logrado concebir una teoría con mayor
capacidad explicativa de los fenómenos que se quieren abarcar (algo que cualquier cien-
tífico considera valioso), más que en haber cambiado las consecuencias penales hasta
el momento vigentes. Por ejemplo, si bien el finalismo tenía dificultades para dar cuenta
de los hechos imprudentes, hasta donde sé, ningún finalista quiso asumir la consecuen-
cia de dejarlos impunes (35). Por el contrario, trataron de elaborar argumentos más o
menos persuasivos para mostrar que ellos también podían dar cuenta de esa clase de
delitos. Por ende, cuando esa doctrina fue reemplazada por el paradigma funcionalista
del hecho punible no se logró un resultado especialmente divergente en este ámbito.
Dicho de otro modo, siempre se defendió que los hechos imprudentes debían ser delito
y el funcionalismo logro cierta sofisticación para los casos que son, por supuesto, sobre
los que no existe un consenso general.
Y en segundo lugar, la previsibilidad de los tribunales se debe a la fuerza que suelen
tener sobre los jueces inferiores las decisiones sobre casos no tan fáciles de la jurispruden-
cia de los tribunales de alta jerarquía. Si existe allí uniformidad no se debe a las virtudes
de la dogmática, si no al diseño procesal de nuestros tribunales y a la condescendencia
(32) Expresión usada por NINO, C. S. Un país al margen de la ley, Ariel, Buenos Aires, 2005, p. 47.
(33) Las distinciones básicas entre cuestiones objetivas y subjetivas, o entre tipicidad, justificación y
exculpación no son, por cierto, exclusividad de la dogmática, tal como aquí se la entiende. En Inglaterra,
solo para dar un ejemplo, estas distinciones son, al menos hoy, también conocidas, tanto en la filosofía
moral como en la filosofía del Derecho penal o teoría del Derecho penal. Cfr. GARDNER, J., Ofensas y
defensas, Marcial Pons, Madrid (entre otras), 2012, passim., pero especialmente ps. 99 y ss. y 113 y ss.
(34) SANCINETTI, M. Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Hammurabi, Buenos
Aires, 1990, p. XIV.
(35) Al menos no dejarlos impunes por esa razón. Luego se puede discutir qué sentido tiene castigar
ciertos tipos imprudentes, pero motivos diferentes, vinculados a la eficacia estatal en su evitación, a la
falta de justicia en el castigo, al principio de mínima intervención, etc.
132
que los jueces de menor grado suelen tener con los de más alto rango. Con otras pala-
bras, la mayoría de los casos que caen en el sistema judicial o son de simple solución o
se encuentran resueltos autoritativamente (36).
V. Dogmática penal y coherencia judicial

Dicho todo esto, ¿qué es lo que la dogmática aún puede aportarle a las decisiones
judiciales? Seguro, para los casos teóricamente complicados puede ofrecer argumen-
taciones en pro y en contra de ciertas soluciones. Los dogmáticos harían acá la suerte
de peritos que informan al juez para que este decida lo que mejor le parece. Cuánto de
realismo tiene pensar que un tribunal leerá cuantiosos libros y artículos para resolver
ciertas situaciones, es algo que le dejo pensar al lector de este trabajo. La oferta dogmática
en todo caso está allí y es valiosa.
Pero la idea de “sistema” tiene otra virtud que mencionamos antes: la búsqueda de co-
herencia. Aquellos que se preocupan solo por el topos o la solución del caso, efectivamente,
se quedan sin armas para solucionar, con la misma orientación valorativa, casos genéricos
valorativamente análogos cuya vinculación con el caso de referencia no sea evidente. El
sistema, por el contrario, permite evaluar permanentemente “qué se sigue de” ciertas
asunciones en ciertas partes de la estructura de un modo expeditivo y exhaustivo (37),
tal como lo mostré arriba (punto III, 3) respecto del error o de la participación en la
tentativa.
Pero la coherencia es una virtud temporal que no excluye la posibilidad de seguir re-
visando, cada vez que parezca necesario, las premisas y los pasos por medio de los cuales
se llegó al armado del sistema. Y por sobre todas las cosas, la coherencia también es una
virtud que podríamos llamar “local” (38). Coherente debe ser cada sistema, por ej., el
finalista, el causalista, el funcionalista o, si se quiere, el de Welzel, el de Sancinetti, el de
Jakobs En este sentido, y volviendo a la cuestión judicial, cada juez tendrá su preferencia
a este respecto que no tiene por qué ser similar a la de los otros jueces.
Por eso, la dogmática solo (aunque esto no sea poco) sirve para evaluar la coheren-
cia de un juez en la medida en que este no haya explicitado un cambio de premisas y
sólo en la medida de las decisiones de ese juez. Aun cuando los jueces fueran expertos
dogmáticos, nuestra disciplina no conduciría en los casos donde tiene más relevancia,
(36) Solo una observación marginal sobre la cuestión didáctica. Existe innumerables manuales de
Derecho penal en Alemania sobre la teoría del delito donde todos parten prácticamente del mismo
esquema. Existe aquí cierta uniformidad que es útil para dar clases y que a veces les sirve a los operadores
para argumentar. Sin embargo, mientras más básico es el manual, menos argumentos ofrece al punto
tal que a veces llegan a ser incomprensibles por ser excesivamente esquemáticos. Cuando los manuales
se salen de este estándar (a mi modo de ver, bastante inútil) y empiezan a argumentar, entonces los
autores se ven forzados a mostrar las diferentes posturas, que nunca son solo dos. El paradigma aquí es
la colosal obra de Roxin, que es enormemente rica en información y argumentos, pero que, justamente
por ello, nos abre un mundo muy complejo de variables disponibles para cada problema penal.
(37) GIMBERNAT ORDEIG, E., op. cit., p. 159.
(38) MANRIQUE, L. - NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit., p. 90.
133
los difíciles, a que uno pueda afirmar que los jueces, así, en sentido genérico y anónimo,
son más previsibles porque utilizan la dogmática.
VI. Conclusión
La dogmática logra dos objetivos valiosos. Por un lado, la constante búsqueda a
través de las renovadas discusiones sobre cuál es la solución correcta para cierta clase
de problemas. Así, forma parte de nuestro universo moral y las discusiones cotidianas
sobre lo correcto y lo incorrecto.
Por el otro, la imposición de la búsqueda de coherencia en todo aquel que afirme que
cierta solución es la correcta. Esta última virtud es la que se encuentra resaltada por la
idea de sistema, cuya manifestación más fuerte está en la teoría del delito.
Coincido, entonces, con aquellos que siguen destacando el valor de que se construyan
y sostengan sistemas de solución de casos, es solo que no creo que sirva para potenciar
la idea de “seguridad jurídica” en el sentido en que suele pregonarse.
134
Profesiones jurídicas y el compromiso con el
discurso por la igualdad*
LEGAL PROFESSIONS AND THE ENGAGEMENT WITH THE
EQUALITY DISCOURSE
María Eugenia Gastiazoro**
Resumen: El presente artículo revisa las problemáticas más importan-

tes sobre la integración de las mujeres en las carreras jurídicas para
discutir aspectos teóricos de la cuestión. Su complejidad atraviesa los
distintos ámbitos de las profesiones jurídicas y es ampliamente estu-
diada en diferentes países del mundo. Si bien el discurso de la igualdad
(y en consecuencia diversidad) sostenido en las credenciales académi-
cas implica que la profesión se configura abiertamente para el acceso a
los puestos de trabajo, la profesionalidad no debe dejar de estar ligada
a la identidad de género. Esta revisión permite concluir sobre la rele-
vancia de analizar el vínculo que se establece entre el género y la profe-
sionalización en las profesiones jurídicas a la hora de comprender los
lugares que ocupan las mujeres en la profesión.
Palabras clave: Profesiones jurídicas - Género - Movilidad.
Abstract: This article analyses the most important issues of women´s
integration within the legal careers in order to discuss theoretical pers-
pectives. Its complexity has been widely considered, across different
areas of the legal field, in different countries. While the discourse of
equality (and thus diversity) is sustained by academic references, indi-
cating that the profession is accessible for jobs, professionalism doesn’t
stop being linked to the gender identity concept. This article leads us
to the conclusion about the importance of analyzing the connection
between gender and professionalism in legal occupations.
Keywords: Legal professions - Gender - Mobility.
Sumario: I. Introducción.- II. Facultades de derecho.- III. Ejercicio de
la profesión liberal y poderes judiciales.- IV. Interpretaciones de las
desigualdades de género.- V. Comentarios generales.
* Trabajo presentado el 20 de octubre de 2014 y aprobado para su publicación el 27 de noviembre

del mismo año.
** Abogada (UNC), Magíster en Sociología. Doctorando del Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la (UNC). Docente de Sociología Jurídica (UNC).

I. Introducción
A partir del ingreso masivo de las mujeres en las facultades de derecho y consecuen-
temente en las profesiones jurídicas, distintas investigaciones se han dirigido al análisis
teórico y empírico de las posiciones y lugares que ocupan las mujeres como también
sobre qué cambios y desafíos significa su presencia dentro de un ámbito que fue tradi-
cionalmente masculino.
En nuestro país la situación ha sido estudiada por diferentes autoras. Además de
los trabajos pioneros de Mackinson y Goldstein (1) y Gastron (2), la cuestión ha sido
revisada recientemente por diversos autores como Bergallo (3), Kohen (4), Sánchez (5) y
Bergoglio (6). También Fucito (7) [1997; 2000] da cuenta de la situación de las abogadas
en la provincia de Buenos Aires.
Por otra parte, las compilaciones de Schultz y Shaw (8) reúnen los frutos de una red
internacional de investigación sobre desigualdades de género en la profesión jurídica,
documentando la extensión de estas inequidades en distintas partes del mundo (América
Latina, USA, Canadá, Inglaterra, Francia, Alemania, Suiza, Holanda, Italia, Sudáfrica,
Kenia, Siria, Israel, Japón, Australia, etc.).
A continuación primero se revisan las problemáticas más importantes sobre gé-
nero y profesión, luego se analizan las interpretaciones teóricas dentro de esta línea
de investigación para discutir cómo se imbrica la construcción de los géneros con el
profesionalismo.
II. Facultades de derecho

Actualmente, en la mayoría de los países las facultades de derecho tienen paridad
en la cantidad de estudiantes hombres y mujeres (9), incluso en muchas las mujeres
(1) MACKINSON, G. Y GOLDSTEIN, M., La magistratura de Buenos Aires, Literaria Jurídica, Buenos
Aires, 1988.
(2) GASTRON, A., Situación actual de la mujer en el poder judicial argentino, Premio Coca-Cola en
las Artes y Ciencias, Buenos Aires, 1993.
(3) BERGALLO, P., “¿Un techo de cristal en el poder judicial? La selección de los jueces federales
y nacionales en Buenos Aires”, en MOTTA, C. Y CABAL, L. (coords.), Más allá del Derecho: justicia y
género en América Latina, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2005, ps. 145-217.
(4) KOHEN, B., El género en la justicia de familia. Miradas y protagonistas, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008.
(5) SÁNCHEZ, M., “Género y profesión jurídica”, en Anuario VIII, La Ley, Buenos Aires, 2005, n. 8,
ps. 451-465.
(6) BERGOGLIO, M., “Transformaciones en la Profesión Jurídica: Diferenciación y Desigualdad entre
los Abogados”, en Anuario VIII, La Ley, Buenos Aires, 2005, Nº 8, ps. 361-380.
(7) FUCITO, F., Perfil del Abogado bonaerense, Fundación Cijuso, La Plata.
(8) SHULTZ, U. Y SHAW, G., Gender and Judging, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2013.
(9) SHULTZ, U. Y SHAW, G., Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-
Portland-Oregon, 2003.
136
María Eugenia Gastiazoro
superan a los hombres siendo mayor el número de graduadas en derecho, como es el

caso de la Argentina (10).
Algunas investigaciones muestran como el paso por la facultad implica procesos de
socialización y experiencias diferentes para hombres y mujeres (11). Estudios llevados a
cabo en las universidades de USA observaron que el paso de las mujeres por la facultad
implicó una resocialización mayor respecto de los varones, en este sentido la socializa-
ción legal parece tener más influencia en ellas registrándose un cambio en cuanto a sus
valores y a las áreas de interés. Las mujeres empiezan más motivadas por trabajar en áreas
vinculadas al gobierno o de interés público más que en las firmas privadas, interés que
suele declinar más rápido que los hombres a lo largo de su carrera en la facultad (12).
También las investigaciones analizan la composición por género de los claustros
docentes de las facultades de derecho (13). En Córdoba el reciente estudio llevado a
cabo en la UNC observa que la Facultad de Derecho y Ciencias sociales presenta una
composición paritaria por sexo (47% mujeres y 53% hombres), es decir está entre medio
de los territorios “masculinos” y “femeninos” de la Universidad. Sin embargo se observa
que “en todos los territorios se produce una disparidad en los cargos de mayor jerarquía
en desmedro de las mujeres” (14). El estudio también comprendió el análisis de expresio-
nes y situaciones de violencia de género y prácticas discriminatorias en la Universidad
ligadas a relaciones sociales de inequidad que implican subordinación de determinados
grupos y personas.
III. Ejercicio de la profesión liberal y poderes judiciales
1. Áreas de trabajo - especialización

La inserción laboral en la profesión suele estar diferenciada por género. Las mujeres
tienden a concentrarse en áreas consideradas “adecuadas” a su sexo, que muchas veces
resultan ser de menor prestigio y de poco interés económico. De esta manera, tienen una
fuerte presencia en el campo del derecho civil y de familia, mientras que los hombres
están abocados al ámbito del derecho comercial o de empresa. En la Ciudad de Buenos
Aires los patrocinios jurídicos gratuitos como las mediaciones se encuentran feminizados,
además la mayor parte de las profesionales se desempeñan en pequeños estudios y un
(10) Datos sobre la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC) en: RODIGOU NOCETTI, Maite
y otros., Trabajar en la Universidad. (Des)Igualdades de Género por transformar, Ed. Universidad
Nacional de Córdoba, Córdoba, 2011. Datos sobre la Facultad de Derecho de la Plata en: González,
Manuela G. y SALANUEVA, Olga L., “La enseñanza y el género en la Facultad de Derecho de la Plata”,
en Revista Academia, Año 3, n. 6, Buenos Aires, 2005, ps. 225- 244.
(11) KAY, F. y GORMAN, E., “Women in the Legal Profession”, en Annual Review of Law and Social
Science, 4, 2008, ps. 299-332.
(12) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 305.
(13) SHULTZ, U. Y SHAW, G., ob. cit., p. 35.
(14) RODIGOU y otros., ob. cit., p. 120.
137
gran número se dedica al derecho de familia (15). Esta desagregación por género también
se observa en otros países; si bien hay diferencias propias de cada lugar la segregación
horizontal es evidente en la mayoría de los estudios (16).
Dentro del poder judicial también encontramos que las mujeres tienden a concen-
trarse en determinadas áreas de trabajo, como es el derecho de familia o de menores o
en ramas más generales ligadas al derecho civil, en tanto que los varones representan
una mayoría en el área del derecho penal (17).
En general este tipo de especialización diferenciada por género, suele estar vinculada
a la cercanía o lejanía que la materia tiene con la vida privada o pública de hombres y
mujeres (18).
2. Posiciones ocupadas
Todavía las mujeres son admitidas con menor frecuencia a los niveles ocupacionales
más altos, caracterizados por mayor poder de decisión y mejores niveles de ingresos.
En las grandes firmas jurídicas distintas investigaciones observan que las mujeres se
encuentran en los escalones más bajos de la escala jerárquica -como asociadas o juniors-
y raramente son ascendidas a la calidad de socias (“glassceiling”), generalmente son los
hombres quienes logran ascender como socios. En los puestos más altos de las firmas
jurídicas las mujeres están considerablemente menos representadas, se registra que en
general el porcentaje de mujeres socias no supera el 10% (19).
(15) KOHEN, Beatriz, “¿Dónde están las profesionales del derecho en la Ciudad de Buenos Aires?”,
en Revista Academia, n. 6, Buenos Aires, 2005 ps. 245-256.
(16) En Alemania, SCHULTZ, U., “The Status of Women Lawyers in Germany”, en SHULTZ, U. Y SHAW,
G. (coords.), Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003,
pp. 271-293. En Australia, HUNTER, R., “Talking Up Equality: Women Barristers and the Denial of
Discrimination”, en Feminist Legal Studies, Vol. 10, n. 2, 2002, 113-130. En U.S.A, KAY Y GORMAN., ob.
cit., p. 303. En Brasil, BONELLI, M., “Profissionalismo, gênero e significados da diferença entre juízes
e juízas estaduais e federais”, en Contemporanea, v. 1, 2011, ps. 103-123.
(17) En Buenos Aires: KOHEN, 2008., ob. cit., p. 111. En Córdoba: GASTIAZORO, M., “Construcción
de la identidad profesional y de género en la administración de justicia argentina”, en Vía Iuris, Nº 9,
Colombia. 2010, pp. 11-32. En Alemania, SCHULTZ, U., ob. cit., p. 275.
(18) En Inglaterra: SOMMERLAD, H., “Can Women Lawyer Differently? A Perspective from The
UK”, en SHULTZ, U. Y SHAW, G. (coords.) en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing,
Oxford-Portland-Oregon, 2003, pp. 191-224.
(19) En la Argentina: BERGOGLIO, M., “¿Llegar a socia? La movilidad ocupacional en las grandes empresas
jurídicas. Análisis de género”, en Anuario X, La Ley, Buenos Aires, 2007, n. 10, ps. 559-614. En México: FIX
FIERRO, H. Y LÓPEZ AYLLÓN, S., “¿Muchos abogados pero poca profesión? Derecho y profesión jurídica
en el México contemporáneo”, en FIX FIERRO, H. (coord.) en Del gobierno de los abogados al imperio de las
leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México contemporáneo, Universidad
Autónoma de México, México, 2006. En Brasil: BONELLI M. y otros, “Profissionalismo e gênero na advocacia
paulista”, en CD del X Congreso Nacional de Sociología, UNC, Córdoba, 2009. En Canadá: KAY, F. Y HAGAN,
J., “Cultivating Clients in the Competition for Partnership: Gender and the Organizational Restructuring of
Law Firms in the 1990s”, en Law & Society Review, Vol. 33, n. 3, 1999, 517-555. En USA: LEVIT, N., “Lawyers
138
Lo mismo sucede en el ámbito del poder judicial, donde a pesar del masivo ingreso
de las mujeres todavía se observa que están sub-representadas en los puestos de mayor
jerarquía, mientras que se encuentran sobre-representadas en los puestos de menor
poder y decisión (20).
Algunos estudios revelan que las mujeres están sobre-representadas en los éxodos
de la profesión (“exodus of law”), en este sentido el estudio de Hull y Nelson (21) sobre
los abogados de Chicago muestra que las mujeres tienden más a dejar su trabajo en una
firma jurídica antes de convertirse en socias si se comparan con los hombres asociados a
la firma. Otros estudios sobre firmas jurídicas en USA muestran que el 9% de las mujeres
se han retirado luego de 16 meses de trabajo y que el 55% se ha retirado después de 4
años y medio desde que empezaron a trabajar (22).
3. Diferencias en los ingresos percibidos

Las desigualdades se evidencian también en el campo de los ingresos que perciben
los y las profesionales. Las investigaciones muestran que las ganancias de las mujeres
son significativamente menores a la de los hombres mostrando que existe una brecha
de ingresos (23).
En Argentina, tomando los datos de la EPH (Encuesta Permanente de Hogares) Na-
cional de los años 1995-2003, se comparó los ingresos profesionales y tiempo de trabajo
de los abogados según el género. Un análisis exhaustivo de los datos nos permite concluir
que la brecha de ingresos entre hombres y mujeres profesionales está ligada a los procesos
de segregación vertical dentro del campo profesional (24).
suing law firms: the limits on Attorney employment discrimination Claims and the prospects for creating
Happy lawyers”, en University of Pittsburgh Law Review, V. 7, 2011, 66-106. En Australia: THORNTON, M.,
“The Gender Refrains of Contemporary Legal Practice”, Contribución al Seminario Internacional sobre
Mujeres en las Profesiones Jurídicas, UBA, Buenos Aires, abril de 2007.
(20) En Buenos Aires: KOHEN B., ob. cit., p. 123. En Brasil: BONELLI M., ob. cit., p. 112. En América del
Sur: Informe Regional Iguales en méritos, desiguales en oportunidades: Acceso de Mujeres a los Sistemas
e Administración de Justicia, 2007, [en línea] http://www.humanas.cl/?p=605 [consulta 15 de abril de
2007]. En México: FIX FIERRO H. Y LÓPEZ AYLLÓN S., ob. cit. En Francia: BOIGEOL, A., “So Many
Women in the French Judiciary and so Few in the Upper Courts”, Contribución al Seminario Internacional
sobre Mujeres en las Profesiones Jurídicas, UBA, Buenos Aires, Abril de 2007. En Inglaterra: RACKLEY,
E., Women, Judging and the Judiciary: From Difference to Diversity, Routletge, USA and Canadá, 2013.
(21) HULL, Kathleen - NELSON, Robert, “Assimilation, Choice, or Constraint? Testing Theories of
Gender Differences in the Careers of Lawyers”. Social Forces. Vol. 79, n. 1, 2000, 229-264.
(24) Así, los datos obtenidos muestran que las mujeres tienen ingresos menores que los hombres (1376
y 1009, respectivamente) y que, en general, trabajan menos horas semanales (45 y 40 respectivamente,
es decir, 5 horas menos). Pero el hecho de que las mujeres trabajen menos horas no justifica esa
diferencia, ya que su ingreso por hora es también menor (7,11 los hombres y 5,89 las mujeres). Esto nos
induce a pensar que la brecha de ingresos está dada en virtud de que las mujeres ocupan posiciones
jerárquicamente inferiores respecto de los hombres (SÁNCHEZ, M., ob. cit., p. 455).
139
Por su parte Fucito (25) en la provincia de Buenos Aires, mostró que el éxito económico
de las mujeres profesionales normalmente es menor (46% de los hombres eran propieta-
rios de su oficina, contra 23% de las mujeres; 23% de los abogados tenían un secretario,
contra el 8% de las abogadas). Además la cartera de clientes es diferente: no hay abogadas
mujeres que declaren atender exclusivamente a empresas, pero sí es mayor el número
que declara atender a clientes particulares solamente (45% mujeres y 26% los hombres).
La brecha de ingresos también se registró en otros países (26). El Reporte America-
no sobre la carrera jurídica en USA (27) muestra que en el sector privado de pequeñas
firmas de 2-20 abogados las mujeres están ganando alrededor del 87% del salario de los
hombres, brecha que asciende a 78% en las mega-firmas jurídicas.
Estas desigualdades económicas no tienen que ver solo con la especialización, la
edad, la experiencia profesional o con el tamaño de la firma jurídica en la cual se trabaja,
también tiene relación con las persistencias de sesgos de género (28).
La situación es diferente en el caso de la administración de Justicia, donde oficial-
mente no hay diferencia salarial por géneros. Sin embargo, pareciera indiscutible que
en este segmento del mercado de trabajo profesional existe cierto grado de segregación
vertical, en el sentido en que las mujeres llegan a los niveles más altos muy lentamente,
lo que afecta sus niveles de ingresos.
4. Jornada laboral y familia

Una de las cuestiones más citadas en las investigaciones es la dificultad para lograr un
equilibrio entre familia y trabajo dentro de una carrera en la que los profesionales están
continuamente disponibles para su trabajo, como sucede en las empresas jurídicas. Se
observa que las mujeres que tienen hijos tienen más complicada su carrera (29) lo que
lleva muchas veces a que decidan retrasar el momento de formar familia y tener hijos
en comparación a los hombres (30).
(25) FUCITO, F., El perfil del abogado de la provincia de Buenos Aires. Investigación cuantitativa,
Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1997.
(26) En Alemania: SCHULTZ, U., “Do Women Judge Differently?” Contribución al LSA Meeting,
Berlín, julio 2007. En Canada: KAY, F. Y BROCKMAN, J., “Barriers to Gender Equality in the Canadian
Legal Establishment”, en SHULTZ, U. Y SHAW, G. (coords.) en Women in the World´s Legal Professions,
Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, pp. 49-75. En Inglaterra: SOMMERLAD H., ob. cit., p. 205.
En U.S.A.: LEVIT, ob. cit., p. 103.
(27) DINOVITZER, R. y otros., After the JD II: Results from a National Study of Legal Careers, The
American Bar Foundation and The NALP Foundation for Law Career Research and Education, U.S.A.,
2009.
(28) KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 320; KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 75.
(29) LEVIT, ob. cit., p. 105.
(30) El Reporte Americano que observa las mujeres casadas son un 75% mientras que los hombres 79%
y el 54% de las mujeres tiene por lo menos un hijo comparado con el 59% de los hombres (DINOVITZER,
R. y otros, ob. cit., p. 16).
140
En este sentido Kay y Gorman (31) reflexionan sobre la necesidad de políticas que
tengan en cuenta las cargas familiares sin embargo la cuestión sigue puesta en lo indi-
vidual más que en lo social y organizacional.
En el ámbito de las empresas jurídicas, caracterizado por la alta competencia, el ho-
rario de trabajo se ha extendido mucho, siendo corrientes las jornadas de hasta catorce
horas diarias (32). Allí las mujeres se encuentran en desventaja, si necesitan conciliar sus
horas de trabajo con los compromisos familiares (33). Muchas veces esto implica que to-
marán trabajos de medio tiempo (34). En este ámbito no se espera que las mujeres hagan
una carrera como los hombres sino que logren hacer una vida basada en el equilibrio
entre lo público y lo privado, equilibrio atravesado por la tradicional división sexual del
trabajo. Es lo que hoy se manifiesta como la necesidad de encontrar un balance entre la
vida privada y el trabajo. Pero este modo no es propicio para el ejercicio de la profesión
en las grandes firmas jurídicas donde la única forma de trabajo es “trabajo más trabajo
y no un equilibrio privado-público”.
Las exigencias de dedicación a tiempo completo en el ejercicio liberal de la profesión
lleva a las abogadas a optar por la carrera judicial, la que termina siendo vista como una
alternativa para combinar las actividades domésticas con las de la profesión en un lugar
en el que se cuenta con un salario fijo y con la posibilidad de ascender profesionalmen-
te en el transcurso de los años (35). Pero, aunque las mujeres tienden a tener una gran
presencia numérica en la administración de justicia se observa que son pocas las que
integran los puestos más altos. Las mujeres no suelen tener incentivos para presentarse
a determinados puestos ya que se trata de cargos de mucha movilidad -en cuanto a
traslados requeridos- lo que suele resultar más complicado para aquellas que necesitan
compatibilizar su vida laboral con su vida familiar (36).
Mientras que en los grandes estudios jurídicos la incorporación igualitaria de las mu-
jeres está más limitada, el ejercicio profesional en otras ramas dentro del derecho, como
la academia y la justicia, parecen ofrecer mejores oportunidades para el desarrollo de
carreras más fáciles de combinar con las necesidades y las responsabilidades familiares
de las mujeres. Por este motivo las mujeres prefieren la justicia antes que los grandes
estudios jurídicos como ámbito de desarrollo profesional, según la opinión de los jueces
y juezas de familia de Buenos Aires entrevistados por Kohen (37).

(32) En la Argentina: BERGOGLIO, M., ob. cit., p. 560.
(33) KOHEN, B., ob. cit., p. 37.
(34) En Argentina: GASTIAZORO, M., “Diferencias de género en la profesión jurídica”, en Anuario X,
n. 10, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 680-694.
(35) En Brasil: JUNQUEIRA, E., “Women in the Judiciary: a Perspective from Brazil”, en Shultz, U. y
Shaw, G. (coords.) en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon,
2003, ps. 437-450. En Argentina: KOHEN, B., ob. cit., p. 188.
(36) En Francia: BOIGEOL, A., ob. cit., p. 5.
(37) KOHEN, B., ob. cit., p. 215.
141
5. Satisfacción con el trabajo

Otro aspecto a tener en cuenta es la diferente satisfacción que hombres y mujeres
tienen con sus trabajos. Por un lado algunas investigaciones, muestran que las mujeres
están menos satisfechas con sus trabajos, sobre todo en aspectos vinculados a la remune-
ración, horas de trabajo y licencias de trabajo (38). En tanto que otros estudios realizados
en países europeos encuentran que aun cuando las mujeres tienen ingresos menores,
suelen estar más satisfechas que los hombres con su trabajo. Muchas veces se sienten
privilegiadas cuando se comparan con otras mujeres que dentro de la profesión tienen
trabajos menos prestigiosos o flexibles (39).
El Reporte Americano sobre la carrera jurídica en USA (40), muestra que en las firmas
jurídicas los hombres generalmente mostraron mayores niveles de satisfacción que las
mujeres, diferencia que se acentúa en las grandes firmas de abogados cuyo número ronda
entre 100 y 250 integrantes. La cuestión de la satisfacción empieza a tomar importancia con el
interés de retener a los profesionales -tanto mujeres como hombres- dentro de las firmas (41).
Por otra parte en el ámbito de la administración de justicia en Argentina los estu-
dios indican que las mujeres juezas muestran gran placer al cumplir sus funciones (42)
situación que puede estar conectada con la vocación de servicio público que muestran
al elegir la carrera judicial (43).
6. Discriminación y violencia de género

Situaciones de discriminación y violencia de género han sido registradas en diversas
investigaciones, no solo contra las mujeres sino también contra lesbianas y gays (44).
Kay y Gorman (45) ejemplifican conductas de menosprecio hacia las mujeres que de
alguna manera socavan su autoridad en la profesión, así por ejemplo cuando se hacen
comentarios diminutivos o bromas sexistas que hacen referencia a la naturaleza o roles
sociales de las mujeres, interrumpirlas cuando hablan, decirle “querida”, “dulce” en vez
de llamarlas por su nombre o su título. También observan que las abogadas embarazadas
todavía experimentan discriminaciones manifiestas.
A esto se agregan las situaciones de acoso sexual lo cual continúa condicionando las
relaciones en la práctica legal (46).
(38) En USA: KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 49.

(39) En Alemania, SCHULTZ, U., ob. cit., p. 275.
(40) DINOVITZER, R. y otros., ob. cit., p. 35.
(41) LEVIT, ob. cit., p. 115.
(42) GASTRON, A., ob. cit., p. 75.
(43) KOHEN, B., ob. cit., p. 153.
(44) LEVIT, N., ob. cit., p. 120.
(46) LEVIT, N., ob. cit., p. 128.
142
7. Conciencia de los sesgos de género

Investigaciones en UK y Australia muestran un amplio reconocimiento de la existencia
de sesgos de género por parte de los y las profesionales del derecho (47). Pero si bien es
percibido dentro de la profesión muchas veces su extensión e impacto es relativizado por
los profesionales de ambos géneros (48). En cambio el estudio de Kay y Brokman (49)
en Canadá muestra que las mujeres que tuvieron este tipo de experiencias la percibían
como algo real y eran menos optimistas sobre su reducción. Por otra parte, las mujeres
son las que hablan más de discriminación en su profesión en tanto que los hombres
menos dudando más sobre su existencia (50).
IV. Interpretaciones de las desigualdades de género
1. Los procesos de asimilación

En general las investigaciones rechazan las perspectivas que pretenden explicar el
fenómeno solo a partir del proceso de asimilación (51). Es decir, interpretaciones que
entienden que las desigualdades de género son sólo el producto de la reciente incorpo-
ración de las mujeres en la profesión y por lo tanto el mero transcurso del tiempo y su
progresiva inserción las desigualdades irán desapareciendo.
En el sector de las grandes empresas jurídicas Thornton (52) en Australia, señala que
este tipo de explicaciones legitima las inequidades de género dentro de la lógica de un
discurso liberal igualitario, que justifica que las mujeres queden reducidas a los puestos
de menor poder y prestigio.
En Argentina, Bergoglio observa que: “...la relativa novedad de las mujeres en el campo
de las grandes firmas jurídicas no constituye la única razón de su escasa presencia en los
niveles directivos. Aún si se filtra la influencia de la antigüedad, comparando a hombres
y mujeres del mismo grupo de edad, se observa que la proporción de mujeres promocio-
nadas a los niveles superiores aparece sistemáticamente inferior a las sus colegas varones”.
Lo que sí se observa es que el modelo de asimilación como explicación de las desi-
gualdades puede estar presente en los mismos actores de la profesión jurídica, cuando
se les pregunta sobre qué opinan sobre la segregación de género en este ámbito. Así, por
ejemplo, el informe regional en América Latina (53) sobre el acceso de mujeres a los sis-
(47) SOMMERLAD H., ob. cit., p. 210.

(49) KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 55.
(51) SCHULTZ, U. Y SHAW G., op, cit., p. 13; Rhode, D., “Gender and the Profession: An American
Perspective”, en SHULTZ, U. - SHAW, G. (coords.), en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing,
Oxford-Portland-Oregon, 2003, ps. 3-21; HUNTER, R., ob. cit., p. 114; BERGOGLIO, M., ob. cit., 362.
(52) THORNTON, M., ob. cit., p. 2.
(53) Informe Regional., ob. cit., p 25.
143
temas de administración de justicia, muestra cómo las personas entrevistadas que niegan
la existencia de discriminación explican la menor presencia de mujeres en cargos altos
en función de su reciente ingreso a la universidad. Lo mismo sucede en Argentina en el
sector de las grandes empresas jurídicas, donde algunos entrevistados entienden que el
bajo porcentaje de mujeres en calidad de socias es fruto de su reciente incorporación en
estos ámbitos de trabajo (54).
2. Las elecciones de las mujeres

Otras interpretaciones de las desigualdades en la profesión ponen el acento en las
elecciones de las mujeres. La teoría del capital humano (55) sostiene que las diferencias
de género son consecuencia de las inversiones individuales en educación como en ex-
periencia y entrenamiento profesional, que hombres y mujeres hacen en ellos mismos.
Sus diferencias biológicas los llevarían a realizar inversiones diferentes, así mientras las
mujeres hacen elecciones que privilegian las responsabilidades familiares frente al pro-
pio avance en la carrera profesional, los hombres concentran su atención en formación
y especialización profesional.
La teoría del capital humano es criticada por Kay y Hagan (56) ya que parte de una
presunción que implica que las mujeres con hijos reducen su compromiso con la carrera.
Además se observa que por más que las mujeres tengan la misma formación y experien-
cia laboral que los hombres, en los hechos tales características no son valoradas de la
misma manera a la hora de obtener ascensos por ejemplo (57). Los resultados de Kay y
Hagan (58) sugieren que las mujeres tienen que demostrar su afinidad con la cultura de
la firma y su habilidad para formar valiosas redes sociales, en tanto que las capacidades
de los hombres en estas áreas son tenidas como garantizadas. Se agrega que los hijos
tienen un impacto positivo en las posibilidades de ascenso de los hombres (es símbolo
de estabilidad y compromiso) pero no en las mujeres.
Boigeol (59) critica los modelos basados en la teoría de la elección racional, señala que
si bien estamos hablando de “elecciones” que hacen las mujeres (por ejemplo, trabajar
en la administración de justicia para compatibilizar su vida laboral y familiar) eso no
significa que sean elecciones deliberadas y racionales, sino que se trata de disposiciones
más complejas de los agentes. Además la teoría del capital humano hace hincapié en
factores individuales que llevan a las mujeres a ubicarse en los márgenes de la profesión,
sin tomar en cuenta barreras estructurales de género (60).
(54) GASTIAZORO, M., ob. cit., p. 692.

(55) BECKER, Gary, El capital humano. Madrid: Alianza, 1983.
(56) KAY F. Y HAGAN, J., ob. cit., p. 519.
(57) En USA: KAY F. Y HAGAN J., ob. cit., 522; RHODE, D., ob. cit., p. 18.
(58) KAY F. Y HAGAN, J., ob. cit., p. 521.
(59) BOIGEOL, A., ob. cit., p. 5.
(60) SCHULTZ, U., ob. cit., p. 279.; RHODE, D., ob. cit., p. 18.; KAY, F. Y GORMAN, E., ob. cit., p. 329.
144
Dentro de las teorías de la elección también se encuentran las explicaciones reali-

zadas desde el feminismo cultural y la socialización. Ambas teorías ponen el acento en
las diferentes elecciones que las mujeres hacen a lo largo de sus carreras, elecciones que
no son solo respuestas racionales al modo de la teoría del capital humano. Ya sea por
cuestiones innatas o sociales las mujeres optan por áreas de la carrera vinculadas a la
vida privada familiar, como es el derecho de familia o puestos de trabajo que les permitan
logran un balance entre su vida familiar y laboral.
Como señala Kohen (61) el feminismo cultural es una corriente que ha marcado
profundamente la teoría jurídica feminista, utilizada para entender las modalidades de
inserción de las mujeres en las profesiones jurídicas. Su máxima exponente ha sido Carol
Gilligan (62) quien postuló, a partir de la crítica de los modelos masculinos de Kohlberg,
que el desarrollo moral de hombres y mujeres es diferente. En este sentido: “Mientras las
mujeres tienden a entender los problemas morales como un problema de relaciones que
implica responsabilidad y cuidado, los varones tienden a poner el énfasis en los derechos
y las normas”.
El feminismo cultural ha recibido fuertes críticas desde las mismas teóricas feministas.
Desde lo empírico algunas investigaciones señalan que no hay diferencias importantes
entre la actuación de las mujeres y los hombres en la profesión que permita sostener
esta dicotomía (63). Además no hay tendencias innatas sino que es el contexto el que
condiciona para que determinadas características atribuidas a las mujeres emerjan. Por
último, la condición distintiva de “mujer” que reivindican no es algo abstracto y univer-
sal ya que se trata de situaciones complejas en las que interviene no solo el género, sino
también la clase, la raza, la religión, la orientación sexual, etc. (64).
A diferencia del feminismo cultural, las teorías de la socialización consideran
que hombres y mujeres tienen diferentes intereses, valores y formas de pensar, dife-
rencias que son socialmente creadas y reforzadas a lo largo de la vida. También las
interpretaciones desde la socialización pueden presentar algunas debilidades ya que
al explicar las acciones solo desde lo cultural pueden caer en cierto determinismo
cultural o social.
3. Segregación y otros factores estructurales

Por último tenemos las investigaciones que entienden que las desigualdades en la
profesión pueden ser producto de dos tipos de situaciones: por un lado, las discrimi-
naciones activas dirigidas hacia las mujeres y por el otro, los sesgos institucionales de
género en el ámbito de trabajo.
(61) KOHEN, B., ob. cit., p. 115.

(62) GILLIGAN, C., In a Different Voice: Psycological Theory and Women´s Development, Harvard
University Press, Cambridge, Mass, 1982.
(63) RHODE, D., ob. cit., p. 12.
(64) RHODE, D., ob. cit., p. 18.
145
Respecto del primer grupo, tenemos que algunas discriminaciones fundadas en

prejuicios de género pueden provenir de los mismos empleadores al momento de con-
tratar o ascender a un empleado (65). Si bien hoy estas situaciones no son tan evidentes
ni directas, se observa que se encuentran escondidas bajo otros modos. Así por ejemplo,
algunas mujeres suelen ser consultadas al momento de ser entrevistadas para un trabajo
sobre su vida familiar y los planes que tienen al respecto por empleadores que consideran
que determinadas mujeres pueden ser una carga para la empresa (66).
También se encuentra que este tipo de segregación está ligada a prácticas de acoso
sexual, las mujeres que lo sufren suelen dejar sus trabajos actuales por otros, lo cual
produce una discontinuidad en sus trabajos ya que tienen que volver a empezar de cero
en otro lugar (67).
Por otra parte dijimos que también las desigualdades de género pueden ser producto
de los diseños y estructuras organizacionales.
En los países de tradición romanista-civilista las mujeres tienen una gran presencia
en el poder judicial, inclusive en puestos de mayor jerarquía. Esto es posible ya que se
utilizan mecanismos de selección formales-objetivos que tienen en cuenta las califica-
ciones de los postulantes. Tal situación contrasta con la de los países del Common Law
donde persisten sistemas de patrocinios que mantienen la disparidad (68). De todos
modos en países de tradición romanista-civilista como Francia, Boigeol (69) observa
que aunque las mujeres acceden más fácilmente al poder judicial consecuencia de la
implantación de mecanismos meritocráticos todavía corren en desventaja en los exá-
menes orales.
En Argentina, Bergallo (70) investigó los procesos de selección de jueces en la magis-
tratura de Buenos Aires. Su trabajo sugiere la existencia de restricciones institucionales
en el diseño y el funcionamiento de los mecanismos de selección y modelos pseudo-
meritocráticos pretendidamente neutrales frente al género. Estas restricciones junto a
las desiguales condiciones del contexto de la práctica liberal de la abogacía y el empleo
judicial, influyen en la menor postulación de las mujeres en los procesos de competencia
para el avance en carreras judiciales y en el resultado de las respectivas competencias
de antecedentes.
(65) En USA: RHODE, D., ob. cit., p.2. En Canadá: KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 58.
(66) En Alemania: SCHULTZ, U., ob. cit., p. 260.
(67) En Holanda: LETSWAARD, H., “Choices in Context: Life Histories of Women Lawyers in the
Netherlands”, en Women in the World´s Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon,
2003, pp. 353-370. En Canadá: KAY, F. Y BROCKMAN, J., ob. cit., p. 58. En Japón: KAMINAGA, Y. y
WESTHOFF, J., “Women Lawyers in Japan: Contradictory Factors in Status”, en Women in the World´s
Legal Professions, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2003, pp. 467-482.
(68) SCHULTZ, U. Y SHAW S., ob. cit., p. 25.
(69) BOIGEOL, A., ob. cit., p. 15.
(70) BERGALLO, P., “El techo de cristal en la selección de jueces”, contribución al Seminario
Internacional sobre Mujeres en las Profesiones Jurídicas, UBA, Buenos Aires, Abril de 2007.
146
En Argentina, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece una cuota de género

para la composición de máximo tribunal, cuestión que actualmente está siendo discutida
en Inglaterra (71) como en USA (72).
Algunas investigaciones analizan la influencia del género del empleador/a en la
mayor o menor contratación de mujeres, hallándose una relación positiva entre muje-
res empleadoras y contratación de mujeres. En este mismo sentido, se encontró que la
proporción de mujeres como socias tiene un efecto positivo en la proporción de mujeres
como asociadas (73). El sesgo de género se reduce cuando los que deciden los ascensos
son mujeres, cuando están influidos por clientes mujeres, y cuando han trabajado en
ambientes donde las mujeres líderes están institucionalizadas.
También se enfatiza sobre aspectos estructurales que constriñen a las mujeres para
avanzar en sus carreras -como carencia de mentores, redes limitadas, penalidades por
reducir horas, acoso sexual, y discriminación- además de las presunciones sobre el com-
promiso de las mujeres con su carrera, todo lo cual son desventajas dentro del mercado
de trabajo (74).
4. Valoración de las interpretaciones presentadas

Una revisión crítica de estas interpretaciones muestra su carácter unilateral. En primer
lugar el análisis de asimilación corre riesgo de quedar inscripto dentro de los paradigmas
de la igualdad. Una incorporación pasiva de las mujeres dentro del modelo masculino
dominante, anula las diferencias en perjuicio de las mujeres como sujetos distintivos. Es
decir, en el marco de este esquema las mujeres quedan asimiladas al modelo masculino
universalista, por medio de una adaptación que no pone en discusión un orden estructura-
do en términos androcéntricos. Además no cuestiona y justifica por lo tanto un orden social
desigual, lo que implica caer en la paradoja de la doxa que Bourdieu (75) pone en cuestión.
El modelo de elección, parte por un lado, de las elaboraciones de los teóricos del
capital humano, desde esta perspectiva se explica la segregación ocupacional de las
mujeres solo en términos de sus decisiones racionales ligadas al orden de lo biológico,
por medio de las cuales anteponen “voluntariamente” sus obligaciones familiares a las
exigencias laborales. Esto implica dejar de lado aspectos socio estructurales encarnados
en los cuerpos de las mujeres que las disponen para determinadas estrategias, como
sostiene Bourdieu (76).
(71) MALLESON, K., “Gender Quotas for the Judiciary in England and Wales”, en Shultz, U. y Shaw,
G., (coords.), en Gender and Judging, Hart Publishing, Oxford-Portland-Oregon, 2013.
(72) KENNEY, S., “Which Judicial Selection Systems Generate the most Women Judges? Lessons
from the United States”, en Shultz, U. y Shaw, G., (Coords.), en Gender and Judging, Hart Publishing,
Oxford-Portland-Oregon, 2013.
(75) BOURDIEU, P., La dominación masculina, Anagrama, Barcelona, 2005.
(76) BOURDIEU, P., ob. cit., p. 58.
147
Por otra parte este modelo toma los aportes del “feminismo cultural” el cual parte
de la base de que hombres y mujeres son diferentes, con el objetivo de revalorizar los
atributos femeninos por sobre los masculinos. En esta línea este feminismo de la dife-
rencia iguala la liberación de la mujer con el desarrollo y mantenimiento de una con-
tracultura femenina que al valorizar uno de los polos de la dicotomía clásica (lo privado
y lo emotivo), confía en un especie de “bondad natural” de las mujeres para crear un
nuevo mundo distinto al mundo “depredador de los hombres”. Binetti (77) señala dos
problemas en esta perspectiva: el primero es que “invierte extrínsecamente la dialéctica
del amo y el esclavo, sin reconciliarla internamente, profundizando así un dualismo que
demoniza al hombre y deifica a la mujer, cuando en realidad han sido ambos las víctimas
del mismo modelo cultural”. Segundo, “perpetúa el mito de la eterna feminidad y asume
acríticamente el patrón de una heterosexualidad que hace tiempo fue denunciado como
institución política del sistema patriarcal”.
Además, pone el acento sólo en los aspectos micro de la problemática, ya que limita el
concepto de género a la familia y la experiencia doméstica, sin tomar en cuenta aspectos
estructurales vinculados a los sistemas de economía, política o poder (78).
Otra crítica importante es que “al explicar la división sexual del trabajo por factores
innatos (como la capacidad biológica para procrear) o por las diferencias de aptitudes,
preferencias laborales y capacidades, terminan naturalizando el fenómeno”.
Por último observamos que el modelo de opresión, enfrentado a la dicotomía de las
relaciones entre los actores y la estructura social, privilegia a uno de estos términos, los
aspectos estructurales, descuidando las acciones de los sujetos en la construcción de la
realidad. Su contribución resulta así insuficiente para dar cuenta de la complejidad de un
fenómeno que, teniendo importantes aspectos estructurales, es sin embargo reconstruido
incesantemente a partir de las prácticas cotidianas de los actores.
5. Construcción social de los géneros

A continuación se presentan investigaciones que sitúan las problemáticas de género
y profesión más allá del dualismo estructura-acción, dentro de esta línea de trabajo se
distinguen las siguientes investigaciones:
En Inglaterra Sommerlad (79) estudió el proceso de constitución de la identidad
profesional de las mujeres abogadas en una profesión en la que se impone un perfil
profesional -abogado masculino, de clase media, blanco- que excluye la diversidad de
género, clase y etnia. Analiza las estrategias que las profesionales llevan a cabo para
acceder a la profesión y cómo se combina esto con su identidad de género. Observa que
(77) BINETTI, M., “El último feminismo”, en Revista de Filosofía, Vol. 32, 2007, Madrid, ps. 127-142.
(78) SCOTT, J., “El género una categoría útil para el análisis histórico”, en NAVARRO, M. y STIMPSON,
C. (coords.), en Sexualidad, género y roles sexuales, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1999.
(79) SOMMERLAD, H., “The Diversity Game: Merit and the Pseudo-democratisation of the Profession:
a Proposal for Training”, Contribución al Seminario Internacional sobre Mujeres en las Profesiones
Jurídicas, UBA, Buenos Aires, abril de 2007.
148
a pesar de los cambios positivos simultáneamente se generan nuevas diferenciaciones

de género y clase que implican divisiones excluyentes que permiten que el proceso de
segregación dentro de la profesión subsista. En concreto la autora observa que los pro-
cesos de modernización en la profesión hacen que la misma pierda las características
tradicionales, siendo una de las nuevas características mostrarse como una profesión
abierta, en la que todos pueden tener éxito independientemente de sus características
económicas, culturales o sociales, (raza, edad, género, nacionalidad). Analiza estas trans-
formaciones tomando a Bourdieu y observa cómo se dan procesos de re-producción de
desigualdades por medio de distinciones y divisiones. Esto hace que las personas que
no pueden cumplir con los modelos profesionales impuestos o exigidos en el campo de
la profesión -ya sea por su género, clase o raza- de alguna manera terminen adoptando
alguna estrategia de adaptación (por ejemplo, esconder su identidad de clase para encajar
en la profesional) lo que las lleva a corporalizar formas de hablar, pensar, vestir propias
del habitus profesional contrarios a su identidad personal.
En Brasil los trabajos de Bonelli (80) y Benedito (81) muestran como las construccio-
nes identitarias de las magistradas se articulan con los discursos de profesionalismo y de
género (éste último entendido a partir de las contribuciones de Butler como identidad
construida y performática). “El género y el profesionalismo se encuentran en la construc-
ción de una corporalidad adecuada al mundo jurídico. La idea es que siendo profesiones
constituidas a partir de lo masculino, existe un proceso de negociación de la diferencia que
busca, o bien una esencialización positiva de atributos naturalizados como femeninos, o
bien los invisibiliza y, de esa forma, las posturas reservadas y las ropas carentes de cual-
quier connotación sexualizante demuestra un proceso de invisibilización de la diferencia”.
El estudio de Thornton (82) sobre la profesión jurídica en Australia si bien rescata
las miradas estructurales sobre la desigual posición de las mujeres en la profesión lue-
go de su ingreso masivo, sostiene que son incompletas para explicar las diferencias de
género. Su estudio se focaliza en los significados sociales dentro del campo del poder
y el discurso, sugiriendo que es dentro de la construcción social de la masculinidad y
feminidad donde el binarismo es invocado para tratar de retener el carácter masculino
en la profesión jurídica, en detrimento de las mujeres. Es por medio de la corporaliza-
ción del otro en su determinismo biológico que se niega la racionalidad, autonomía y
autoridad de las mujeres. Una tecnología similar opera respecto de la raza, etnicidad,
años y homosexualidad.
V. Comentarios generales
La presente revisión bibliográfica da cuenta de la complejidad de la problemática de
género en las profesiones jurídicas, la cual ha sido abordada en investigaciones llevadas a
(80) BONELLI, M., ob. cit., 106.

(81) BENEDITO, C., Profissionalismo e gênero: A construção da identidade por operadoras e operadores
do direito da Justiça Federal e do Ministério Público Federal em São Paulo, Monografia de Graduação,
Ciências Sociais, São Carlos: UFSCar/DS, 2011.
(82) THORNTON, M., ob. cit., p. 18.
149
cabo en diferentes países del mundo. La cuestión ha sido estudiada en distintos ámbitos
de la profesión desde las facultades de derecho, el poder judicial hasta el ejercicio profe-
sional. Los aspectos analizados comprenden las áreas de trabajo, las posiciones dentro
de los cargos que se ocupan, las diferencias en relación a los ingresos, la vida laboral y
familiar, satisfacción con el trabajo y los sesgos de género en una profesión caracterizada
por el compromiso con la igualdad.
Las interpretaciones sobre la problemática van desde las perspectivas que hacen
hincapié en los procesos de la asimilación, las teorías sobre las elecciones de los actores
como de las que puntualizan sobre los aspectos estructurales de la cuestión. La valoración
de estas interpretaciones da cuenta del carácter unilateral de cada perspectiva ya que
dejan de lado los aspectos que integran el complejo acción-estructura en la construcción
de las diferencias y desigualdades.
Las investigaciones que recurren al análisis de la construcción de la masculinidad y
la feminidad dentro de las profesiones jurídicas permiten comprender como se imbrica
el género con el profesionalismo en la representación de una identidad adecuada dentro
de un ámbito que fue tradicionalmente masculino.
Si bien el discurso de la igualdad (y en consecuencia diversidad) sostenido en las
credenciales académicas implica que la profesión se configura abiertamente para el
acceso a los puestos de trabajo, la profesionalidad no dejar de estar ligada a la identidad
de género. En este sentido, interesa analizar cómo se insertan las mujeres dentro de estos
espacios para recuperar el vínculo que se establece entre el género y la profesionalización
en las profesiones jurídicas.
150
Democracia deliberativa: una justificación
sustantiva mixta*
DELIBERATIVE DEMOCRACY: A MIXED SUBSTANTIVE

JUSTIFICATION
Nicolás E. Olivares**
Resumen: Existen diversos tipos de justificaciones del concepto de

democracia deliberativa, las cuales podemos clasificar en puras y mix-
tas. Las justificaciones puras se dividen en sustantivas, procedimenta-
les y epistémicas. Las mixtas resultan de la combinación de dos o más
justificaciones puras. En este marco distinguidos teóricos se han ma-
nifestado en defensa de una justificación epistémica. Por un lado, C. S.
Nino ha argumentado a favor de una justificación epistémica pura. Por
el otro, entre quienes defienden una justificación epistémica mixta, J.
L. Martí, ha asumido una justificación epistémica sustantiva. Sin em-
bargo, renombrados deliberativistas han formulado fuertes objeciones
a dichas justificaciones epistémicas. En este trabajo nos abocaremos a
cumplir tres objetivos principales: 1) reconstruir los argumentos ofre-
cidos por C. S. Nino y J. L. Martí en defensa de sus respectivas posturas;
2) explicitar las principales objeciones que dichas posturas han recibi-
do; y 3) esbozar argumentos en defensa de una justificación sustantiva
mixta que tiene por epicentro el valor autonomía deliberativa.
Palabras clave: Democracia deliberativa - Justificación epistémica
pura - Justificación epistémica mixta - Justificación sustantiva mixta -
Autonomía deliberativa.
Abstract: There are several types of justifications of the concept of deli-
berative democracy, which can be classified into pure and mixed. Pure
* Trabajo recibido el 23 de septiembre de 2014 y aprobado para su publicación el 11 de noviembre

del mismo año.
Agradezco a H. O. Seleme, N. E. Alles, L. Samame, y L. Miseri, por sus generosos comentarios efec-
tuados a una versión preliminar de este trabajo. Así también a los integrantes del Seminario de Lectura
en Teoría Constitucional del CIJS-UNC por las lúcidas observaciones formuladas.
** Abogado (UNC). Profesor Universitario (UCC). Estudios en curso: doctorando en Derecho y Ciencias
Sociales (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentación Jurídica (UNC). Becario doctoral CONICET.
Labor docente: adscripto en las asignaturas Derecho Constitucional (UNC), y Ética (UNC). Lugar de
Trabajo: Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba. Casilla de e-mail: olivares.nicolasemanuel@gmail.com.

justifications are divided into substantive, procedural and epistemic.

The mixed justification results from the combination of two or more
pure justifications. In this framework distinguished theorists have
spoken in defense of an epistemic justification. On the one hand, C. S.
Nino has argued for a pure epistemic justification. On the other hand,
among those who advocates for a mixed epistemic justification, J. L.
Martí, has assumed an epistemic substantive justification. However,
renamed deliberativists have made strong objections to such episte-
mic justifications. In this paper we will work to fulfill three main ob-
jectives: 1) to reconstruct the arguments offered by C. S. Nino and J. L.
Marti in defense of their respective positions; 2) to explicit the main
objections received by those positions; and 3) to outline arguments for
a mixed substantive justification which has as epicenter the value of
deliberative autonomy.
Keywords: Deliberative democracy - Pure epistemic justification - Mi-
xed epistemic justification - Mixed substantive justification - Delibera-
tive autonomy.
Sumario: I. Democracia deliberativa.- II. Una justificación epistémi-
ca pura.- III. Una justificación epistémica sustantiva.- IV. Objeciones a
las justificaciones epistémicas: IV.1. Objeciones a la justificación epis-
témica pura; IV.2. Objeciones a la justificación epistémica sustantiva.-
V. Autonomía deliberativa: una justificación sustantiva mixta.- VI. Con-
clusión.
I. Democracia deliberativa
Antes de introducirnos en el debate específico acerca de cuáles son las ventajas y
desventajas propias de las justificaciones epistémicas adoptadas por los defensores del
concepto de democracia deliberativa, consideramos necesario definir mínimamente a
este último.
En este sentido, y en cuanto a cuáles son los elementos (E) que componen el con-
cepto de democracia deliberativa, podemos identificar al menos tres, a saber: E1) ideal
regulativo, E2) sujeto y E3) proceso (1).
E1) Ideal regulativo (qué): primeramente el concepto de democracia deliberativa
refiere a un particular ideal acerca de lo que la democracia debe ser, el cual se opone
al ideal democrático agregativo. Por un lado, el ideal democrático agregativo, conside-
ra que el método político debe ser el de negociación, mediante el cual se produce la
(1) Los elementos aquí estipulados constituyen el contenido de la que puede considerarse una
definición estándar del concepto de democracia deliberativa. En respaldo de la inclusión de dichos
elementos pueden citarse los siguientes trabajos: MARTÍ, J. L., La República deliberativa. Una teoría de
la democracia, Marcial Pons, Madrid, 2006 (citado en adelante 2006a); GUTMANN, A. y THOMPSON,
D., Democracy and Disagreement, Harvard U. P., Harvard, 1996; GUTMANN, A. y THOMPSON, D.,
Why deliberative democracy?, Princeton U. P., Princeton, 2004; J. RAWLS, Political Liberalism, Oxford
U. P., Oxford, 1996; C. S. NINO, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997;
entre otros.
152
Nicolás E. Olivares
acomodación de las preferencias de los ciudadanos. Por el otro, el ideal democrático

deliberativo, sostiene que el método político debe ser el de argumentación, mediante el
cual se produce la transformación de las preferencias de los ciudadanos. Es decir, que
las normas y medidas políticas son democráticamente legítimas si y solo si resultan de la
deliberación pública entre ciudadanos y representantes, y están justificadas en aquellas
razones públicas que resultan aceptables para los deliberantes.
E2) Sujeto (quiénes): esta pregunta refiere a cuáles debieran ser los sujetos de la deli-
beración. Aquí el interrogante es si debieran deliberar solo los representantes políticos,
o solo los representados, o bien ambos, o algunos representantes o algunos representa-
dos, o bien ambos. La democracia deliberativa postula que todos los ciudadanos deben
considerarse moral y epistémicamente capacitados para intervenir en el debate público
y tomar decisiones políticas, razón por la cual durante el proceso deliberativo deben
escucharse, respetarse, y discutirse los argumentos de todos los posibles afectados por
la norma o medida política en cuestión. El proceso deliberativo debe aspirar a cumplir
con los ideales regulativos de inclusión, igualdad política e imparcialidad.
E3) Proceso (cómo): dicho ideal regulativo es puesto en práctica por ciertos sujetos
mediante la implementación de un proceso de discusión y decisión política. El ideal de-
mocrático deliberativo adopta un criterio epistémico intersubjetivo de validación de los
resultados alcanzados. En dicho marco, el proceso democrático deliberativo es entendido
como un proceso auto-correctivo, cuyos resultados son moralmente provisionales ya
que están sometidos a continua revisión. De este modo, a diferencia de las concepciones
democráticas agregacionistas, la democracia deliberativa no toma a las preferencias de
los individuos como estáticas, sino que permite -y en ciertos casos promueve- la trans-
formación de las mismas. El ideal democrático deliberativo tiene por objetivos centrales:
promover el respeto mutuo entre ciudadanos, así como facilitar la resolución de aquellos
desacuerdos políticos-morales existentes al interior de una determinada sociedad.
Ahora bien, sobre el concepto de democracia deliberativa, se han esbozado en la
literatura especializada distintas interpretaciones o concepciones. De entre ellas pue-
den identificarse al menos dos concepciones generales, a saber: a) liberal; y b) crítica.
Por un lado, al interior de la concepción deliberativa liberal destacan las teorizaciones
de: J. Rawls (1996), C. S. Nino (1997), y A. Gutmann y D. Thompson (1996, 2004). Por el
otro, son partidarios de una concepción deliberativa crítica, los siguientes pensadores: J.
Habermas (2005), J. Dryzek (2000) y C. Rostboll (2008) (2).
(2) Al respecto véase: RAWLS, J., 1996, ob. cit.; NINO, C. S., 1997, ob. cit.; GUTMANN, A. y THOMPSON,
D., 1996, ob. cit.; GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 2004, ob. cit.; HABERMAS, J., “Tres modelos
de democracia. Sobre el concepto de una política deliberativa”, en Polis. Revista de la Universidad
Bolivariana, vol. 4, n. 10., 2005; DRYZEK, J., Deliberative Democracy and Beyond, Oxford U. P., Oxford,
2000; ROSTBOLL, C. F., Deliberative Freedom, Deliberative Democracy as Critical Theory, State
University of New York Press, New York, 2008. Por otro lado, podría decirse que una probable tercera
concepción deliberativa general es la republicana. La misma se subdividiría en: a) republicana clásica;
y b) republicana cívica. Las teorizaciones de J. L Martí pueden ser inscriptas en dicha categoría de
republicana cívica. Al respecto véase: MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit.; y MARTÍ, J. L., “The Epistemic
Conception of Deliberative Democracy Defended”, en BESSON, S. y MARTÍ, J. L. (eds.), Deliberative
153
A su vez, existen diversos tipos de justificaciones del ideal democrático deliberativo.

Podríamos clasificarlas en justificaciones puras y mixtas. Las justificaciones puras a su vez
pueden dividirse en sustantivas, procedimentales y epistémicas. Las mixtas resultan de
la combinación de dos o más justificaciones puras. En este marco distinguidos teóricos
se han manifestado en defensa de una justificación predominantemente epistémica.
Entre quienes han argumentado a favor de una justificación epistémica pura destacan
las teorizaciones de C. S. Nino, quien ha defendido un constructivismo epistemológico.
Entre aquellos que han preferido una justificación epistémica mixta, resaltan los argu-
mentos esbozados por J. L. Martí, quien ha postulado un deliberativismo republicano (3).
En respuesta, distintos autores que comulgan con el ideal democrático deliberativo pero
no así con las justificaciones epistémicas (sean puras o mixtas), han formulado fuertes
objeciones a las posturas adoptadas por C. S. Nino y J. L. Martí.
La tesitura principal defendida por aquellos autores que abogan por una justificación
epistémica del concepto de democracia deliberativa, es que el ideal regulativo, que dicho
concepto asume, garantiza mejores resultados en términos epistémicos que sus concep-
tos rivales, sea que ellos asuman ideales democráticos o no democráticos. Sin embargo,
el término resultados ha recibido al menos dos interpretaciones. La primera de ellas -y
más utilizada- es la que refiere a las normas o medidas políticas generadas mediante
el proceso democrático deliberativo. La segunda constituye una postura minoritaria, y
hace alusión a las consecuencias de dicho proceso en lo relativo al aprendizaje moral y
correlativo empoderamiento epistémico de los ciudadanos. En este sentido, las teoriza-
ciones de C. S. Nino y J. L. Martí, constituyen sendas ejemplificaciones de la primera de
dichas interpretaciones o acepciones (4).
Atendiendo a dicho específico marco teórico, relativo a las ventajas y desventajas de
la justificación epistémica del concepto de democracia deliberativa, es que el presente
artículo tendrá por objetivos principales: 1) reconstruir los argumentos ofrecidos por C.
S. Nino, y J. L. Martí en defensa de sus respectivas posturas; 2) explicitar las principales
objeciones que dichas posturas han recibido; y 3) esbozar argumentos en defensa de
una cuarta postura teórica, superadora de dichas objeciones, a la cual denominaremos
justificación sustantiva mixta y que puede ser entendida como una justificación mixta
predominantemente sustantiva del concepto de democracia deliberativa.
II. Una justificación epistémica pura

Hemos señalado que existen justificaciones normativas puras y mixtas del ideal
democrático deliberativo. Las puras sustentan el valor de dicho ideal recurriendo a un
único aspecto del concepto de legitimidad, sea el sustantivo, procedimental, o el episté-
Democracy and Its Discontents. National and Post-national Challenges, Ashgate, London, 2006 (citado
en adelante 2006b), ps. 27-56.
(3) Entre aquellos deliberativistas que adhieren a una justificación epistémica también pueden
mencionarse a J. Cohen, D. Estlund, y C. Lafont, entre otros.
(4) Como ejemplo de la segunda interpretación del término resultado, puede mencionarse a
ROSTBOLL, C., 2008, ob. cit.
154
mico. Las mixtas combinan en su justificación más de un aspecto. En dicho marco es que
sostenemos que la teoría de C. S. Nino recurre a una justificación epistémica pura (JEP).
C. S. Nino defiende una concepción epistémica dialógica de la democracia, con-

forme a la cual las esferas política y moral están interconectadas y el valor mismo de
la democracia se ubica en la moralización o transformación de las preferencias de los
ciudadanos (5). La democracia para Nino constituye “(...) el procedimiento más confiable
para poder acceder al conocimiento de los principios morales” (6).
Nino señala que la regla de la mayoría definitoria del proceso democrático represen-
tativo se impone no solo por la imposibilidad de alcanzar una decisión unánime, sino
también por la necesidad de adoptar una decisión en un período de tiempo limitado (7).
El justificativo de por qué adoptar la regla mayoritaria, conforme a Nino, no debe cen-
trarse en el argumento cuantitativo, el cuál sostiene que es la mejor manera de agregar
los intereses de todos los decisores, sino en el argumento cualitativo, el cual señala que
tal regla constituye el mecanismo que mejor permite preservar el valor imparcialidad (8).
Atendiendo al principio justificatorio de imparcialidad, Nino señala que el procedimiento
de deliberación democrática cuando tiene por meta alcanzar una decisión mayoritaria en
cierto tiempo, posee mayor poder epistémico para acceder al conocimiento de la verdad
moral que el que ostentan otros procedimientos políticos decisorios (9). De este modo, el
valor de la democracia no depende puramente de principios formales/procedimentales
acerca de cómo debemos deliberar, ni de principios puramente sustantivos sobre la correc-
ción de la decisiones alcanzadas, sino del principio epistémico constructivista explicitado.
Según la concepción democrática deliberativa de Nino, los ciudadanos deben de-

liberar conjuntamente de manera pública, incluyendo a todas aquellas personas que
pueden verse afectadas por la medida a tomar, y esbozando argumentos genuinos y que
tiendan a ser válidos (10).
En cuanto al principio deliberativo de imparcialidad, la concepción liberal lo resig-

nifica desde el punto de vista del valor epistémico de la democracia. Al respecto, Nino
sostiene que si se garantiza la inclusión de todos los afectados en la deliberación, y se
les brinda una igual oportunidad de argumentar y votar, la decisión a la cual se arribe
puede ser calificada como imparcial y moralmente correcta (11).
C. S. Nino defiende una concepción dialógica de la democracia, sin embargo, aclara

que si bien algunas visiones de este tipo conservan la separación entre política y moral,
(5) NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 154.

(6) Ibíd.
(7) Ibíd., p. 167.
(8) Ibíd., p. 168.
(9) Ibíd., ps. 168; 178-179.
(10) Ibíd., p. 180.
(11) Ibíd., ps. 166-170.
155
su concepción visualiza a ambas esferas como interconectadas y ubica el valor de la de-

mocracia en la moralización de las preferencias de las personas. Desde su punto de vista,
el valor de la democracia reside en su naturaleza epistémica con respecto a la moralidad
social. La democracia para Nino es, con ciertos reparos, el procedimiento más confiable
para poder acceder al conocimiento de los principios morales. A su vez, Nino sostiene que
de entre las distintas concepciones de democracia, la democracia deliberativa constituye el
mejor procedimiento epistémico colectivo de toma de decisiones para acceder a la verdad
moral, atento nos permite como ciudadanos aproximarnos con mayor grado de probabi-
lidad a decisiones imparciales que de adoptar cualquier otro procedimiento político (12).
C. S. Nino advierte que es posible distinguir, al menos, tres principios ontológicos acerca
de la constitución de la verdad moral y, al menos, tres principios epistemológicos acerca
de su conocimiento. Nino señala que de la combinación del principio ontológico O2 y el
principio epistemológico E2, resulta la teoría meta-ética más plausible. A dicha posición
Nino la llama constructivismo epistemológico, y constituye una posición intermedia entre
las asumidas por Rawls (constructivismo monológico) y Habermas (constructivismo
ontológico) (13).
Con relación a su concepción ontológica acerca de la verdad moral, C. S. Nino
sostiene que “...la verdad moral se constituye por la satisfacción de presupuestos for-
males o procesales de una práctica discursiva dirigida a lograr cooperación y evitar
conflictos” (14). En cuanto al principio epistemológico a adoptar, dicho pensador de-
fiende que: “(...) la reflexión y decisión intersubjetiva constituye el procedimiento más
confiable para tener acceso a la verdad moral” (15). En cuanto a cuáles son las razones
que justifican esta tesis epistemológica, C. S. Nino señala que la discusión pública:
a) incrementa el conocimiento que el deliberante posee, b) le permite detectar defectos
materiales y lógicos de su razonamiento, y c) posibilita el cumplimiento del requisito
de consideración imparcial de los intereses de todos los afectados.
En cuanto al alcance de su enfoque epistémico deliberativo, dicho autor señala que
la capacidad epistémica de la deliberación democrática varía conforme al grado de satis-
facción de las precondiciones empíricas y normativas (16). Esto determina que el valor
epistémico de la democracia deliberativa deba ser pensado como un ideal regulativo,
gradual, no de todo o nada (17). De este modo, “Cuando las condiciones para promover
(12) Ibíd., ps. 166-170. Al respecto, C. S. Nino señala que su concepción democrática deliberativa
“(...) no es perfeccionista, ya que presupone una diferenciación entre los estándares morales y el valor
epistémico de la democracia queda limitado a aquellos que son de naturaleza intersubjetiva” (NINO,
C. S., 1997, ob. cit., p. 154).
(13) Ibíd., ps. 160-166.
(14) Ibíd., p. 161.
(15) Ibíd.
(16) Ibíd., ps. 180-189.
(17) C. S. Nino considera que dichas precondiciones son: “1) que todas las partes interesadas
participen en la discusión y decisión; 2) que participen de una base razonable de igualdad y sin ninguna
coerción; 3) que puedan expresar sus intereses y justificarlos con argumentos genuinos; 4) que el
156
el valor epistémico de la democracia no son satisfechas, ésta no logra su valor. No todo

proceso llamado “democrático” disfruta de los requisitos necesarios para proveerle del
valor epistémico” (18).
Con todo, el filósofo argentino limita el valor epistémico del proceso democrático-
deliberativo a ciertos temas políticos públicos, excluyendo así a los postulados cien-
tíficos, fácticos, religiosos, filosóficos y morales no público-políticos. En cuanto a este
último punto, C. S. Nino distingue: a) una moralidad pública, constituida por principios
morales intersubjetivos; de b) una moralidad privada, sustentada en principios morales
autorreferentes. Solo los temas que componen la moralidad pública están incluidos en
la categoría de temas políticos deliberativos. Por otro lado, Nino sostiene (por oposición
a Habermas), que: “El proceso democrático con valor epistémico no es una ‘situación de
discusión ideal’, sino una situación bastante realista” (19).
En definitiva, Nino considera que el proceso democrático deliberativo no debe darse

entre sujetos hipotéticos, como propone J. Rawls en su diseño de la posición original, ni
tampoco entre sujetos reales pero únicamente acerca de cuestiones morales formales,
como sostiene J. Habermas (20). La deliberación debe darse entre ciudadanos y repre-
sentantes reales acerca de cuestiones sustantivas y procedimentales pero siempre: a) los
argumentos deben verse limitados por las reglas formales del discurso moral; b) debe
evaluarse la calidad epistémica del procedimiento atendiendo a la calidad epistémica
de los resultados alcanzados; y c) las verdades morales se conocen y no se construyen,
siendo ellas criterios externos de evaluación de lo construido.
¿Cuáles son las ventajas epistémicas que posee la concepción deliberativa epistémica
liberal por sobre sus rivales? C. S. Nino argumenta que las ventajas son numerosas. En
especial, dicho filósofo argentino advierte que la concepción deliberativa liberal epis-
témica permite: a) depurar los argumentos de ciertos errores; y b) superar tres graves
grupo tenga una dimensión apropiada que maximice la probabilidad de un resultado correcto; 5) que
no haya ninguna minoría aislada, pero que la composición de las mayorías y minorías cambie con las
diferentes materias; 6) que los individuos no se encuentren sujetos a emociones extraordinarias (...)”
(NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 180-187).
(18) Ibíd., p. 187.
(19) Ibíd., p. 183. En cuanto al tipo de argumentos a esgrimir en el debate público, Nino sostiene
que deben estar basados en proposiciones normativas, que sean: 1) generales, 2) universalmente
aplicables, 3) finales y 4) aceptables desde un punto de vista imparcial. Nino distingue cuatro tipos de
argumentos, a saber: a) genuinos; b) no genuinos; c) válidos; y d) no válidos. El criterio para determinar
si un argumento es genuino o no es de tipo formal/conceptual; mientras que el criterio para evaluar
si un argumento es válido o no es de tipo normativo/moral. La idea central en Nino, es que antes de
entrar a considerar la validez o invalidez moral del argumento, debemos evaluar si el mismo constituye
un argumento normativo genuino (NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 171-173).
(20) Respecto a la existencia o no de genuina deliberación entre las partes de la posición original,
a los cuales J. Rawls califica como los sujetos hipotéticos racionales, algunos autores han sostenido
que detrás del velo de la ignorancia, no habría genuina deliberación. Al respecto véase: MANIN, B.;
STEIN, E. y MANSBRIDGE, J., “On Legitimacy and Political Deliberation”, en Political Theory, vol. 15,
n. 3, 1987, ps. 338-368.
157
problemas que las restantes concepciones no logran resolver, a saber: 1) la paradoja de

la superfluidad del gobierno político; 2) los problemas de acción colectiva; y 3) la desco-
nexión entre la constitución ideal de los derechos y la constitución ideal del poder (21).
En cuanto a la mejora de los argumentos, la discusión intersubjetiva ayuda a detectar
errores fácticos y lógicos. En este sentido, a menudo una solución propuesta es injusta
no porque ella oculte motivos egoístas o porque la persona que los propone falle en
representar los intereses de los demás, sino porque ignora ciertos hechos relevantes o
comete alguna falacia lógica (22).
En lo atinente a la superación de aquellos tres problemas, procederemos en orden.
En relación con el primer problema, relativo a la paradoja de la superfluidad del gobierno
político, Nino señala que conforme a dicha concepción “(...) las leyes sancionadas de-
mocráticamente no constituyen razones sustantivas sino epistémicas...ellas proveen de
razones para creer que existen razones para actuar o decidir...no son en sí mismas razones
para actuar o decidir” (23). En relación con el segundo problema, atinente a los proble-
mas de acción colectiva, Nino señala que atento dicha concepción promueve la reflexión
intersubjetiva entre los ciudadanos sobre temas políticos-públicos, ello permite evitar la
proliferación de problemas de acción colectiva, los cuales surgen cuando los ciudadanos
son meramente movidos por el autointerés (24). En cuanto al tercer problema, relativo
a la desconexión entre constitución ideal de los derechos y la constitución ideal del poder,
Nino señala que la primera es la dimensión sustantiva, mientras la segunda la dimen-
sión procedimental, de un mismo todo normativo: la constitución nacional. Conforme
a C. S. Nino, la constitución es una entidad compleja y tridimensional (procedimiento
democrático, derechos, historia) (25). Dicho autor sostiene que el conflicto entre ambas
dimensiones normativas no es tal atento las mismas se ubican en niveles diferentes y
no compiten entre sí, a saber: a) La constitución ideal sustantiva de los derechos es el
producto final; mientras que b) la constitución ideal procesal del poder es el mejor medio
para acceder al conocimiento de dicha constitución ideal sustantiva (26).
(21) NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 187-198.

(22) Ibíd., p. 174-175.
(23) Al respecto véase: NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 189. En contraposición, D. Estlund señala que la
legitimidad y corrección moral de las normas o medidas políticas obtenidas tras el proceso democrático
deliberativo, constituyen razones morales para obedecer, y no así meras razones epistémicas para creer
que existen dichas razones para actuar. Al respecto véase: ESTLUND, D., La Autoridad Democrática. Los
fundamentos de las decisiones políticas legítimas, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011, ps. 154-155.
(24) NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 189.
(25) NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 190. A más de posibilitar la solución de dichos tres problemas, C. S.
Nino considera que la concepción deliberativa epistémica liberal permite resolver un cuarto problema, a
saber: la preservación de la práctica constitucional. Al respecto, dicho filósofo señala que las concepciones
democráticas elitista, pluralista y populista no brindan una adecuada respuesta ante la necesidad de
integrar los elementos normativos ideales (proceso democrático y derechos individuales) con los elementos
normativos no ideales (constitución histórica). Al respecto véase: NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 195-198.
(26) Esta caracterización de los derechos como producto y del proceso como instrumento lo lleva a
Nino a sostener que la constitución ideal del poder posee prioridad por sobre la dimensión ideal de los
158
Finalmente, Nino señala que existen dos fuertes razones para justificar la superioridad
de la concepción epistémica deliberativa liberal frente a las concepciones deliberativas y
no deliberativas rivales, a saber: 1) dicha concepción permite establecer una congruencia
casi automática entre los derechos positivos y los derechos ideales, si y solo si el proceso
democrático real se presenta cercano al proceso democrático ideal; y 2) dicha concep-
ción ofrece criterios normativos para evaluar si las decisiones democráticas socavan la
práctica constitucional, partiendo de la consideración de las decisiones democráticas
previamente realizadas en el contexto de esa misma práctica (27).
III. Una justificación epistémica sustantiva

En el apartado anterior hemos señalado que C. S. Nino recurre a una justificación
epistémica pura (JEP). En este apartado sostendremos que J. L. Martí adhiere a una jus-
tificación epistémica mixta (JEM), que combina el aspecto epistémico con el sustantivo.
J. L. Martí considera que la democracia deliberativa constituye un modelo de toma
de decisiones políticas que propone desarrollar un proceso público reflexivo mediante
el cual los ciudadanos intercambian razones a los fines de alcanzar un acuerdo racional
respecto a la justificación o legitimación de aquellas normas o medidas políticas que se
han sometido a discusión (28).
En cuanto a la justificación del ideal democrático deliberativo, J. L. Martí señala que
no existe a su criterio suficiente precisión o claridad conceptual acerca de cuáles son las
implicancias de asumir una justificación epistémica. En dicho marco, Martí asume dos
tesis controversiales: a) ningún deliberativista coherente y consistente podría asumir
una concepción deliberativa procedimental pura; y b) todo deliberativista coherente y
consistente debe necesariamente asumir una concepción deliberativa epistémica, sea
ella más o menos fuerte (29).
derechos. En sus palabras: “Debemos establecer y discutir la constitución ideal del poder, dado que la
constitución ideal de los derechos parece ser un resultado de ella” (NINO, C. S., 1997, ob. cit., p. 191).
(27) NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 187-198.
(28) A decir de J. L. Martí, “(...) la democracia deliberativa es un modelo político normativo cuya
propuesta básica es que las decisiones políticas sean tomadas mediante un procedimiento de deliberación
democrática” (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 22). Por un lado, cuando Martí señala que se trata de un modelo
normativo quiere decir que dicho modelo describe un ideal regulativo hacia el que debemos tender.En
otras palabras, este modelo expresa un ideal de gobierno democrático, el cual debemos llevar a la práctica
de la mejor manera posible. La legitimidad política en este sentido debe ser pensada como algo gradual,
que aumenta a medida que el procedimiento se vuelve más democrático y más deliberativo (MARTÍ, J.
L., 2006a, ob. cit., p. 25). Por otro lado, el procedimiento de toma de decisiones deliberativo se asume en
una tónica dialógica o discursiva, siendo su dinámica la de un debate razonado, de carácter constante,
abierto, en el cual se brindan justificativos en favor y en contra de una o varias propuestas acercadas al
foro, a los fines de convencer al mayor número posible de participantes de que determinada propuesta
política constituye la opción correcta. Los participantes se hallan comprometidos, al menos idealmente,
con los valores de racionalidad e imparcialidad, por lo cual se predisponen a cambiar de opinión ante el
caso de descubrir que son mejores los argumentos rivales (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., ps. 25-26).
(29) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 28. J. L. Martí advierte que existen dos formas habituales de justificar
el ideal democrático deliberativo: a) una justificación intrínseca; y b) una justificación instrumental.
159
Conforme a Martí, la tesis central de toda concepción deliberativa epistémica es la

siguiente: el concepto de democracia deliberativa se justifica frente a otros conceptos
de democracia, atento el procedimiento político de toma de decisiones que promueve
posee mayor valor epistémico que el de sus rivales. El calificativo mayor valor epistémico,
significa que las decisiones resultantes del procedimiento democrático deliberativo tiene
una mayor probabilidad de cumplir con un estándar de corrección normativo de tipo
intersubjetivo, que resulta parcialmente independiente de los juicios de valor, creencias
e intereses de los sujetos que intervienen en dicho proceso (30).
A su vez, J. L. Martí, divide dicha tesitura central en dos tesis complementarias,
necesarias y suficientes, a saber: una tesis ontológica y una tesis epistemológica (31).
En primer lugar, la tesis ontológica señala que: existe un estándar de rectitud norma-
tiva de las decisiones políticas que es parcialmente independiente de los juicios de
valor, creencias e intereses de los sujetos que intervienen en el proceso democrático
deliberativo y que tal estándar es cognoscible por dichos sujetos. En segundo lugar, la
tesis epistemológica, señala que la deliberación democrática constituye, en términos
generales (32), el procedimiento político más confiable para identificar cuáles son las
decisiones políticas correctas, y por lo tanto constituye el mejor método de toma de
decisiones políticas (33). Más allá del carácter necesario y suficiente de ambas tesis, J.
L. Martí destaca que la tesis epistemológica es la que ciertamente permite distinguir a la
concepción deliberativa epistémica de otras concepciones políticas, sean democráticas
o no democráticas (34).
J. L. Martí señala que la concepción deliberativa epistémica, puede ser interpretada
bajo dos versiones: una fuerte y otra débil. Por un lado, una versión fuerte sostiene que
la propia democracia, sea deliberativa o no, posee por sí misma valor epistémico. Por el
otro, una versión débil, la cual sostiene que la deliberación, sea democrática o no, posee
por si misma valor epistémico (35).
En dicho marco, J. L. Martí defiende una versión débil de la justificación epistémica
y señala que la adopción de dicha versión genera al menos cuatro efectos epistémicos
Conforme a J. L. Martí dicha clasificación ha sido generalmente mal interpretada. Esto último debido
a dos razones de peso: 1) la justificación intrínseca y la instrumental no serían categorías mutuamente
excluyentes atento no son lógicamente incompatibles; y 2) no pareciera existir ningún deliberativista
que haya rechazado explícitamente la tesis central de la concepción deliberativa epistémica, o que haya
defendido un procedimentalismo puro, ni tampoco un procedimentalismo epistémico puro. En otras
palabras, J. L. Martí señala que si bien ambos tipos de justificaciones (intrínsecas e instrumentales)
pueden entrar en conflicto o tensión en un caso concreto, ello no implica que sean incompatibles en
términos generales (MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 35-38).
(30) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., ps. 33.
(31) Ibíd., p. 33.
(32) Ibíd., p. 34.
(33) Ibíd., p. 35.
(34) Ibíd.
(35) Ibíd., ps. 38-39.
160
positivos, a saber (36): 1) el intercambio de información relevante sobre el tema sujeto

a discusión (37); 2) la detección de errores fácticos y lógicos en los argumentos emplea-
dos durante la deliberación (38); 3) el control de las emociones y exclusión de aquellas
preferencias individuales que puedan calificar como irracionales (39); y 4) la evitación
de aquellas acciones epistémicamente distorsivas, tales como engaño o manipulación
que tiendan a impedir: a) la libre formación de preferencias individuales, y b) la igual
capacidad de influencia en la definición de la agenda política (40).
Ahora bien, J. L. Martí reconoce que uno de los temores bien fundados, relativos a
la adopción de la concepción epistémica de la democracia deliberativa es que la misma
puede llevarnos a asumir una tesis elitista, conforme a la cual debiéramos poner en manos
de unos pocos sabios políticos las decisiones de todos los ciudadanos. Sin embargo, J. L.
Martí distingue dos concepciones del concepto de democracia deliberativa: una elitista,
y otra republicana (41). La primera de ellas está asociada a las teorizaciones de Edmund
Burke y a la tesis de la independencia de la representación. La segunda, se vincula con las
ideas de J. S. Mill y responde a la tesis de la dependencia de la representación. La concep-
ción elitista, al adherir a la tesis de la independencia casi absoluta, promueve escasos y
débiles, por no decir nulos, controles ciudadanos sobre las acciones de sus funcionarios.
Mientras que la concepción republicana, conforme a su defensa de la igual capacidad
moral de los ciudadanos y de su necesaria participación pública, defiende un modelo
democrático deliberativo en el que los representantes no solo deben someterse a las ins-
trucciones y juicios de sus representados, sino que deben rendir cuentas y son pasibles
de severas sanciones políticas por su irresponsabilidad en la acción representativa (42).
(36) Los mismos son enunciados en: MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 193-196. Al respecto, J. L. Martí, aclara
que el efecto epistémico del proceso deliberativo opera a nivel individual, aumentando la competencia
epistémica individual de cada participante, de manera que incrementa su probabilidad de tomar una
decisión correcta. Únicamente en dicho sentido es que resulta válido afirmar que la deliberación ayuda
a elevar el valor epistémico de la democracia en general (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 198).
(37) MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 194.
(38) Ibíd.
(39) J. L. Martí señala que esto no implica asumir que las emociones queden fuera de la arena
discursiva, pero sí que las mismas no operen como razones para la acción. Es de destacar que en el
marco de la teoría democrática deliberativa ciertas emociones (en determinado contexto epistémico)
pueden contribuir al adecuado desarrollo de la deliberación democrática. En apoyo de esta tesitura
véase: MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 195; NINO, C. S., 1997, ob. cit., ps. 175-176; MANSBRIDGE J.,
“Conflict and Self-interest in Deliberation”, en BESSON, S. - MARTÍ, J. L. (eds.), Deliberative Democracy
and Its Discontents. National and Post-national Challenges, Ashgate, London, 2006, ps. 107-132.
(40) MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 195. J. L. Martí señala que “...los cuatro efectos epistémicos positivos
antes descriptos son graduales y conforman en conjunto un filtro de imparcialidad y justicia sustantiva
que se aplica al procedimiento democrático deliberativo. En consecuencia, cuanto más cerca de un
procedimiento democrático deliberativo real al ideal democrático deliberativo, mayor fiabilidad existe
en relación con la legitimidad y corrección sustantiva de los resultados obtenidos mediante dicho
procedimiento” (MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 43).
(41) MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 238.
(42) J. L. Martí señala que si bien pocos deliberativistas contemporáneos se han preguntado
explícitamente por la cuestión de la representación, y casi ninguno de ellos ha declarado tener una
161
Conforme a J. L. Martí, la concepción deliberativa elitista presenta, al menos, cuatro

problemas, a saber: 1) El problema acerca de cómo determinar quiénes son los cono-
cedores o sabios en materia política, y qué es lo que conocen o desconocen; 2) El inte-
rrogante acerca de quién controlará a los sabios que han sido designado para gobernar;
3) El inconveniente de que un gran número de personas quedan afuera del proceso
político de toma de decisiones, lo cual implica asumir un sistema de gobierno débil que
puede sucumbir ante una crisis de representación o una conspiración por parte de los
magistrados; y 4) El problema de la dominación de que unos pocos ciudadanos dominen
a otros muchos. En este sentido, el hecho de excluir a una gran parte de la ciudadanía del
proceso político de toma de decisiones implica ni más ni menos la dominación política
de unos por otros (43). De este modo, a los fines de rechazar la concepción deliberativa
elitista, J. L. Martí reconoce la necesidad de recurrir a un valor intrínseco o sustantivo
(autonomía pública), para justificar el ideal democrático deliberativo, con independencia
de la calidad epistémica de los resultados alcanzados (44).
En cuanto a las implicancias normativas de la adopción de una concepción repu-
blicana, al interior del modelo democrático deliberativo, huelga advertir que J. L. Martí
adhiere a un enfoque cívico o neo-republicano, según el cual la tradición republicana
clásica debe ser depurada de sus elementos perfeccionistas, y en su lugar debe defenderse
el valor instrumental de las virtudes cívicas, entendidas como medios adecuados para
lograr el fin último de preservar la libertad política de cada ciudadano (45). A su vez, la
concepción neo-republicana de la libertad es negativa, y se define como no dominación,
con la sola admisión de interferencias no arbitrarias en la vida de las personas (46).
perspectiva republicana, lo cierto es que ésta es la corriente principal del modelo, ya que los autores
más importantes que defienden el modelo deliberativo, explícita o implícitamente, defienden la mayoría
de (sino todas) las tesituras de la concepción deliberativa republicana conforme fuere en este apartado
reconstruida (MARTÍ, 2006a, ob. cit., ps. 242-243).
(43) Aquí J. L. Martí señala que su concepto de dominación política es cercano al propuesto por el
filósofo político neo-republicano Philip Pettit, quien señala que la libertad política o bien la autonomía
pública debe ser definida de manera negativa como la no dominación de un ciudadano por otro (MARTÍ,
J. L., 2006b, ob. cit., p. 51, nota 37).
(44) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 51.
(45) Algunos autores sostienen que los republicanos clásicos asumían un enfoque moral perfeccionista,
ya que promovían una específica concepción de la vida buena, sustentada en dos premisas: a) una
ciudadanía activa con virtudes públicas; y b) el combate de la corrupción política. Los republicanos
clásicos consideraban intrínsecamente valioso el fomento de las virtudes cívicas, y su concepción de la
libertad era positiva, entendida como participación directa y activa en los asuntos de la comunidad (cfr.
LOVETT, F., “Republicanism”, en http://plato.stanford.edu/archives/sum2010/entries/republicanism/,
consultado el 10/3/2013, 2010, §§ 3.1. y 3.2). Sin embargo, otros autores, tales como J. Rawls, señalan
que: 1) el republicanismo clásico no constituye una perspectiva perfeccionista; y 2) tampoco existe una
oposición fundamental entre el enfoque republicano clásico y una teoría política de la justicia como
imparcialidad (RAWLS, J., Political Liberalism, Columbia U. P., 1996, ps. 190-195 y 205-206).
(46) LOVETT, F., 2010, ob. cit., § 3.2. Es bien sabido que la concepción liberal del valor libertad también
adopta una definición negativa, pero entiende a la libertad como no interferencia en la vida privada
de los ciudadanos (LOVETT, F., 2010, ob. cit., § 3.3.). Prohibición que pesa tanto sobre el Estado, como
sobre el resto de los ciudadanos. De este modo, como bien dice J. L. Martí, no es fácil ver por qué la
162
J. L. Martí señala que la concepción deliberativa epistémica neo-republicana consi-

dera necesario incorporar los argumentos de todos los afectados por la norma o medida
política en cuestión. De este modo dicha concepción considera que dichos ciudadanos
poseen la capacidad necesaria para intervenir en aquellos procesos de toma de decisio-
nes políticas en los cuales se ponen en juego cuestiones relevantes para sus planos de
vida, promoviendo así el principio de autonomía pública (47). De este modo, J. L. Martí
señala que la concepción deliberativa epistémica de tipo neo-republicana promueve
el valor autonomía pública de mejor modo que las concepciones deliberativas rivales,
y que las concepciones democráticas no deliberativas, atento asume una concepción
robusta de ciudadanía (48).
Finalmente, J. L. Martí concluye, que tanto la justificación epistémica como la justifi-
cación intrínseca del ideal democrático deliberativo, son ambas necesarias y se implican
mutuamente en términos conceptuales y normativos (49).
IV. Objeciones a las justificaciones epistémicas
IV. 1. Objeciones a la justificación epistémica pura

En este apartado reconstruiremos las objeciones que J. L. Martí dirige a la justificación
epistémica pura (JEP) de C. S. Nino. Al respecto, como hemos señalado, J. L. Martí señala
que la concepción deliberativa epistémica, puede ser interpretada bajo dos versiones.
Por un lado, una versión fuerte sostiene que la propia democracia, sea deliberativa o no,
posee por sí misma valor epistémico. Por el otro, una versión débil, la cual sostiene que
la deliberación, sea democrática o no, posee por sí misma valor epistémico (50).
J. L. Martí señala que aquella versión fuerte se sustenta o justifica habitualmente
mediante el teorema del jurado de Condorcet, el cual puede ser reconstruido de la si-
guiente manera: tras un proceso colectivo de toma de decisiones, en el cual rige la regla
de la mayoría y se dan ciertas condiciones elementales, la probabilidad de que se llegue
a la decisión correcta, constituye una función creciente de dos variables: a) el número
tesis de la libertad neo-republicana no podría ser aceptada por un liberal, al menos por un liberal
igualitario (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 246).
(47) Dicho concepto de autonomía pública es definido aquí como “...la capacidad que posee cada
ciudadano de perseguir sus propios objetivos racionales, libremente elegidos, en miras de operativizar
sus propios planes de vida política” (MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 51).
(48) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., p. 51. J. L. Martí brinda las siguientes razones sustantivas y epistémicas
acerca de por qué los mecanismos deliberativos republicanos son más justos que los deliberativos
elitistas, a saber: “a) respetan adecuadamente el principio de igual inclusión o igual participación de
los ciudadanos en el debate; b) permiten arribar a resultados de mayor calidad epistémica, atento
intervienen un mayor número de agentes morales racionales en la toma de decisiones políticas; y c)
también poseen efectos educativos sobre los propios participantes, no solo incrementando su grado
de conocimiento e información, sino principalmente su capacidad reflexiva, así como fomenta el
desarrollo de sus virtudes públicas” (MARTÍ, 2006a, ob. cit., p. 242).
(49) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., ps. 51-52.
(50) Ibíd., ps. 38-39.
163
de participantes; y b) la competencia epistémica de cada participante, la cual tiende a 1

como el número de participantes tiende hacia el infinito (51).
Dichas condiciones elementales son 4 (cuatro), a saber: 1) Los participantes deben
votar sinceramente a favor de aquella opción que consideran correcta brindando nece-
sariamente argumentos morales, y estando prohibido emplear argumentos prudenciales
o estratégicos; 2) los votos o argumentos individuales deben ser independientes entre sí.
Ello implica que las razones por las cuales el participante A considera que X constituye
una opción correcta deben ser independientes de los dichos, opiniones, creencias, ar-
gumentos, o demás juicios ofrecidos por el participante B; 3) Los votantes deben optar
únicamente entre dos alternativas; y 4) La competencia epistémica de cada participante
debe ser superior a 0,5. Ello significa que la probabilidad de que cada participante elija
la opción correcta debe ser superior a que opte por la incorrecta (52).
J. L. Martí formula dos objeciones a la versión fuerte de la justificación epistémica,
a saber: a) resulta improbable que se cumplan dichas cuatro condiciones elementales,
sea individual o conjuntamente consideradas; y b) ante la hipótesis de que las primeras
tres condiciones puedan subsanarse de algún modo, igualmente resulta improbable que
se vea cumplida la cuarta condición, la cual refiere al grado de competencia epistémica
que posee cada individuo para identificar las decisiones correctas. Según J. L. Martí el
escoyo central aquí reside en la imposibilidad de determinar si las personas efectivamente
poseen o no una competencia epistémica media superior a 0,5, puesto que no poseemos
una vía de acceso a la verdad moral, que sea independiente del proceso democrático
deliberativo (53).
En dicho marco, J. L. Martí defiende una particular versión débil de la justificación
epistémica, la cual sostiene que el valor epistémico intrínseco de la deliberación permite
subsanar la inexistencia de aquella cuarta condición propia de la versión fuerte. Atento
lo cual, una vez que la democracia adquiere valor epistémico por vía de la deliberación,
deben sumarse ambos valores; es decir, el valor epistémico intrínseco de la deliberación
se suma al valor epistémico obtenido por la democracia (54).
En definitiva, J. L. Martí señala que la tesis epistemológica débil sostiene que en
comparación con otros procedimientos democráticos, la deliberación aisladamente con-
siderada, o en combinación con la democracia (pero nunca la democracia aisladamente
considerada) posee mayor valor epistémico (55).
(51) Ibíd., p. 41.

(52) Ibíd., ps. 39-41.
(53) Ibíd., p. 41.
(54) Ibíd., ps. 38-39.
(55) MARTÍ, J. L., 2006b, ob. cit., ps. 38-39. Martí señala que existen solo dos modos de rechazar
la concepción deliberativa epistémica débil: a) negando la tesis ontológica; o b) derribando la
versión débil de la tesis epistemológica. El primer modo, va contra el presupuesto que afirma la
existencia y posibilidad de conocimiento de un estándar de rectitud moral aplicable a los resultados
del proceso democrático deliberativo, que es parcialmente independiente del mismo (MARTÍ, J. L.,
164
Por su parte, C. F. Rosenkrantz ha formulado ciertas objeciones a la concepción

epistémica deliberativa propuesta por C. S. Nino (56). En primer lugar, Rosenkrantz
sostiene que C. S. Nino acomete la justificación normativa de un ideal democrático,
es decir, de una forma ideal de democracia totalmente desvinculada y abstraída de las
condiciones normativas no ideales propias de las sociedades democráticas reales (57).
Al respecto, Rosenkrantz señala que dicha primera objeción busca poner de manifiesto
que un genuino defensor del valor epistémico de la democracia y de un modelo deli-
berativo ideal, al evaluar los diseños institucionales democráticos reales, debiera optar
por formas o diseños no democráticos, si fuera el caso que dichas formas constituyen
mecanismos epistémicos más confiables para acceder a la verdad moral (58). En segundo
lugar, y Rosenkrantz señala que la concepción que C. S. Nino asume de los conceptos
de imparcialidad y verdad moral son problemáticos. Al respecto, Rosenkrantz distingue
entre dos concepciones de imparcialidad y verdad moral (59). La primera de ellas, es
entendida como agregación de intereses, conforme a la cual la democracia es el mejor
mecanismo de toma de decisiones para satisfacer las preferencias de la mayoría de los
ciudadanos (60). La segunda, se correlaciona con una concepción republicana de la
democracia, la cual sostiene que la democracia constituye el mejor mecanismo de toma
de decisiones para armonizar las preferencias individuales con ciertos principios acerca
de la cosa pública (61). Rosenkrantz dice que así fuere el caso de que C. S. Nino adhiere
a la segunda concepción, igualmente no resulta atractiva la adopción de una concep-
ción epistémica de la democracia, ya que no puede presuponerse que los ciudadanos
se consideren obligados a entrar en dicho proceso público de búsqueda de principios
políticos comunes (62).
2006a, ob. cit., p. 199). El segundo supuesto, puede darse bajo cuatro formas: 1) sosteniendo que el
principio de negociación posee mayor valor epistémico que los principios de voto y argumentación;
2) afirmando que el principio de voto posee mayor valor epistémico que los principios de negociación
y argumentación; 3) defendiendo que no somos capaces de saber cuál de dichos principios posee valor
epistémico; o bien 4) argumentando que ninguno de dichos principios posee valor epistémico (MARTÍ,
J. L., 2006a, ob. cit., p. 200). J. L. Martí señala que únicamente la cuarta estrategia luce interesante, sin
embargo es derrotada por el presupuesto innegable de que toda decisión política obtenida tras un
procedimiento democrático deliberativo posee aunque sea mínimamente cierto valor epistémico.
Atento lo cual, J. L. Martí considera probado que los deliberativistas deben necesariamente aceptar
la tesis central de la concepción epistémica de la democracia deliberativa (MARTÍ, J. L., 2006a, ob.
cit., p. 201).
(56) ROSENKRANTZ, C. F., “La democracia: una crítica a su justificación epistémica”, en Doxa, n.
10, 1991, ps. 261-277.
(57) Ibíd., p. 267.
(58) Ibíd., p. 268.
(59) Ibíd., ps. 270-271.
(60) Conforme a Rosenkrantz, dicha primera concepción es la adoptada por C. S. Nino en la primera
edición de la obra C. S. NINO, Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1984.
(61) Según Rosenkrantz dicha segunda concepción no es la adoptada por C. S. Nino en la segunda
edición de la obra C. S. NINO, Ética y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, sino que allí
figuraría una primera concepción pero reformulada (ROSENKRANTZ, C. F., 1991, ob. cit., p. 274).
(62) Ibíd., ps. 275-276.
165
Ante dichas objeciones C. S. Nino ha respondido de manera contundente (63). Frente

a la primera objeción, C. S. Nino ha señalado que el concepto mismo de democracia
constituye una idea de tipo normativa (64). A su vez, debe distinguirse entre conceptos
y concepciones de democracia. La concepción epistémica constituye una posible inter-
pretación de aquel concepto que de por si es normativo, lo cual necesariamente implica
hacer referencia a un plano del deber ser, de tipo ideal. Así también, C. S. Nino considera
debemos diferenciar entre ideales democráticos utópicos, es decir que resultarían im-
practicables, sea para construir o evaluar la realidad social, y aquellos otros no utópicos.
En este sentido, C. S. Nino ha sostenido que su concepción deliberativa epistémica
constituye un ideal regulativo que resulta practicable en tanto esquema normativo de
evaluación moral de los diseños institucionales políticos reales (65). En relación con la
segunda objeción, C. S. Nino sostiene que la concepción de imparcialidad y verdad moral
adoptada en la primera edición de su obra Ética y Derecho Humanos (1984) es mucho
más compleja que la concepción agregativa descripta por Rosenkrantz. A su vez, C. S.
Nino señala que la concepción de imparcialidad y verdad moral adoptada en la segun-
da edición de dicha obra (1989), no es tampoco agregativa ni republicana (66). En este
sentido, podemos calificar a dicha concepción de liberal epistémica (67).
IV. 2. Objeciones a la justificación epistémica sustantiva

Laura Álvarez formula fuertes críticas a la justificación epistémica efectuada por J. L.
Martí de la concepción deliberativa republicana. Entre ellas, Álvarez señala que partien-
do del hecho del pluralismo político, aunque considerásemos aceptable la justificación
epistémica esbozada por Martí, de ello no se derivaría automáticamente la aceptación
de su tesis de necesaria y deseable compatibilidad entre las justificaciones epistémica
y sustantiva (68). A su vez, Álvarez advierte que la justificación sustantiva ofrecida por
Martí parte del reconocimiento de valores morales fundamentales, que no admiten ser
discutidos en el procedimiento deliberativo. Estos valores fundamentales de dignidad,
igualdad, libertad, autonomía política, constituyen entonces criterios normativos obje-
tivos y externos al proceso de argumentación pública. Es por ello que Álvarez considera
que los presupuestos normativos sobre los que cada una de dichas justificaciones (epis-
témica y sustantiva) se asienta son claramente contradictorios. Ante dicha contradicción,
(63) NINO, C. S., “La democracia epistémica puesta a prueba. Respuesta a Rosenkrantz y Ródenas”,
en Doxa, n. 10, 1991, ps. 295-305.
(64) Ibíd., p. 297.
(65) Ibíd., ps. 297-298.
(66) Ibíd., ps. 300-303.
(67) Liberal en el sentido de que no promueve determinado bien común ni se sustenta sobre virtudes
cívicas, sino sobre la igual consideración, respeto, e inclusión de la voz y argumentos de todos los
afectados por la norma o medida política en cuestión. Epistémica en tanto constituye el mecanismo de
toma de decisiones que resulta más confiable para acceder a la verdad moral, aunque no es el único
ni es infalible (NINO, C. S., 1991, ob. cit., ps. 166-170).
(68) ÁLVAREZ, L., “Algunas críticas a la justificación epistémica de la democracia deliberativa”, en
las Jornadas Argentino-Chilenas de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional, 2012, ps. 5-6.
166
es que Álvarez considera preferible asumir una justificación sustantiva pura (JSP) de la
democracia deliberativa (69).
Por su parte, Anna Pintore formula ciertas objeciones a la teoría deliberativa repu-
blicana de J. L. Martí (70). En una primera objeción, Pintore señala que Martí rechaza
tanto el sustantivismo radical como el procedimentalismo radical (71). Pintore señala
que no le resultan convincentes los argumentos esbozados por Martí en contra del pro-
cedimentalismo radical y por ello se detiene a analizarlos pormenorizadamente. Por
un lado, Pintore señala que los términos procedimiento y sustancia son notoriamente
ambiguos y requieren clarificación analítica, para evitar malentendidos terminológicos.
De este modo, la autora señala que debemos distinguir entre: a) el valor del método de
toma de decisiones; y b) el valor de los resultados de la aplicación de dicho método (72).
Partiendo de dicha clarificación conceptual, Pintore considera inadecuada la objeción
de Martí efectuada al procedimentalismo radical. Ello atento, el valor sustantivo del mé-
todo de selección de guías para la acción, no lo vuelve vulnerable frente a los embates de
quienes defienden un sustantivismo radical, sino todo lo contrario (73). En una segunda
objeción, Pintore advierte que Martí defiende una tesis de necesaria y deseable comple-
mentariedad entre las justificaciones de tipo epistémica y sustantiva de la concepción
deliberativa republicana. Sin embargo, al igual que Álvarez, Pintore advierte que es el
valor sustantivo de autonomía política el que justifica en definitiva la defensa de dicha
concepción por sobre sus concepciones rivales. Más aún, Pintore señala que ambos tipos
de justificación son contradictorias, ya que una genuina defensa del valor autonomía
política implica brindarle la posibilidad a los ciudadanos de que en el ejercicio de dicho
valor adopten decisiones epistémicamente equivocadas (74).
Desde otra perspectiva, Juan Carlos Bayón dirige dos objeciones a la teoría de J.
L. Martí, a saber: a) la primera centrada en la noción de justificación epistémica en sí
misma considerada (75); y b) la segunda sobre el valor epistémico del procedimiento
democrático deliberativo en condiciones no ideales (76). Finalmente Bayón defiende
una justificación sustantiva de la democracia deliberativa (77).
En cuanto a la primera objeción, relativa a la idea misma de justificación epistémica,
Bayón considera que la idea asumida por Martí, es decir aquella que señala que un proce-
(69) Ibíd., ps. 9-10.

(70) PINTORE, A., “Procedure democratiche e democrazia deliberativa. A proposito di un libro di
José Luis Martí”, en Diritto & Questioni Pubbliche, n. 9, 2009, p. 335.
(71) Ibíd., p. 336.
(72) Ibíd.
(73) Ibíd., p. 337.
(74) Ibíd., p. 346.
(75) BAYÓN, J. C., “¿Necesita la república deliberativa una justificación epistémica?”, en Diritto &
Questioni Pubbliche, n. 9, 2009, ps. 191-199.
(76) Ibíd., ps. 199-222.
(77) Ibíd., ps. 222-225.
167
dimiento de toma de decisiones políticas constituye una guía más fiable para identificar
las decisiones correctas que la reflexión individual, plantea ciertos problemas (78). Uno
de dichos problemas surge ante la postura de Martí según la cual en condiciones ideales
de deliberación política, se alcanzaría el consenso entre participantes en torno a la opción
moralmente correcta, y por hipótesis se excluye el error. Sin embargo, si en condiciones
ideales se alcanza un consenso racional, entonces sería contradictorio sostener que
el resultado del procedimiento de deliberación colectiva constituye un indicador más
fiable de lo correcto que el juicio resultante de la deliberación individual, ya que por
definición ambos tipos de deliberación debieran coincidir. Bayón señala que esto último
determina que aquella idea sólo tiene sentido en condiciones normativas no ideales. De
este modo, Bayón advierte que si la defensa de la concepción deliberativa republicana
necesariamente implicase asumir una justificación epistémica, habrá que probar en qué
sentido el procedimiento democrático deliberativo posee mayor valor epistémico que la
reflexión individual en condiciones no ideales (79).
En cuanto a la segunda objeción, relativa al valor epistémico del procedimiento de-
mocrático deliberativo en condiciones no ideales, Bayón se pregunta: ¿posee ciertamente
la democracia deliberativa valor epistémico? (80). Al respecto, Bayón considera que la
postura de Martí de asumir una versión débil es cautelosa pero no le resulta convincente.
Ello por dos razones. En primer lugar, existen mayor número y tipo de objeciones que
las que Martí esgrime para rechazar la versión fuerte de la justificación epistémica de
la democracia deliberativa. Con lo cual resultaría insuficiente el auxilio epistémico que
supuestamente pudiera brindarle la versión débil a la versión fuerte. En segundo lugar,
la aparente solidez y austeridad normativa de la versión débil resulta discutible. Bayón
nos recuerda que el argumento de Martí es que el valor epistémico del procedimiento
democrático deliberativo resulta de la combinación entre deliberación y procedimiento
democrático (81). Lo que ocurre es que dicha combinación conlleva todos los problemas
que afectan a la agregación de juicios, los cuales son estructuralmente similares a los que
aquejan a la agregación de preferencias (82).
Finalmente, Bayón propone adoptar una justificación sustantiva de la democracia
deliberativa que no dependa de la justificación epistémica. Bayón considera que la deli-
beración democrática es valiosa en tanto promueve el respeto de determinados valores
políticos sustantivos, entre los cuales destacan los de dignidad, libertad, igualdad y
autonomía política (83). Conforme a Bayón, la tesis de la necesaria y deseable comple-
mentariedad entre la justificación epistémica y la justificación sustantiva no es tal. Bayón
advierte que la defensa que Martí efectúa de la superioridad de la democracia delibera-
tiva, frente a concepciones no democráticas de gobierno; concepciones democráticas
(78) Ibíd., ps. 196-197.

(79) Ibíd., ps. 198-199.
(80) Ibíd., p. 199.
(81) Ibíd., p. 217.
(82) Ibíd., ps. 217-222.
(83) Ibíd., p. 222.
168
no deliberativas; y finalmente ante la concepción democrática deliberativa elitista, está

en todos y cada uno de los casos sustentada en razones sustantivas (84).
V. Autonomía deliberativa: una justificación sustantiva mixta

Las teorizaciones vertidas en los apartados precedentes nos han permitido cumplir
con el primer y segundo objetivo del presente trabajo. Ahora, en este quinto apartado
atenderemos al tercer objetivo, siendo el mismo: esbozar argumentos en defensa de una
nueva postura teórica, superadora de las objeciones dirigidas a las dos posturas recons-
truidas (epistémica pura y epistémica sustantiva).
Primeramente, vale destacar que las objeciones formuladas por L. Álvarez y J. C.
Bayón a las justificaciones epistémicas, coinciden en dos tesis centrales: a) argumentan
en defensa de una justificación sustantiva pura del ideal democrático deliberativo; y
b) rechazan totalmente la adopción de una justificación epistémica, así como de una
justificación procedimentalista. Dichas objeciones entonces pueden ser agrupadas en
una tercera postura la cual denominaremos justificación sustantiva pura (JSP).
Por su parte, A. Pintore asume una cuarta postura, ya que si bien rechaza todo tipo
de justificación epistémica, sin embargo defiende una justificación procedimental mixta
(JPM) (85).
A diferencia de aquellas tercera y cuarta posturas, la quinta postura que aquí co-
menzamos a esbozar adhiere a la primera de dichas tesis (a), y niega la segunda (b).
En otras palabras consideramos necesario la adopción de una justificación sustantiva,
pero no a costa de rechazar absolutamente todo tipo de justificación epistémica y
procedimental (86). En nuestro entendimiento, tanto la justificación epistémica como
la justificación procedimental, deben ser consideradas justificaciones instrumentales
(84) Ibíd., ps. 223-225.

(85) A. Pintore asume dos hipótesis controversiales, a saber: a) la de la inevitabilidad de asumir
en el marco de una teoría de la legitimidad democrática una postura procedimentalista; y b) la
de la inevitabilidad de la primacía del procedimentalismo frente al sustantivismo en contextos de
pluralismo político. Pintore advierte que de considerar como válidas a dichas hipótesis, ergo el
debate no debe girar en torno a la distinción entre procedimentalismo y sustancialismo, sino entre
procedimentalismo abierto y procedimentalismo cerrado. El procedimentalismo abierto, es aquel que
coloca en manos de los ciudadanos el poder de elegir los valores sustanciales y de revisar su propia
decisión. Por el contrario, el procedimentalismo cerrado, es aquel que deja dichas potestades al
arbitrio de criterios no intersubjetivos, sean ellos a priori o empíricos, evidentes u ocultos (PINTORE,
A., 2009, ob. cit., p. 337).
(86) Nuestra postura difiere de la de J. L. Martí en términos de grados, énfasis o enfoque, más que
en términos absolutos, de todo o nada. Al respecto, si bien es cierto que J. L. Martí coloca un énfasis
extraordinario en la explicitación de las implicancias conceptuales y normativas de asumir una
justificación epistémica del ideal democrático deliberativo, sin embargo, no es menos cierto que el
mismo J. L. Martí sostiene la necesidad de adoptar también una justificación sustantiva del ideal
democrático deliberativo. J. L. Martí considera que en el marco de dicha justificación sustantiva uno
de los valores centrales a promover por el ideal democrático deliberativo es el de igual autonomía
política (MARTÍ, J. L., 2006a, ob. cit., p. 207).
169
o auxiliares de la justificación sustantiva, la cual constituye la justificación principal y

ultima del ideal democrático deliberativo.
Dicha quinta postura, a la que denominaremos justificación sustantiva mixta (JSM),
debe ser entendida como una justificación mixta predominantemente sustantiva de la
democracia deliberativa que adhiere a una concepción neo-republicana. De este modo,
dicha JSM sostiene que el ideal deliberativo protege o promueve el principio de autono-
mía política, mejor que otros ideales democráticos (87). Atendiendo a las implicancias
normativas específicas que asume dicho concepto de autonomía y para diferenciarlo de
otras definiciones, es que lo denominaremos autonomía deliberativa (88).
Con relación a cuáles son las razones por las cuales el ideal democrático deliberati-
vo neo-republicano protege y promueve mejor que los restantes ideales democráticos,
al valor autonomía deliberativa, pueden señalarse las siguientes: 1) sostiene que los
ciudadanos deben ser tratados como agentes autónomos racionales, libres e iguales,
capaces de definir intersubjetivamente cuando un procedimiento político es legítimo
o ilegítimo, y cuando los resultados de dicho procedimiento deben considerarse justos
o injustos; 2) presupone un deber de civilidad o reciprocidad conforme al cual deben
considerarse y respetarse los intereses, preferencias, motivaciones, y argumentos de
todos los ciudadanos afectados por la norma o medida en cuestión; 3) tiene por meta
garantizar la igual influencia política de los deliberantes en el procedimiento de toma
de decisiones; 4) promueve el aprendizaje político-moral entre ciudadanos, lo cual no
solo eleva la calidad epistémica de los resultados, sino que principalmente empoderar
a los agentes políticos como verdaderos soberanos políticos; y 5) posibilita y fomenta
la existencia de una cultura política conforme a la cual el primer principio a considerar
frente a los casos de desacuerdo político-moral es el de respeto mutuo, incluso ante la
hipótesis de que dichas diferencias sean profundas, persistentes e inerradicables (89).
Cabe advertir, que la concepción deliberativa neo-republicana admite al menos dos
tipos de justificaciones. La primera de ellas asumida por J. L. Martí sostiene que la justifi-
(87) Consideramos que el ideal de autonomía política es genuinamente garantizado o promovido,

si el estándar intersubjetivo de corrección normativa se dirige a evaluar: a) el aprendizaje moral de los
ciudadanos; b) la igual consideración y respeto brindados a su persona; c) la igual inclusión y discusión
de los argumentos; d) la real posibilidad de influir en el proceso de toma de decisiones política; y e) la
calidad epistémica de las normas o medidas políticas adoptadas. De este modo, queda en evidencia,
que la postura adoptada por C. S. Nino y J. L. Martí, la cual coloca el acento únicamente en el último
de dichos objetos de evaluación normativa, luce reduccionista o simplista, frente a la complejidad
presentada por dicha quinta postura.
(88) En este sentido, el concepto de autonomía deliberativa, sustentado en una concepción neo-
republicana, se presenta entonces como un competidor normativo de los conceptos de autonomía
política asumidos por las concepciones democráticas no deliberativas, entre ellas pueden mencionarse
las siguientes: a) elitista; b) pluralista; c) republicana; d) crítica; e) comunitaria; f) agonista. Así también
rivaliza con las concepciones políticas deliberativas no neo-republicanas, a saber: a) igualitaria;
b) liberal; c) sistémica; y d) crítica.
(89) Las razones aquí explicitadas abrevan de las teorizaciones vertidas en: GUTMANN, A. y
THOMPSON, D., 1996, ob. cit.; GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 2004, ob. cit.; RAWLS, J., 1996, ob.
cit.; y ROSTBOLL, C. F., 2008, ob. cit.
170
cación epistémica y sustantiva son necesarias y complementarias (justificación epistémica

mixta). La segunda, la cual hemos propuesto en este trabajo señala que la justificación
epistémica y la justificación procedimental constituyen justificaciones auxiliares o se-
cundarias de la justificación principal de tipo sustantiva (justificación sustantiva mixta).
¿Cuál es la versión más adecuada a adoptar? ¿Cuál de ellas resulta menos objetable
o presenta mayores ventajas normativas? En respuesta a dichos interrogantes conside-
ramos que debemos adoptar la segunda de dichas versiones, es decir una justificación
sustantiva mixta (JSM).
En defensa de dicha opción normativa consideramos pueden emplearse 2 (dos)
estrategias argumentativas, a saber: 1) formular objeciones a la justificación epistémica
mixta (JEM) defendida por J. L. Martí; y 2) contrastar las tesis normativas implicadas
en la justificación epistémica mixta (JEM) con las asumidas por las restantes concep-
ciones democráticas deliberativas. A continuación desarrollaremos entonces dichas
dos estrategias argumentativas, siguiendo para ello el orden en el cual han sido aquí
presentadas.
En relación con la primera estrategia, puede señalarse que las siguientes tesis nor-
mativas asumidas por la justificación epistémica mixta defendida por J. L. Martí resultan
discutibles: a) la democracia deliberativa constituye un ideal normativo acerca de cuál es
el mejor mecanismo para tomar decisiones políticas; b) el fin del proceso democrático
deliberativo es permitirnos alcanzar un consenso racional; c) la necesaria compatibilidad
entre la justificación sustantiva y epistémica del ideal democrático deliberativo y d) la
neutralidad del ideal democrático deliberativo en relación con las justificaciones metaé-
ticas. Veamos entonces en qué sentido resultan controversiales dichas tesis normativas.
En primer lugar, la clasificación efectuada por J. L. Martí entre justificaciones del ideal
democrático deliberativo, sustantivas y procedimentales, está referida principalmente a
la corrección de la medida o norma política y secundariamente a los ciudadanos. Si bien
J. L. Martí considera cuatro efectos epistémicos positivos que repercuten en los delibe-
rantes, ello está dado instrumentalmente con relación al fin último de lograr normas o
medidas políticas correctas. Esta línea argumentativa demuestra que la definición de J.
L. Martí del ideal democrático deliberativo como un mecanismo de toma de decisiones
es reduccionista, atento excluye la siguiente idea: la democracia deliberativa constituye
un ideal normativo acerca de cómo garantizar y promover un mayor y mejor aprendiza-
je político-moral entre ciudadanos, independientemente de la corrección moral de las
medidas o normas políticas adoptadas (90).
En segundo lugar, J. L. Martí define al ideal deliberativo como aquel ideal regulativo
en tanto mecanismo de toma de decisiones que tiene por meta principal producir un
(90) En apoyo de esta objeción puede citarse el trabajo de A. Greppi, quien defiende una concepción
democrática que incorpora tanto el factor epistémico (corrección de los resultados) como el factor
doxástico (autogobierno político) y que tiene por meta producir aprendizaje político entre ciudadanos.
Al respecto véase: GREPPI, A., “Concepciones epistémicas y concepciones doxásticas de la democracia,
en Eunomía, n. 4, 2013, ps. 42-72.
171
consenso político racional entre los ciudadanos acerca de cuál es la decisión correcta a
tomar en el marco de discusiones políticas que versan sobre cuestiones relevantes. Dicha
definición excluye la idea de aprendizaje moral intersubjetivo como objetivo principal
del procedimiento democrático deliberativo, el cual debe buscarse con independencia
de la existencia de tal consenso racional (91).
En tercer lugar, la tesis acerca de la necesaria compatibilidad entre la justificación
intrínseca e instrumental luce verosímil debido a que J. L. Martí adopta, como hemos indi-
cado, una concepción reduccionista del término resultados, la cual se enfoca únicamente
en las normas o medidas políticas adoptadas y no así en los avances epistémicos logrados
por los ciudadanos. En otras palabras puede existir una genuina (no aparente) contra-
dicción entre una justificación instrumental del ideal deliberativo en cuanto promueve
decisiones políticas correctas, pero que a su vez no permita la debida protección de los
valores igualdad y autonomía política. Ello es admitido por J. L. Martí como la posibilidad
de que existan decisiones correctas pero ilegítimas y viceversa. Sin embargo, en el marco
de una justificación sustantiva mixta del ideal deliberativo, conforme a la cual es el mejor
procedimiento de aprendizaje y decisión política que tiene por fin garantizar y promover
el principio de autonomía política, dicha contradicción entre legitimidad y corrección
no sería posible, ya que volvería incoherente o inconsistente al ideal deliberativo (92).
En cuarto lugar, J. L. Martí considera que el criterio de corrección intersubjetivo de-
liberativo cuanto mucho puede ser parcialmente dependiente, pero no así totalmente
dependiente, del proceso deliberativo (93).
(91) La idea de consenso racional como meta u objetivo último sugiere que la concepción deliberativa
de Martí asume una tesis consecuencialista fuerte, según la cual no serán legítimos aquellos
procedimientos democráticos deliberativos que no permiten alcanzar dicha meta, atento el logro del
consenso racional es constitutivo de la legitimidad misma de dicho proceso. Por el contrario, la tesis
consecuencialista débil, señala que el consenso racional es una meta o fin último del procedimiento
democrático deliberativo, que resulta deseable, pero que en caso de no alcanzarse dicho procedimiento
conservará su legitimidad siempre y cuando se hayan efectuado todos los esfuerzos posibles en tal
sentido. Dicha tesis débil es mucho más atractiva que la fuerte, atento resulta coherente y consistente
con la definición misma del propio J. L. Martí de la legitimidad como ideal regulativo, no absoluto. Por
supuesto que J. L. Martí podría responder que mientras la tesis fuerte es aplicable al plano normativo
ideal, la tesis débil rige para el plano no ideal. Sin embargo, aunque admitiéramos esta última aclaración,
la crítica acerca de la exclusión del aprendizaje moral y epistémico entre ciudadanos como un fin
principal del ideal democrático deliberativo seguiría plenamente vigente.
(92) Esta tercera objeción reafirma la tesis de A. Pintore según la cual dichos tipos de justificación
(instrumental e intrínseca) son contradictorios (ver p. 14). Por otro lado, en relación con dicha tesis
de necesaria y deseable complementariedad de las justificaciones intrínseca e instrumental sostenida
por J. L. Martí, es que J. J. Moreso ha propuesto una idea más fuerte aún, conforme a la cual “...no hay
justificación epistémica sin justificación sustantiva” (MORESO, J. J., “Las virtudes epistémicas de la
república deliberativa”, en Diritto & Questioni Pubbliche, n. 9, 2009, ps. 315-322). La tesis de Moreso se
sustenta en una concepción epistemológica de las virtudes, según la cual el vínculo entre nuestras creencias
y la verdad moral “...no depende tanto del modo de adquisición de nuestras creencias sino que... depende
de las virtudes de estas personas” (MORESO, J. J., 2009, ob. cit., p. 316). Este trabajo no afirma ni rechaza
esta última tesis.
(93) Esta cuarta objeción refrenda la tesis de L. Álvarez según la cual los presupuestos de las
justificaciones epistémica y sustantiva son contradictorios (ver p. 13). Por su parte, C. Korsgaard llama
172
De este modo, si lo indicado en el párrafo anterior es cierto, entonces J. L. Martí no

puede sostener la tesis de la neutralidad metaética de su concepción neo-republicana
deliberativa. Ello atento excluiría no solo: a) determinado tipo de realismo moral confor-
me al cual los criterios de corrección no son intersubjetivos sino individuales (realismo
monológico); sino también, b) toda concepción constructivista monológica; y c) toda
concepción constructivista radical (94).
En cuanto a la segunda estrategia, la cual propone comparar la justificación epistémica
mixta (JEM) con las restantes concepciones democráticas deliberativas, resulta necesario
explicitar previamente cuáles son los presupuestos normativos específicos asumidos por
las justificaciones epistémica mixta (JEM) y sustantiva mixta (JSM). Al respecto, se ha
señalado que la JSM que aquí defendemos adhiere junto con las restantes concepciones
democráticas deliberativas a un determinado concepto general de democracia delibe-
rativa, así como a ciertas tesis normativas específicas. Por su parte, la JEM defiende una
serie de tesis normativas específicas, a saber: a) una concepción restringida de resultados
políticos, entendidos únicamente como las normas o medidas políticas adoptadas; y b)
una concepción restringida de legitimidad democrática, que incluye a la idea de consenso
racional como uno de sus elementos constitutivos. Dichas tesis difieren o bien se opo-
nen a los presupuestos normativos específicos asumidos por numerosas concepciones
democráticas deliberativas (enumeradas supra). Veamos entonces, en que se oponen o
difieren aquellas tesis de lo sostenido por dichas concepciones.
En cuanto a la concepción deliberativa dialógica, cuyos máximos exponentes son
Jürgen Habermas y Sheila Benhabib, la misma rechaza la JEM, la cual está centrada en
el valor de los resultados, y adhiere a una concepción de legitimidad procedimental-
comunicacional, conforme a la cual lo relevante es la calidad del proceso argumentativo
en sí mismo considerado, siendo secundarios los resultados alcanzados.
La JEM, la cual hace foco en la calidad epistémica de los resultados, es rechazada
también por la concepción deliberativa igualitaria, cuyos principales representantes son
John Rawls y Joshua Cohen. Los deliberativistas igualitarios, si bien no niegan el valor epis-
témico inherente a la toma de decisiones democrática, acentúan en el carácter sustantivo
de los principios deliberativos, y con ello se enfrentan a aquellas teorías deliberativas de la
democracia que sostienen que los principios deliberativos son de tipo procedimental (95).
Por otro lado, quienes como C. Rostboll y J. Dryzek defienden una concepción deli-
berativa crítica, conforme a la cual la democracia debe ser entendida como un vehículo
constructivismo radical a dicha postura conforme a la cual la determinación de los criterios normativos
resulta totalmente dependiente del proceso. Existirán quienes afirmen que el constructivismo radical
constituye, en el marco de una concepción deliberativa neo-republicana que promueve el principio
de autonomía política, la mejor justificación metaética a adoptar. Sin embargo, no es nuestro objetivo
defender la concepción metaética constructivista radical, sino simplemente demostrar que la
concepción metaética asumida por J. L. Martí rechaza tal concepción.
(94) Al respecto, cabe destacar, que la mayoría de los deliberativistas ha defendido explícita o im-
plícitamente una concepción metaética constructivista. Entre ellos: J. Rawls, J. Habermas, C. S. Nino,
C. Rostboll, etc.
(95) En dicho sentido: RAWLS, J., 1996, ob. cit.
173
para la participación, el autogobierno, y la emancipación política, rechazan abiertamente

aquellas concepciones deliberativas que desconociendo aquellos fines reducen su valor
a la calidad epistémica de los resultados alcanzados (96).
Finalmente, habiendo justificado la adopción de una JSM frente a una JEM, resta un
interrogante por dilucidar, a saber: ¿por qué debemos asumir una justificación sustantiva
mixta (JSM) y no una justificación sustantiva pura (JSP) o una justificación procedimental
mixta (JPM)?
Por un lado, pueden señalarse al menos tres ventajas de la justificación sustantiva mix-
ta (JSM), en relación con la justificación sustantiva pura (JSP) defendida por L. Álvarez y
J. C. Bayón. En primer lugar, la JSP, no incorpora una de las vías necesarias de promoción
del valor autonomía política, que es la de promover la calidad epistémica de las normas o
medidas políticas adoptadas. En este sentido, los beneficiarios de la corrección de dichos
resultados son ciudadanos. En otras palabras, al adoptar una justificación epistémica
auxiliar, la JSM garantiza o promueve indirectamente el valor autonomía deliberativa
y así refuerza la justificación sustantiva del ideal democrático deliberativo. En segundo
lugar, los defensores de la JSP no incorporan una de las dimensiones normativas desde
la cual se puede efectuar una evaluación normativa acerca de la legitimidad y/o correc-
ción moral del procedimiento deliberativo, a saber: el valor intrínseco de dicho proce-
dimiento (97). De este modo, aquellas primeras dos ventajas intentan dar cuenta de la
superioridad de la JSM en relación con la JSP en un plano normativo ideal. Finalmente,
una tercera ventaja de la JSM en relación con la JSP reside en su mayor potencialidad
explicativa y evaluativa de los procedimientos deliberativos reales (98). Dicha tercera
ventaja, intenta demostrar la superioridad de la JSM en comparación a su rival JSP en
un plano normativo no ideal (99).
Por el otro, caben destacar al menos dos ventajas de la justificación sustantiva
mixta (JSM) por sobre la justificación procedimental mixta (JPM) propuesta por A.
Pintore, a saber: 1) la JPM no incorpora uno de los aspectos desde el cual se puede
efectuar una evaluación normativa acerca de la legitimidad y/o corrección moral del
procedimiento deliberativo, a saber: el valor epistémico de los resultados obtenidos;
(96) A los fines véase: ROSTBOLL, C., 2008, ob. cit.; y DRYZEK, J., 2000, ob. cit.
(97) Aquí no hacemos referencia al valor intrínseco que posee determinado procedimiento político
en relación con la promoción de determinados valores sustantivos independientes y externos al mismo,
sino al que refiere a aquellos valores políticos que nacen de la práctica política misma, tales como la
cooperación social, la civilidad, la reciprocidad moral, entre otros. Dichos valores no son sustantivos
y a priori del proceso deliberativo, sino procedimentales y a posteriori. Esta última tesis es defendida
en: ROSTBOLL, C., 2008, ob. cit., ps. 175-207.
(98) En dicho sentido, por un lado, resulta evidente que las democracias reales padecen, no solo en
su puesta en funcionamiento, sino en su diseño mismo, de falencias epistémicas. Por el otro, los diseños
deliberativos reales también presentan, en numerosas ocasiones, defectos de ingeniería procedimental
que imposibilitan el respeto de ciertos valores políticos asociados con la práctica política misma de la
deliberación democrática.
(99) En defensa de dicha idea, según la cual una JSM proporciona una adecuada interpretación de
cómo funcionan los procesos deliberativos reales véase: GREPPI, A., 2013, ob. cit., p. 69.
174
y 2) la JPM no incluye un criterio normativo sustantivo como el de autonomía delibe-

rativa que censure aquellas decisiones que limiten la capacidad real de autogobierno
de los ciudadanos.
VI. Conclusión
En el marco del debate acerca de cuál es la más adecuada justificación del con-
cepto de democracia deliberativa, es que en este trabajo nos hemos propuesto:
1) reconstruir los argumentos ofrecidos tanto por C. S. Nino como J. L. Martí en defensa
de sus respectivas justificaciones epistémicas; 2) explicitar las principales objeciones
que dichas posturas han recibido; y 3) esbozar argumentos en defensa de una nueva
postura teórica, superadora de dichas objeciones.
Con relación al primer objetivo, hemos señalado que por un lado, C. S. Nino
(1997) asume una justificación epistémica pura del ideal democrático deliberativo,
conforme a la cual la propia democracia, sea deliberativa o no, posee por sí misma
valor epistémico. Por el otro, J. L. Martí (2006a, 2006b) ha defendido una justificación
epistémica mixta, la cual sostiene que la deliberación democrática posee valor epis-
témico y sustantivo.
Por su parte, en cuanto al segundo objetivo, primeramente hemos señalado que J. L.
Martí, y C. F. Rosenkrantz han criticado aquella justificación epistémica pura defendida
por C. S. Nino. Acto seguido, hemos explicitado ciertas objeciones, formuladas por L.
Álvarez (2012), A. Pintore (2009), y J. C. Bayón (2009), que tienen por objeto de crítica a la
justificación epistémica mixta de J. L. Martí. A su vez, hemos señalado que las objeciones
de L. Álvarez y J. C. Bayón comparten dos tesis centrales: a) argumentan en defensa de
una justificación sustantiva pura (JSP) del ideal democrático deliberativo; y b) rechazan
totalmente la adopción de una justificación epistémica y una justificación procedimen-
talista. Lo cual, nos ha permitido agrupar a dichos autores en una misma postura a la
que denominamos justificación sustantiva pura (JSP). Por otro lado, A. Pintore asume
una postura diferente, ya que si bien rechaza todo tipo de justificación epistémica, sin
embargo defiende una justificación procedimental mixta (JPM).
Seguidamente, en lo atinente al tercer objetivo, hemos ensayado argumentos en de-
fensa de una justificación sustantiva mixta (JSM) del ideal democrático deliberativo, la
cual puede ser entendida como una justificación mixta predominantemente sustantiva
de la democracia deliberativa. Dicha postura, a diferencia de la justificación sustantiva
pura (JSP) y justificación procedimental mixta (JPM), propuestas por los críticos de la
justificación epistémica mixta (JEM), otorga un rol auxiliar o instrumental a las conside-
raciones procedimentales y epistémicas, en la justificación de dicho ideal.
Finalmente, en línea con la defensa de una justificación sustantiva mixta (JSM)
de la democracia deliberativa, sustentada en el valor autonomía deliberativa, es que
consideramos el criterio de corrección conceptual de los argumentos aquí esgrimidos
debiera ser también de tipo intersubjetivo. Atento lo cual, la valía teórica del presente
trabajo dependerá de las consideraciones vertidas por aquellos interlocutores que se
aboquen a su lectura.
175
La intervención de la provincia de Córdoba en
el servicio educativo: el régimen disciplinario
en los acuerdos escolares de convivencia*
THE INTERVENTION OF THE PROVINCE OF CÓRDOBA IN THE
EDUCATIONAL SERVICE: THE DISCIPLINE REGIME IN SCHOOL
CO-HABITATION AGREEMENTS
Liliana Villafañe**
Resumen: La resolución Nº 149/2010 dictada por el Ministerio de Edu-

cación de la provincia de Córdoba habilita a las instituciones educa-
tivas secundarias para el dictado de los acuerdos escolares de convi-
vencia. La aplicación de esas disposiciones podrían, en algunos casos,
afectar de manera concreta la vigencia de principios y garantías con-
templados en el marco normativo vigente, a pesar que lo invoca como
fuente inspirador de estos acuerdos. Por ello, deberían adecuarse al
sistema legal y convencional de los derechos humanos y de los dere-
chos del niño, que por expresa disposición constitucional -artículo 31
de la Constitución Nacional- prevalecen sobre aquellos, en resguardo
a la vigencia del estado de derecho.
Palabras claves: Acuerdos escolares de convivencia - Menor adulto -
Procedimiento disciplinario escolar – Derechos y garantías - Tutela ad-
ministrativa efectiva.
Abstract: Resolution No. 149/2010 issued by the Ministry of Education
of the Province of Cordoba authorizes high school educational insti-
tutions to dictate school co-habitation agreements. The enforcement
of these provisions may, in some cases, precisely affect the legal effect
of the principles and warranties provided for in the existing regula-
tory framework, despite such framework is invoked as an inspirational
source of these agreements. Therefore, they should adjust to the legal
and conventional framework of Human Rights and Children´s Rights,
which by express Constitutional provisions -Article 31 of the Argentine
* Trabajo recibido el 4 de febrero de 2015 y aprobado para su publicación el 6 de marzo del mismo año.
** Abogada. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Auxiliar docente en las cátedras de Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Profesora adjunta en la cátedra de Derecho Administrativo
Notarial en la carrera de Notariado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de
Córdoba. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo “Doctor Félix Sarría”, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: lilianavillafane@gmail.com.

Constitution- prevail over those agreements, to protect the legal effect

of the government of laws.
Key words: School Co-habitation Agreements - Young Person - School
Disciplinary Procedure - Rights and Warranties - Effective Institutional
Guardianship by a public institution.
Sumario: I. Introducción.- II. Objeto de estudio.- III. Marco norma-
tivo.- IV. El administrado.- V. El procedimiento.- VI. Las sanciones.-
VII. Conclusiones.- VIII. Bibliografía.
I. Introducción
La Ley de Educación de la provincia de Córdoba 9870 (1), en armonía con la Ley
Nacional de Educación 26206 (2), dispone que “La educación y el conocimiento son un
bien público y un derecho personal y social garantizado por el Estado. El Estado respetará
los principios establecidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales
incorporados a ella. La educación se constituye en política de Estado prioritaria para
contribuir a la construcción y desarrollo de una sociedad justa, reafirmar la soberanía e
identidad nacional, profundizar el ejercicio de la ciudadanía democrática, respetar los
derechos humanos y libertades fundamentales y fortalecer el desarrollo cultural, eco-
nómico y social de la provincia (...)”.
La Ley Nacional de Educación reconoce a la institución educativa, en el artículo 123,
la competencia para definir los códigos de convivencia.
Dentro del marco normativo vigente en materia educativa, el Ministerio de Educación
de la Provincia de Córdoba dictó el 28 de mayo de 2010 la resolución 149/2010 expresando
la necesidad de formular acuerdos escolares de convivencia (AEC) para que rijan en el
ámbito de las escuelas secundarias de la provincia de Córdoba, con la finalidad de “con-
tribuir al desarrollo de todas las dimensiones de la persona habilitando a los estudiantes
para el ejercicio pleno de la ciudadanía”.
En la elaboración de estos acuerdos normativos, dentro de cada establecimiento,
participaron en diferentes etapas los integrantes de la comunidad educativa (equipo
directivo, docentes, no docentes, alumnos y padres) con la finalidad que “internalice (3)
las normas, valoren su función y se corresponsabilicen del proceso y de los resultados
que se quiere lograr”.
A través de la referida resolución el Ministro de Educación resolvió que todos los centros
educativos de nivel secundario de la provincia de Córdoba elaboren los acuerdos escolares
de convivencia (AEC) siguiendo las pautas brindadas en el anexo de la citada disposición.
(1) Ley 9870 sancionada por el Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba el 15/12/2010.
(2) Ley 26206, publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 28/12/2006.
(3) Nota aclaratoria: “Internalizar”, voz no contemplada en el Diccionario de la Lengua Española de
la Real Academia Española, vigésima primera edición. VANDER ZANDEN, James, Manual de Psicología
Social, Barcelona, Paidós, 1986, p. 621: “Internalizar: proceso mediante el cual un individuo incorpora
en su personalidad los patrones de conducta prevalecientes en la sociedad”.
178
Liliana Villafañe
Se dispone que la formulación de los acuerdos escolares de convivencia constituye

una oportunidad para la revisión y renovación de las reglas vigentes en cada Institución
Educativa y por otro lado la construcción de un marco normativo que regule y promueva
la convivencia dentro de cada comunidad.
Se propone como objetivos, entre otros, que las normas que se acuerden respeten
los principios de la Constitución Nacional, los marcos legales del Estado Nacional o
provincial, se promueva la plena vigencia de los derechos humanos. Asimismo, que los
acuerdos de convivencia que se formulen no sean sólo prescriptivos como los reglamentos
disciplinarios, sino también propositivos.
El Ministerio de Educación establece además que los acuerdos escolares de convi-
vencia deberán presentar una estructura de organización común a todas las escuelas,
brindada en el Anexo de la resolución 149/2010.
Es importante aclarar que una vez confeccionados, los acuerdos escolares de con-
vivencia deben ser evaluados por la Comisión de Asesoramiento y Revisión, correspon-
diendo la aprobación definitiva a la Dirección General de Educación Media, para su
vigencia y aplicación en cada centro educativo.
Me interesa destacar, que el Anexo de la resolución 149/2010 establece que las san-
ciones acordadas estarán escritas junto con los criterios básicos establecidos para su
formulación y aplicación. Además, en todos los casos la decisión final de las mismas
corresponderá al equipo directivo de la institución educativa.
II. Objeto de estudio

El objeto de estudio es la intervención del Estado provincial en el régimen disciplinario
aplicable a los alumnos del nivel secundario contemplado en los acuerdos escolares de
convivencia y su relación con los principios que informan el procedimiento administra-
tivo disciplinario. En este caso, aplicable a menores de edad, es decir, alumnos desde los
12-13 años hasta los 18, aproximadamente.
A los fines ilustrativos, según la información brindada por el Ministerio de Educación,
en el año 2011, el número de estudiantes secundarios en la provincia de Córdoba ascendía
a 295.000, de los cuales 66,10% concurren a establecimientos públicos.
El núcleo central de estudio será la situación jurídica de los estudiantes secundarios,
administrados menores de edad, en el marco de un procedimiento disciplinario nacido
por aplicación de los acuerdos escolares de convivencia.
Los acuerdos escolares de convivencia han sido tratados desde distintas ópticas de
las ciencias. Se analiza por ejemplo, la sanción como parte del proceso educativo, se
estudia desde una perspectiva pedagógica, social, psicológica (4).
(4) Ejemplos: “Perspectiva psicosocial. Convivencia e inclusión en las escuelas secundarias”, en

Anuario de Investigaciones de la Facultad de Psicología, vol. 1, n. 1, año 2012, ps. 181-198, consultado en
www.revistas.unc.edu.ar; MALDONADO, Horacio (comp.), Convivencia escolar. Aportes a considerar en
el quehacer institucional de la escuela, 1ª edición, Buenos Aires, 2004, consultado en www.terras.edu.ar;
179
Estimo que no pueden quedar al margen de una mirada desde el derecho en su

integridad.
El análisis del tema permitió advertir -en mi opinión- que diferentes áreas profe-
sionales recorren caminos paralelos. “Lo que sucede es que si, por una parte, resulta
obvia y evidente que el nuevo derecho exige una profunda renovación en las filas de
los operadores jurídicos (jueces, fiscales, defensores), no resulta tan clara la extensión y
profundidad de la renovación, necesaria en el campo de los operadores sociales (peda-
gogos, asistentes sociales, psicólogos, etc.). Sin embargo, me permito aquí una (única)
indicación referida a la dirección que implica la nueva relación entre el derecho y la
pedagogía. Para una pedagogía de las garantías (que es la única forma que puede asumir
la pedagogía en el contexto del nuevo derecho de la infancia), la pertinencia jurídica del
sujeto de una medida socio-educativa constituye el primer requisito para considerar, sólo
posteriormente, la bondad o maldad de la medida pedagógica” (5).
III. Marco normativo

El artículo 39 de la Ley de Educación de la Provincia de Córdoba establece como obje-
tivo de la educación secundaria, entre otros, el de contribuir a la formación integral de los
adolescentes y jóvenes como personas, sujetos conscientes de sus derechos y obligaciones
promoviendo el desarrollo en todas sus dimensiones a través de una educación configurada
en torno a los valores éticos que les permitan desenvolverse en la sociedad, preparados para
el ejercicio de la vida democrática, en la aceptación y práctica de los derechos humanos.
Por su parte, el artículo 30 de la Ley Nacional de Educación establece que la educación
secundaria tiene como finalidad habilitar a los/as adolescentes y jóvenes para el pleno
ejercicio de la ciudadanía.
Los acuerdos escolares de convivencia, según la resolución ministerial, establecerán
deberes, derechos y prohibiciones. También determina que las sanciones “tienen que
reafirmar el carácter educativo de las normas, al impedir que se instale un clima de
impunidad frente a la impulsividad y a la propia agresividad...”. Destaca la necesidad de
“incorporar el valor reparatorio de la sanción... favoreciendo el hacerse responsable de
las propias acciones e incorporar el sentido del semejante...”.
La resolución 149/2010 establece los criterios que deberían tenerse en cuenta para
la aplicación de sanciones. Entre ellos me interesa destacar: el valor educativo de las
sanciones, la gradualidad en la aplicación, la proporcionalidad de la sanción respecto
a la transgresión cometida, los fundamentos lógicos para determinarlas, garantizar la
neutralidad en la intervención, promover instancias de diálogo, análisis y reflexión la
responsabilidad frente al daño moral, físico o material, “propiciar la reparación del daño
VAN CAUTELEN, Analía; JURI, María Isabel y AABRATE, Liliana, “Quienes recurren a la amonestación
son los que más fracasan”, Revista Saberes, n. 19, Ministerio de Educación de la Provincia de Córdoba,
25/3/2014, consultado en www.revistasaberes.com.ar (todos sitios visitados el 3/8/2014).
(5) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, “Infancia, ley y democracia: una cuestión de justicia”, Justicia y Derechos
del Niño, n. 9, p. 35-36, consultada en www.unicef.org/argentina (sitio visitado el 7/8/2014).
180
Liliana Villafañe
a fin de internalizar la responsabilidad frente al daño moral, físico o material” y “favorecer

el reconocimiento del error, como proceso de aprendizaje en relación a la internalización
de las normas de convivencia escolar”.
Conforme al artículo 129 de la Ley Nacional de Educación, los padres, madres o
tutores de los estudiantes tienen el deber de “respetar y hacer respetar a sus hijo/as o
representados/as... las normas de convivencia de la unidad educativa”.
Los acuerdos escolares de convivencia regulan el procedimiento administrativo para
determinar la responsabilidad disciplinaria del alumno (menor de edad) y la sanción
que correspondiere.
IV. El administrado
“El ciudadano, a quien en esta materia es frecuente nombrarlo como “administrado”,
en el sentido de aquella persona cuya existencia origina y justifica la actuación de los
poderes públicos, es el destinatario de la función administrativa” (6).
El administrado que nos ocupa en esta ocasión son los alumnos -menores adultos- de
los establecimientos educativos de la provincia de Córdoba.
Conforme lo establece el artículo 1º de la ley 23849 (7) que aprueba la Convención
Internacional de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, todo ser humano menor de dieciocho años se considera “niño” y por lo
tanto corresponde la aplicación de esta normativa convencional.
Por su parte, el artículo 127 del Código Civil Argentino categoriza a los administrados
involucrados o posiblemente afectados por el procedimiento disciplinario escolar como
menores adultos. El Codificador en la nota del artículo 128 del Código Civil expresa: “la
incapacidad de los menores es limitada al derecho privado, y no se extiende al derecho
público”. Sin perjuicio de lo expuesto por el codificador en la nota referida, conforme a los
artículos 57, inc. 2º, y 274 del Código Civil, los menores son representados por sus padres.
Por ello, las leyes de procedimiento administrativo han dado el siguiente tratamiento
a la cuestión. Por una parte, el decreto 1759/1972 (8) regula en el artículo 3º que “Los
menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos
administrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos e
intereses legítimos”. En similar sentido, el artículo 13 de la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo de Córdoba 6658 (9) establece que “Los menores adultos podrán actuar por sí
o por apoderados”.
(6) ÁVALOS, Eduardo; BUTELER, Alfonso y MASSIMINO, Leonardo, Derecho Administrativo 1,

Alveroni, Córdoba, 2014, p. 97.
(7) Ley 23849, publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina el 22/10/1990.
(8) Decreto 1759/1972 (texto ordenado: 1991): Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos.
(9) Ley 6658, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba el 24/11/1981.
181
Agustín Gordillo, al referirse a esta cuestión concluye: “Resulta en definitiva que

aún en ausencia de normas categóricas como la del art. 3 del reglamento nacional, la
regla es que los menores adultos pueden actuar por sí, sin necesidad de autorización
paterna... Todo menor adulto debe ser considerado con capacidad para intervenir en
el procedimiento administrativo, por aplicación analógica, en primer lugar, de la edad
legalmente requerida para votar” (10).
La ley nacional 26061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas
y Adolescentes (11), que en su artículo 25 proclama que los adolescentes tienen dere-
cho a participar y expresar libremente su opinión en asuntos que les conciernen. Por
su parte el artículo 27 regula las garantías mínimas en los procedimientos judiciales o
administrativos estableciendo que “los organismos del Estado deberán garantizar a las
niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la
Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y
garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente,... b) a participar activamente en todo el procedimiento, e) a recurrir
ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte (...)”.
Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la OC-17/2002 del
28 de agosto de 2002, denominada “Condición jurídica y derechos humanos del niño”,
interpretando los artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, ha dicho: “Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven
derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido procesal
legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente
e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y de-
fensa, atendiendo a las particularidades que se derivan de la situación específica en que
se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre
la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sean
indispensable adoptar en el desarrollo de éstos”. Todo ello, teniendo como eje el interés
superior del niño, conforme lo establece el artículo 3.1º de la Convención Internacional
adoptada por ley 23849.
Respecto al derecho a ser oído, la citada Convención establece que se dará oportuni-
dad al adolescente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonan-
cia con las normas de procedimientos de la ley nacional (artículo 12, inc. 2º, ley 23849).
Además la Ley para la Promoción de la Convivencia y Abordaje de la Conflictividad
Social en las Instituciones Educativas dictada en el año 2013 garantiza el derecho del
estudiante a ser escuchado y a formular su descargo.
(10) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo. El procedimiento administrativo, tomo

4, Fundación Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2004, p. I-7.
(11) Ley 26061, publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina el 26/10/2005.
182
Liliana Villafañe
Es posible advertir distintas formas de regulación relacionadas a la capacidad de

los menores, niños y adolescentes, en el marco de un procedimiento. La Corte Suprema
Justicia de la Nación, al tratar el tema de la capacidad para estar en juicio, determinó
en la causa “M., G. c/ P., C.A.” (M.394.XLIV, 26/6/2012) que “las prescripciones de la
ley 26061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra
legislación de fondo. En tal sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre
la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por
dicha ley; por tanto de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son
incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2º,
del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así
como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte. Agregó que el
art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra la prerrogativa del menor
a ser oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad
de parte en sentido técnico procesal y que la interpretación contextual del art. 27 de la
ley 26061, incardinándolo en el sistema vigente del Código Civil, no luce incoherente ni
ofende a los principios de igualdad y debido proceso consagrados por la Carta Magna y
la Convención sobre los derechos del niño” (12).
V. El procedimiento
El artículo 28, inciso 2º, de la Convención de los Derechos del Niño, respecto al tema
que nos ocupa, determina que “Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean
adecuadas para velar para que la disciplina escolar se administre de modo compatible
con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente convención”.
El régimen general disciplinario regula el ejercicio de facultades sancionatorias
de las autoridades competentes ante la transgresión, por parte -en el estudio que
nos ocupa- de los alumnos, de las normas que rigen en el ámbito de una Institución
Educativa.
Ello porque “el poder disciplinario de la Administración no se reduce sólo a los agen-
tes públicos, sino que se dilata a todos aquellos que, en virtud de un vínculo especial,
proyectan su actividad a la organización misma de la Administración. Quedan entonces
sujetos al poder disciplinario de la Administración Pública, en primer lugar, sus agentes,
pero además, aquellos que, como los usuarios de los servicios públicos de educación y
los alojados en establecimientos carcelarios, desarrollan una conducta susceptible de
comprometer la misma y propia organización administrativa (...)” (13).
El ejercicio de esta atribución por parte de la autoridad educativa debe canalizarse
a través de un procedimiento administrativo disciplinario tramitado conforme al orden
jurídico vigente.
(12) CSJN, Secretaría de Jurisprudencia, Cuadernillo “Interés Superior del Niño”, p. 196, consultado
en www.csjn.gov.ar (sitio visitado el 7/8/2014).
(13) MONTESI, Graciela, “Procedimiento disciplinario en la relación de empleo público”, en VÉLEZ
FUNES, Ignacio (dir.), Derecho Procesal Administrativo I, Alveroni, Córdoba, 2003, p. 78.
183
El procedimiento administrativo disciplinario general, conforme criterios legales,

doctrinarios y jurisprudenciales, tiene como objetivos:
a) Comprobar la existencia de los hechos, actos u omisiones, que pudieran constituir
una transgresión a la normativa vigente.
b) Determinar los sujetos que intervinieron y/o contribuyeron a la existencia de la
conducta presuntamente reprochable.
c) Establecer el grado de responsabilidad de cada uno de los sujetos que contribu-
yeron, participaron, intervinieron y/o permitieron el acontecimiento presumi-
blemente transgresor.
d) Determinar la existencia o no de responsabilidad disciplinaria, y sus consecuen-
cias.
Todo ello sobre la base de los siguientes principios:
- La apreciación de los hechos que origina la actuación del poder sancionador
constituye el ejercicio de una actividad de naturaleza discrecional. Para ejercer-
la deberá tenerse en cuenta los límites que la condicionan y graduar la sanción
según la gravedad de la falta o infracción, las circunstancias de tiempo, modo y
lugar, antecedentes del alumno y perjuicios causados (14).
- La vigencia del principio non bis in idem impide aplicar dos o más sanciones por
el mismo hecho.
- El silencio por parte del presunto transgresor no implicará de manera alguna pre-
sunción en su contra. Asimismo ninguna persona puede ser obligada a declarar
contra sí mismo, conforme a las garantías que surgen del art. 18 de la Constitución
Nacional.
- Tiene plena vigencia la presunción de inocencia del alumno investigado o sospe-
chado de una infracción a la norma, hasta tanto no se compruebe lo contrario. En
consecuencia, “este principio determina que la Administración sea la responsable
de la carga de la prueba, debiendo acreditar fehacientemente la existencia de una
conducta infractora” (15).
- Debe resguardarse la garantía del “debido proceso adjetivo” que comprende: el
derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada, con-
forme lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 8º de la
Ley de Procedimiento Administrativo de la provincia de Córdoba.
- En caso de dudas, deberá resolverse a favor del presunto infractor.
- La resolución que cierra el procedimiento administrativo disciplinario, como todo
acto administrativo, debe ser motivada. Deberá consignarse los hechos proba-
dos, los principios o disposiciones normativas aplicables al caso y la valoración
de circunstancias que llevan a la autoridad educativa a tomar tal decisión. Ello
porque “las sanciones sólo pueden imponerse mediante un acto administrativo
que así lo disponga cumpliendo las formalidades impuestas por los preceptos
(14) Conf. MONTESI, Graciela, ob. cit., p. 86.

(15) ÁVALOS, Eduardo, “Procedimiento sancionatorio vinculado al ejercicio del poder de policía”,
en VÉLEZ FUNES, Ignacio (dir.), Derecho Procesal Administrativo I, Alveroni, Córdoba, 2003, p. 67.
184
Liliana Villafañe
constitucionales, la Ley de Procedimiento Administrativo y demás normativas

específicas aplicables” (16).
- “Las sanciones deben estar claramente precisadas por el legislador (arts. 18 y 19
de la Constitución Nacional), por lo cual quien aplique o reglamente la sanción
no puede crear otra ni sustituir las existentes. Donde en cambio existe mayor
flexibilidad es en la determinación de las conductas, faltas o infracciones sus-
ceptibles de reproche disciplinario... No existen sanciones implícitas, es decir
que sólo deben imponerse las que se encuentran taxativamente señaladas por
la normativa estatutaria aplicable” (17).
En el ámbito de las instituciones educativas, conforme a la resolución 149/2010, las
etapas del procedimiento de determinación de responsabilidad y la sanción ha quedado
a criterio de cada institución educativa.
La mayoría de los AEC consultados contemplan la oportunidad de audiencia al
alumno -en una primera etapa, sin acompañamiento de sus representantes- con el fin
de procurar el “reconocimiento del error” y “favorecer el hacerse responsable de las propias
acciones”.
Algunos ejemplos:
1) “Las sanciones serán aplicadas por los docentes, coordinadores, o Consejo Direc-
tivo. El reconocimiento de la falta y su consecuente arrepentimiento aminora la
sanción”.
2) “Un alumno que reconoce la falta, podrá considerarse este gesto como atenuante
de la sanción. La actitud de evasiva, la negación, el tratar de justificarse a través
de otras acciones sería como agravante en la aplicación de la sanción”.
3) “Permitir el derecho a la defensa, para que los actores de una situación conflictiva
tengan la oportunidad de dar su versión y, si hubo falta, reconocerla”.
4) “Instancia de escucha al alumno por parte del adulto en el momento de la incon-
ducta, dejando constancia en el libro de disciplina... De este modo se permitirá
el derecho a la defensa para que el/los miembros involucrados en la situación
conflictiva tengan la oportunidad de dar su versión y si hubo falta, reconocerla...”.
Solamente en un escaso número de acuerdos consultados se contempla la convoca-
toria a los padres a la Institución Educativa para que “en su presencia el alumno efectúe la
manifestación que considere respecto a la imputación efectuada, pero con posterioridad
a la oportunidad brindada en forma individual.
Esta etapa del procedimiento que brinda el espacio a ejercer el derecho a ser oído,
no está configurado -en la mayoría de los casos- como lo exige el artículo 27 de la ley
26061. En un procedimiento administrativo cada vez que así lo solicite la niña, niño o
adolescente, deberá ser escuchado.
(16) SESÍN, Domingo Juan, La potestad disciplinaria en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni, Santa

Fe, 2010, p. 40.
(17) SESÍN, Domingo Juan, ob. cit., p. 39-40.
185
Los acuerdos escolares de convivencia determinan, en su mayoría, que el alumno

será escuchado por la autoridad que luego aplicará la sanción con el objetivo primordial
de “reconocer el error” y “hacerse responsable de sus acciones”.
Al interpretar la OC-17/2002 los autores han expresado: “Las declaraciones de los ni-
ños, y en particular su contenido, no son ‘medidas de protección’ objeto de la consulta. La
palabra ‘confesión’ en un contexto jurídico-penal se refiere al contenido de la declaración
de un imputado en el marco de un proceso. Ni siquiera es un acto procesal desde el punto
de vista técnico. Ciertamente este inciso sí relata una circunstancia violatoria del derecho
de defensa de los niños, que ocurre lamentablemente en forma recurrente en la región,
pero no se trata de una medida de protección sino de un acto procesal nulo (...). Si en los
procedimientos administrativos se adjudican derechos sin garantizar al niño realmente
su derecho de defensa, se está en presencia de un procedimiento nulo, susceptible de
revisión judicial (...) y es doctrina indiscutida que el derecho del niño a ser oído, como el
de cualquier persona, integra el derecho de defensa en sentido material (...)” (18).
Por ello, el criterio existente en la resolución ministerial y adoptado por la mayoría
de los acuerdos escolares de convivencia vigente afecta -a mi entender- la garantía al
debido proceso legal que incluye -como ya lo expresara al comienzo de esta exposición-
la presunción de inocencia y el derecho a ser oído cuando así lo solicite el involucrado,
preferentemente con el acompañamiento de sus padres y/o representantes, sin que
signifique la imposición de declarar en su contra (artículo 27 de la ley 26061; artículo 28,
inciso 2º, ley 23849; Corte IDH, OC-17/2002).
VI. Las sanciones

“La sanción administrativa es el evento dañoso, menoscabo impuesto por un órgano
estatal, actuando en ejercicio de su función administrativa, como consecuencia de la
violación de un deber impuesto por una norma” (19).
La resolución ministerial 149/2010 estipula que las sanciones “acordadas” deben
estar escritas.
Las sanciones contempladas en los acuerdos escolares de convivencia son muy
variadas, pero en algunos casos no se las identifica de manera concreta. Por su parte el
Ministerio de Educación de la Nación al referirse a la confección de los acuerdos esco-
lares de convivencia sugirió: “no es conveniente que se estipule todavía la sanción que
corresponde a cada norma transgredida. Esta relación se irá estableciendo en cada caso.
Es parte de lo que irá produciendo la escuela como jurisprudencia propia”.
Doy algunos ejemplos de medidas categorizadas como sanciones en los acuerdos
escolares de convivencia, a los fines ilustrativos: aceptar la falta cometida y pedir disculpas
(18) BELOFF, Mary, “Luces y sombras en la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos: condición jurídica y derechos humanos del niño”, Justicia y Derechos del Niño, n.
9, ps. 59-60, consultada en www.unicef.org/argentina (sitio visitado el 6/8/2014).
(19) MONTESI, Graciela, ob. cit., p. 94.
186
Liliana Villafañe
en forma pública o privada, apercibimiento oral y escrito, acta compromiso de cambio de

actitud, tareas solidarias en beneficio de la comunidad, reparación del daño físico, moral
o material de acuerdo con la falta, llamados de atención, amonestaciones, exclusión de
participar en actividades deportivas, culturales o de otra índole, suspensión a concurrir a
clases, cambio de turno, cambio de escuela, etc.
En la mayoría de los acuerdos escolares de convivencia podría encontrarse afectado
el denominado principio de legalidad ya que en algunas situaciones queda a criterio
de la autoridad competente determinar la sanción a aplicar, especialmente aquellas
denominadas “reparadoras”, olvidando que “no existen sanciones implícitas, es decir que
sólo deben imponerse las que se encuentren taxativamente señaladas por la normativa
estatutaria aplicable” (20) con anterioridad a la presunta infracción.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse acerca de este procedimiento
disciplinario especial, según ilustro a continuación.
La Cámara en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Cruz del
Eje, mediante sentencia nro. 24 de fecha 6 de junio de 2012 (21), resolvió acerca de las
cuestiones que nos ocupan: “Si -como sucedió en el caso de autos- no se le intimó previa-
mente una acusación a la niña y no se le permitió el derecho de defensa con la presencia
de sus padres, incluso con la facultad de abstenerse de declarar, no se cumple con la Con-
vención. No puede la niña en esas condiciones formarse opinión y expresarse en lo que
seriamente le atañe, como es en la aplicación de una sanción disciplinaria, si no se le da
ocasión de escuchársela. El art. 3 de la ley nacional que se refiere a aquel interés, expresa
que “cuando existe conflicto entre derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes,
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Antes
en los incisos a) y b) de ese artículo se obliga a respetar la condición de sujeto de derecho
de aquellos y que sean oídos y que su opinión sea tenida en cuenta”.
“El art. 19 de la ley nacional en su inc. b) se refiere al derecho a la libertad de los niños,
niñas y adolescentes, y que ese derecho comprende: ‘Expresar su opinión en los ámbitos
de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela’; y en el ‘c)
Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de
la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos’”.
Por su parte, a los fines de ilustrar acerca de los derechos del niño, el Superior Tribunal
de Entre Ríos, con fecha 10/10/2011, en la causa “Graziani, Jorge Eduardo José y otra c/
Instituto de Instrucción Primaria ‘Niño Jesús D-6’ y otros”, dispuso: “Es nula la decisión
adoptada por una institución educativa, consistente en quitar a un alumno el mérito de
integrar su cuadro de honor y de portar o escoltar banderas debido a la comisión de una
falta menor en el caso, la utilización de un teléfono celular, si se soslayaron los pasos admi-
nistrativos más elementales tendientes a garantizar mínimamente el debido proceso que
(20) SESÍN, Domingo Juan, La potestad disciplinaria en la jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni Editores,

Santa Fe, 2010, pág. 32.
(21) Consultada en www.justiciacordoba.gov.ar (sitio visitado el 2/7/2014).
187
debe preceder a la sanción, dado que ni siquiera se labró un acta que documentara que
se le hubiera informado la imputación en su contra en presencia de sus padres, o invitado
a formalizar un descargo y ofrecer pruebas” (22).
Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dispuesto: “Las reglas del
debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los procesos judiciales,
sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado o bien, que estén bajo la supervisión
del mismo” (23).
La jurisprudencia entiende, amparándose en los derechos del niño, que en los proce-
dimientos disciplinarios en el ámbito escolar debe realizarse la imputación y formalizar
el descargo con la presencia e intervención de los padres. Aspecto éste que no ha sido
contemplado en la mayoría de los acuerdos escolares de convivencia cordobeses, al
menos en la primera instancia del procedimiento.
El nuevo marco normativo vigente, integrado por el derecho convencional de ran-
go constitucional, permite reflexionar sobre ciertos aspectos en lo que concierne a la
participación de los menores en el procedimiento disciplinario que exceden las pautas
generales brindadas por las leyes de procedimiento.
El acompañamiento de los padres o sus representantes, en el procedimiento disci-
plinario escolar podría resultar una exigencia exagerada o un ritualismo formal cuando
se trate de infracciones menores con consecuencias de igual grado.
Sin embargo, ante el supuesto que la conducta, acción u omisión del alumno, pudiera
generar una sanción disciplinaria que ocasionara, por ejemplo y a título enunciativo:
privarlo de la participación de actividades culturales, educativas, deportivas, excluirlo
en forma temporaria o definitiva de la institución, ordenar el cambio o traslado a otro
establecimiento educativo, aplicación de amonestaciones, pérdida del derecho a portar
o escoltar los símbolos patrios o integrar cuadros de honor o que impongan conductas
reparadoras que impliquen una afectación económica, debería garantizarse el derecho
a ser oído, en forma voluntaria y en presencia de los padres o representantes.
Este criterio en total consonancia con lo dispuesto por la Corte IDH, en la OC-17/2002:
“Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición
de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se
encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice
el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado” (24).
La aplicación de algunos de los criterios contemplados en los procedimientos disci-
plinarios regulados en los acuerdos escolares de convivencia podría afectar la llamada
“garantía a la tutela administrativa efectiva”.
(22) Consultado en www.laley.com.ar (sitio visitado el 2/7/2014).

(23) Corte IDH, OC-17/2002, punto 107, 28 de agosto de 2002, consultada en www.corteidh.or.cr
(sitio visitado el 4/8/2014).
(24) Corte IDH, OC-17/2002 ya citada, punto 93.
188
Liliana Villafañe
La “garantía a la tutela administrativa efectiva” ha sido conceptualizada por orga-

nismos internacionales. En efecto, conforme lo dispuso la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá” (25): “Si bien el
artículo 8º de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino [al] conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales’ a efectos de que las personas estén
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto
del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órga-
nos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal”. Insiste la Corte Interamericana en ese fallo: “En
cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de
la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los
derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre
regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las
garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos
administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido
proceso”. Expresa además: “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que
permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir
con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento adminis-
trativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de
las personas”.
Además, la Corte IDH en la opinión consultiva 17/2002 (26) expresó: “Las garantías
consagradas en los artículos 8º y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas
por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el
artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales
en los que se discuta algún derecho de un niño”.
VII. Conclusiones
La resolución 149/2010 habilita a las instituciones educativas secundarias de la pro-
vincia de Córdoba para el dictado de los acuerdos escolares de convivencia poniendo en
riesgo, en algunas situaciones -según mi opinión- la vigencia de principios y garantías
contemplados en el marco normativo vigente, a pesar que lo invoca como fuente inspi-
rador de estos acuerdos. Ante el supuesto que ello acontezca, estos acuerdos deberían
adecuarse al marco normativo internacional de los derechos humanos y de los derechos
del niño, que por expresa disposición constitucional -artículo 31, CN- prevalecen sobre
aquéllos.
Estimo, que no se han resguardado los principios, derechos y garantías que deben
regir en el procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad disciplinaria
en el ámbito escolar de adolescentes menores de edad.
(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de fecha 2/2/2001, consultada en www.
corteidh.com (sitio visitado el 4/8/2014).
(26) Corte IDH, OC-17/2002, ya citada.
189
En efecto, se deja abierta la posibilidad que en los casos concretos se violente la ga-
rantía a la “tutela administrativa efectiva”, en los siguientes aspectos:
- El principio de inocencia, ya que se procura que el alumno “confiese” la autoría
o participación en un acto u omisión que podría implicar una transgresión nor-
mativa.
- El derecho a ser oído en un procedimiento administrativo: se establece de manera
obligatoria y en procura de que “reconozca” la falta u error.
- En la mayoría de los acuerdos de convivencia consultados no está previsto como
requisito el acompañamiento de los padres o sus representantes en la primera
instancia de audiencia, a pesar de que podría tratarse -en algunos casos- de la
posibilidad de imposición de sanciones que afecten gravemente al niño.
- Se autoriza la aplicación de sanciones no previstas en forma expresa antes de la
comisión u omisión del hecho motivo de las actuaciones (artículos 18 y 19 Cons-
titución Nacional).
En la actual situación normativa, existe la posibilidad de afectación de derechos y
garantías legales y convencionales y con ello vislumbro difícil el cumplimiento del ob-
jetivo consistente en desarrollar todas las dimensiones de la persona, habilitando a los
estudiantes para el ejercicio pleno de la ciudadanía”, finalidad expresada en la resolución
149/2010 en consonancia con la Ley de Educación de la provincia de Córdoba y la Ley
Nacional de Educación.
El “interés superior del niño” merece un trabajo mancomunado tendiente a fomentar
las relaciones entre los operadores jurídicos (jueces, fiscales, defensores, abogados en
general) y los operadores sociales (docentes, pedagogos, psicólogos, asistentes sociales)
porque “la pertinencia jurídica del sujeto de una medida socio-educativa constituye el
primer requisito para considerar, sólo posteriormente, la bondad o maldad intrínseca
de la medida pedagógica” (27).
Los acuerdos escolares de convivencia, formulados conforme el orden jurídico vi-
gente, constituirán una valiosa herramienta que guiará la actuación de las autoridades
educativas en cada caso concreto.
VIII. Bibliografía
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ÁVALOS, Eduardo; BUTELER Alfonso y MASSIMINO, Leonardo, Derecho Administrativo 1, Alveroni,
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VÉLEZ FUNES, Ignacio María (dir.), Derecho Procesal Administrativo, I, Alveroni, Córdoba, 2003.
191
JURISPRUDENCIA
ANÁLISIS DEL FALLO “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF

ARGENTINA” DICTADO POR LA CORTE SUPREMA DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: ¿TODOS LOS
CAMINOS CONDUCEN A ROMA?*
ANALYSIS OF THE JUDGEMENT “BG GROUP PLC V. REPUBLIC OF
ARGENTINA” ISSUED BY THE SUPREME COURT OF THE UNITED
STATES OF AMERICA: ALL ROADS LEAD TO ROME?
Valerio de Oliveira Mazzuoli** - Diego Luis Alonso Massa***
Sumario: 1. Introducción; 1.1. La controversia; 1.2. Objeto del estudio -

2. Análisis de los fundamentos del voto de la mayoría; 2.1. Objeto de
la decisión judicial: ¿Acuerdo de arbitraje internacional o tratado in-
ternacional?; 2.2. ¿Aplicación de presunciones judiciales de derecho
interno en relación con un tratado internacional?; 2.3. Consideracio-
nes sobre las implicancias del principio de Kompetenz-Kompetenz;
2.4. La condición relativa al consentimiento: desinterés manifiesto
por la aplicación de las normas de interpretación de los tratados de
la Convención de Viena de 1969 - 3. Análisis del voto en disidencia;
3.1. Crítica razonada del voto de la mayoría; 3.2. Consideraciones crí-
ticas sobre el exceso formalismo terminológico del voto de la mayoría;
3.3. ¿Decisión a mitad de camino? - 4. Fundamentos disociados de las
* Trabajo recibido el 16 de noviembre de 2014 y aprobado para su publicación el 17 de diciem-

bre del mismo año.
** Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Federal de Mato Grosso - UFMT (Brasil). Posdoctorado en Ciencias Jurídico-Políticas (Uni-
versidad Clásica de Lisboa-Portugal). Doctor summa cum laude en Derecho Internacional (Uni-
versidad Federal de Rio Grande do Sul-Brasil). Magíster en Derecho Internacional (Universidad
Estadual Paulista, campus de Franca (Brasil). Miembro de la Sociedad Brasileña de Derecho Inter-
nacional y de la Asociación Brasileña de Constitucionalistas Demócratas. Abogado y Asesor Jurídico.
E-mail: mazzuoli@ufmt.br
** Abogado - Universidad de Buenos Aires. Magíster en Relaciones Internacionales (con es-
pecialización en Derecho Internacional) (Institut des Hautes Études Internationales, Université de
Genève (Suiza)). Asesor jurídico en cuestiones jurídicas relativas al arbitraje internacional y pro-
piedad intelectual. Ex-funcionario internacional - Organización Internacional del Trabajo - OIT
(Ginebra, Suiza), UNCITRAL, Naciones Unidas (Viena, Austria), Organización Mundial del Comer-
cio (Ginebra, Suiza). Especialización de Derecho de la Propiedad Intelectual, Universidad Austral
(Buenos Aires). Especialización en derecho de los negocios internacionales, Universidad de Bue-
nos Aires. E-mail: diego.luis.alonso@outlook.com
193
reglas internacionales y transnacionales: una contradictio in terminis

autorizada?; 4.1. Complementariedad del derecho internacional pú-
blico y del derecho transnacional del arbitraje; 4.2. Expectativas de las
partes:¿qué función cumplen en un tratado internacional del inversio-
nes? - 5. Conclusión - 6. Referencias bibliográficas.
1. Introducción
El 5 de marzo de 2014, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió, por 7 votos
contra 2, que la Argentina debía pagar a la sociedad británica de exploración y dis-
tribución de gas natural, BG Group, la suma de 185,3 millones de dólares estadouni-
denses en concepto de indemnización por la decisión adoptada por el Gobierno Ar-
gentino de congelar los precios de las tarifas de gas en 2002. Es de destacar que esta
decisión no ha pasado inadvertida, ni en el ámbito del derecho internacional público
ni en el del derecho transnacional del arbitraje.
Esta controversia debe ser objeto de un análisis minucioso -especialmente en lo
que atañe a los fundamentos jurídicos sobre los que se basó la Corte Suprema- para
que de ese modo se puedan lograr avances en el debate sobre cuáles son los derechos
y obligaciones de los Estados y las personas físicas y/o jurídicas de carácter privado, a
la hora de interpretar una disposición de un tratado bilateral de inversiones, celebrado
entre dos Estados, habida cuenta de que es este el objeto principal del presente artículo.
1.1. La controversia
En 2003, la sociedad BG Group consideró que había sufrido perjuicios como con-
secuencia de la promulgación por parte del Gobierno Argentino de una serie de nor-
mas que violarían las disposiciones del Convenio concluido entre el Reino Unido (en
donde se encuentra la casa matriz de BG Group) y la Argentina, el 11 de diciembre de
1990, sobre la promoción y protección de inversiones (en lo sucesivo, el “Convenio”
o el “Tratado”) (1). En particular, BG Group alegó que la nueva legislación argentina
violaba las disposiciones del Tratado por las que se prohíbe la “expropiación” de las
inversiones y se establece que cada Estado otorgará un “trato justo y equitativo” a los
inversores de la otra parte (2).
Ese mismo año, BG Group dio inicio a un arbitraje internacional con el fin de obte-
ner una indemnización por los perjuicios que le habría causado la promulgación de la
(1) Denominación oficial: Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno

del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para la Promoción y la Protección de Inver-
siones. Si se desea consultar la versión en lengua española, véase: Ley Nº 24184 (<http://infoleg.
mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/582/norma.htm>). Si se desea consultar la versión
en lengua inglesa, véase: United Nations - Treaty Series (1994), p. 46.
(2) Véase el Art. 2. 2: “Las inversiones de inversores de cada Parte Contratante recibirán en toda
ocasión un tratamiento justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad constante en el territorio
de la otra Parte Contratante. Ninguna Parte Contratante perjudicará de alguna manera con medidas
injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de
las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante. Cada Parte Contratante observará todo com-
promiso que haya contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante”.
194
Jurisprudencia
normativa argentina que imponía un congelamiento de las tarifas gas. Luego, las partes
nombraron árbitros y escogieron la ciudad de Washington, DC, como sede del arbitraje.
A pesar de que la Argentina argumentó que BG Group inició un proceso arbitral sin
observar la prescripción que impone, como primera medida, la sustanciación del recla-
mo en sede judicial del Estado receptor (en adelante, “la prescripción relativa a la sus-
tanciación del reclamo en sede judicial”), vale decir, ante un tribunal argentino, lo cierto
es que, la propia Argentina, cuando en 2003 BG Group intentó iniciar un proceso arbitral
sobre la base del art. 8 del Tratado, aceptó participar en el proceso de designación de
los árbitros y de fijación de la sede del arbitraje (que se prosiguió en Washington, DC).
En 2007, el tribunal dictó un laudo definitivo, en el cual se resolvió que la conducta
observada por la Argentina (de aceptar el nombramiento de árbitros, etc.) suponía
haber renunciado a la prescripción del tratado por el que se impone la sustanciación
del reclamo en sede judicial del país receptor, para que luego solo de ese modo (y
transcurridos 18 meses desde la incoación de la acción judicial respectiva) fuese po-
sible iniciar un arbitraje internacional. Ello es así porque en el art. 8) 2) b) del tratado
bilateral de inversiones se establece una excepción a la obligación de tener que incoar
una demanda en sede judicial de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la
inversión, a saber, cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratan-
te decidiesen (expresa o tácitamente) recurrir a la vía arbitral, que fue precisamente lo
que ocurrió en el caso objeto de análisis. Así, el tribunal arbitral llegó a la conclusión
de que sería “absurdo” e “irrazonable” (3) obligar a un particular, en tales circunstan-
cias, a iniciar una demanda en sede judicial del país receptor, para que solamente así
(y luego de transcurridos 18 meses desde la iniciación de la demanda) fuese posible
iniciar el proceso de arbitraje.
En cuanto al fondo, finalmente, el tribunal arbitral condenó a la Argentina a pagar
a la sociedad BG Group la suma de 185,3 millones de dólares estadounidenses en con-
cepto de indemnización por daños y perjuicios.
En marzo de 2008, ambas partes (BG Group y la Argentina) realizaron sendas pre-
sentaciones ante el Tribunal del Distrito de Columbia: BG Group a los efectos de con-
firmar el laudo arbitral, fundándose en la Convención sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958), y
Ley de Arbitraje Federal (Federal Arbitration Act); y la Argentina, para que se anulase
el laudo arbitral, sobre la base de que los árbitros que carecían de competencia para
resolver la controversia.
(3) Véase “BG Group Plc. v. The Republic of Argentina”, Laudo definitivo (24 de diciembre de
2007), p. 50, párr. 147: “Sin embargo, en lo atinente a la interpretación del tratado,” el Art. 8 2) a) i) no
puede interpretarse como un obstáculo absoluto e insalvable que impida recurrir a la vía arbitral. Si el
país receptor obstruye u obstaculiza la posibilidad de recurrir a sus propios tribunales, toda interpre-
tación que se haga de esa situación conducirá a un resultado absurdo e irrazonable, tal como se prevé
en el Art. 32 de la Convención de Viena [sobre el derecho de los tratados, de 1969], al permitir al Estado
receptor sustraerse de manera unilateral al proceso arbitral, que ha sido el mecanismo que ha impul-
sado la transición de un sistema de protección diplomática basado en criterios políticos a un meca-
nismo de solución de controversias entre Estados y personas físicas y/o jurídicas de carácter privado”.
195
El Tribunal del Distrito de Columbia hizo lugar a la pretensión de BG Group y

rechazó la petición de la Argentina, confirmando así la validez del laudo arbitral. La
República Argentina interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia ante
el Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia, el cual, a su vez, re-
vocó la decisión del Tribunal de Distrito, declarando así la nulidad del laudo arbitral
en cuestión. El Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia sostuvo
que era válido el argumento aducido por la Argentina en el sentido de que BG Group
debería haber incoado una demanda ante los tribunales competentes argentinos (y
esperado dieciocho meses a partir del inicio de dicha acción judicial), pues sólo así,
podría haber iniciado un proceso de arbitraje internacional. Por consiguiente, el Tri-
bunal de Apelaciones declaró la nulidad del laudo arbitral.
BG Group, por su parte, disintió con la decisión adoptada por el Tribunal de Apela-
ciones, por lo que interpuso un recurso ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, que
aceptó conocer de la causa, “dada la importancia que reviste la cuestión para el arbitraje
comercial internacional” (4). Así, según el razonamiento del voto de la mayoría, la cuestión
planteada ante la Suprema Corte consistía en “decidir a quién le compete -en primer lugar-
(al tribunal o al árbitro) la responsabilidad de interpretar y aplicar la prescripción estable-
cida en el Art.8 relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del país receptor” (5).
Sin embargo, esa visión un tanto limitada de la controversia, en cierta medida, es puesta
en tela de juicio por el voto en disidencia, al intentar encuadrar el análisis de la cuestión
controvertida más bien en torno a determinar si se estaba frente a una oferta unilateral y
permanente de arbitraje prevista en el marco de un tratado bilateral de inversiones o de
una simple cuestión de arbitrabilidad (en la acepción estadounidense del término) (6).
1.2. Objeto del estudio
Tal como se señala en la mayoría de los comentarios al fallo objeto de análisis, la
Corte Suprema de los Estados Unidos parece adoptar una posición favorable al arbi-
(4) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina” núm. 12-138, 572 U.S. (5 de marzo de 2014).
p. 5: “Dada la importancia que reviste la cuestión para el arbitraje comercial internacional, se con-
cede la petición”.
(5) Ídem, p. 6.
(6) Sabido es que la noción de arbitrabilidad en el derecho estadounidense presenta caracte-
rísticas propias que la diferencian del sentido que, en el derecho continental europeo, y en la gran
mayoría de los sistemas jurídicos, se le otorga al término arbitrabilidad. Así, mientras la doctrina
mayoritaria coincide en afirmar que la arbitrabilidad es principalmente una condición de validez
de la convención de arbitraje, en el derecho estadounidense el término arbitrability tiene un ám-
bito de aplicación mucho más amplio. En efecto, en dicho contexto, el concepto de arbitrabilidad
comprende, además del consentimiento que las partes deben prestar para recurrir al arbitraje, el
ámbito de aplicación personal de la convención de arbitraje (es decir, qué personas se encuentran
sujetas a un acuerdo de arbitraje), también denominado “substantive arbitrability” y la observancia
de determinadas prescripciones previas, para estar facultado a iniciar un proceso arbitral, lo que se
conoce como “procedural arbitrability”. Por último, cabe mencionar que el concepto de arbitrability
también comprende el ámbito de aplicación material (vale decir, qué materias pueden someterse
a arbitraje), en donde por fin dicha concepción de la arbitrabilidad encuentra un denominador
común con la noción de arbitrabilidad de la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos.
196
Jurisprudencia
traje internacional al rechazar la tesis esgrimida por la Argentina en el sentido de que

los árbitros habrían rebasado los límites de su competencia al declararse competentes
para conocer del proceso arbitral que iniciara BG Group sin haber cumplido previa-
mente con la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del
país receptor (es decir, la Argentina).
Así, según la opinión mayoritaria de los comentaristas, esta decisión de la Corte
Suprema de los Estados Unidos representaría un hito importante en favor del arbi-
traje, incluido naturalmente el arbitraje en materia de inversiones internacionales,
así como una interpretación que contribuiría a esclarecer determinadas cuestiones
relativas a la arbitrabilidad (7) y a reafirmar el principio de Kompetenz-Kompetenz
en el derecho estadounidense, puesto que en dicha decisión se sugiere que la incor-
poración del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en el Art. 8) 2) b) y 8) 3) a) y b) del
Tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y la Argentina (8), presupone el
fortalecimiento del principio de que los árbitros pueden resolver cuestiones relativas
a su propia competencia. No obstante, como se analizará más adelante, la incorpo-
ración del Reglamento citado corresponde a otro supuesto que nada tiene que ver
con el analizado en la controversia examinada por la Corte Suprema estadounidense,
puesto que dicho Reglamento se aplica en caso de que el Estado receptor y el inversor
convengan expresamente en recurrir a la vía arbitral, que no es precisamente lo que
ocurrió en el presente caso. Por último, no podemos dejar de señalar que toda la in-
terpretación realizada por la Corte Suprema estadounidense se basa, principalmente,
en precedentes de arbitrajes internos, omitiendo analizar los precedentes en materia
de arbitraje internacional, y más concretamente, en materia de inversiones interna-
cionales, máxime cuando el principal argumento utilizado por la Corte para aceptar
la causa consistió en la “importancia que reviste la cuestión para el arbitraje comercial
internacional” (9).
Si bien celebramos toda decisión judicial en la que se adopte una posición clara a
favor del arbitraje, tal vez mediante una aplicación tácita del principio de derecho del
(7) En realidad, la Corte Suprema utiliza la oportunidad que ofrece este caso para precisar una
vez más que los árbitros son competentes para dirimir las cuestiones relativas a la procedural arbi-
trability, sin que esa decisión sea examinada en cuanto al fondo por los jueces, y que las cuestiones
de substantive arbitrability deben ser decididas por los jueces, para así evitar que las partes puedan
verse forzadas a recurrir al arbitraje, si así no lo hubiesen acordado.
(8) Véase “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 14 (Voto de la mayoría): “Así pues, en
el mismísimo tratado se autoriza a recurrir a instituciones administradoras de arbitrajes interna-
cionales, en cuyos reglamentos se dispone que los árbitros serán competentes para interpretar este
tipo de disposiciones. Art. 8 3) (en el que se establece que las partes pueden acordar someter una
controversia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o a
árbitros que se designarán de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,)); en el mis-
mo sentido, Reglamento de la CNUDMI, Art. 23) 1)) (rev. ed. 2010 ) (‘Art. 23) 1)): El tribunal arbitral
estará facultado para decidir acerca de su propia competencia’)”.
(9) Véase “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 5.
197
arbitraje transnacional (10) denominado favor arbitrandum (11), también es válido se-
ñalar que ello no debe hacerse a cualquier costo, especialmente si tal posición trae apa-
rejada la no aplicación de normas claras y precisas del derecho internacional público,
en general, y del derecho de los tratados, en particular. En efecto, en el análisis realizado
por la Corte Suprema se prescinde de la aplicación de las normas relativas a la inter-
pretación de los tratados, previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, de 1969 (12). Así pues, podría considerarse que ese desinterés por la aplica-
ción de normas de derecho internacional público en un terreno como el del arbitraje de
inversiones, que constituye el ámbito común, por excelencia, en que los sistemas jurídi-
cos internacional y transnacional interactúan, no contribuye a fortalecer la articulación
que debe existir entre estos (13), ni a armonizar el derecho transnacional del arbitraje,
incluido naturalmente, el arbitraje de inversiones, en detrimento de los esfuerzos que a
tales efectos vienen desplegando jueces de diferentes Estados, árbitros provenientes de
los más diversos sistemas jurídicos y numerosas organizaciones internacionales, cuyo
mandato consiste en la armonización y/o uniformización del derecho mercantil inter-
nacional, incluido el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitra-
jes entre Inversionistas y Estados en el marco de un Tratado (14).
(10) En el presente ensayo se parte de la premisa de que se acepta la existencia de un sistema

jurídico transnacional, diferente del sistema jurídico nacional y del internacional, puesto que toda di-
gresión, por más acotada que fuera, sobre tal problemática, rebasaría los límites del presente ensayo.
(11) Así, el principio rector más importante del arbitraje internacional que se ha desarrollado
en las últimas décadas es el principio de favor arbitrandum, que no es más que la extrapolación a
nivel transnacional de una fuerte tendencia doctrinal, jurisprudencial y normativa en favor de la
ampliación de los limites a los que puede verse confrontado el arbitraje como método de resolu-
ción de conflictos por excelencia. Véase, en este sentido, HANOTIAU, Bernard, “L’arbitrabilité et la
favour arbitrandum: un réexamen”, Journal de droit international, n. 4, oct.-dez. 1994, p. 899; “Par
l’effet d’une politique générale de faveur envers l’arbitrage, l’ordre public recule et la compétence
de l’arbitre s’affirme. Toute l’évolution du droit de l’arbitrage international moderne tend en effet à
reconnaître la compétence de l’arbitre dans les domaines touchant à l’ordre public. Le principe de-
vient la validité de la convention d’arbitrage et l’exception la nullité pour contrariété à l’ordre public”.
(12) Sobre la interpretación de los tratados de conformidad con la Convención de Viena de
1969, véase, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados. 2. ed. rev., actual. y ampl. Río de
Janeiro: Forense, 2014, p. 263-281.
(13) Véase en este sentido, GAILLARD, Emmanuel, “L’ordre juridique arbitral: réalité, utilité et
spécificité”. Conférence commémorative John E.C. Brierley. McGill Law Journal, vol. 55, 2010, p. 906-
907: “(…) le droit international et le droit de l’arbitrage ont aujourd’hui un territoire commun, celui de
la protection d’investissements internationaux, qu’elle soit ou non fondée sur un traité. (…) Les rela-
tions privées relevant des transactions internationales (y compris celles qui impliquent l'État agissant
en tant que commerçant ou en tant que contrepartie d’un investisseur opérant sur son territoire) ont
le même besoin que les relations entre États d’être appréhendées par une vision dépassant la pers-
pective de chaque droit interne ou se contentant de constater la dispersion des solutions des ordres
juridiques nationaux. Plutôt que dans une logique de concurrence, l’ordre juridique arbitral et l’ordre
juridique international devraient pouvoir s’articuler dans une logique de complémentarité”.
(14) Véase por ejemplo, el Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los Arbitrajes
entre Inversionistas y Estados en el marco de un Tratado, de reciente aprobación, (fecha de entrada
en vigor: 1º de abril de 2014), disponible en: <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/
arbitration/2014Transparency.html>.
198
Jurisprudencia
En el presente ensayo trataremos de demostrar que una postura que favorezca

al arbitraje a ultranza, en detrimento de las normas de derecho internacional gene-
ral, puede terminar teniendo repercusiones negativas en el ámbito internacional y/o
transnacional, en cuyo marco interactúan tanto Estados soberanos como personas
jurídicas (físicas o de existencia moral). Por consiguiente, nos proponemos, dentro
de los acotados límites del presente artículo, analizar la decisión de la Corte desde un
punto de vista lo más amplio posible, que comprenda tanto al derecho internacional
público como al derecho transnacional del arbitraje, ponderando así los beneficios y
las desventajas de centrar la atención en un solo aspecto de la gran variedad de nor-
mas jurídicas de los sistemas jurídicos nacional, internacional y transnacional que
están en juego en este tipo de procesos.
En efecto, se procurará demostrar que la cuestión que debió concitar la mayor aten-
ción de la Corte Suprema no gira en torno a la arbitrabilidad de la controversia ni a la
aplicación del principio de Kompetenz-Kompetenz, sino más bien a determinar cuál es
la naturaleza jurídica, desde el punto de vista del derecho internacional general, de una
disposición relativa al arbitraje prevista en un tratado bilateral de inversiones. A este res-
pecto, adherimos en gran medida a las reflexiones del voto en disidencia, emitido por
el Juez Roberts (véase infra), al tiempo que trataremos de profundizar dicha línea de ra-
zonamiento mediante la formulación de diversas hipótesis que nos permitan dilucidar
si tales disposiciones relativas al arbitraje, cuando se encuentran sujetas a condiciones,
como en el caso objeto de examen, constituyen o no un acuerdo de arbitraje.
En última instancia, la interrogante a la que trataremos de responder consiste en
saber si posiciones contrapuestas, como las expresadas en el voto mayoritario y en
el voto en disidencia, pueden conciliarse para así jerarquizar aun más la institución
del arbitraje a nivel internacional y/o transnacional, o si tales razonamientos siguen
caminos paralelos que nunca se cruzarán para confluir en un denominador común.
2. Análisis de los fundamentos del voto de la mayoría

Antes de pasar a analizar los fundamentos en los que se basó el voto de la mayo-
ría, ha de verificarse lo establecido en el Art. 8) 1) y 2), del Tratado, celebrado el 11
de diciembre de 1990, entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y el Gobierno de la República Argentina para la promoción y protección de
inversiones (15), que es la disposición en torno a la cual giró la controversia entre BG
Group y la Argentina: Así, en dicho artículo se dispone lo siguiente:
“Artículo 8º
Solución de controversias entre un inversor y el Estado receptor
1) Las controversias relativas a una inversión que surjan, dentro de los términos de este Con-
venio, entre un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, que no sean
dirimidas amistosamente, serán sometidas a solicitud de cualquiera de las partes en la con-
troversia a decisión del tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio la
inversión se realizó.
(15) Cit. nota 1.
199
2) Las controversias arriba mencionadas serán sometidas a arbitraje internacional en los si-
guientes casos:
a) a solicitud de una de las partes, en cualquiera de las circunstancias siguientes:
i) cuando, luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir del
momento en que la controversia fue sometida al tribunal competente de la Parte
Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya emiti-
do una decisión definitiva;
ii) cuando la decisión definitiva del tribunal mencionado haya sido emitida pero las
partes continúen en disputa;
b) cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante así lo hayan con-
venido (…)”.
En primer lugar, cabe destacar una vez más, que la disposición citada forma parte
de un tratado internacional entre dos potencias extranjeras (el Reino Unido y la Ar-
gentina). Ello significa que no se trata de un instrumento internacional entre personas
físicas y/o jurídicas de carácter privado, sino entre dos personas jurídicas de derecho
público. Por otra parte, todo lo que se refiere a la interpretación de dicha cláusula
convencional debe basarse en las normas sobre la interpretación de los tratados que
figuran en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Art. 31
a 33), que también son válidas, para los Estados que no ratificaron dicha convención,
como los Estados Unidos, al tratarse de una costumbre internacional cristalizada en
una norma de carácter convencional (16).
Como se desprende de la lectura del texto, las controversias relativas a una inver-
sión realizada por un inversor de una Parte Contratante (en este caso, el BG Group,
sociedad constituida en el Reino Unido) y la otra Parte Contratante (en este caso, la
Argentina), solo podrán someterse a arbitraje internacional, a solicitud de una de las
partes, cuando i) luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a
partir del momento en que la controversia fue sometida al tribunal competente de
la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, dicho tribunal no haya
emitido una decisión definitiva, o ii) cuando la decisión definitiva del tribunal men-
cionado haya sido emitida pero las partes continúen en disputa (Art. 8) 2) a) i) y ii). Sin
embargo, en el Art. 8) 2) b) del Tratado se establece una excepción a la prescripción
relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor: cuando la
Parte Contratante y un inversor de la otra Parte Contratante así lo decidan, vale decir,
cuando de común acuerdo, recurran a la vía arbitral, en cuyo caso, la prescripción
relativa a la sustanciación previa del reclamo en sede judicial prevista en el Art. 8) 2)
a) i), ya no sería exigible.
Esas son, por lo tanto, las premisas jurídicas, establecidas libremente por el Reino
Unido y la Argentina en el Tratado celebrado el 11 de diciembre de 1990, sobre las
cuales la Corte Suprema de los Estados Unidos se basó para dictar la sentencia de fe-
cha 5 de marzo de 2014 en la causa “BG Group plc v. Republic of Argentina”.
Una vez que se comprendieron estas cuestiones preliminares, entonces, podemos
pasar a analizar la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, con sus acier-
(16) A este respecto, véase. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados, op.cit. p. 41.
200
Jurisprudencia
tos y desaciertos, especialmente, en vista de la importancia que reviste el arbitraje

internacional como método de resolución de controversias en la actualidad.
2.1. Objeto de la decisión judicial: ¿acuerdo de arbitraje internacional o
tratado internacional?
Cabe señalar que el voto de la mayoría en la sentencia dictada por la Corte Supre-
ma fue emitido por el juez Breyer, y son los argumentos allí expresados los que serán
objeto de análisis en los párrafos subsiguientes. Este magistrado presentó la cuestión
que debía dirimirse en los siguientes términos:
“A fin de responder a la interrogante planteada, este tribunal, en un principio,
tratará el documento que tiene ante sí como si se tratase de un contrato corriente
entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado. En caso de que fuese así, en-
tonces llegamos a la conclusión de que la cuestión debe ser dirimida por los árbitros.
Acto seguido, pasamos a determinar si el hecho de que el documento en cuestión es
un tratado supone un cambio fundamental en el presente análisis. Sin embargo, la
conclusión a la que llegamos es que ello no conlleva ningún cambio”.
Ante todo, cabe señalar que no se comprende muy bien cómo el magistrado pue-
de partir de la premisa de que un tratado internacional es equiparable a un contrato
entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado. Así pues, resulta obvio que si
se parte de una premisa tan equivocada como esa, la conclusión a la que se llegará; y
el Juez Roberts, en su voto en disidencia, al cual también adhirió el Juez Kennedy (17),
no dejó de poner en evidencia ese detalle, será también totalmente equivocada, para
no decir carente de todo sustento jurídico. Si se tratase de un contrato personas fí-
sicas y/o jurídicas de carácter privado, los árbitros estarían habilitados para decidir
la cuestión, como efectivamente sucedió, rechazando la necesidad de recurrir, como
primera medida, a un tribunal competente argentino para luego poder iniciar el pro-
ceso arbitral, motivo por el cual el Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de
Columbia no podría haber revocado la decisión del Tribunal de primera instancia que
había confirmado el laudo arbitral por el que se condenó a la Argentina a pagar 185,3
millones de dólares estadounidenses a BG Group (18). Sin embargo, dado que no se
trata de un contrato, sino por el contrario, de un verdadero tratado internacional que
se encuentra vigente entre dos Estados soberanos, la conclusión a la que habría de
llegarse debería ser completamente opuesta: la decisión del Tribunal de Apelaciones
que revoca el decisorio del Tribunal de primera instancia, que confirmó el laudo, es
válida; dado que el laudo no fue confirmado judicialmente, sobre la base de la Con-
vención de Nueva York de 1958 y de la Ley Federal de Arbitraje, la Argentina se en-
(17) Véase, “BG Group plc v. Republic ofArgentina”, cit.; voto en disidencia del Juez Roberts, p. 1-2.
(18) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 14: “Así, la interpretación y aplica-
ción de la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado receptor,
corresponde, en primer lugar, a los árbitros. El Tribunal de apelaciones no podrá revisar la decisión
de los árbitros mediante un nuevo examen de fondo. Por el contrario, la revisión judicial deberá
tener debidamente en cuenta lo decidido por aquellos”.
201
contraría exenta de realizar el pago que se ordena en el laudo, a menos que BG Group
iniciase una demanda ante un tribunal argentino y, trascurridos 18 meses de incoada
dicha acción, dé inicio a un nuevo proceso arbitral internacional.
Conviene observar, una vez más, que la sociedad BG Group sólo pudo iniciar un
proceso arbitral para solicitar una indemnización por los perjuicios sufridos, porque
dos Estados soberanos, a saber, el Reino Unido y la Argentina, le confirieron esa ven-
taja por el hecho de ser una sociedad constituida una de las Partes Contratantes (el
Reino Unido). A priori, esa posibilidad de recurrir a un proceso arbitral no habría exis-
tido, si esos dos Estados soberanos no hubiesen celebrado el Tratado.
No era en absoluto necesario, que la Corte Suprema, para dirimir la cuestión
planteada, expresase que trataría el documento que tenía ante sí como si “fuese” un
contrato entre personas físicas o jurídicas de carácter privado. Hubiese bastado con
comprobar que en el Art. 8) 2) b) del Tratado, se autoriza a una Parte Contratante y a
un inversor de la otra Parte Contratante a decidir (expresa o tácitamente) recurrir a la
vía arbitral, que fue lo que en cierto modo sucedió en este caso, puesto que, BG Group
requirió el inicio de un proceso arbitral en 2003 y la Argentina, al menos tácitamente,
aceptó dicha solicitud, dado que participó en el nombramiento de los árbitros y con-
vino en que la ciudad de Washington, DC, fuese la sede de arbitraje. De este modo, la
Argentina, según nuestro entender, “no exigió el cumplimiento” de la cláusula según
la cual “[l]as controversias arriba mencionadas serán sometidas a arbitraje internacio-
nal (...) a) a solicitud de una de las partes (...) i) cuando, luego de la expiración de un
plazo de dieciocho meses contados a partir del momento en que la controversia fue
sometida al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó
la inversión, dicho tribunal no haya emitido una decisión definitiva” (Art. 8) 2) a) i).
Tampoco era necesario haber utilizado algunos argumentos doctrinales -erróneos
para el caso objeto de examen, puesto que la cuestión versaba sobre de un tratado
entre Estados soberanos y no sobre un contrato entre personas físicas o jurídicas de
carácter privado- en el sentido de que la observancia de los mecanismos de índole
procedimental que figuran en un acuerdo de arbitraje (o en un acuerdo bilateral de
inversiones) por lo general no constituye un requisito previo de carácter procedimen-
tal, así como que tales cláusulas imponen una pesada carga a la parte que intenta
iniciar un proceso arbitral, contando con bajas probabilidades de llegar a un acuerdo
respecto de la controversia. Por otra parte, cabe señalar que las partes deben cumplir
las disposiciones de un tratado, sin que sea necesario aducir que no constituyen un
“requisito previo de carácter procedimental”, o que tales cláusulas imponen “una pe-
sada carga para una parte”, etc. Cabe señalarlo una vez más: el acuerdo entre el Reino
Unido y la Argentina no es un acuerdo de arbitraje, sino un tratado internacional entre
dos Estados soberanos, cuyas normas son obligatorias, entre otras normas, en virtud
de la primera parte del Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados de 1969 (19).
(19) Cita literal: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”.
202
Jurisprudencia
2.2 ¿Aplicación de presunciones judiciales de derecho interno en relación con

un tratado internacional?
Otra crítica de la que puede ser objeto la decisión de la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos se relaciona con la aplicación por parte de dicho Tribunal de presuncio-
nes judiciales basadas en decisiones de derecho interno para dirimir una cuestión que
atañe a un tratado internacional. Ello sucede en varios países, aunque no puede ser
una constante en las decisiones de una Corte Suprema. Las cuestiones relacionadas
con el derecho de los tratados han de resolverse de conformidad con las normas del
derecho internacional público, en especial, de la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados de 1969, convención esta que, a pesar de no tener valor jurídico en
los Estados Unidos como derecho convencional, habida cuenta de que aún no ha sido
ratificada por dicho país, sí puede hacerse valer como una norma de derecho consue-
tudinario en materia de tratados, como así lo reconoce el propio Departamento de
Estado de los Estados Unidos (20).
Sin embargo, el Juez Breyer, no lo entendió de ese modo y procedió a aplicar las
presunciones establecidas en el ordenamiento jurídico interno de los Estados Unidos,
aunque el objeto de la controversia se relacionase con un tratado internacional, al
expresar que:
“Cuando se pide a un tribunal federal, como sucede en las presentes actuacio-
nes, que interprete esa intención en el marco de un proceso en el que una parte pre-
tende anular y la otra confirmar un laudo dictado en virtud de la Ley de Arbitraje
Federal (Federal Arbitration Act), dicho tribunal deberá aplicar, normalmente,
las presunciones establecidas en la legislación estadounidense” [sin cursivas en el
original].
Tan solo cabe recordar, que las partes al solicitar tanto la confirmación como la
nulidad del laudo arbitral, también fundaron sus argumentos en la Convención so-
bre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva
York, 10 de junio de 1958), la cual pasó, según parece, a tener menos valor que la Ley
de Arbitraje Federal (Federal Arbitration Act), a pesar de que es mediante esa conven-
ción que se autoriza a aplicar la legislación interna para resolver cuestiones relativas a
la arbitrabilidad de la controversia.
No sería para nada censurable la utilización de presunciones establecidas en la
legislación interna estadounidense si se tratara de dirimir una controversia relativa
a un contrato entre personas físicas y jurídicas de carácter privado, porque incluso
a la luz del Art. III de la Convención de Nueva York de 1958, “cada uno de los Es-
tados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su
ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio
donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en
(20) A este respecto, véase la información que figura en: U.S. Department of State, Diplomacy in
Action, en: <http://www.state.gov/s/l/treaty/faqs/70139.htm>. El sitio Web fue visitado por última
vez el 11.09.2014.
203
los artículos siguientes.” [Sin cursivas en el original]. Es evidente que, Corte Suprema
al haber partido de una premisa falsa, a saber, que el documento objeto de análisis
debe ser analizado como si fuese un contrato entre personas físicas y/o jurídicas de
carácter privado, no pudo llegar a una conclusión correcta. De ello se desprende que,
la afirmación que se realiza en el voto de la mayoría, sobre la base del fallo Sullivan
v. Kidd, 254 U.S. 433 (1921), en el sentido de que “los tratados deben interpretarse de
conformidad con los principios que rigen la interpretación de los contratos”, carece de
sentido; si fuese así no existiría toda una sección - la Sección tercera de la Parte III - de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dedicada a la “Interpreta-
ción de los Tratados” (Arts. 31 a 33).
En este orden de ideas, cabe señalar que la Corte decide rechazar el argumento de
la Argentina en el sentido de que los árbitros excedieron sus atribuciones al resolver
que el Decreto del Poder Ejecutivo por medio del cual se establecía una suspensión de
los procesos judiciales por un plazo de 180 días conducían necesariamente a un resul-
tado “absurdo e irrazonable”, y por lo tanto, exoneraban a BG Group del cumplimiento
de la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del Estado
receptor. En efecto, la Corte sostiene que:
“Si bien este Tribunal no tendría necesariamente que interpretar que esas me-
didas tornan el requisito de agotamiento de recursos internos “absurdo e irrazona-
ble”, al mismo tiempo, no podemos afirmar que las resoluciones de los árbitros es-
tán prohibidas por el Tratado. Así, los árbitros no ‘se apartaron de la interpretación
y aplicación del acuerdo’ ni de ninguna otra manera ‘impusieron efectivamente
‘su propia justicia.’ Véase Stolt-Nielsen S. A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 559 U. S.
662, 671 (2010) (en donde se resolvió que solo cuando un árbitro realiza un acto
semejante “‘el laudo que dicte podrá no tener fuerza ejecutoria’ (con cita del fallo
Major League Baseball Players Assn. v. Garvey, 532 U. S. 504, 509 (2001) (decisión
unánime)).”
Sin embargo, ha de señalarse la contradicción en la que incurre la Corte Suprema

en su razonamiento al confirmar la decisión del Tribunal Arbitral -que a su vez, se
basa en el Art. 32 de la Convención de Viena- a partir de precedentes jurispruden-
ciales en los que no está en juego la interpretación de un tratado ni de normas de
aplicación inmediata (lois de police) de un Estado soberano. Por otra parte, también
cabe destacar que ni el Tribunal Arbitral ni la Corte citan correctamente el Art. 32
b) de la Convención de Viena, muy probablemente por inadvertencia, o tal vez por-
que su citación correcta podría menoscabar la solidez de sus argumentos. En efecto,
los árbitros aplican el Art. 32) b) de la Convención de Viena, omitiendo al citar di-
cha disposición el término (adverbio) “manifiestamente” que califica a los adjetivos
“absurdo e irrazonable” (21). Cabría preguntarse, pues, si dicha omisión no supone
una desvirtuación del espíritu de la disposición objeto de análisis. La introducción del
(21) Para obtener mayores detalles sobre la interpretación del Art. 32 de la Convención de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados, véase, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados,
cit., p. 269-272.
204
Jurisprudencia
término “manifiestamente” presupone que el juez o, en su caso, el árbitro encargado

de analizar la disposición de que se trate debe tan solo realizar un examen escueto,
superfluo de la cuestión para poder llegar a la conclusión de que una determinada
interpretación de una disposición de un tratado conducirá a un resultado “absurdo e
irrazonable”. Por el contrario, la eliminación del término “manifiestamente” conlleva
un análisis más profundo de la cuestión, que es lo que sucedió en el marco del laudo
arbitral. Así, los árbitros, para poder llegar a la conclusión de que la aplicación del De-
creto del Poder Ejecutivo núm. 214/2002, que tenía como finalidad limitar el acceso a
la vía judicial por un plazo de 180 días, conduciría a un resultado absurdo e irrazona-
ble debieron realizar un examen pormenorizado de las implicancias del mismo. Sin
embargo, también podría argüirse que la suspensión de los procesos judiciales por
un plazo de 180 días, en el marco de un plazo mucho mayor, como es el previsto en el
Art. 8 2) a) i) del tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y la Argentina,
que se extiende por 18 meses, no conduce a un resultado “manifiestamente” absurdo
e irrazonable, máxime tratándose de la interpretación de normas de emergencia del
Estado receptor. En cualquier caso, nos parece acertado reparar en las implicancias
que trae aparejadas la omisión del adverbio “manifiestamente” en la interpretación
de la cuestión, puesto que esta constituye el elemento central para desentrañar la ver-
dadera naturaleza jurídica de la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo
en sede judicial del Estado receptor, para luego poder iniciar un proceso arbitral. Sin
embargo, la Corte Suprema no solo pasó por alto dicha omisión, sino que también la
convalidó, soslayando así la importancia de realizar una correcta interpretación de las
normas de la Convención de Viena relativas a la interpretación de los tratados, lo que
podría calificarse, por lo menos, de paradójico.
2.3. Consideraciones sobre las implicancias del principio de Kompetenz-
Kompetenz
Tal como lo expresamos anteriormente, celebramos que, según la opinión de cier-
ta corriente doctrinaria, la Corte Suprema a través de la decisión objeto de análisis,
haya contribuido a fortalecer, aunque de forma indirecta, el principio de Kompetenz-
Kompetenz en el derecho estadounidense. En efecto, el fortalecimiento de dicho prin-
cipio se produciría como consecuencia de que en el voto de la mayoría se sostuvo que
la incorporación del Reglamento de arbitraje de la CNUDMI en el tratado, presupon-
dría que los árbitros serán competentes para decidir cuestiones como la que se exa-
mina en el presente caso, a saber, cuáles son las consecuencias de la inobservancia de
la prescripción del Art. 8 2) a) i) del Tratado. A ese respecto, la Corte Suprema decidió
que:
“Así pues, en el mismísimo tratado se autoriza recurrir a instituciones admi-
nistradoras de arbitrajes internacionales, en cuyos reglamentos se dispone que los
árbitros serán competentes para interpretar este tipo de disposiciones. Art. 8 (3)
(en el que se establece que las partes pueden convenir en someter una contro-
versia al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) o a árbitros que se designarán de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)); en el mismo sentido, Reglamento de la CNUDMI, Art. 23 1) (rev. ed.
205
2010 ) (‘Art. 231): El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su pro-
pia competencia’); Convenio CIADI, Reglamento y Reglas, Art. 41 1) (ed. 2006) (‘El
tribunal resolverá su propia competencia’). Cf. Howsam, supra, pág. 85 (en donde
se tiene debidamente en cuenta la incorporación por las partes del Código de Ar-
bitraje de la Asociación Nacional de Empresas de Corretaje en Valores Mobiliarios
(National Association of Securities Dealers’ (NASD) Code of Arbitration) al con-
trato, en el que se estipulaba una competencia de similares características, como
prueba de que la intención de las partes era que los árbitros tuviesen competencia
para “interpretar y aplicar las reglas relativas a los plazos del NASD)”.
Sin embargo, la referencia que realiza la Corte Suprema al Art. 8) 3) del Tratado no
contribuye a la dilucidación de la cuestión controvertida en estas actuaciones. Ha de
señalarse que dicha disposición se relaciona con el Art. 8) 2) b) del Tratado en el que se
prevé la vía arbitral para el supuesto en que las partes así lo hayan convenido. Empero,
las partes no celebraron ningún acuerdo al respecto. Por ende, esa cláusula no es apli-
cable, y parecería que nada aporta su análisis a la resolución de la verdadera cuestión
controvertida. Por el contario, el análisis que realiza la Corte Suprema de las consecuen-
cias jurídicas que traen aparejadas la incorporación, por referencia, del Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI, sirve para reforzar su decisión de no apartarse de las presun-
ciones habituales en materia de arbitraje (interno) establecidas en precedentes como el
citado fallo “Howsam”. Por consiguiente, de ello se sigue que la supuesta reafirmación
del principio de Kompetenz-Kompetenz solo alcanzaría a casos de arbitraje interno, lo
que no es censurable en absoluto, pero poco parece contribuir a la resolución de un
caso de arbitraje de inversiones entre un Estado soberano y un persona física o jurídica
de otro Estado. Tal vez, hubiese sido más conveniente reafirmar tal principio en el mar-
co de otra causa en la que no se dirimiese una cuestión relativa a un arbitraje de inver-
siones. En ese sentido, es de destacar que existen varios precedentes jurisprudenciales
estadounidenses sobre la cuestión de la incorporación de reglamentos de arbitraje y sus
consecuencias jurídicas, de modo que la Corte podría haber pasado por alto el análisis
de esa cuestión, que no resulta pertinente al caso que nos ocupa (22).
(22) Véase en este sentido, los siguientes fallos en los que prácticamente todas los tribunales
de apelaciones que analizaron el tema consideraron que la incorporación del Reglamento de la
American Arbitration Association (AAA) constituye una prueba clara e inequívoca de que las par-
tes convinieron en someter a arbitraje la cuestión relativa a la arbitrabilidad. Véase, Petrofac, Inc.
v. DynMcDermott Petroleum Operations Co., 687 F.3d 671, 675 (5th Cir. 2012); Fallo v. High-Tech
Inst., 559 F.3d 874, 878 (8th Cir. 2009); Qualcomm Inc. v. Nokia Corp., 466 F.3d 1366, 1373 (Fed. Cir.
2006); Terminix Int'l Co. v. Palmer Ranch LP, 432 F.3d 1327, 1332 (11th Cir. 2005); Contec Corp. v.
Remote Solution Co., 398 F.3d 205, 208 (2d Cir. 2005). Un solo tribunal de apelaciones ha llegado a
una conclusión opuesta, a saber: Riley Mfg. Co. v. Anchor Glass Container Corp., 157 F.3d 775, 777
& n.1, 780 (10th Cir. 1998). En el Reglamento de Arbitraje de la AAA figura una disposición relativa
a la competencia que es similar a la establecida en el Art. 21 1) del Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI, y casi idéntica a la prevista en el Art.23 1) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Las
conclusiones a las que llegaron el Tribunal del Segundo Distrito y del Circuito de Washington, DC,
relativas a la incorporación del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI guardan coherencia con las
opiniones mayoritarias sobre los efectos de la incorporación del Reglamento de Arbitraje de la AAA
en un convenio arbitral.
206
Jurisprudencia
2.4. La condición relativa al consentimiento: desinterés manifiesto por la

aplicación de las normas de interpretación de los tratados de la Convención
de Viena de 1969
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es uno de los pocos tra-
tados en el mundo que tiene valor jurídico -bien como tratado, bien como costumbre
internacional cristalizada en una norma convencional- incluso para los Estados que
aún no la hayan ratificado (23).
Estados Unidos firmó la Convención de Viena de 1969, el 24 de abril de 1970, pero
aún no la ha ratificado (24). En efecto, en el Art. 18) a) de la Convención se estable-
ce que “[u]n Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el
objeto y el fin de un tratado, a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos
que constituyen el tratado...”. Ello significa que con la firma de un tratado ya surgen
obligaciones para los Estados signatarios en el período comprendido entre su firma y
la futura ratificación del mismo. Se trata de una obligación que los tribunales internos
deben conocer pero, lamentablemente, parece que no es así. Este argumento, sumado
al hecho de que la Convención se aplica en los Estados también como norma consue-
tudinaria cristalizada, hace suponer que para resolver una cuestión jurídica relacio-
nada con un tratado internacional no se puede conferir preeminencia a la legislación
interna de un Estado por sobre las disposiciones relativas al derecho de los tratados,
reconocidas por la sociedad internacional en su conjunto, como lo son las normas
establecidas en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados.
Este manifiesto desinterés por la aplicación de las normas de interpretación de los
tratados previstas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
no parece resultar de utilidad para una Corte Suprema cuando debe decidir una cues-
tión relacionada con un tratado internacional. Es evidente que la legislación nacional
no ha sido concebida para resolver cuestiones sobre tratados, puesto que las normas
elaboradas por la comunidad internacional en su conjunto tienen un carácter mucho
más democrático y participativo, sobre todo si se trata de la Convención de Viena de
1969, que representa, en muchos aspectos, la costumbre internacional cristalizada en
materia de tratados internacionales.
A nuestro juicio, tampoco puede considerarse correcto el argumento que adujo
la Corte Suprema en el sentido de que “la prescripción relativa a la sustanciación del
reclamo en sede judicial del Estado receptor constituye una condición de naturaleza
esencialmente procedimental - una norma relativa a la tramitación de reclamos que
determina el momento oportuno en que puede iniciarse un proceso arbitral” (25),
en virtud del cual la interpretación de ese tipo de prescripciones corresponde que la
realicen, en primer término, los árbitros (y no así, los jueces).
(23) Véase, MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados, cit., p. 41.
(24) Véase, Vienna Convention on the Law of Treaties, Status as at: 20.09.2014. Puede consul-
tarse en: <https://treaties.un.org>.
(25) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”, cit., p. 9.
207
La cuestión no debería haberse resuelto a partir de la inferencia de que se trataba

de una condición “de carácter eminentemente procedimental”, puesto que cuando se
prevén tales condiciones en el marco de un tratado, también son fundamentalmente
obligatorias para los Estados Partes. La cuestión que se plantea en este contexto es la
siguiente: de conformidad con el Art. 8) 2) b) del Tratado, al ponerse de acuerdo las
partes en recurrir a un proceso arbitral, ¿deviene abstracta la prescripción estableci-
da en Art. 8) 1) de sustanciar el reclamo, en primer lugar, en sede judicial del Estado
receptor? Así, bien podría argüirse que fue precisamente eso lo que ocurrió entre la
Argentina y la sociedad BG Group; en efecto, cuando esta última inició el proceso arbi-
tral en 2003, la Argentina habría aceptado tal acto, tanto es así que participó en la de-
signación de los árbitros y en la selección de Washington, DC, como sede del arbitraje,
renunciando de ese modo a la cláusula general de admisibilidad relativa al arbitraje.
Como puede apreciarse, en el marco de la decisión objeto de análisis, no revis-
te importancia determinar si se trata de una condición “de carácter eminentemente
procedimental” o no. Así, cabe preguntarse cuáles serían los cambios que acarrea el
hecho de que efectivamente se trate de una condición de esa naturaleza. Es a todas
luces evidente que las disposiciones de un tratado entre las Partes Contratantes son
obligatorias (26). Lo que no advierte la Corte Suprema de los Estados Unidos es que
en el propio tratado se encuentra la solución al problema, si se toma en consideración
la disposición expresa del Art. 8) 2) b). A nuestro entender, hubiese bastado con inter-
pretar el tratado a la luz del Art. 31) 1) de la Convención de Viena de 1969, en el que
se establece que “[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y
teniendo en cuenta su objeto y fin.” Así pues, si el objeto y fin del tratado entre el Reino
Unido y la Argentina consistía en “crear condiciones favorables para un aumento de
las inversiones por parte de los inversores de un Estado en el territorio del otro Esta-
do” (27), parece evidente que el Estado Parte puede renunciar a la cláusula general
de admisibilidad prevista en el Art. 8) 1), cuando este “y el inversor de la otra Parte
Contratante así lo hayan convenido” (Art. 8) 2) b).
La cuestión, en definitiva, si se interpreta correctamente el tratado bilateral de
inversiones entre el Reino Unido y la Argentina, habría de resolverse de la siguiente
manera: mediante la disposición prevista en el Art. 8) 2) b) se permite que una de las
Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante convengan espontánea-
mente (expresa o tácitamente) en someter la controversia a arbitraje, sin que sea ne-
cesario que previamente se sustancie el reclamo en sede judicial del Estado receptor
como condición de admisibilidad del arbitraje, en aplicación del principio transna-
cional de favor arbitrandum. Al actuar de ese modo, la Parte Contratante y el inversor
de la otra Parte Contratante se comprometen a delegar en los árbitros la competencia
para dirimir la controversia de que se trate.
(26) Véase, el Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

(27) Véase el Convenio entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno del Reino Uni-
do de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para la Promoción y la Protección de Inversiones, cit. nota 1.
208
Jurisprudencia
Si bien la Corte Suprema de los Estados Unidos ha llegado, por coincidencia, a

la misma conclusión, el camino recorrido no fue el correcto desde un punto de vista
jurídico. Cabría preguntarse entonces: ¿todos los caminos conducen a Roma? La res-
puesta sería afirmativa, pero no se puede dejar de resaltar que algunos caminos son
jurídicamente correctos, y otros no. Ir a Roma por la ruta adecuada, es lícito; ir a Roma
de contramano, no es lo más adecuado desde una perspectiva jurídica. Un tribunal
debe centrar su atención no solo en llegar a la solución justa, sino también hacerlo
sobre la base de un razonamiento jurídicamente correcto. En el caso que nos ocupa,
hubiese bastado con leer e interpretar correctamente el cristalino Art. 8) 2) b) del tra-
tado entre el Reino Unido y la Argentina para llegar, a nuestro entender, a esa decisión.
3. Análisis del voto en disidencia

El juez Roberts, presidente del Corte Suprema de los Estados Unidos, a cuyo voto
adhirió el Juez Kennedy, emitió el voto en disidencia. Por lo tanto, resulta conveniente
analizar dicho voto sobre la base de las críticas que allí se expresan respecto del voto
de la mayoría. Aun cuando el voto en disidencia se basa en fundamentos más adecua-
dos que los del voto de la mayoría, estimamos que dicho voto transitó solamente la
“mitad de camino”, como veremos más adelante (véase Sección 3.3, infra).
3.1. Crítica razonada del voto de la mayoría
En el voto en disidencia, reiteramos, se exponen argumentos más adecuados, a
nuestro parecer, que los expuestos en el voto de la mayoría, sobre todo porque el Juez
Roberts comprende que el documento que la Corte Suprema tiene ante sí es un tra-
tado celebrado entre Estados soberanos, y no así, un acuerdo de arbitraje, tanto más
cuanto que los inversores ni siquiera son partes en dicho instrumento internacional
(como realmente no podrían serlo al tratarse de acto convencional). De hecho, en los
primeros párrafos del voto en disidencia, se ironiza sobre la decisión a la que se llegó
en el voto de la mayoría, al subrayarse lo siguiente:
“Lo que esta Corte “tiene ante sí,” no es naturalmente un instrumento que pue-
da caracterizarse en absoluto de esa manera [vale decir, un contrato corriente en-
tre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado]. Por el contrario, no se trata
sino de un tratado concertado entre dos naciones soberanas: el Reino Unido y la
Argentina. Ningún inversor es parte en el acuerdo. [...] No es de extrañar que, tras
haber comenzado a transitar por el camino equivocado, el voto de la mayoría lle-
gue al lugar equivocado” (28).
La observación, como ya se señaló anteriormente, es pertinente. En efecto, no se
alcanza a comprender las razones por las cuales la mayoría de la Corte Suprema de los
Estados Unidos entendió que el instrumento que tenían delante de sí era un contrato.
Como ya lo adelantamos, hubiese bastado con leer el instrumento para darse cuenta
de que se trataba de una norma convencional, es decir, de un tratado internacional de
inversiones, en cuyo Art. 8 se prevé simplemente la posibilidad de recurrir a la vía ar-
(28) Véase, “BG Group Plc. v. Republic of Argentina”; voto en disidencia del Juez Roberts, p. 1.
209
bitral, siempre que se cumplan determinados requisitos, nada más que eso. Así, es so-
bre la base de esta premisa que la Suprema Corte de los Estados Unidos debería haber
dirimido la cuestión en examen, y no partiendo de la idea falsa e incongruente de que
se trataba de un contrato entre personas físicas y/o jurídicas de carácter privado que,
incluso, debía ser interpretado de conformidad con las normas internas de ese país.
3.2. Consideraciones críticas sobre el exceso formalismo terminológico del

voto de la mayoría
En otro orden de ideas, cabe señalar que la decisión del voto de la mayoría gira
en torno a dilucidar si el Art. 8) 2) a) i) constituye una condición relativa al consen-
timiento que debe prestar la Argentina para poder recurrir a la vía arbitral o si se trata
de una condición de carácter procedimental (una norma relativa a la tramitación de
reclamos). Así, esa “caracterización” de la disputa solo sirve para poder aplicar los
precedentes estadounidenses de carácter interno que establecen que cuando se trata
de una “condición relativa al consentimiento” son los jueces quienes tienen compe-
tencia -en primer lugar- para decidir la cuestión y cuando se trate de una “condición
de carácter procedimental” es entonces a los árbitros a quienes incube decidir -en
primer lugar- esa cuestión. Es por ello, que en el voto de la mayoría se llega a la con-
clusión que para tratarse de una condición relativa al consentimiento, las Partes (29)
deberían haber utilizado expresamente dicha palabra: “consentimiento” (30), y ante
(29) Respecto de la utilización de la palabra “Partes” en el Art. 8) 2) a) i y ii) nos permitimos

hacer una pequeña digresión. Debe ponerse de relieve que se utiliza el término “Partes” y no así
las “Partes Contratantes” como en el Art. 8. 2) b). Ello se debe a que en el primer caso, no se trata
de un acuerdo de arbitraje sino solamente de una “oferta unilateral permanente” (ciñéndonos a
los términos utilizados por el Juez Roberts en su voto en disidencia) que ambos países realizan
a persona “determinable”, vale decir, a una persona física y/o jurídica del Estado receptor. Por
lo tanto, no tendría sentido referirse concretamente al término “consentimiento” en esa etapa
previa a la formación del contrato, en donde solo existe una oferta, puesto que se sobreentiende
que el acuerdo de arbitraje solo quedará perfeccionado cuando la otra “Parte” preste su consen-
timiento a la oferta inicial, en los mismos términos en que fue formulada. Es de destacar, que en
el Art. 8) 2) b) se utiliza el término “Parte Contratante” e inversor, puesto que en este supuesto se
hace referencia a la posibilidad concreta de que el Estado receptor y el inversor (determinable)
convengan en recurrir a la vía arbitral. Por consiguiente, la presunción de derecho interno esta-
dounidense no corresponde exactamente a la situación que las Partes Contratantes previeron en
el Art. 8) 2) a) i).
(30) Véase “BG Group plc v. República Argentina”, cit., p. 3 (Resumen de las actuaciones - en
relación con el voto de la mayoría): “Empero, habida cuenta de que en el presente Tratado no se
dispone que la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial del país receptor
(en lo sucesivo “la prescripción relativa a la sustanciación del reclamo en sede judicial”) sea una
condición que presuponga “prestar consentimiento” para el inicio de un proceso arbitral, el tribu-
nal no debe precisar cuál sería el efecto que tendría una prescripción en tal sentido. Así, el tribunal
no tiene por qué no limitarse a resolver que, ante la inexistencia, en el marco de un tratado, de una
disposición que indique que la intención de las partes ha sido conferir una delegación de autoridad
diferente, se aplica el razonamiento habitual en materia de interpretación. Págs. 10 a 13. […] En el
Tratado no figura disposición alguna que indique que la intención de las partes se contrapone a las
presunciones habituales respecto de quién debe decidir las cuestiones relativas al “criterio míni-
mo” para la procedencia o no del arbitraje. Tanto la redacción como la estructura de la prescripción
210
Jurisprudencia
su ausencia, la Corte decide que se trata de una cuestión puramente procedimental

que debe ser dirimida -en un primer momento- por los árbitros.
Sin embargo, el Juez Roberts, en su voto en disidencia, advierte esta cuestión al
afirmar que no existe razón alguna para que deba figurar una designación tan eviden-
te como “condición relativa al consentimiento”, puesto que la Corte, por lo general, no
exige que existan “palabras mágicas” en los tratados (31).
De lo precedentemente expuesto se desprende que, la atención del voto de la ma-
yoría parece más centrada en lograr que las relaciones jurídicas dimanantes de un tra-
tado internacional encuadrasen en las presunciones internas del derecho estadouni-
dense del arbitraje, que en analizar la cuestión desde una perspectiva transnacional o
verdaderamente internacional como lo amerita la causa objeto del presente análisis.
3.3. ¿Decisión a mitad de camino?
En el voto de la disidencia, a su vez, tampoco se advirtió que en el Art. 8) 2) b) del
tratado se permite que el inversor de un Estado Contratante y el otro Estado Contra-
tante podrá recurrir al arbitraje, independientemente de sustanciar el reclamo en sede
judicial del Estado receptor, sin que sea necesario esperar 18 meses a partir del mo-
mento en que se inició la controversia en sede judicial del Estado en cuyo territorio se
realizó la inversión.
Según lo expresado en el voto en disidencia, ello solo sería posible si el consen-
timiento se obtuviese “por medio de un acuerdo específico” (32). Sin embargo, esto
no es así, puesto que en el Art. 8) 2) b) se prevé solamente que se podrá recurrir a la vía
arbitral “cuando la Parte Contratante y el inversor de la otra Parte Contratante así lo
hayan convenido”. Así, cabría preguntarse si ha de observarse alguna forma específica
para la celebración de dicho acuerdo. Sin embargo, en la disposición objeto de análisis
se hace referencia a un acuerdo de partes, por lo que este puede ser expreso o tácito.
Como se puede constatar, en el voto en disidencia, se formuló un razonamiento
correcto en lo que atañe a la comprensión de que se está ante un tratado entre Estados
soberanos, y no ante un acuerdo de arbitraje entre personas físicas o jurídicas de ca-
rácter privado. En realidad, el tratado permite que se realice una “concesión” respecto
de la posibilidad de recurrir a la vía arbitral de conformidad con las condiciones en él
enumeradas, a saber: cuando se agotan los recursos internos, sin éxito, o cuando las
partes (el inversor y el Estado en el que se realizó la inversión) convienen en someter
la controversia a un proceso arbitral (que es lo que ocurrió en este caso, si bien la Ar-
establecida en el Art. 8 indican claramente que se trata de una condición procesal previa al inicio
de un proceso arbitral.
(31) Véase “BG Group plc v. Republic of Argentina”, cit., p. 3 (Voto de la disidencia), p. 6-7: “Sin
embargo, no existe razón alguna para considerar que deba exigirse una designación tan evidente
de dicha condición relativa al consentimiento, habida cuenta de que esta Corte, por lo general, no
exige que figuren “palabras mágicas” en los tratados. Medellín v. Texas, 552 U. S. 491, 521 (2008)”.
(32) Ídem; voto en disidencia del Juez Roberts, p. 5.
211
gentina, en su contestación, sin que le asistiese la razón, negó que el tribunal arbitral
fuese competente conocer de la controversia).
En la medida que en el voto de la disidencia no se percibe la dificultad concreta
que establece el Art. 8) 2) b) del Tratado, se llega a la conclusión de que “le incumbe a
un tribunal judicial, y no a un árbitro” la competencia para resolver la cuestión, lo que
también resulta incorrecto. Por lo tanto, a pesar de haber mejorado sustancialmente
su razonamiento en comparación con el del voto de la mayoría, y de haber compren-
dido de más adecuadamente los conceptos jurídicos sobre los que gira la controversia,
el voto en disidencia transitó solamente la “mitad del camino”. Según nuestro parecer,
lo correcto habría sido entender que la facultad para recurrir a la vía arbitral provino
de la voluntad de las partes (es decir, del inversor y del Estado en cuyo territorio se
realizó la inversión), según reza el Art. 8) 2) b) del tratado bilateral de inversiones. A
pesar de que la Argentina, como se señaló, haya negado la “competencia” del tribunal
arbitral, lo cierto es que, dicho país, se mostró, de alguna manera, de acuerdo en re-
currir a la vía arbitral en el año 2003 y hasta participó en la selección de los árbitros y
en la selección de la sede del arbitraje, Washington DC, de lo que puede colegirse que
aceptó, si bien de forma indirecta, la facultad establecida en el Art. 8) 2) b) del Tratado.
4. Fundamentos disociados de las normas internacionales y transnacionales:

¿Una contraditio in terminis autorizada?
Como ya lo adelantamos a lo largo del presente artículo, los fundamentos que sir-
ven de sustento al fallo en análisis (tanto los expuestos en el voto de la mayoría, y en
cierta medida también, en el voto en disidencia) presuponen, a nuestro entender, una
contradicción en sí misma. En efecto, la aseveración de que un presunto acuerdo de
arbitraje es equiparable a un tratado internacional no constituye sino una contradic-
ción en sí misma. No obstante, esa contradicción parece verse autorizada por el fin
último que persigue: otorgarle a la controversia planteada ante la Corte un encuadre
jurídico tal que permita la aplicación de las presunciones habituales en materia de
arbitraje basada en una miríada de precedentes jurisprudenciales, entre los que des-
tacan, First Options (33) y Howsam (34).
4.1. Complementariedad del derecho internacional público y del derecho
transnacional del arbitraje
Nadie podría soslayar el hecho de que, en los últimos tiempos, la interacción del
orden jurídico internacional y el orden jurídico transnacional ha venido cobrando cada
vez mayor visibilidad y robustez. Esa reflexión es especialmente válida para la clase de
controversias como la planteada en el caso objeto de análisis. En efecto, la controversia
de la que conoció la Corte Suprema se originó en un pedido de anulación (por la parte
condenada) y de ejecución (por la parte vencedora) de un laudo definitivo dictado por
un tribunal arbitral ad hoc, formulados ante el Poder Judicial del país en el que se pro-
(33) Véase “First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan”, 514 U. S. 938, 942 (1995).
(34) Véase “Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc.”, 537 U. S. 79, 84 (2002).
212
Jurisprudencia
siguió el arbitraje (Estados Unidos de América), de conformidad con el Reglamento de

Arbitraje de la CNDUMI, versando la controversia sobre un arbitraje de inversiones en el
marco de un tratado bilateral de inversiones. Así pues, resulta palpable la interacción de
múltiples sistemas jurídicos en el marco de esta conjunto de decisiones y apelaciones.
La interrelación de los tres sistemas jurídicos es más que evidente. Más que eviden-
te también tendría que ser la aplicación armonizada de los principios dimanantes de
tales sistemas jurídicos que en los que confluyen normas de interpretación del derecho
internacional general, del derecho de los tratados (Convención d de Viena de 1969), las
normas de derecho transnacional del arbitraje y, en cierta medida, las normas proce-
sales del ordenamiento jurídico nacional en donde se dictan decisiones sobre el lau-
do y se interponen apelaciones. Sin embargo, en el presente caso se advierte que las
normas del ordenamiento jurídico interno tuvieron prevalencia absoluta por sobre las
normas internacionales y transnacionales, que en realidad, serían las más adecuadas
para resolver correctamente la cuestión planteada. Tales normas, además de haber sido
concebidas para dilucidar casos como el que nos ocupa, también comportan una extra-
polación de principios generales de derecho derivados de una gran cantidad de orde-
namientos jurídicos nacionales, entre los que se encuentran los de las Partes Contratan-
tes. Así pues, el desinterés por su aplicación al caso en análisis también menoscaba el
razonamiento de la Corte, que no obstante ello, llegó a una decisión acertada, pero por
el camino equivocado, abriendo así la puerta a que otros Tribunales inferiores se hagan
eco de la mecánica subyacente a tal razonamiento y lo apliquen en casos similares, con
el riesgo de que tal vez lleguen a un resultado equivocado.
4.2. Expectativas de las partes: ¿Qué función cumplen en un tratado interna-

cional de inversiones?
En otro orden de ideas, centramos ahora nuestra atención en un elemento esen-

cial en todo acuerdo de arbitraje, ya sea interno o internacional, a saber, las expectati-
vas de las partes. Como primera medida, deberíamos procurar saber si ese elemento,
que cumple una función crucial en el marco de un arbitraje entre personas físicas o
jurídicas, puede también revestir importancia para contribuir a una correcta interpre-
tación del Art. 8) 2) a) i) del tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y la
Argentina.
De conformidad con el razonamiento expuesto en el voto de la disidencia, al que
adherimos plenamente en lo que atañe a esta cuestión concreta, parecería que dichas
expectativas no podrían cumplir una función muy relevante, ya que aún no se habría
perfeccionado el convenio arbitral. Por consiguiente, la frase “expectativas de las par-
tes” en este caso concreto, debería modificarse para así significar “expectativas de las
Partes Contratantes”, vale decir, del Reino Unido y la Argentina. Siguiendo esta línea de
razonamiento, los precedentes jurisprudenciales citados en el voto de la mayoría (35)
tal vez revestirían importancia si la controversia versase sobre el Art. 8) 2) b) en el que sí
(35) Véase “BG Group plc v. República Argentina”, cit., p. 10 (Voto de la mayoría): Air France v.
Saks, 470 U. S. 392, 399 (1985); Wright v. Henkel, 190 U. S. 40, 57 (1903).
213
se prevé que las Partes en un contrato de arbitraje (vale decir, una Parte Contratante y el
inversor de la otra Parte Contratante) hayan convenido en recurrir a la vía arbitral. Pero
tal como también lo explica, incluso el Procurador General (de los Estados Unidos de
América), “la prescripción relativa a la sustanciación de un reclamo en sede judicial del
Estado receptor pued[e] ser ‘una condición por parte del Estado para prestar su consen-
timiento a fin de celebrar un acuerdo de arbitraje’”.
Ahora bien, la decisión plasmada en el voto de la mayoría de rechazar el dictamen
del Procurador General, y de sostener que “[e]n general, un tratado es un contrato, si
bien celebrado entre naciones [...] [El énfasis ha sido añadido] [de modo que] su inter-
pretación consiste normalmente, como sucede con la interpretación de los contratos,
en determinar la intención de las partes” (36), no resultaría de gran utilidad para in-
terpretar el Art. 8) 2) a) i), en torno al cual gira el fallo objeto de análisis, puesto que,
como ya lo explicásemos, en este artículo el concepto de “partes” hace referencia a las
Partes Contratantes (el Reino Unido y la Argentina). Ello se debe a que mediante dicho
artículo no se perfecciona un acuerdo de arbitraje, sino que se formula una oferta uni-
lateral y permanente en favor de las partes “determinables” (o sea, los inversores de
algunos de los dos Estados soberanos), que solo dará lugar a un convenio de arbitraje,
una vez que dicha oferta haya sido aceptada por el inversor determinable, luego de
haber cumplido con las prescripciones o condiciones en él establecidas. Por consi-
guiente, las expectativas de las partes en este contexto no pueden servir de base para
interpretar un artículo de un tratado bilateral de inversiones, menos aun cuando el fin
último de dilucidar la intención y/o expectativas de las partes conlleva la interpreta-
ción de un contrato (en este caso, de arbitraje) que nunca se perfeccionó.
5. Conclusión
La decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, del 5 de marzo de 2014,

recaída en las actuaciones “BG Group plc v. Republic of Argentina”, fue correcta: el ar-
bitraje entre BG Group y la Argentina fue declarado válido, confirmándose la condena
a pagar 185,3 millones de dólares. Sin embargo, como se ha demostrado a lo largo
del presente artículo, los fundamentos expresados la Corte Suprema de los Estados
Unidos en sustento de su decisión son totalmente erróneos. De hecho, en dicha de-
cisión, además de haberse confundido un contrato con un tratado internacional, por
una parte, y el derecho interno con el derecho internacional, por la otra, también se
presentaron fundamentos totalmente disociados de los principios y normas rectores
de las relaciones internacionales y transnacionales contemporáneas, de manera que
la decisión “correcta” de la Corte Suprema de los Estados Unidos no fue más que una
simple coincidencia, como sería si se hubiese dictado ciñéndose a las normas que el
derecho internacional, en general, y el derecho de los tratados, en particular, imponen
para la resolución de cuestiones similares.
¿Todos los caminos conducen a Roma? En el caso de “BG Group plc v. Republic of
Argentina” el camino seguido por la Corte Suprema de los Estados Unidos condujo al
(36) Ibid.
214
Jurisprudencia
resultado esperado, pero de una manera confusa y equivocada, a excepción, en parte,

del voto disidente emitido por el juez Roberts, al cual adhirió el Juez Kennedy. Así,
cabe señalar que varios caminos pueden conducir a Roma, empero, algunos son jurí-
dicamente correctos, y otros no. Ir a Roma por el camino correcto, es lícito; ir a Roma
en contramano, no es jurídicamente aceptable. Un tribunal debe realizar los mayores
esfuerzos para llegar a la solución correcta siempre por la vía adecuada desde un pun-
to de vista jurídico, en especial, cuando se trata de una Corte Suprema.
6. Referencias bibliográficas
GAILLARD, Emmanuel. “L’ordre juridique arbitral: réalité, utilité et spécificité”. Conférence com-
mémorative John E. C. Brierley. McGill Law Journal, vol. 55, 2010, p. 892-907.
HANOTIAU, Bernard, “L’arbitrabilité et la favour arbitrandum: un réexamen”. Journal de droit inter-
national, n. 4, oct.-dez. 1994, p. 899-966.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito dos tratados. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2014.
SCHREUER, Christoph. Consent to arbitration (Cap. 21). In: Muchlinski, Peter; Ortino, Federico
& Schreuer, Christoph (eds.). The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford:
Oxford University Press, 2008, p. 830-867.
DICTAMEN: CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE

DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT
No. 12-138.
Tribunal: SUPREME COURT OF THE UNITED STATES
Fecha: Argued December 2, 2013—Decided March 5, 2014
Asunto: “BG GROUP PLC v. REPUBLIC OF ARGENTINA”
An investment treaty (Treaty) between the United Kingdom and Argentina authorizes a party
to submit a dispute “to the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose
territory the investment was made,” i.e., a local court, Art. 8(1); and permits arbitration, as relevant
here, “where, after a period of eighteen months has elapsed from the moment when the dispute
was submitted to[that] tribunal…, the said tribunal has not given its final decision,” Art. 8(2)(a)(i).
Petitioner BG Group plc, a British firm, belonged to a consortium with a majority interest in Metro-
GAS, an Argentine entity awarded an exclusive license to distribute natural gas in Buenos Aires. At
the time of BG Group’s investment, Argentine law provided that gas “tariffs” would be calculated
in U. S. dollars and would be set at levels sufficient to assure gas distribution firms a reasonable
return. But Argentina later amended the law, changing (among other things) the calculation basis
to pesos. MetroGAS’ profits soon became losses. Invoking Article 8, BG Group sought arbitration,
which the parties sited in Washington, D. C. BG Group claimed that Argentina’s new laws and prac-
tices violated the Treaty, which forbids the “expropriation” of investments and requires each nation
to give “fair and equitable treatment” to investors from the other. Argentina denied those claims,
but also argued that the arbitrators lacked “jurisdiction” to hear the dispute because, as relevant
here, BG Group had not complied with Article 8’s local litigation requirement. The arbitration panel
concluded that it had jurisdiction, finding, among other things, that Argentina’s conduct (such as
also enacting new laws that hindered recourse to its judiciary by firms in BG Group’s situation) had
excused BG Group’s failure to comply with Article 8’s requirement.
On the merits, the panel found that Argentina had not expropriated BG Group’s investment but
had denied BG Group “fair and equitable treatment.” It awarded damages to BG Group. Both sides
215
sought review in federal district court: BG Group to confirm the award under the New York Conven-
tion and the Federal Arbitration Act (FAA), and Argentina to vacate the award, in part on the ground
that the arbitrators lacked jurisdiction under the FAA. The District Court confirmed the award, but
the Court of Appeals for the District of Columbia Circuit vacated. It found that the interpretation
and application of Article 8’s requirement were matters for courts to decide de novo, i.e., without
deference to the arbitrators’ views; that the circumstances did not excuse BG Group’s failure to com-
ply with the requirement; and that BG Group had to commence a lawsuit in Argentina’s courts and
wait 18 months before seeking arbitration. Thus, the court held, the arbitrators lacked authority to
decide the dispute.
Held:
1. A court of the United States, in reviewing an arbitration award made under the Treaty, should
interpret and apply “threshold” provisions concerning arbitration using the framework developed
for interpreting similar provisions in ordinary contracts. Under that framework, the local litigation
requirement is a matter for arbitrators primarily to interpret and apply. Courts should review their
interpretation with deference. Pp. 6-17.
(a) Were the Treaty an ordinary contract, it would call for arbitrators primarily to interpret
and to apply the local litigation provision. In an ordinary contract, the parties determine
whether a particular matter is primarily for arbitrators or for courts to decide. See, e.g.,
Steelworkers v. Warrior & Gulf Nav. Co., 363 U. S. 574, 582. If the contract is silent on the
matter of who is to decide a “threshold” question about arbitration, courts determine the
parties’ intent using presumptions. That is, courts presume that the parties intended courts
to decide disputes about “arbitrability,” e.g., Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S.
79, 84, and arbitrators to decide disputes about the meaning and application of procedural
preconditions for the use of arbitration, see id., at 86, including, e.g., claims of “waiver, de-
lay, or a like defense to arbitrability,” Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Constr.
Corp., 460 U. S. 1, 25, and the satisfaction of, e.g., “ ‘time limits, notice, laches, [or] estoppel,’
” Howsam, 537 U. S., at 85. The provision at issue is of the procedural variety. As its text
and structure make clear, it determines when the contractual duty to arbitrate arises, not
whether there is a contractual duty to arbitrate at all. Neither its language nor other langua-
ge in Article 8 gives substantive weight to the local court’s determinations on the matters
at issue between the parties. The litigation provision is thus a claims-processing rule. It is
analogous to other procedural provisions found to be for arbitrators primarily to interpret
and apply, see, e.g., ibid., and there is nothing in Article 8 or the Treaty to overcome the
ordinary assumption. Pp. 7-9.
(b) The fact that the document at issue is a treaty does not make a critical difference to this
analysis. A treaty is a contract between nations, and its interpretation normally is a matter
of determining the parties’ intent. Air France v. Saks, 470 U. S. 392, 399. Where, as here,
a federal court is asked to interpret that intent pursuant to a motion to vacate or confirm
an award made under the Federal Arbitration Act, it should normally apply the presump-
tions supplied by American law. The presence of a condition of “consent” to arbitration in
a treaty likely does not warrant abandoning, or increasing the complexity of, the ordinary
intent-determining framework. See, e.g., Howsam, supra, at 83-85. But because this Trea-
ty does not state that the local litigation requirement is a condition of consent, the Court
need not resolve what the effect of any such language would be. The Court need not go
beyond holding that in the absence of language in a treaty demonstrating that the parties
intended a different delegation of authority, the ordinary interpretive framework applies.
Pp. 10-13.
(c) The Treaty contains no evidence showing that the parties had an intent contrary to the or-
dinary presumptions about who should decide threshold arbitration issues. The text and
structure of Article 8’s litigation requirement make clear that it is a procedural condition
precedent to arbitration. Because the ordinary presumption applies and is not overcome,
216
Jurisprudencia
the interpretation and application of the provision are primarily for the arbitrators, and
courts must review their decision with considerable deference. Pp. 13-17.
2. While Argentina is entitled to court review (under a properly deferential standard) of the ar-
bitrators’ decision to excuse BG Group’s noncompliance with the litigation requirement, that review
shows that the arbitrators’ determinations were lawful. Their conclusion that the litigation provision
cannot be construed as an absolute impediment to arbitration, in all cases, lies well within their in
terpretative authority. Their factual findings that Argentina passed laws hindering recourse to the
local judiciary by firms similar to BG Group are undisputed by Argentina and are accepted as valid.
And their conclusion that Argentina’s actions made it “absurd and unreasonable” to read Article 8
to require an investor in BG Group’s position to bring its grievance in a domestic court, before arbi-
trating, is not barred by the Treaty. Pp. 17-19.
BREYER, J., delivered the opinion of the Court, in which SCALIA, THOMAS, GINSBURG,
ALITO, and KAGAN, J. J., joined, and in which SO-TOMAYOR, J., joined except for Part IV-A-1.
SOTOMAYOR, J., filed an opinion concurring in part. ROBERTS, C. J., filed a dissenting opinion, in
which KENNEDY, J., joined.
Opinion of the Court

BG GROUP PLC, PETITIONER V. REPUBLIC OF ARGENTINA
ON WRIT OF CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR
THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT
March 5, 2014
JUSTICE BREYER delivered the opinion of the Court.
Article 8 of an investment treaty between the United Kingdom and Argentina contains a dispu-
te-resolution provision, applicable to disputes between one of those nations and an investor from
the other. See Agreement for the Promotion and Protection of Investments, Art. 8(2), Dec. 11, 1990,
1765 U. N. T. S. 38 (hereinafter Treaty).The provision authorizes either party to submit a dispute “to
the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment
was made,” i.e., a local court. Art. 8(1). And it provides for arbitration “(i) where, after a period of
eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to the competent
tribunal …, the said tribunal has not given its final decision; [or] “(ii) where the final decision of the
afore mentioned tribunal has been made but the Parties are still in dispute.” Art. 8(2)(a).
The Treaty also entitles the parties to agree to proceed directly to arbitration. Art. 8(2)(b).This
case concerns the Treaty’s arbitration clause, and 2 BG GROUP PLC v. REPUBLIC OF ARGENTINA
Opinion of the Court specifically the local court litigation requirement set forth in Article 8(2)(a).
The question before us is whether a court of the United States, in reviewing an arbitration award
made under the Treaty, should interpret and apply the local litigation requirement de novo, or with
the deference that courts ordinarily owe arbitration decisions. That is to say, who—court or arbi-
trator—bears primary responsibility for interpreting and applying the local litigation requirement
to an underlying controversy? In our view, the matter is for the arbitrators, and courts must review
their determinations with deference.
I
A. In the early 1990’s, the petitioner, BG Group plc, a British firm, belonged to a consortium that
bought a majority interest in an Argentine entity called MetroGAS. MetroGAS was a gas distribu-
tion company created by Argentine law in 1992, as a result of the government’s privatization of its
state-owned gas utility. Argentina distributed the utility’s assets to new, private companies, one of
which was MetroGAS. It awarded MetroGAS a 35year exclusive license to distribute natural gas in
Buenos Aires, and it submitted a controlling interest in the company to international public tender.
BG Group’s consortium was the successful bidder.
217
At about the same time, Argentina enacted statutes providing that its regulators would calculate
gas “tariffs” in U. S. dollars, and that those tariffs would be set at levels sufficient to assure gas distri-
bution firms, such as MetroGAS, a reasonable return.
In 2001 and 2002, Argentina, faced with an economic crisis, enacted new laws. Those laws chan-
ged the basis for calculating gas tariffs from dollars to pesos, at a rate of one peso per dollar. The ex-
change rate at the time was roughly three pesos to the dollar. The result was that MetroGAS’ profits
were quickly transformed into losses. BG Group believed that these changes (and several others)
violated the Treaty; Argentina believed the contrary.
B. In 2003, BG Group, invoking Article 8 of the Treaty, sought arbitration. The parties appointed
arbitrators; they agreed to site the arbitration in Washington, D. C.; and between 2004 and 2006,
the arbitrators decided motions, received evidence, and conducted hearings. BG Group essentially
claimed that Argentina’s new laws and regulatory practices violated provisions in the Treaty for-
bidding the “expropriation” of investments and requiring that each nation give “fair and equita-
ble treatment” to investors from the other. Argentina denied these claims, while also arguing that
the arbitration tribunal lacked “jurisdiction” to hear the dispute. App. to Pet. for Cert. 143a-144a,
214a-218a, 224a-232a. According to Argentina, the arbitrators lacked jurisdiction because: (1) BG-
Group was not a Treaty-protected “investor”; (2) BGGroup’s interest in MetroGAS was not a Treaty-
protected “investment”; and (3) BG Group initiated arbitration without first litigating its claims in
Argentina’s courts, despite Article 8’s requirement. Id., at 143a-171a. In Argentina’s view, “failure
by BG to bring its grievance to Argentine courts for 18 months renders its claims in this arbitration
inadmissible.” Id., at 162a. In late December 2007, the arbitration panel reached a final decision.
It began by determining that it had “jurisdiction” to consider the merits of the dispute. In support
of that determination, the tribunal concluded that BG Group was an “investor,” that its interest in
MetroGAS amounted to a Treaty-protected “investment,” and that Argentina’s own conduct had
waived, or excused, BGGroup’s failure to comply with Article 8’s local litigation requirement. Id., at
99a, 145a, 161a, 171a. The panel 4 BG GROUP PLC v. REPUBLIC OF ARGENTINA pointed out that in
2002, the President of Argentina had issued a decree staying for 180 days the execution of its courts’
final judgments (and injunctions) in suits claiming harm as a result of the new economic measures.
Id., at 166a-167a. In addition, Argentina had established a “renegotiation process” for public service
contracts, such as its contract with MetroGAS, to alleviate the negative impact of the new economic
measures. Id., at 129a, 131a. But Argentina had simultaneously barred from participation in that
“process” firms that were litigating against Argentina in court or in arbitration. Id., at 168a-171a.
These measures, while not making litigation in Argentina’s courts literally impossible, nonetheless
“hindered” recourse “to the domestic judiciary” to the point where the Treaty implicitly excused
compliance with the local litigation requirement. Id., at 165. Requiring a private party in such cir-
cumstances to seek relief in Argentina’s courts for 18 months, the panel concluded, would lead to
“absurd and unreasonable result[s].” Id., at 166a.
On the merits, the arbitration panel agreed with Argentina that it had not “expropriate[d]”
BG Group’s investment, but also found that Argentina had denied BG Group “fair and equitable
treatment.” Id., at 222a-223a, 240a- 242a. It awarded BG Group $185 million in damages. Id., at 297a.
C. In March 2008, both sides filed petitions for review in the District Court for the District of
Columbia. BG Group sought to confirm the award under the New York Convention and the Federal
Arbitration Act. See Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,
Art. IV, June 10, 1958, 21 U. S. T. 2519, T. I. A. S. No. 6997 (New York Convention) (providing that a
party may apply “for recognition and enforcement” of an arbitral award subject to the Convention);
9 U. S. C. §§204, 207 (providing that a party may move “for an order confirming [an arbitral] award”
in a federal court of the “place designated in the agreement as the place of arbitration if such place
is within the United States”). Argentina sought to vacate the award in part on the ground that the
arbitrators lacked jurisdiction. See §10(a)(4) (a federal court may vacate an arbitral award “where
the arbitrators exceeded their powers”).
The District Court denied Argentina’s claims and confirmed the award. 764 F. Supp. 2d 21 (DC
2011); 715 F. Supp. 2d 108 (DC 2010). But the Court of Appeals for the District of Columbia Circuit
218
Jurisprudencia
reversed. 665 F. 3d 1363 (2012). In the appeals court’s view, the interpretation and application of Ar-
ticle 8’s local litigation requirement was a matter for courts to decide de novo, i.e., without deference
to the views of the arbitrators. The Court of Appeals then went on to hold that the circumstances did
not excuse BG Group’s failure to comply with the requirement. Rather, BG Group must “commence
a lawsuit in Argentina’s courts and wait eighteen months before filing for arbitration.” Id., at 1373.
Because BG Group had not done so, the arbitrators lacked authority to decide the dispute. And the
appeals court ordered the award vacated. Ibid.
BG Group filed a petition for certiorari. Given the importance of the matter for international
commercial arbitration, we granted the petition. See, e.g., K. Vandevelde, Bilateral Investment Trea-
ties: History, Policy& Interpretation 430-432 (2010) (explaining that dispute resolution mechanisms
allowing for arbitration are a “critical element” of modern day bilateral investment treaties); C. Du-
gan, D. Wallace, N. Rubins, & B. Sabahi, Investor-State Arbitration 51-52, 117-120 (2008) (referring
to the large number of investment treaties that provide for arbitration, and explaining that some
also impose pre arbitration requirements such as waiting periods, amicable negotiations, or ex-
haustion of local remedies).
II
As we have said, the question before us is who —court or arbitrator— bears primary respon-
sibility for interpreting and applying Article 8’s local court litigation provision. Put in terms of
standards of judicial review, should a United States court review the arbitrators’ interpretation
and application of the provision de novo, or with the deference that courts ordinarily show ar-
bitral decisions on matters the parties have committed to arbitration? Compare, e.g., First Op-
tions of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938, 942 (1995) (example where a “court makes up its
mind about [an issue] independently” because the parties did not agree it should be arbitrated),
with Oxford Health Plans LLC v. Sutter, 569 U. S. ___, ___ (2013) (slip op., at 4) (example where a
court defers to arbitrators because the parties “‘bargained for’” arbitral resolution of the question
(quoting Eastern Associated Coal Corp. v. Mine Workers, 531 U. S. 57, 62 (2000))). See also Hall
Street Associates, L. L. C. v. Mattel, Inc., 552 U. S. 576, 588 (2008) (on matters committed to
arbitration, the Federal Arbitration Act provides for “just the limited review needed to maintain
arbitration’s essential virtue of resolving disputes straightaway” and to prevent it from becoming
“merely a prelude to a more cumbersome and time-consuming judicial review process” (internal
quotation marks omitted)); Eastern Associated Coal Corp., supra, at 62 (where parties send a
matter to arbitration, a court will set aside the “arbitrator’s interpretation of what their agreement
means only in rare instances”).
ºIn answering the question, we shall initially treat the document before us as if it were an ordinary
contract between private parties. Were that so, we conclude, the matter would be for the arbitrators.
We then ask whether the fact that the document in question is a treaty makes a critical difference.
We conclude that it does not.
III
Where ordinary contracts are at issue, it is up to the parties to determine whether a particular
matter is primarily for arbitrators or for courts to decide. See, e.g., Steelworkers v. Warrior & Gulf
Nav. Co., 363 U. S. 574, 582 (1960) (“[A]rbitration is a matter of contract and a party cannot be re-
quired to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit”). If the contract
is silent on the matter of who primarily is to decide “threshold” questions about arbitration, courts
determine the parties’ intent with the help of presumptions. On the one hand, courts presume that
the parties intend courts, not arbitrators, to decide what we have called disputes about “arbitrabili-
ty.” These include questions such as “whether the parties are bound by a given arbitration clause,”
or “whether an arbitration clause in a concededly binding contract applies to a particular type of
controversy.” Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S. 79, 84 (2002); accord, Granite Rock
Co. v. Teamsters, 561 U. S. 287, 299-300 (2010) (disputes over “formation of the parties’ arbitration
agreement” and “its enforceability or applicability to the dispute” at issue are “matters … the court
must resolve” (internal quotation marks omitted)). See First Options, supra, at 941, 943-947 (court
should decide whether an arbitration clause applied to a party who “had not personally signed” the
219
document containing it); AT&T Technologies, Inc. v. Communications Workers, 475 U. S. 643, 651
(1986) (court should decide whether a particular labor-management layoff dispute fell within the
arbitration clause of a collective-bargaining contract); John Wiley & Sons, Inc. v. Livingston, 376 U.
S. 543, 546-548 (1964) (court should decide whether an arbitration provision survived a corporate
merger). See generally AT&T Technologies, supra, at 649 (“Unless the parties clearly and unmistaka-
bly provide otherwise, question of whether the parties agreed to arbitrate is to be decided by the
court, not the arbitrator”).
On the other hand, courts presume that the parties intend arbitrators, not courts, to decide dis-
putes about the meaning and application of particular procedural preconditions for the use of arbi-
tration. See Howsam, supra, at 86 (courts assume parties “normally expect a forum-based decision
maker to decide forum-specific procedural gateway matters” (emphasis added)). These procedural
matters include claims of “waiver, delay, or a like defense to arbitrability.” Moses H. Cone Memorial
Hospital v. Mercury Constr. Corp., 460 U. S. 1, 25 (1983). And they include the satisfaction of “‘pre-
requisites such as time limits, notice, laches, estoppel, and other conditions precedent to an obli-
gation to arbitrate.’” Howsam, supra, at 85 (quoting the Revised Uniform Arbitration Act of 2000 §6,
Comment 2, 7 U. L. A. 13 (Supp. 2002); emphasis deleted). See also §6(c) (“An arbitrator shall decide
whether a condition precedent to arbitrability has been fulfilled”); §6, Comment 2 (explaining that
this rule reflects “the holdings of the vast majority of state courts” and collecting cases).
The provision before us is of the latter, procedural, variety. The text and structure of the pro-
vision make clear that it operates as a procedural condition precedent to arbitration. It says that a
dispute “shall be submitted to international arbitration” if “one of the Parties so requests,” as long as
“a period of eighteen months has elapsed” since the dispute was “submitted” to a local tribunal and
the tribunal “has not given its final decision.”Art. 8(2). It determines when the contractual duty to
arbitrate arises, not whether there is a contractual duty to arbitrate at all. Cf. 13 R. Lord, Williston on
Contracts §38:7, pp. 435, 437; §38:4, p. 422 (4th ed. 2013) (a “condition precedent” determines what
must happen before “a contractual duty arises” but does not “make the validity of the contract de-
pend on its happening” (emphasis added)). Neither does this language or other language in Article
8give substantive weight to the local court’s determinations on the matters at issue between the par-
ties. To the contrary, Article 8 provides that only the “arbitration decision shall be final and binding
on both Parties.” Art. 8(4). The litigation provision is consequently a purely procedural requirement
—a claims— processing rule that governs when the arbitration may begin, but not whether it may
occur or what its substantive outcome will be on the issues in dispute.
Moreover, the local litigation requirement is highly analogous to procedural provisions that
both this Court and others have found are for arbitrators, not courts, primarily to interpret and to
apply. See Howsam, supra, at 85 (whether a party filed a notice of arbitration within the time limit
provided by the rules of the chosen arbitral forum “is a matter presumptively for the arbitrator,
not for the judge”); John Wiley, supra, at 555-557 (same, in respect to a mandatory pre arbitration
grievance procedure that involved holding two conferences). See also Dialysis Access Center, LLC
v. RMS Lifeline, Inc., 638 F. 3d 367, 383 (CA1 2011) (same, in respect to a pre arbitration “good
faith negotiations” requirement); Lumbermens Mut. Cas. Co. v. Broadspire Management Servs.,
Inc., 623 F. 3d 476, 481 (CA7 2010) (same, in respect to a prearbitration filing of a “Disagreement
Notice”).
Finally, as we later discuss in more detail, see infra, at 13-14, we can find nothing in Article 8
or elsewhere in the Treaty that might overcome the ordinary assumption. It nowhere demonstrates
a contrary intent as to the delegation of decisional authority between judges and arbitrators. Thus,
were the document an ordinary contract, it would call for arbitrators primarily to interpret and to
apply the local litigation provision.
IV
A. We now relax our ordinary contract assumption and ask whether the fact that the document
before us is a treaty makes a critical difference to our analysis. The Solicitor General argues that it
should. He says that the local litigation provision may be “a condition on the State’s consent to en-
ter into an arbitration agreement.” Brief for United States as Amicus Curiae 25. He adds that courts
should “review de novo the arbitral tribunal’s resolution of objections based on an investor’s non-
220
Jurisprudencia
compliance” with such a condition. Ibid. And he recommends that we remand this case to the Court
of Appeals to determine whether the court-exhaustion provision is such a condition. Id., at 31-33.
1. We do not accept the Solicitor General’s view as applied to the treaty before us. As a general
matter, a treaty is a contract, though between nations. Its interpretation normally is, like a contract’s
interpretation, a matter of determining the parties’ intent. Air France v. Saks, 470 U. S. 392, 399
(1985) (courts must give “the specific words of the treaty a meaning consistent with the shared ex-
pectations of the contracting parties”); Sullivan v. Kidd, 254 U. S. 433, 439 (1921) (“[T]reaties are to
be interpreted upon the principles which govern the interpretation of contracts in writing between
individuals, and are to be executed in the utmost good faith, with a view to making effective the
purposes of the high contracting parties”); Wright v. Henkel, 190 U. S. 40, 57 (1903) (“Treaties must
receive a fair interpretation, according to the intention of the contracting parties”). And where, as
here, a federal court is asked to interpret that intent pursuant to a motion to vacate or confirm an
award made in the United States under the Federal Arbitration Act, it should normally apply the
presumptions supplied by American law. See New York Convention, Art. V(1)(e) (award may be “set
aside or suspended by a competent authority of the country in which, or under the law of which,
that award was made”); Vandevelde, Bilateral Investment Treaties, at 446 (arbitral awards pursuant
to treaties are “subject to review under the arbitration law of the state where the arbitration takes
place”); Dugan, Investor-State Arbitration, at 636 (“[T]he national courts and the law of the legal
situs of arbitration control a losing party’s attempt to set aside [an] award”).
The Solicitor General does not deny that the presumption discussed in Part III, supra (namely, the
presumption that parties intend procedural preconditions to arbitration to be resolved primarily
by arbitrators), applies both to ordinary contracts and to similar provisions in treaties when those
provisions are not also “conditions of consent.”Brief for United States as Amicus Curiae 25-27. And,
while we respect the Government’s views about the proper interpretation of treaties, e.g., Abbott v.
Abbott, 560 U. S. 1, 15 (2010), we have been unable to find any other authority or precedent sugges-
ting that the use of the “consent” label in a treaty should make a critical difference in discerning the
parties’ intent about whether courts or arbitrators should interpret and apply the relevant provision.
We are willing to assume with the Solicitor General that the appearance of this label in a treaty can
show that the parties, or one of them, thought the designated matter quite important. But that is
unlikely to be conclusive. For parties often submit important matters to arbitration. And the word
“consent” could be attached to a highly procedural precondition to arbitration, such as a waiting
period of several months, which the parties are unlikely to have intended that courts apply without
saying so. See, e.g., Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments, Art.
9, Netherlands-Slovenia, Sept.24, 1996, Netherlands T. S. No. 296 (“Each Contracting Party hereby
consents to submit any dispute . . . which they cannot [sic] solve amicably within three months . . .
to the International Center for Settlement of Disputes for settlement by conciliation or arbitration”),
online at www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/besluiten/2006/10/17/slovenia.html
(all Internet materials as visited on Feb. 28, 2014, and available in Clerk of Court’s case file); Agree-
ment for the Promotion and Protection of Investments, Art. 8(1), United Kingdom-Egypt, June
11,1975, 14 I. L. M. 1472 (“Each Contracting Party here by consents to submit” a dispute to arbitra-
tion if “agreement cannot be reached within three months between the parties”). While we leave
the matter open for future argument, we do not now see why the presence of the term “consent”
in a treaty warrants abandoning, or increasing the complexity of, our ordinary intent-determining
framework. See Howsam, 537 U. S., at 83-85; First Options, 514 U. S., at 942-945; John Wiley, 376 U.
S., at 546-549, 555-559.
2. In any event, the treaty before us does not state that the local litigation requirement is a “con-
dition of consent” to arbitration. Thus, we need not, and do not, go beyond holding that, in the ab-
sence of explicit language in a treaty demonstrating that the parties intended a different delegation
of authority, our ordinary interpretive framework applies. We leave for another day the question of
interpreting treaties that refer to “conditions of consent” explicitly. See, e.g., United States-Korea
Free Trade Agreement, Art. 11.18, Feb. 10, 2011 (provision entitled “Conditions and Limitations on
Consent of Each Party” and providing that “[n]o claim may be submitted to arbitration under this
221
Section” unless the claimant waives in writing “any right” to press his claim before an “administra-
tive tribunal or court”), online at www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-
fta/ final-text; North American Free Trade Agreement, Arts. 1121-1122, Dec. 17, 1992, 32 I. L. M.
643-644 (providing that each party’s “[c]onsent to [a]rbitration” is conditioned on fulfillment of
certain “procedures,” one of which is a waiver by an investor of his right to litigate the claim being
arbitrated). See also 2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty, Art. 26 (entitled “Conditions and
limitations on Consent of Each Party”), online at www.ustr.gov/sites/default/files/BIT% 20text%20
for% 20ACIEP%20Meeting.pdf. And we apply our ordinary presumption that the interpretation and
application of procedural provisions such as the provision before us are primarily for the arbitrators.
B. A treaty may contain evidence that shows the parties had an intent contrary to our ordinary
presumptions about who should decide threshold issues related to arbitration. But the treaty before
us does not show any such contrary intention. We concede that the local litigation requirement
appears in ¶(1) of Article 8, while the Article does not mention arbitration until the subsequent
paragraph, ¶(2). Moreover, a requirement that a party exhaust its remedies in a country’s domestic
courts before seeking to arbitrate may seem particularly important to a country offering protections
to foreign investors. And the placing of an important matter prior to any mention of arbitration at
least arguably suggests an intent by Argentina, the United Kingdom, or both, to have courts rather
than arbitrators apply the litigation requirement. These considerations, however, are outweighed
by others. As discussed supra, at 8-9, the text and structure of the litigation requirement set forth in
Article 8 make clear that it is a procedural condition precedent to arbitration a sequential step that
a party must follow before giving notice of arbitration. The Treaty nowhere says that the provision
is to operate as a substantive condition on the formation of the arbitration contract, or that it is a
matter of such elevated importance that it is to be decided by courts. International arbitrators are
likely more familiar than are judges with the expectations of foreign investors and recipient nations
regarding the operation of the provision. See Howsam, supra, at 85 (comparative institutional ex-
pertise a factor in determining parties’ likely intent). And the Treaty itself authorizes the use of inter-
national arbitration associations, the rules of which provide that arbitrators shall have the authority
to interpret provisions of this kind. Art. 8(3) (providing that the parties may refer a dispute to the
International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID) or to arbitrators appointed
pursuant to the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law
(UNCITRAL)); accord, UNCITRAL Arbitration Rules, Art.23(1) (rev. 2010 ed.) (“[A]rbitral tribunal
shall have the power to rule on its own jurisdiction”); ICSID Convention, Regulations and Rules,
Art. 41(1) (2006 ed.) (“Tribunal shall be the judge of its own competence”). Cf. Howsam, supra, at 85
(giving weight to the parties’ incorporation of the National Association of Securities Dealers’ Code
of Arbitration into their contract, which provided for similar arbitral authority, as evidence that they
intended arbitrators to “interpret and apply the NASD time limit rule”).
The upshot is that our ordinary presumption applies and it is not overcome. The interpretation
and application of the local litigation provision is primarily for the arbitrators. Reviewing courts
cannot review their decision de novo. Rather, they must do so with considerable deference.
C. The dissent interprets Article 8’s local litigation provision differently. In its view, the provi-
sion sets forth not a condition precedent to arbitration in an already-binding arbitration contract
(normally a matter for arbitrators to interpret), but a substantive condition on Argentina’s consent
to arbitration and thus on the contract’s formation in the first place (normally something for courts
to interpret). It reads the whole of Article 8 as a “unilateral standing offer” to arbitrate that Argen-
tina and the United Kingdom each extends to investors of the other country. Post, at 9 (opinion of
ROBERTS, C. J.). And it says that the local litigation requirement is one of the essential “‘terms in
which the offer was made.’” Post, at 6 (quoting Eliason v. Henshaw, 4 Wheat. 225, 228 (1819); empha-
sis deleted).
While it is possible to read the provision in this way, doing so is not consistent with our case
law interpreting similar provisions appearing in ordinary arbitration contracts. See Part III, supra.
Consequently, interpreting the provision in such a manner would require us to treat treaties as wa-
rranting a different kind of analysis. And the dissent does so without supplying any different set of
222
Jurisprudencia
general principles that might guide that analysis. That is a matter of some concern in a world where
foreign investment and related arbitration treaties increasingly matter.
Even were we to ignore our ordinary contract principles, however, we would not take the
dissent’s view. As we have explained, the local litigation provision on its face concerns arbitration’s
timing, not the Treaty’s effective date; or whom its arbitration clause binds; or whether that arbi-
tration clause covers a certain kind of dispute. Cf. Granite Rock, 561 U. S., at 296-303 (ratification
date); First Options, 514 U. S., at 941, 943-947 (parties); AT&T Technologies, 475 U. S., at 651 (kind of
dispute). The dissent points out that Article 8(2)(a) “does not simply require the parties to wait for
18 months before proceeding to arbitration,” but instructs them to do something—to “submit their
claims for adjudication.” Post, at 8. That is correct. But the something they must do has no direct im-
pact on the resolution of their dispute, for as we previously pointed out, Article 8 provides that only
the decision of the arbitrators (who need not give weight to the local court’s decision) will be “final
and binding.” Art. 8(4). The provision, at base, is a claims-processing rule. And the dissent’s efforts
to imbue it with greater significance fall short.
The treatises to which the dissent refers also fail to support its position. Post, at 3, 6. Those
authorities primarily describe how an offer to arbitrate in an investment treaty can be accepted,
such as through an investor’s filing of a notice of arbitration. See J. Salacuse, The Law of Investment
Treaties 381 (2010); Schreuer, Consent to Arbitration, in The Oxford Handbook of International In-
vestment Law 830, 836-837 (P. Muchlinski, F. Ortino, & C. Schreuer eds. 2008); Dugan, Investor-State
Arbitration, at 221-222. They do not endorse the dissent’s reading of the local litigation provision or
of provisions like it.
To the contrary, the bulk of international authority supports our view that the provision
functions as a purely procedural precondition to arbitrate. See 1 G. Born, International Commer-
cial Arbitration 842 (2009) (“A substantial body of arbitral authority from investor-state disputes
concludes that compliance with procedural mechanisms in an arbitration agreement (or bilateral
investment treaty) is not ordinarily a jurisdictional prerequisite”); Brief for Professors and Practitio-
ners of Arbitration Law as Amici Curiae 12-16 (to assume the parties intended de novo review of the
provision by a court “is likely to set United States courts on a collision course with the international
regime embodied in thousands of [bilateral investment treaties]”). See also Schreuer, Consent to
Arbitration, supra, at 846-848 (“clauses of this kind … creat[e] a considerable burden to the party
seeking arbitration with little chance of advancing the settlement of the dispute,” and “the most
likely effect of a clause of this kind is delay and additional cost”).
In sum, we agree with the dissent that a sovereign’s consent to arbitration is important. We also
agree that sovereigns can condition their consent to arbitrate by writing various terms into their bi-
lateral investment treaties. Post, at 9-10. But that is not the issue. The question is whether the parties
intended to give courts or arbitrators primary authority to interpret and apply a threshold provision
in an arbitration contract—when the contract is silent as to the delegation of authority. We have
already explained why we believe that where, as here, the provision resembles a claims-processing
requirement and is not a requirement that affects the arbitration contract’s validity or scope, we pre-
sume that the parties (even if they are sovereigns) intended to give that authority to the arbitrators.
See Parts III, IV-A and IV-B, supra.
V
Argentina correctly argues that it is nonetheless entitled to court review of the arbitrators’ deci-
sion to excuse BG Group’s noncompliance with the litigation requirement, and to take jurisdiction
over the dispute. It asks us to provide that review, and it argues that even if the proper standard is “a
[h]ighly [d]eferential” one, it should still prevail. Brief for Respondent 50. Having the relevant mate-
rials before us, we shall provide that review. But we cannot agree with Argentina that the arbitrators
“‘exceeded their powers’” in concluding they had jurisdiction. Ibid. (quoting 9 U. S. C. §10(a)(4)).
The arbitration panel made three relevant determinations:
(1) “As a matter of treaty interpretation,” the local litigation provision “cannot be construed as
an absolute impediment to arbitration,” App. to Pet. for Cert. 165a;
(2) Argentina enacted laws that “hindered” “recourse to the domestic judiciary” by those
“whose rights were allegedly affected by the emergency measures,” id., at 165a- 166a; that
223
sought “to prevent any judicial interference with the emergency legislation,” id., at 169a;
and that “excluded from the renegotiation process” for public service contracts “any licen-
see seeking judicial redress,” ibid.;
(3) under these circumstances, it would be “absurd and unreasonable” to read Article 8 as re-
quiring an investor to bring its grievance to a domestic court before arbitrating. Id., at 166a.
The first determination lies well within the arbitrators’ interpretive authority. Construing the lo-
cal litigation provision as an “absolute” requirement would mean Argentina could avoid arbitration
by, say, passing a law that closed down its court system indefinitely or that prohibited investors from
using its courts. Such an interpretation runs contrary to a basic objective of the investment treaty.
Nor does Argentina argue for an absolute interpretation.
As to the second determination, Argentina does not argue that the facts set forth by the arbitra-
tors are incorrect. Thus, we accept them as valid.
The third determination is more controversial. Argentina argues that neither the 180-day sus-
pension of courts’ issuances of final judgments nor its refusal to allow litigants (and those in arbi-
tration) to use its contract renegotiation process, taken separately or together, warrants suspending
or waiving the local litigation requirement. We would not necessarily characterize these actions
as rendering a domestic court-exhaustion requirement “absurd and unreasonable,” but at the
same time we cannot say that the arbitrators’ conclusions are barred by the Treaty. The arbitrators
did not “‘stra[y] from interpretation and application of the agreement’” or otherwise “‘effectively
“dispens[e]”’” their “‘own brand of . . . justice.’” Stolt-Nielsen S. A. v. Animal Feeds Int’l Corp., 559
U. S. 662, 671 (2010) (providing that it is only when an arbitrator engages in such activity that “‘his
decision may be unenforceable’” (quoting Major League Baseball Players Assn. v. Garvey, 532 U. S.
504, 509 (2001) (per curiam)).
Consequently, we conclude that the arbitrators’ jurisdictional determinations are lawful. The
judgment of the Court of Appeals to the contrary is reversed.
It is so ordered.
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES

No. 12-138
BG GROUP PLC, PETITIONER v. REPUBLIC OF ARGENTINA
March 5, 2014
JUSTICE SOTOMAYOR, concurring in part.
I agree with the Court that the local litigation requirement at issue in this case is a procedural
precondition to arbitration (which the arbitrators are to interpret), not a condition on Argentina’s
consent to arbitrate (which a court would review de novo). Ante, at 8, 14. Importantly, in reaching
this conclusion, the Court acknowledges that “the treaty before us does not state that the local li-
tigation requirement is a ‘condition of consent’ to arbitration.” Ante, at 12. The Court thus wisely
“leave[s] for another day the question of interpreting treaties that refer to ‘conditions of consent’
explicitly.” Ibid. I join the Court’s opinion on the understanding that it does not, in fact, decide this
issue.
I write separately because, in the absence of this express reservation, the opinion might be
construed otherwise. The Court appears to suggest in dictum that a decision by treaty parties to
describe a condition as one on their consent to arbitrate “is unlikely to be conclusive” in deciding
whether the parties intended for the condition to be resolved by a court. Ante, at 11. Because this
suggestion is unnecessary to decide the case and is in tension with the Court’s explicit reservation
of the issue, I join the opinion of the Court with the exception of Part IV-A-1.
224
Jurisprudencia
The Court’s dictum on this point is not only unnecessary; it may also be incorrect. It is far from
clear that a treaty’s express use of the term “consent” to describe a precondition to arbitration should
not be conclusive in the analysis. We have held, for instance, that “a gateway dispute about whether
the parties are bound by a given arbitration clause raises a ‘question of arbitrability’ for a court to
decide.” Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S. 79, 84 (2002). And a party plainly cannot be
bound by an arbitration clause to which it does not consent. See Granite Rock Co. v. Teamsters, 561
U. S. 287, 299 (2010) (“Arbitration is strictly ‘a matter of consent’” (quoting Volt Information Sciences,
Inc. v. Board of Trustees of Leland Stanford Junior Univ., 489 U. S. 468, 479 (1989)).
Consent is especially salient in the context of a bilateral investment treaty, where the treaty is
not an already agreed-upon arbitration provision between known parties, but rather a nation state’s
standing offer to arbitrate with an amorphous class of private investors. In this setting, a nation-state
might reasonably wish to condition its consent to arbitrate with a previously unspecified investor
counterparty on the investor’s compliance with a requirement that might be deemed “purely proce-
dural” in the ordinary commercial context, ante, at 9. Moreover, as THE CHIEF JUSTICE notes, “[i]t
is no trifling matter” for a sovereign nation to “subject itself to international arbitration” procee-
dings, so we should “not presume that any country … takes that step lightly.” Post, at 9 (dissenting
opinion).
Consider, for example, the United States-Korea Free Trade Agreement, which as the Court
recognizes, ante, at 12-13, includes a provision explicitly entitled “Conditions and Limitations on
Consent of Each Party.” Art. 11.18, Feb. 10, 2011. That provision declares that “[n]o claim may be
submitted to arbitration” unless a claimant first waives its “right to initiate or continue before any
administrative tribunal or court . . . any proceeding with respect to any measure alleged to consti-
tute a breach” under another provision of the treaty. Ibid. If this waiver condition were to appear
without the “consent” label in a binding arbitration agreement between two commercial parties,
one might characterize it as the kind of procedural “‘condition precedent to arbitrability’” that we
presume parties intend for arbitrators to decide. Howsam, 537 U. S., at 85. But where the waiver re-
quirement is expressly denominated a “condition on consent” in an international investment treaty,
the label could well be critical in determining whether the states party to the treaty intended the
condition to be reviewed by a court. After all, a dispute as to consent is “the starkest form of the
question whether the parties have agreed to arbitrate.” Post, at 13. And we ordinarily presume that
parties intend for courts to decide such questions because otherwise arbitrators might “force unwi-
lling parties to arbitrate a matter they reasonably would have thought a judge . . . would decide.” First
Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938, 945 (1995).
Accordingly, if the local litigation requirement at issue here were labeled a condition on the
treaty parties’ “consent” to arbitrate, that would in my view change the analysis as to whether the
parties intended the requirement to be interpreted by a court or an arbitrator. As it is, however, all
parties agree that the local litigation requirement is not so denominated. See Agreement for the
Promotion and Protection of Investments, Art. 8(2), Dec. 11, 1990,1765 U. N. T. S. 38. Nor is there
compelling reason to suppose the parties silently intended to make it a condition on their consent
to arbitrate, given that a local court’s decision is of no legal significance under the treaty, ante, at 8-9,
and given that the entire purpose of bilateral investment agreements is to “reliev[e] investors of any
concern that the courts of host countries will be unable or unwilling to provide justice in a dispute
between a foreigner and their own government,” Brief for Professors and Practitioners of Arbitration
Law as Amici Curiae 6. Moreover, Argentina’s conduct confirms that the local litigation requirement
is not a condition on consent, for rather than objecting to arbitration on the ground that there was
no binding arbitration agreement to begin with, Argentina actively participated in the constitution
of the arbitral panel and in the proceedings that followed. See Eastern Airlines, Inc. v. Floyd, 499 U.
S. 530, 546 (1991) (treaty interpretation can be informed by parties’ post enactment conduct). (37)
(37) The dissent discounts the significance of Argentina’s conduct on the ground that Argen-
tina “object[ed] to the [arbitral] tribunal’s jurisdiction to hear the dispute.” Post, at 16, n. 2. But there
is a difference between arguing that a party has failed to comply with a procedural condition in
a binding arbitration agreement and arguing that noncompliance with the condition negates the
225
In light of these many indicators that Argentina and the United Kingdom did not intend the lo-
cal litigation requirement to be a condition on their consent to arbitrate, and on the understanding
that the Court does not pass on the weight courts should attach to a treaty’s use of the term “con-
sent,” I concur in the Court’s opinion.
ROBERTS, C. J., dissenting.
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES

No. 12-138
BG GROUP PLC, PETITIONER v. REPUBLIC OF ARGENTINA
March 5, 2014
CHIEF JUSTICE ROBERTS, with whom JUSTICE KENNEDY joins, dissenting.
The Court begins by deciding a different case, “initially treat[ing] the document before us as if it
were an ordinary contract between private parties.” Ante, at 6. The “document before us,” of course,
is nothing of the sort. It is instead a treaty between two sovereign nations: the United Kingdom and
Argentina. No investor is a party to the agreement. Having elided this rather important fact for much of
its analysis, the majority finally “relax[es] [its]ordinary contract assumption and ask[s] whether the fact
that the document before us is a treaty makes a critical difference to [its] analysis.” Ante, at 10. It should
come as no surprise that, after starting down the wrong road, the majority ends up at the wrong place.
I would start with the document that is before us and take it on its own terms. That document
is a bilateral investment treaty between the United Kingdom and Argentina, in which Argentina
agreed to take steps to encourage U. K. investors to invest within its borders (and the United King-
dom agreed to do the same with respect to Argentine investors). Agreement for the Promotion and
Protection of Investments, Dec. 11, 1990, 1765 U. N. T. S. 33 (Treaty). The Treaty does indeed contain
a completed agreement for arbitration—between the signatory countries. Art. 9. The Treaty also
includes, in Article 8, certain provisions for resolving any disputes that might arise between a signa-
tory country and an investor, who is not a party to the agreement.
One such provision —completely ignored by the Court in its analysis— specifies that disputes
may be resolved by arbitration when the host country and an investor “have so agreed.” Art. 8(2)(b),
1765 U. N. T. S. 38. No one doubts that, as is the normal rule, whether there was such an agreement
is for a court, not an arbitrator, to decide. See First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938,
943-945 (1995).
existence of consent to arbitrate in the first place. Argentina points to no evidence that its objec-
tion was of the consent variety. This omission is notable because Argentina knew how to phrase its
arguments before the arbitrators in terms of consent; it argued separately that it had not consented
to arbitration with BG Group on the ground that BG was not a party to the license underlying the
dispute. See App. to Pet. for Cert. 182a-186a. First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938
(1995), is not to the contrary, as that case held that “arguing the arbitrability issue to an arbitrator”
did not constitute “clea[r] and unmistakabl[e]” evidence sufficient to override an indisputably ap-
plicable presumption that a court was to decide whether the parties had agreed to arbitration. Id.,
at 944, 946. The question here, by contrast, is whether that presumption attaches to begin with—
that is, whether the local litigation requirement was a condition on Argentina’s consent to arbitrate
(which would trigger the presumption) or a procedural condition in an already binding arbitration
agreement (which would not). That Argentina apparently took the latter position in arbitration is
surely relevant evidence that the condition was, in fact, not one on its consent.
226
Jurisprudencia
When there is no express agreement between the host country and an investor, they must form
an agreement in another way, before an obligation to arbitrate arises. The Treaty by itself cannot
constitute an agreement to arbitrate with an investor. How could it? No investor is a party to that
Treaty. Something else must happen to create an agreement where there was none before. Article
8(2)(a) makes clear what that something is: An investor must submit his dispute to the courts of the
host country. After 18 months, or an unsatisfactory decision, the investor may then request arbitra-
tion.
Submitting the dispute to the courts is thus a condition to the formation of an agreement, not
simply a matter of performing an existing agreement. Article 8(2)(a) constitutes in effect a unilateral
offer to arbitrate, which an investor may accept by complying with its terms. To be sure, the local
litigation requirement might not be absolute. In particular, an investor might argue that it was an
implicit aspect of the unilateral offer that he be afforded a reasonable opportunity to submit his
dispute to the local courts. Even then, however, the question would remain whether the investor
has managed to form an arbitration agreement with the host country pursuant to Article 8(2)(a).
That question under Article 8(2)(a) is —like same question under Article 8(2)(b)— for a court, not
an arbitrator, to decide. I respectfully dissent from the Court’s contrary conclusion.
I
The majority acknowledges —but fails to heed— “the first principle that underscores all of our
arbitration decisions: Arbitration is strictly ‘a matter of consent.’” Granite Rock Co. v. Teamsters, 561
U. S. 287, 299 (2010) (quoting Volt Information Sciences, Inc. v. Board of Trustees of Leland Stanford
Junior Univ., 489 U. S. 468, 479 (1989)); see ante, at 7. We have accordingly held that arbitration “is
a way to resolve those disputes —but only those disputes— that the parties have agreed to submit
to arbitration.” First Options of Chicago, Inc., supra, at 943. The same “first principle” underlies ar-
bitration pursuant to bilateral investment treaties. See C. Dugan, D. Wallace, N. Rubins, & B. Sa-
bahi, Investor-State Arbitration 219 (2008)(Dugan); J. Salacuse, The Law of Investment Treaties 385
(2010); K. Vandevelde, Bilateral Investment Treaties: History, Policy, and Interpretation 433 (2010).
So only if Argentina agreed with BG Group to have an arbitrator resolve their dispute did the arbi-
trator in this case have any authority over the parties. The majority opinion nowhere explains when
and how Argentina agreed with BG Group to submit to arbitration. Instead, the majority seems to
assume that, in agreeing with the United Kingdom to adopt Article 8 along with therest of the Treaty,
Argentina thereby formed an agreement with all potential U. K. investors (including BGGroup) to
submit all investment-related disputes to arbitration. That misunderstands Article 8 and trivializes
the significance to a sovereign nation of subjecting itself to arbitration anywhere in the world, solely
at the option of private parties.
A. The majority focuses throughout its opinion on what it calls the Treaty’s “arbitration clause,”
ante, at 1, but that provision does not stand alone. Rather, it is only part —and a subordinate part
at that— of a broader dispute resolution provision. Article 8 is thus entitled “Settlement of Disputes
Between an Investor and the Host State,” and it opens without so much as mentioning arbitration.
1765 U. N. T. S. 37. Instead it initially directs any disputing investor and signatory country (what the
Treaty calls a “Contracting Party”) to court. When “an investor of one Contracting Party and the
other Contracting Party” have an investment-related dispute that has “not been amicably settled,”
the Treaty commands that the dispute “shall be submitted, at the request of one of the Parties to the
dispute, to the decision of the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the
investment was made.” Art. 8(1), id., at 37-38. (emphasis added). This provision could not be clea-
rer: Before taking any other steps, an aggrieved investor must submit its dispute with a Contracting
Party to that Contracting Party’s own courts.
There are two routes to arbitration in Article 8(2)(a),and each passes through a Contracting
Party’s domestic courts. That is, the Treaty’s arbitration provisions in Article 8(2)(a) presuppose that
the parties have complied with the local litigation provision in Article 8(1). Specifically, a party may
request arbitration only (1) “after a period of eighteen months has elapsed from the moment when
the dispute was submitted to the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the
investment was made” and “the said tribunal has not given its final decision,” Art. 8(2)(a)(i), id., at
227
38, or (2) “where the final decision of the aforementioned tribunal has been made but the Parties are
still in dispute,” Art. 8(2)(a)(ii), ibid. Either way, the obligation to arbitrate does not arise until the
Contracting Party’s courts have had a first crack at the dispute.
Article 8 provides a third route to arbitration in paragraph 8(2)(b)—namely, “where the Con-
tracting Party and the investor of the other Contracting Party have so agreed.” Ibid. In contrast to the
two routes in Article 8(2)(a), this one does not refer to the local litigation provision. That omission
is significant. It makes clear that an investor can bypass local litigation only by obtaining the Con-
tracting Party’s explicit agreement to proceed directly to arbitration. Short of that, an investor has no
choice but to litigate in the Contracting Party’s courts for at least some period.
The structure of Article 8 confirms that the routes to arbitration in paragraph (2)(a) are just as
much about eliciting a Contracting Party’s consent to arbitrate as the route in paragraph 8(2)(b).
Under Article 8(2)(b), the requisite consent is demonstrated by a specific agreement. Under Article
8(2)(a), the requisite consent is demonstrated by compliance with the requirement to resort to a
country’s local courts.
Whereas Article 8(2)(a) is part of a completed agreement between Argentina and the United
Kingdom, it constitutes only a unilateral standing offer by Argentina with respect to U. K. investors—
an offer to submit to arbitration where certain conditions are met. That is how scholars understand
arbitration provisions in bilateral investment treaties in general. See Dugan 221; Salacuse 381; Brief
for Practitioners and Professors of International Arbitration Law as Amici Curiae 4. And it is how BG
Group itself describes this investment treaty in particular. See Brief for Petitioner 43 (the Treaty is a
“standing offer” by Argentina “to arbitrate”); Reply Brief 9 (same).
An offer must be accepted for a legally binding contract to be formed. And it is an “undeniable
principle of the law of contracts, that an offer . . . by one person to another.
Imposes no obligation upon the former, until it is accepted by the latter, according to the terms
in which the offer was made. Any qualification of, or departure from, those terms, invalidates the
offer.” Eliason v. Henshaw, 4 Wheat. 225, 228 (1819) (emphasis added). This principle applies to
international arbitration agreements just as it does to domestic commercial contracts. See Dugan
221-222; Salacuse 381; Schreuer, Consent to Arbitration, in The Oxford Handbook of International
Investment Law 830, 836-837 (P. Muchlinski, F. Ortino, & C. Schreuer eds. 2008).
By incorporating the local litigation provision in Article8(1), paragraph 8(2)(a) establishes that
provision as a term of Argentina’s unilateral offer to arbitrate. To accept Argentina’s offer, an investor
must therefore first litigate its dispute in Argentina’s courts—either to a “final decision” or for 18
months, whichever comes first. Unless the investor does so (or, perhaps, establishes a valid excuse
for failing to do so, as discussed below, see infra, at 17), it has not accepted the terms of Argentina’s
offer to arbitrate, and thus has not formed an arbitration agreement with Argentina. (38)
Although the majority suggests that the local litigation requirement would not be a “condition
of consent” even if the Treaty explicitly called it one, the Court’s holding is limited to treaties that
contain no such clear statement. See ante, at 11-13. But there is no reason to think that such a clear
statement should be required, for we generally do not require “talismanic words” in treaties. Me-
dellín v. Texas, 552 U. S. 491, 521 (2008). Indeed, another arbitral tribunal concluded that the local
litigation requirement was a condition on Argentina’s consent to arbitrate despite the absence of
the sort of clear statement apparently contemplated by the majority. See ICS Inspection & Control
Servs. Ltd. v. Argentine Republic, PCA Case No. 2010-9, Award on Jurisdiction, ¶262 (Feb. 10, 2012).
Still other tribunals have reached the same conclusion with regard to similar litigation requirements
in other Argentine bilateral investment treaties. See Daimler Financial Servs. AG v. Argentine Repu-
blic, ICSID Case No. ARB/ 05/1, Award, ¶¶193, 194 (Aug. 22, 2012); Wintershall Aktiengesellschaft v.
Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/14, Award, ¶116 (Dec. 8, 2008).
In the face of this authority, the majority quotes a treatise for the proposition that “‘[a] substan-
tial body of arbitral authority from investor-state disputes concludes that compliance with proce-
(38) To be clear, the only question is whether BG Group formed an arbitration agreement with
Argentina. To say that BG Group never formed such an agreement is not to call into question the
validity of its various commercial agreements with Argentina.
228
Jurisprudencia
dural mechanisms in an arbitration agreement (or bilateral investment treaty) is not ordinarily a ju-
risdictional prerequisite.’” Ante, at 16 (quoting 1 G.Born, International Commercial Arbitration 842
(2009)).But that simply restates the question. The whole issue is whether the local litigation require-
ment is a mere “procedural mechanism” or instead a condition on Argentina’s consent to arbitrate.
BG Group concedes that other terms of Article 8(1) constitute conditions on Argentina’s consent
to arbitrate, even though they are not expressly labeled as such. See Tr. of Oral Arg. 57 (“You have to
be a U. K. investor, you have to have a treaty claim, you have to be suing another party to the treaty.
And if those aren’t true, then there is no arbitration agreement” (emphasis added)). The Court does
not explain why the only other term —the litigation requirement— should be viewed differently.
Nor does the majority’s reading accord with ordinary contract law, which treats language such
as the word “after” in Article 8(2)(a)(i) as creating conditions, even though such language may not
constitute a “clear statement.” See 13 R. Lord, Williston on Contracts §38:16 (4th ed. 2013). The ma-
jority seems to regard the local litigation requirement as a condition precedent to performance of
the contract, rather than a condition precedent to formation of the contract. Ante, at 8-9; see 13
Lord §§38:4, 38:7. But that cannot be. Prior to the fulfillment of the local litigation requirement,
there was no contract between Argentina and BG Group to be performed. The Treaty is not such
an agreement, since BG Group is of course not a party to the Treaty. Neither the majority nor BG
Group contends that the agreement is under Article8(2)(b), the provision that applies “where the
Contracting Party and the investor of the other Contracting Party have so agreed.” An arbitration
agreement must be formed, and Article 8(2)(a) spells out how an investor may do that: bysubmitting
the dispute to local courts for 18 months or until a decision is rendered.
Moreover, the Treaty’s local litigation requirement certainly does not resemble “time limits, no-
tice, laches, estoppel,” or the other kinds of provisions that are typically treated as conditions on the
performance of an arbitration agreement, rather than prerequisites to formation. Revised Uniform
Arbitration Act of 2000 §6(c), Comment 2, 7 U. L. A. 26 (2009). Unlike a time limit for submitting a
claim to arbitration, see Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., 537 U. S. 79, 85 (2002), the litigation
requirement does not simply regulate the timing of arbitration. As the majority recognizes, ante, at
15-16, the provision does not simply require the parties to wait for 18 months before proceeding to
arbitration, but instead requires them to submit their claims for adjudication during that period.
And unlike a mandatory pre-arbitration grievance procedure, see John Wiley & Sons, Inc. v. Livings-
ton, 376 U. S. 543, 556-559 (1964), the litigation requirement sends the parties to court —and not just
any court— but a court of the host country.
The law of international arbitration and domestic contract law lead to the same conclusion:
Because paragraph (2)(a) of Article 8 constitutes only a unilateral standing offer by the Contracting
Parties to each other’s investors to submit to arbitration under certain conditions, an investor can-
not form an arbitration agreement with a Contracting Party under the Treaty until the investor ac-
cepts the actual terms of the Contracting Party’s offer. Absent a valid excuse, that means litigating its
dispute in the Contracting Party’s courts to a “final decision” or, barring that, for at least 18 months.
B. The nature of the obligations a sovereign incurs in agreeing to arbitrate with a private party
confirms that the local litigation requirement is a condition on a signatory country’s consent to ar-
bitrate, and not merely a condition on performance of a pre-existing arbitration agreement. There
are good reasons for any sovereign to condition its consent to arbitrate disputes on investors’ first
litigating their claims in the country’s own courts for a specified period. It is no trifling matter for a
sovereign nation to subject itself to suit by private parties; we do not presume that any country—in-
cluding our own—takes that step lightly. Cf. United States v. Bormes, 568 U. S. ___, ___ (2012) (slip
op., at 4) (Congress must “unequivocally express [ ]” its intent to waive the sovereign immunity of
the United States (quoting United States v. Nordic Village, Inc., 503 U. S. 30, 33 (1992); internal quota-
tion marks omitted)). But even where a sovereign nation has subjected itself to suit in its own courts,
it is quite another thing for it to subject itself to international arbitration. Indeed, “[g]ranting a priva-
te party the right to bring an action against a sovereign state in an international tribunal regarding
an investment dispute is a revolutionary innovation” whose “uniqueness and power should not be
overlooked.” Salacuse 137. That is so because of both the procedure and substance of investor-state
arbitration.
229
Procedurally, paragraph (3) of Article 8 designates the Arbitration Rules of the United Nations
Commission on International Trade Law (UNCITRAL) as the default rules governing the arbitration.
Those rules authorize the Secretary-General of the Permanent Court of Arbitration at The Hague to
designate an “appointing authority” who —absent agreement by the parties— can select the sole ar-
bitrator (or, in the case of a three-member tribunal, the presiding arbitrator, where the arbitrators no-
minated by each of the parties cannot agree on a presiding arbitrator).UNCITRAL Arbitration Rules,
Arts. 6, 8-9 (rev. 2010 ed.). The arbitrators, in turn, select the site of the arbitration (again, absent an
agreement by the parties) and enjoy broad discretion in conducting the proceedings. Arts. 18, 17(1).
Substantively, by acquiescing to arbitration, a state permits private adjudicators to review its
public policies and effectively annul the authoritative acts of its legislature, executive, and judiciary.
See Salacuse 355; G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law 65-67 (2007). Con-
sider the dispute that gave rise to this case: Before the arbitral tribunal, BG Group challenged mul-
tiple sovereign acts of the Argentine Government taken after the Argentine economy collapsed in
2001—in particular, Emergency Law 25,561, which converted dollar denominated tariffs into peso-
denominated tariffs at a rate of one Argentine peso to one U. S. dollar; Resolution308/02 and Decree
1090/02, which established a renegotiation process for public service contracts; and Decree 214/02,
which stayed for 180 days injunctions and the execution of final judgments in lawsuits challenging
the effects of the Emergency Law. Indeed, in awarding damages to BG Group, the tribunal held that
the first three of these enactments violated Article 2 of the Treaty. See Article 8, a Contracting Party
grants to private adjudicators not necessarily of its own choosing, who can meet literally anywhe-
re in the world, a power it typically reserves to its own courts, if it grants it at all: the power to sit
in judgment on its sovereign acts. Given these stakes, one would expect the United Kingdom and
Argentina to have taken particular care in specifying the limited circumstances in which foreign in-
vestors can trigger the Treaty’s arbitration process. And that is precisely what they did in Article 8(2)
(a), requiring investors to afford a country’s own courts an initial opportunity to review the country’s
enactments and assess the country’s compliance with its international obligations. Contrast this
with Article 9, which provides for arbitration between the signatory countries of disputes under the
Treaty without any preconditions. Argentina and the United Kingdom considered arbitration with
particular foreign investors to be different in kind and to require special limitations on its use.
The majority regards the local litigation requirement as toothless simply because the Treaty does
not require an arbitrator to “give substantive weight to the local court’s determinations on the mat-
ters at issue between the parties,” ante, at 9; see also ante, at 15-16, but instead provides that “[t]he
arbitration decision shall be final and binding on both Parties,” Art. 8(4), 1765 U. N. T. S. 38. While it
is true that an arbitrator need not defer to an Argentine court’s judgment in an investor dispute, that
does not deprive the litigation requirement of practical import. Most significant, the Treaty provides
that an “arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with … the laws of the Contracting
Party involved in the dispute.” Art. 8(4), ibid. I doubt that a tribunal would give no weight to an
Argentine court’s authoritative construction of Argentine law, rendered in the same dispute, just
because it might not be formally bound to adopt that interpretation.
The local litigation requirement can also help to narrow the range of issues that remain in con-
troversy by the time a dispute reaches arbitration. It might even induce the parties to settle along the
way. And of course the investor might prevail, which could likewise obviate the need for arbitration.
Cf. McKart v. United States, 395 U. S. 185, 195 (1969).
None of this should be interpreted as defending Argentina’s history when it comes to internatio-
nal investment. That history may prompt doubt that requiring an investor to resort to that country’s
courts in the first instance will be of any use. But that is not the question. Argentina and the Uni-
ted Kingdom reached agreement on the term at issue. The question can therefore be rephrased
as whether it makes sense for either Contracting Party to insist on resort to its courts before being
compelled to arbitrate anywhere in the world before arbitrators not of its choosing. The foregoing
reasons may seem more compelling when viewed apart from the particular episode before us.
II
Given that the Treaty’s local litigation requirement is a condition on consent to arbitrate, it fo-
llows that whether an investor has complied with that requirement is a question a court must decide
230
Jurisprudencia
de novo, rather than an issue for the arbitrator to decide subject only to the most deferential judi-
cial review. See, e.g., Adams v. Suozzi, 433 F. 3d 220, 226-228 (CA2 2005) (holding that compliance
with a condition on formation of an arbitration agreement is for a court, rather than an arbitrator,
to determine). The logic is simple: Because an arbitrator’s authority depends on the consent of the
parties, the arbitrator should not as a rule be able to decide for himself whether the parties have in
fact consented. Where the consent of the parties is in question, “reference of the gateway dispute to
the court avoids the risk of forcing parties to arbitrate a matter that they may well not have agreed to
arbitrate.” Howsam, 537 U. S., at 83-84.
This principle is at the core of our arbitration precedents. See Granite Rock Co., 561 U. S., at 299
(questions concerning “the formation of the parties’ arbitration agreement” are for a court to decide
de novo). The same principle is also embedded in the law of international commercial arbitration.
2 Born 2792 (“[W]here one party denies ever having made an arbitration agreement or challenges
the validity of any such agreement, … the possibility of de novo judicial review of any jurisdictional
award in an annulment action is logically necessary”). See also Restatement (Third) of U. S. Law of
International Commercial Arbitration §4-12(d)(1) (Tent. Draft No. 2,Apr. 16, 2012) (“a court deter-
mines de novo . . . the existence of the arbitration agreement”).
Indeed, the question in this case —whether BG Group accepted the terms of Argentina’s offer
to arbitrate— presents an issue of contract formation, which is the starkest form of the question
whether the parties have agreed to arbitrate. In Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc., we gave two
examples of questions going to consent, which are for courts to decide: “whether the parties are
bound by a given arbitration clause” and “whether an arbitration clause in a concededly binding
contract applies to a particular type of controversy.” 537 U. S., at 84. In both examples, there is at least
a putative arbitration agreement between the parties to the dispute. The only question is whether the
agreement is truly binding or whether it covers the specific dispute. Here, by contrast, the question
is whether the arbitration clause in the Treaty between the United Kingdom and Argentina gives rise
to an arbitration agreement between Argentina and BG Group at all. Cf. ante, at 2 (SOTOMAYOR,
J., concurring in part) (“Consent is especially salient in the context of a bilateral investment treaty,
where the treaty is not an already agreed-upon arbitration provision between known parties”).
The majority never even starts down this path. Instead, it preempts the whole inquiry by con-
cluding that the local litigation requirement is the kind of “procedural precondition” that parties
typically expect an arbitrator to enforce. Ante, at 8-9. But as explained, the local litigation require-
ment does not resemble the requirements we have previously deemed presumptively procedural.
See supra, at 8. It does not merely regulate the timing of arbitration. Nor does it send the parties to
non-judicial forms of dispute resolution.
More importantly, all of the cases cited by the majority as examples of procedural provisions in-
volve commercial contracts between two private parties. See ante, at 9. None of them —not a single
one— involves an agreement between sovereigns or an agreement to which the person seeking to
compel arbitration is not even a party. The Treaty, of course, is both of those things.
The majority suggests that I am applying “a different kind of analysis” from that governing private
commercial contracts, just because what is at issue is a treaty. Ante, at 15. That is not so: The key point,
which the majority never addresses, is that there is no completed agreement whatsoever between Ar-
gentina and BG Group. An agreement must be formed, and whether that has happened is —as it is in
the private commercial contract context— an issue for a court to decide. See supra, at 12-13.
The distinction between questions concerning consent to arbitrate and mere procedural requi-
rements under an existing arbitration agreement can at times seem elusive. Even the most munda-
ne procedural requirement can be recast as a condition on consent as a matter of technical logic.
But it should be clear by now that the Treaty’s local litigation requirement is not a mere formality,
not in Buenos Aires, not in London. And while it is true that “parties often submit important matters
to arbitration,” ante, at 11, our precedents presume that parties do not submit to arbitration the
most important matter of all: whether they are subject to an agreement to arbitrate in the first place.
Nor has the majority pointed to evidence that would rebut this presumption by showing that
Argentina “‘clearly and unmistakably’” intended to have an arbitrator enforce the litigation require-
ment. Howsam, supra, at 83 (quoting AT&T Technologies, Inc. v. Communications Workers, 475 U. S.
643, 649 (1986)). As the majority notes, ante, at 14, the Treaty incorporates certain arbitration rules
231
that, in turn, authorize arbitrators to determine their own jurisdiction over a dispute. See Art. 8(3).
But those rules do not operate until a dispute is properly before an arbitral tribunal, and of course
the whole question in this case is whether the dispute between BG Group and Argentina was before
the arbitrators, given BG Group’s failure to comply with the 18-month local litigation requirement.
As a leading treatise has explained, “[i]f the parties have not validly agreed to any arbitration agree-
ment at all, then they also have necessarily not these circumstances, provisions in institutional rules
cannot confer any [such] authority upon an arbitral tribunal.” Ibid.
I also see no reason to think that arbitrators enjoy comparative expertise in construing the local liti-
gation requirement. Ante, at 14. It would be one thing if that provision involved the application of the ar-
bitrators’ own rules, cf. Howsam, supra, at 85, or if it were “intertwined” with the merits of the underlying
dispute, John Wiley & Sons, 376 U. S., at 557. Neither is true of the litigation requirement at least as well as
an arbitrator can. Given the structure of Article 8 and the important interests that the litigation require-
ment protects, it seems clear that the United Kingdom and Argentina thought the same (39).
III
Although the Court of Appeals got there by a slightly different route, it correctly concluded that
a court must decide questions concerning the interpretation and application of the local litigation
requirement de novo. 665 F. 3d 1363, 1371-1373 (CADC 2012). At the same time, however, the court
seems to have simply taken it for granted that, because BG Group did not submit its dispute to the
local courts, the arbitral award in BG Group’s favor was invalid. Indeed, the court addressed the
issue in a perfunctory paragraph at the end of its opinion and saw “‘only one possible outcome’”:
“that BG Group was required to commence a lawsuit in Argentina’s courts and at 1373 (quoting
Stolt-Nielsen S. A. v. AnimalFeeds Int’l Corp., 559 U. S. 662, 677 (2010)).
That conclusion is not obvious. A leading treatise has indicated that “[i]t is a necessary impli-
cation from [a unilateral] offer that the offer or, in addition, makes a subsidiary offer by which he or
she promises to accept a tender of performance.” 1 Lord §5:14, at 1005. On this understanding, an
offeree’s failure to comply with an essential condition of the unilateral offer “will not bar an action,
if failure to comply with the condition is due to the offeror’s own fault.” Id., at 1005-1006.
It would be open to BG Group to argue before the Court of Appeals that this principle was incor-
porated into Article 8(2)(a) as an implicit aspect of Argentina’s unilateral offer to arbitrate. Such an
argument would find some support in the background principle of customary international law that
a foreign individual injured by a host country must ordinarily exhaust local remedies, unless doing
sowould be “futile.” See Dugan 347-357. In any event, the issue would be analyzed as one of contract
formation, and therefore would be for the court to decide. I would accordingly vacate the decision
of the Court of Appeals and remand the case for such an inquiry.
I respectfully dissent.
(39) JUSTICE SOTOMAYOR contends that “Argentina’s conduct confirms that the local litigation
requirement is not a condition on consent, for rather than objecting to arbitration on the ground that
there was nobinding arbitration agreement to begin with, Argentina actively participated in the con-
stitution of the arbitral panel and in the proceedings that followed.” Ante, at 4 (opinion concurring in
part). But as the arbitral tribunal itself recognized, Argentina did object to the tribunal’s jurisdiction
to hear the dispute. App. to Pet. for Cert. 99a, 134a, 143a, 161a-163a. And we have held that “merely
arguing the arbitrability issue to an arbitrator” —say, by “filing with the arbitrators a written memo-
randum objecting to the arbitrators’ jurisdiction”— “does not indicate a clear willingness to arbitrate
that issue, i.e., a willingness to be effectively bound by the arbitrator’s decision on that point.” First
Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U. S. 938, 946 (1995). The concurrence contends that Argentina
“apparently” argued its jurisdictional objection in terms of procedure rather than consent, ante, at 4,
n., but the one piece of evidence cited —a negative inference from the arbitrator’s characterization of
Argentina’s argument on a subsidiary issue— hardly suffices to distinguish First Options.
232
derechos y garantías de los niñOs EN EL
CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN y/o en necesidad
de protección internacional
Opinión Consultiva OC-21/14 de la CteIDH
RIGHTS AND GUARANTEES OF CHILDREN IN THE CONTEXT OF
MIGRATION AND/OR IN NEED OF INTERNATIONAL PROTECTION.
ADVISORY OPINION OC-21/14 OF THE ICrtHR
Zlata Drnas de Clément*
Sumario: I. Aspectos introductorios.- II. Contexto normativo.- II. 1. Ins-
trumentos internacionales.- II.2. Principios fundamentales sustantivos
e interpretativos.- II. 2.1. Interés superior del niño.- II.2.2. Principio pro
persona.- III. Reflexiones finales.
I. Aspectos introductorios
El 7 de junio de 2011, los cuatro Estados parte del MERCOSUR (Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay) (1) presentaron ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (CteIDH) una solicitud de Opinión Consultiva (2), requiriendo precisiones
sobre cuáles son las obligaciones de los Estados con relación a las medidas pasibles
de ser adoptadas respecto de los niños, asociadas a su condición migratoria, o a la de
sus padres, a la luz de la interpretación autorizada de los artículos pertinentes de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 13 de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura” (3). Ésta es la primera vez que cuatro Estados, desde
una posición conjunta solicitan una opinión a la CteIDH.
En la presentación, tras destacar los avances del MERCOSUR en la materia, los
Estados solicitantes recordaron los millones de personas que han migrado a Estados
*Abogada. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Emérita de las Universidad
Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(1) La destitución del presidente Lugo y la posterior suspensión de Paraguay en su derecho a partici-
par de las reuniones del MERCOSUR (junio de 2012), afectaron los plazos procesales de las audiencias.
(2) La solicitud de opinión consultiva fue elaborada con la asistencia técnica del Instituto de Po-
líticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) y aprobada en la XIX Reunión de
Altas Autoridades de Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR en el mes de abril de 2011
en Asunción, Paraguay.
(3) El texto de la solicitud se halla disponible en: http://www.corteidh.or.cr/solicitudoc/solici-
tud_esp.pdf
233
Unidos, Europa y países de la región, incluidos niños con sus padres o solos. Atendiendo
al principio de no criminalización, consideraron que aún restan muchas cuestiones
pendientes en relación con el reconocimiento de los derechos humanos de los migrantes
y en particular sobre el reconocimiento y la protección de los derechos de niños migran-
tes, razón por la cual decidieron acudir ante la Corte a los fines de que ésta precisara
los estándares, principios y obligaciones concretas de los Estados con relación a las
medidas de protección especial, debido proceso migratorio, última ratio de detención,
medidas alternativas a la detención, restricciones a la libertad ambulatoria, espacios de
alojamiento, no separación de los padres, retorno, asilo, refugio, entre otras cuestiones.
La doctrina ha destacado reiteradas veces que uno de los grandes problemas so-
ciales es el migratorio, el que se agrava, por su complejidad cuando se trata de “niños”
(menores de 18 años). La propia Corte, en el párrafo 34 de su opinión consultiva, en
base a informes de Naciones Unidas (4), señaló que al año 2013 existían a nivel mundial
231.522.215 personas migrantes, de las cuales 61.617.229 correspondían a las Américas.
A su vez, del total de personas migrantes en América, había 6.817.466 menores (más del
10% del total regional). A ello se agrega que, según datos de ACNUR, en el continente
americano había alrededor de 806.000 personas refugiadas y personas en situación
similar a la de los refugiados (5).
La inmigración en Argentina, en consideración al art. 25 de la CN (fomento de la inmi-
gración europea), fue predominantemente extracontinental. La inmigración limítrofe ha
representado a lo largo de la historia argentina entre un 2% y un 3% de la población total
del país, sin embargo, ese paradigma ha variado, pasándose -en lo latinoamericano- de
una predominancia uruguaya hacia principios del siglo XX a una supremacía de perua-
nos, paraguayos y bolivianos en las primeras décadas del nuevo milenio. La ley 25875,
no obstante el dispositivo constitucional, ha consolidado ese cambio (6).
A Brasil llegaron predominantemente inmigrantes desde Corea del Sur, China, Tai-
wán, Bolivia, Perú, Paraguay, Argentina, Haití, Colombia, Venezuela y de países africanos.
En Uruguay, históricamente, hubo más inmigración que emigración, tendencia
que se revirtió en las últimas cuatro décadas. El éxodo de uruguayos se dio mayorita-
riamente a los siguientes países: Argentina, Brasil, España, Estados Unidos, Australia.
Uruguay, junto con Paraguay, trató de movilizar las políticas conjuntas en la materia
en el ámbito del MERCOSUR (7).
En Paraguay, porcentualmente, la inmigración respecto a la población total del
país, durante las últimas cinco décadas ha oscilado entre el 3% al 5%. En 2002, los
(4) United Nations database, POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age.

(5) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste humano de
la guerra. Tendencias Globales 2013, p. 12.
(6) V. SERRA, María Laura. “La migración y los derechos del niño”, Revista Electrónica del Instituto de
Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año V, Número Especial, 2011, p. 229 y ss. V. asimismo RODRÍGUEZ
DE TABORDA, María Cristina. “Doscientos Años de inmigración en Argentina”, Cuaderno de Derecho
Internacional, Vol. V (2010), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 153 y ss.
(7) V. SERRA, María Laura. “La migración y…”, ob.cit.
234
Jurisprudencia
inmigrantes provenientes de Argentina y Brasil representaban el 84 % de la población

extranjera (8).
Las migraciones de menores tienen variadas causas: i.a.: razones políticas, crisis
económicas, búsqueda de mejores oportunidades, reunificación familiar, reagrupa-
ción parental, problemas ambientales, desastres naturales, abuso familiar, conflictos
armados, los conflictos internos, violaciones de derechos humanos, etc. Las más de las
veces, las situaciones son multicausales. Generalmente, los niños se trasladan junto a
sus padres u otros miembros de la familia, sin embargo, en los últimos tiempos hay un
creciente número de niños que migra sin compañía (9).
Bien se han ocupado los países del MERCOSUR en solicitar la OC de la Corte en ma-
teria de niños migrantes, ya que es un tópico central para la protección de los derechos
humanos y para manejar los procesos de integración social. Muestran el interés que
ha despertado el pedido de los países del MERCOSUR los 42 escritos de observaciones
presentados por cinco Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana, el
Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes, cuatro organismos internacio-
nales y 31 instituciones e individuos miembros de diversas organizaciones, sociedad
civil en general e instituciones académicas, como también, la activa participación en la
audiencia pública de nueve Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana,
tres organismos internacionales y 14 instituciones e individuos miembros de diversas
organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas.
II. Contexto normativo
II.1. Instrumentos internacionales
Suele señalarse que existe un régimen “robusto” en materia de derechos de la niñez,
decisivamente marcado por la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de
Niño (1990), la que ha ido evolucionando, si bien en sus inicios ha sido un concepto
occidental, atado a la idea de seres vulnerables (10).
Tal como lo señaláramos en trabajo anterior (11), Aguilar Cavallo recuerda que
la primera declaración que consagró los derechos de los niños fue la Declaración de
(8) ARRÚA, Edith. “La inmigración en Paraguay”, IV Taller: “Paraguay desde las ciencias sociales”,
Rosario, 2 y 3 de junio de 2011.
(9) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Busta-
mante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y
Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 19.
(10) Trata de niños, tráfico, situaciones de esclavitud o equiparables, combatientes, etc. Se ha dis-
cutido si se puede considerar a los "niños" migrantes como “grupo” vulnerable, es decir, si reúnen
la condición de poseer naturaleza propia y única como los ya consagrados como tales. La mayoría
entiende que los niños bajo condiciones de migración reúnen características especiales, individua-
lizables y protegibles de modo particular. V. ORR, Fiona. “Do children require special protection
under international human rights law?” 5 King's Student L. Rev. (2014), p. 43 y ss.
(11) DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. “Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Fornerón e hija vs. Argentina”, Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol IV -2, p. 305 y ss.
235
Ginebra sobre los Derechos de los niños aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de
diciembre de 1924 (“Los niños primero”). Luego, ya en el ámbito de las Naciones Uni-
das, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General aprobó la Declaración Universal
de Derechos Humanos que implícitamente incluía los derechos del niño. En 1959, la
misma Asamblea aprobó la Declaración de los Derechos del Niño (Resolución 1386 (XIV),
de 20 de noviembre de 1959). Ello llevó a la Convención sobre los Derechos del Niño
(CDN) (Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989). Debe tenerse en cuenta que
esta Convención cuenta con 194 Estados parte, lo que la convierte en el instrumento de
protección de los derechos humanos de más alta aceptación universal, alcanzando a
todo el sistema internacional en tanto supera el número de miembros de las Naciones
Unidas (193 a abril de 2015).
Varios instrumentos internacionales conforman un fuerte marco de protección de
la infancia y adolescencia migrante a más de la CDN y sus protocolos (12). Entre ellos se
destacan: Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, Estatuto de los Refugiados y el
Protocolo relativo al Estatuto de los Refugiados, Convención sobre los Derechos de todos
los Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias, Protocolos de la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y el
Protocolo contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire, tratados relativos a la no
discriminación, Convenio 182 y Recomendación 190, de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT). Además, existen instrumentos y declaraciones regionales sobre de-
rechos humanos como -en el ámbito americano- la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos, a Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Me-
nores, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración de
Cartagena sobre Refugiados. En el MERCOSUR, pueden citarse: Acta de MERCOSUR en
materia de procedimiento migratorio, Protección de derechos de niños y adolescentes a
través de: Acuerdo de residencia del MERCOSUR para los nacionales de los Estados parte
del MERCOSUR, Bolivia y Chile; Circulación de niños y adolescentes entre los países del
MERCOSUR; Acuerdo sobre procedimiento para la verificación de la documentación
de egreso e ingreso de menores; Acuerdo entre los países del MERCOSUR y asociados
para la protección de derechos de niños y adolescentes en situación de vulnerabilidad;
Acuerdo contra la trata de niños y adolescentes (13).
(12) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participa-
ción de niños en los conflictos armados (Nueva York, 25 de mayo de 2000) con159 EP; Protocolo Fa-
cultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución
Infantil y la Pornografía Infantil (Nueva York, 25 de mayo 2000) con 169 EP; Protocolo Facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones (Nueva
York, 19 de diciembre de 2011) con solo 16 EP.
(13) V. LIWSKI, Norberto I. “Migraciones de niñas, niños y adolescentes bajo el enfoque de dere-
chos”, Instituto Interamericano del Niño, la Niña yAdolescentes, OEA, 2008; NANDA, Ved P. “Human
rights of women and children under international law - An introduction”, 42 Denv. J. Int'l L. & Pol'y
2013-2014, p. 101 y ss.
236
Jurisprudencia
II.2. Principios fundamentales sustantivos e interpretativos

La OC de la CteIDH, con especial detención, de modo explícito o implícito, transita
los aspectos de este subtítulo al abordar en partes separadas las cuestiones relativas a
los criterios interpretativos y a los principios aplicables.
Podría decirse que quedan subsumidas todos las obligaciones detalladas en el fa-
llo en la siguiente expresión resolutiva: “los Estados deben priorizar el enfoque de los
derechos humanos desde una perspectiva que tenga en cuenta en forma transversal
los derechos de niñas y niños y, en particular, su protección y desarrollo integral, los
cuales deben primar por sobre cualquier consideración de la nacionalidad o el estatus
migratorio, a fin de asegurar la plena vigencia de sus derechos”.
Los principios “interés superior del niño” (ISN) y “pro persona” (PPP) se hallan en
el centro de la decisión de la Corte y de todo el sistema de protección del niño migrante.
Los variados y precisos deberes de los Estados que enuncia el fallo (14) responden a
los dos principios señalados, los que rigen toda interpretación, conflicto de normas y
jerarquía normativa del conjunto legal.
La propia Convención sobre Derechos del Niño ha elevado al interés superior del
niño (ISN) al carácter de norma fundamental. Por nuestra parte, creemos que el ISN y
el principio por persona (principio pro homine) en la persona del niño -tanto conce-
bido en abstracto como en concreto- son principios que se hallan en la base de todos
los demás.
II.2.1. Interés superior del niño
Zermatten (15) se ha preguntado si las expresiones “bien del niño”, “bienestar
del niño”, “interés del niño”, “interés superior del niño” pueden estar consideradas
sinónimas. Observa que el “bien del niño” se separa del “interés del niño” (“superior”
es sólo superlativo), en el sentido en que constituye un estado ideal a alcanzar (bien
moral, físico y social de cada niño) y concluye que el “bien del niño” es el bienestar
del que habla el preámbulo de la Convención, en tanto el “interés superior del niño”
es el instrumento jurídico concebido por la Convención, para alcanzar el estado
(14) I.a.: acceso a la justicia en condiciones de igualdad; garantías de un efectivo debido proceso;
garantías de libertad (no privación de libertad de los niños migrantes para cautelar los fines de un
proceso migratorio o por el incumplimiento de los requisitos para ingresar y permanecer en un
país); principio de separación de adultos y menores cuando se trata de niños migrantes solos y el
derecho a la unidad familiar cuando el menor no se halla solo en el país, salvo ISN; prohibición
de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechazar en frontera o no admitir, o de cualquier manera
transferir o remover a un niño a un Estado cuando su vida, seguridad y/o libertad estén en riesgo
de violación a causa de persecución o amenaza de la misma, violencia generalizada o violaciones
masivas a los derechos humanos, entre otros, así como donde corra el riesgo de ser sometido a tor-
tura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o a un tercer Estado desde el cual pueda ser
enviado a uno en el cual pueda correr dichos riesgos; etc.
(15) ZERMATTEN, J. “El interés Superior del Niño. Del Análisis literal al Alcance Filosófico”, Infor-
me de Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 16.
237
idealizado que funda la garantía. Por su parte, Cristián Delpiano Lira (16) recuerda
los contenidos y limites del interés superior del niño, tal como han sido concebidos
en distintos pronunciamientos de la CteIDH y distingue tres niveles de percepción:
En un primer nivel, señala la supremacía del ISN frente a otros derechos, basándose
en: (a) -el párrafo 56 de la opinión consultiva de la Corte OC 17/2002, de 28 de agosto
de 2002, solicitada por la Comisión interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño; y (b) -el considerando 108 del Caso
contencioso Atala Riffo y niñas vs. Chile (sentencia de 24 de febrero de 2012) (Fondo,
reparaciones y costas), que definió al interés superior del niño como “regulador de la
normativa de los derechos del niño”, fundado en “la dignidad misma del ser humano”,
en la “necesidad de propiciar el desarrollo” de los niños, “con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades, con todos los alcances de la Convención sobre los Derechos
del Niño”, “fin legítimo e imperioso”. Tal como lo expresa la OC 17/2002 de la CteIDH,
en el punto 2 resolutorio: “(…) la expresión ‘interés superior del niño’, consagrada en el
artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de
éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores
para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a
la vida del niño”. En un segundo nivel, considera al ISN base para la interpretación de
la Convención Americana de Derechos Humanos y demás instrumentos de protección
de la niñez. En un tercer nivel coloca al ISN en calidad de límite a la discrecionalidad
del Estado y recuerda el considerando 65 de la OC-17/2002, que expresa: “en aras de
la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna
limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior
del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”.
En el dictamen bajo comentario, en el consid. 70, la CteIDH recuerda: “(…) el princi-
pio de interés superior implica, como criterio rector, tanto su consideración primordial
en el diseño de las políticas públicas y en la elaboración de normativa concerniente a
la infancia, como su aplicación en todos los órdenes relativos a la vida de la niña o del
niño. En el contexto de la migración, cualquier política migratoria respetuosa de los
derechos humanos, así como toda decisión administrativa o judicial relativa tanto a
la entrada, permanencia o expulsión de una niña o de un niño, como a la detención,
expulsión o deportación de sus progenitores asociada a su propia situación migratoria,
debe evaluar, determinar, considerar y proteger de forma primordial el interés supe-
rior de la niña o del niño afectado”. Asimismo, es destacable el considerando 115: “En
definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte (17), si bien el debido
proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las
niñas y niños migrantes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales
en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito
(16) DELPIANO LIRA, C. “Derechos e Interés Superior del Niño en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos” (consulta de 20 de enero de 2015, obtenible en http://lasil-sladi.org/files/live/
sites/lasil-sladi/files/shared/Working%20Papers/Working%20Paper%208%20Delpiano%20Lira.pdf).
(17) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párrs. 96 a 98, y Caso Mendoza
y otros vs. Argentina, supra, párr. 148.
238
Jurisprudencia
de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo

debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración pri-
mordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (18). Sobre
estas consideraciones se deben formular los procesos administrativos o judiciales en
los que se resuelva acerca de derechos de las niñas o niños migrantes y, en su caso, de
las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllos (19) (…), los cuales deben
ajustarse a su condición, necesidades y derechos”.
En resumen, el ISN constituye una norma fundamental sustantiva e interpretativa
que consagra el deber del Estado de colocar al interés del niño por encima de toda otra
norma o interpretación comprensiva.
II.2.2. Principio pro persona
La OC bajo comentario en el considerando 54 expresa: “ (…) (L)a Convención Ame-
ricana prevé expresamente determinadas pautas de interpretación en su artículo 29,
entre las que alberga el principio pro persona, que implican que ninguna disposición
de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de
la misma naturaleza”. Esta aproximación, si bien luce relativa sólo a la interpretación,
también abre el espectro normativo a aplicar en un caso concreto.
Tal como lo expresáramos en un reciente trabajo aún inédito (“La complejidad
del principio pro homine”), el PPP no es un mero principio interpretativo o criterio
hermenéutico, en tanto -junto a los principios de progresividad/evolutividad, que
necesariamente lo acompañan- ha abierto el camino a la construcción de nuevos de-
rechos sustantivos y procesales, en calidad de eje dinamizador de todo el sistema de
protección de los derechos humanos, alejándose cada vez más de la voluntad de los
Estados y el derecho positivo construido por ellos.
La mayoría de los autores ha definido al PPP como pauta que establece un orden
de preferencia normativo e interpretativo, pues se debe acudir a la norma o la inter-
pretación más amplia, e inversamente, a la norma más restringida cuando se trata de
establecer de manera permanente el ejercicio de los derechos. Por nuestra parte, cree-
mos que la esencia del PPP puede resumirse diciendo que se trata de una regla general
del derecho de los derechos humanos (subyacente a todo el derecho de los derechos
humanos) mediante la cual, vía interpretación o adecuación normativa, se busca
asegurar que en toda decisión se alcance el resultado que mejor proteja a la persona
humana. Es una prescripción de carácter normativo, en tanto constituye un principio
(18) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 14 sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párr. 14.b).
(19) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 94.
239
general del derecho internacional de los derechos humanos (20), fuente principal en
el sentido del art. 38 1.b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (principio
fundamental, esencial, estructural, formulación de carácter normativo concreto, surgida
de la práctica internacional con carácter de norma consuetudinaria del derecho de los
derechos humanos, distinta de los principios generales del derecho (art. 38.1 c), que
son máximas generales, abstractas nacidas en foro doméstico.
El PPP en materia de derechos humanos tiene naturaleza sui generis, ya que posee
connotaciones propias. Su perfil excede la tradicional concepción del PPP, el que des-
de más de un siglo se completa en su formulación en los ámbitos del derecho laboral,
penal, constitucional, de la seguridad social y otros, con la expresión “in dubio, pro
persona”. En materia de derechos humanos, el requisito “in dubio” se va esfumando y
la máxima “in claris non fit interpretatio” queda debilitada atento a la reconocida pro-
gresividad de los contenidos de los derechos humanos (tanto en lo sustantivo como en
lo procesal) en base a un flexible manejo del alcance del objeto y fin de los convenios
y de todo el sistema.
El PPP informa todo el derecho de los derechos humanos, cualquiera sea su ámbito
de aplicación. Es connatural a la existencia misma del sistema de protección de los de-
rechos humanos. Suele señalarse que subyace a todo el ordenamiento, que “irradia” en
forma integral todo el sistema, incorporándose a la comprensión de los instrumentos
internacionales de modo automático (21).
III. Reflexiones finales

La CrteIDH en la OC bajo consideración ha señalado: “64. Aunque la Corte no va
a ahondar en las obligaciones del Estado de origen, es pertinente recordar que éstos
deben observar las obligaciones generales referentes a la materia y, en particular, su
deber de prevención, lo cual requiere generar y asegurar las condiciones para que sus
nacionales no se vean forzados a migrar, así como subsanar las causas generadoras de
los flujos migratorios”. Llama la atención este pronunciamiento, ya que los tribunales de
derechos humanos han sido remisos a incursionar en la responsabilidad de los Estados
por los flujos migratorios que provocan o permiten que sean causados. Czaplinski, en
un lúcido trabajo (22), señaló que los flujos de refugiados no cesan de crecer desde
(20) Lo que no quita que funcione como tal en los derechos internos. No decimos que es un prin-
cipio general del Derecho de los derechos humanos en el plano interno, en tanto, en ese ámbito,
generalmente los principios generales del derecho y la costumbre operan como fuente normativa
auxiliar o supletoria, a diferencia del Derecho internacional público en el que los principios gene-
rales del derecho y los principios generales del Derecho internacional (incluidas sus subdisciplinas,
como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos), normas consuetudinarias, tienen el
carácter de fuente principal del derecho (art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia).
(21)V. GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuen-
tes, Interpretación y Obligaciones, prólogo de A. A. Cançado Trindade, Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 2013, p. 112.
(22) CZAPLINSKI, W S. P. « La responsabilité des États pour les flux de réfugiés qu'ils ont provo-
qués », Annuaire Français de Droit International, vol. 40, 1994. pp. 156-169. V. asimismo. Hoffmann,
240
Jurisprudencia
fines del siglo XX, provocados por graves violaciones de derechos humanos de ciertos
gobiernos, causando serios problemas a países limítrofes y de acogida, ingentes gastos
a organismos internacionales, y secuelas irreversibles en millones de seres humanos. El
referido autor, ha considerado que los Estados de origen deben ser responsabilizados
no sólo por los ilícitos sino por los efectos políticos y económicos de las expulsiones
que provocan o toleran. No se trata aquí de la responsabilidad en virtud del derecho
internacional de los refugiados sino de las normas vulneradas sobre todo en el derecho
humanitario internacional y en el derecho internacional de protección de los derechos
humanos, a más de Derecho internacional general.
Sin embargo, la precepción precedente está enmarcada en el Derecho internacional
clásico, mientras la preocupación por los derechos de los migrantes, en particular, niños
y adolescentes, ha ido creciendo en el marco del diálogo por un efectivo cambio social
en el mundo (23) y en el contexto de una buscada “ciudadanía universal” (24), que
hunde sus raíces en la idea de sociedad internacional global o ecuménica, solidarista
(sociedad “transfronterizada”, “multicultural”, “cosmopolita” -según la terminología de
Rawls-), anunciada por Dugit, Durkheim, Scelle.
Emamjomehzadeh (25), en un resumen histórico sobre la evolución del concepto
de ciudadanía, ha señalado tres aproximaciones diferentes: a) aproximación estatista,
en la que los derechos y deberes de los ciudadanos están delimitados por el Estado so-
berano; b) aproximación ético–humanista, en la que los individuos tienen obligaciones
éticas con todos los humanos y que podrían invalidar sus obligaciones de ciudadanos;
c) aproximación dialógica transnacional que implica la existencia de una democracia
cosmopolita y una ciudadanía transnacional (26).
Las nuevas tendencias de protección progresiva de los derechos humanos de los
niños y adolescentes migrantes -tal como se visualiza en la OC de 2014 de la CteIDH-
se insertan más bien en las últimas dos aproximaciones en materia de relación de
ciudadanía-extranjería, especialmente, a la luz del principio de interés superior del
niño, del principio por persona, de la interpretación conforme al del objeto y fin de
todo el sistema de derecho de los derechos humanos.
R. “Refugee-Generating Policies and the Law of State Responsibility”, 45 ZaoRV (1985); Akhavan, P.
– Bergamo, M. “The Application of the Doctrine of State Responsibility to Refugee Creating States”,
58 Nordic JIIL (1989).
(23) HOPGOOD, S. “Challenges to the global human rights regime: Are human rights still an effec-
tive language for social change?”, 20 SUR - Int'l J. on Hum Rts., 2014, p. 67 y ss.
(24) FARIÑAS DULCE, M. J-. “Ciudadanía ‘universal’ versus Ciudadanía ‘fragmentada’”, Cuader-
nos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº. 2-1999, Universidad Carlos III de Madrid. (consulta de
26 de enero de 2015, obtenible en http://www.uv.es/CEFD/2/Farinas.html).
(25) EMAMJOMEHZADEH, S. J. “Global Citizenship”, 4 Int'l Stud. J. (2007-2008), p. 51 y ss.
(26) V. asimismo BOSNIAK, L. "Citizenship Denationalized (The State of Citizenship Sympo-
sium)," Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 7 (2000), nº 2, (consulta de 6 de febrero de
2015, obtenible en http://www.repository.law.indiana.edu/ijgls/vol7/iss2/2 y http://www.reposi-
tory.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1185&context=ijgls).
241
DICTAMEN: Opinión consultiva OC-21/14

Tribunal: Corte Interamericana de Derechos Humanos
Fecha: 19 de agosto de 2014
asunto: derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en
necesidad de protección internacional. Opinión solicitada por la República Argen-
tina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República
Oriental del Uruguay
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la
Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes Jueces*:
Humberto Antonio Sierra Porto, Presidente;
Roberto F. Caldas, Vicepresidente;
Manuel E. Ventura Robles, Juez;
Diego García-Sayán, Juez;
Eduardo Vio Grossi, Juez; y
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juez;
presentes, además,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y
Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta,
de conformidad con el artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(en adelante “la Convención Americana” o “la Convención”) y con los artículos 70 a 75 del Re-
glamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), emite la siguiente Opinión Consultiva (…).
I
Presentación de la consulta
El 7 de julio de 2011 la República Argentina (en adelante “Argentina”), la República Fede-
rativa de Brasil (en adelante “Brasil”), la República del Paraguay (en adelante “Paraguay”) y la
República Oriental del Uruguay (en adelante “Uruguay”), las cuales en adelante se denominarán
en conjunto “los Estados solicitantes”, con fundamento en el artículo 64.1 de la Convención Ame-
ricana y de conformidad con lo establecido en el artículo 70.1 y 70.2 del Reglamento, presenta-
ron una solicitud de Opinión Consultiva sobre niñez migrante (en adelante “la solicitud” o “la
consulta”) a fin de que el Tribunal “determin[e] con mayor precisión cuáles son las obligaciones
de los Estados con relación a las medidas pasibles de ser adoptadas respecto de niñas y niños,
asociada a su condición migratoria, o a la de sus padres, a la luz de la interpretación autorizada
de los artículos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7, 22.8, 25 y 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y los artículos 1, 6, 8, 25 y 27 de la Declaración Americana de [los] Derechos y
Deberes del Hombre y el artículo 13 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura” (1).
Los Estados solicitantes expusieron las consideraciones que originaron la consulta y, entre
ellas, señalaron que:
En América Latina y el Caribe, se estima que alrededor de 25 millones de personas han
migrado hacia países de Norteamérica y Europa, mientras que otros seis millones han
migrado a otros países dentro de la región. De ellas, una cantidad creciente, aunque to-
* El Juez Alberto Pérez Pérez no participó, por motivos de fuerza mayor, en la deliberación y firma
de esta Opinión Consultiva.
(1) El texto completo de la solicitud puede ser consultada en el siguiente enlace de la página web
de la Corte: http://www.corteidh.or.cr/solicitudoc/solicitud_esp.pdf
242
Jurisprudencia
davía inestimable, son niños, niñas y adolescentes algunos de los cuales migran junto
a sus padres (o con uno de ellos) al tiempo que otros lo hacen, de manera creciente, en
forma no acompañada o separada. […]
[… L]os niños y niñas […] migran por motivos diversos, sea por reagrupación familiar,
búsqueda de mejores condiciones económicas, sociales o culturales, para escapar de la
pobreza extrema, la degradación ambiental, la violencia u otras formas de abuso y perse-
cución a las que se ven sometidos. […]
[… L]as personas migrantes en situación migratoria irregular, por un lado, y los niños y
niñas, por el otro, son grupos sociales que se encuentran en una condición de vulnera-
bilidad. Ambos colectivos requieren, por ello, un compromiso especial por parte de los
Estados que deben procurar el respeto, la protección y la garantía de sus derechos funda-
mentales[, teniendo en cuenta] un enfoque transversal de edad que tenga debidamente
en [consideración] los derechos de los niños y niñas afectados por la migración. […]
En la actualidad, la utilización de la privación de libertad de migrantes (adultos y niños)
asociada a la infracción de las normas migratorias constituye una problemática que sus-
cita una profunda preocupación en diferentes ámbitos nacionales e internacionales. […]
Sentado el principio de no criminalización, aún restan muchas cuestiones pendientes en
relación con el reconocimiento de los derechos humanos de los migrantes y en particular
sobre el reconocimiento y la protección de los derechos de niños migrantes. […]
En este escenario, resulta fundamental que la […] Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos defina con mayor precisión cuales son los estándares, principios y obligaciones
concretas que los Estados deben cumplimentar en materia de derechos humanos de las
personas migrantes, en particular en lo que respecta a los derechos de las niñas y niños
migrantes e hijos/as de migrantes […] en los siguientes temas: 1. Procedimientos para la
determinación de necesidades de protección internacional y de medidas de protección
especial de los niños, niñas y adolescentes migrantes. 2. Sistema de garantías que debería
aplicarse en los procedimientos migratorios que involucran a niños, niñas y adolescentes
migrantes. 3. Estándares para la aplicación de medidas cautelares en un procedimiento
migratorio sobre la base del principio de no detención de niñas y niños migrantes. 4. Me-
didas de protección de derechos que deberían disponerse de manera prioritaria y que no
implican restricciones a la libertad personal. 5. Obligaciones estatales en casos de cus-
todia de niñas y niños por motivos migratorios. 6. Garantías de debido proceso ante me-
didas que impliquen privación de libertad de niñas y niños en el marco de procedimien-
tos migratorios. 7. Principio de no devolución en relación con niñas y niños migrantes.
8. Procedimientos para la identificación y el tratamiento de niños y niñas eventuales so-
licitantes de asilo o refugio. 9. El derecho a la vida familiar de los niños y niñas en caso de
disponerse la expulsión por motivos migratorios de sus padres.
Con base en lo anterior, los Estados solicitantes presentaron a la Corte las siguientes consul-
tas específicas:
[1.] ¿Cuáles son, a la luz de los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 19, 22.7 y 25 de la Convención Ameri-
cana y de los artículos 1, 25 y 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, los procedimientos que deberían adoptarse a fin de identificar los diferen-
tes riesgos para los derechos de niños y niñas migrantes; determinar las necesidades de
protección internacional; y adoptar en su caso, las medidas de protección especial que
se requieran?
[2.] ¿Cuáles son, a la luz de los artículos 1, 2, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana y
del artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, las
garantías de debido proceso que debieran regir en los procesos migratorios que involu-
cran niños y niñas migrantes?
[3.] ¿Cómo debe interpretarse, a la luz de los artículos 1, 7, 8, 19 y 29 de la Convención
Americana y el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el principio de última ratio de la detención como medida cautelar en el marco
243
de procedimientos migratorios cuando están involucrados niños y niñas que se encuen-

tran junto a sus padres, y cuando están involucrados niños/as no acompañados o sepa-
rados de sus padres?
[4.] ¿Qué características deben tener, a la luz de los artículos 2, 7, 19, 25 y 29 de la Conven-
ción Americana y el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, las medidas alternativas adecuadas de protección de derechos del niño que
debieran constituir la respuesta estatal prioritaria para evitar cualquier tipo de restric-
ción a la libertad ambulatoria? ¿Cuáles son las garantías de debido proceso que deberían
aplicarse en el procedimiento de decisión acerca de medidas alternativas a la detención?
[5.] ¿Cuáles son las condiciones básicas que debieran cumplimentar los espacios de alo-
jamiento de niños/as migrantes y cuáles son las obligaciones principales que tienen los
Estados respecto de los niños y niñas (solos o acompañados) que se encuentran bajo la
custodia estatal por razones migratorias, a la luz de los artículos 1, 2, 4.1, 5, 7, 17 y 19 de
la Convención Americana y de los artículos 1 y 25 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre?
[6.] ¿Cuáles son a la luz de los artículos 1, 2, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana y del
artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, las ga-
rantías de debido proceso que debieran regir en los procesos migratorios que involucran
a niños y niñas, cuando en estos procesos se apliquen medidas que restrinjan la libertad
personal de los niños?
[7.] ¿Cuál es el alcance y contenido del principio de no devolución a la luz de los artículos
1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 19, 22.7, 22.8 y 25 de la Convención Americana, artículo 13 inciso 4 de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de los artículos 1, 25
y 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al adoptarse
medidas que puedan implicar el retorno de un niño/a a un país determinado?
[8.] ¿Qué características, a la luz del artículo 22.7 de la Convención Americana y el ar-
tículo 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, deberían
tener los procedimientos a emplearse cuando se identifica una potencial solicitud de
asilo o de reconocimiento de la condición de refugiado de un niño/a migrante?
[9.] ¿Cuál es el alcance que debiera conferirse a la protección del derecho de los niños/
as a no ser separados de sus padres en los casos en que pudiera aplicarse una medida de
deportación a uno o ambos progenitores, como consecuencia de su condición migrato-
ria, a la luz de los artículos 8, 17, 19 y 25 de la Convención Americana y los artículos 6 y 25
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre?
Argentina designó al señor Luis Hipólito Alen, como agente, y a los señores Alberto Javier
Salgado y Julio Ayala, como agentes alternos. Brasil designó como agentes a la Embajadora Maria
Dulce Silva Barros y, como agentes alternos, a la señora Juliana de Moura Gomes y a los señores
Carlos Eduardo da Cunha Oliveira, Fábio Balestro Floriano, Rafael Rodrigues Soares y Francisco
George de Lima Beserra. Paraguay designó como agentes a la señora Inés Martínez Vilanotti y al
señor Ricardo González. Como agentes por Uruguay fueron designados los señores Javier Miran-
da y Federico Perazza.
II
Procedimiento ante la Corte
Mediante notas de 13 de septiembre de 2011 la Secretaría de la Corte (en adelante “la Secre-
taría”), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.1 del Reglamento, transmitió la con-
sulta a los demás Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (en adelante
“la OEA”), al Secretario General de la OEA, al Presidente del Consejo Permanente de la OEA, a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o
“la Comisión”), y al Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes. En dichas comuni-
caciones, informó que el Presidente de la Corte, en consulta con el Tribunal, había fijado el 15 de
diciembre de 2011 como fecha límite para la presentación de las observaciones escritas u otros
documentos relevantes respecto de la solicitud mencionada. Igualmente, siguiendo instruccio-
244
Jurisprudencia
nes del Presidente y de acuerdo con lo establecido en el artículo 73.3 de dicho Reglamento, la
Secretaría, mediante notas de 23 y 26 de septiembre de 2011 invitó a diversas organizaciones
internacionales y de la sociedad civil así como a instituciones académicas de la región a remitir
en el plazo anteriormente señalado su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta.
Finalmente, se realizó una invitación abierta a través del sitio web de la Corte Interamericana
a todos los interesados a presentar su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. El
plazo previamente establecido fue prorrogado hasta el 17 de febrero de 2012, por lo que contaron
con aproximadamente cinco meses para remitir sus presentaciones.
El plazo otorgado llegó a su vencimiento y se recibieron en la Secretaría los siguientes escri-

tos de observaciones (2):
Observaciones escritas presentadas por Estados de la OEA:
1) Brasil
2) República de Costa Rica (en adelante “Costa Rica”)
3) República del Ecuador (en adelante “Ecuador”)
4) República de Honduras (en adelante “Honduras”)
5) Estados Unidos Mexicanos (en adelante “México”)
Observaciones escritas presentadas por órganos de la OEA:
6) Comisión Interamericana de Derechos Humanos
7) Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes
Observaciones escritas presentadas por Organismos Internacionales:
8) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)
9) Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (ACNUDH)
10) Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia (UNICEF)
11) Oficina Regional para Centroamérica, Norteamérica y el Caribe de la Organización Inter-
nacional para las Migraciones (OIM)
Observaciones escritas presentadas por organismos estatales, asociaciones internacionales y
nacionales, instituciones académicas, organizaciones no gubernamentales e individuos de la
sociedad civil:
12) Defensoría General de la Nación de la República Argentina
13) Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro para el Desarrollo de la
Justicia Internacional, A.C.
14) Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF)
15) Women’s Link Worldwide
16) Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLA-
DEM)
17) Servicio Social Internacional (SSI) y Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar (RELAF)
18) Centro de Direitos Humanos e Cidadania do Imigrante (CDHIC)
19) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Servicio de Apoyo y Orientación a Inmi-
grantes y Refugiados (CAREF)
20) Grupo Jurídico de Antioquia (GJA)
21) Consejo Uruguayo para las Relaciones Internacionales (CURI)
22) Programa de Defensa e Incidencia Binacional de la Iniciativa Frontera Norte de México,
conformado por el Centro de Derechos Humanos del Migrante A.C, Centro de Recursos
Migrantes, Red de Casas YMCA para Menores Migrantes y Coalición Pro Defensa del Mi-
grante A.C.
(2) El 22 de junio de 2012 el Estado de Nicaragua presentó observaciones escritas fuera del plazo
otorgado a tal efecto. Al respecto, se le informó que podría presentar los argumentos y la documen-
tación que estimara pertinente durante la audiencia pública a celebrarse.
245
23) Señoras y señores María Elena Vásquez Rodríguez, Directora del Programa “Niños y ni-
ñas sin fronteras” de la Corporación Colectivo Sin Fronteras de Chile; Carlos Roberto
Muñoz Reyes, vocero de la Red de ONGs de Infancia y Juventud de Chile; Julio Esteban
Cortés Morales, académico de la Clínica de Infancia de la Escuela de Derecho de la Uni-
versidad Central de Chile; e Iskra Leyva Pavez Soto, académica de la Escuela de Trabajo
Social de la Universidad Tecnológica Metropolitana de Chile
24) Comisión Nro. 1309 del Departamento de Práctica Profesional de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires (en adelante “Comisión Nro. 1309”)
25) Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús
26) Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados del Centro de Derechos Humanos de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Diego Portales
27) Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
28) Académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
29) Centro Estratégico de Litigio Latinoamericano, A.C. y el Programa de Derechos Humanos
de la Universidad Veracruzana
30) Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universi-
dad Católica del Ecuador
31) Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú
32) Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad
de San Martín de Porres
33) Centro de Derechos Humanos e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Católica Andrés Bello
34) International Human Rights Law Clinic del Washington College of Law de American Uni-
versity, en representación de Women’s Refugee Commission, Kids in Need of Defense e
Immigrant Children’s Legal Program of the U.S. Committee for Refugees & Immigrants
(anteriormente National Center for Refugee and Immigrant Children)
35) Immigration Law Clinic de Southwestern Law School
36) Child Law Clinic de University College Cork
37) Señor Boris Wilson Arias López
38) Señores Ezequiel Heffes y Fernando Alberto Goldar
39) Señor Luis Peraza Parga
40) Señora Beatriz Eugenia Sánchez Mojica
41) Señores Álvaro Francisco Amaya-Villarreal, Felipe Franco Gutiérrez y señora Viviana Or-
dóñez Salazar
42) Señora Juliana Poveda Clavijo y señor Oscar Yesid Osorio Barragán
Una vez concluido el procedimiento escrito, el 11 de mayo de 2012 la Presidencia, de confor-

midad con lo dispuesto en el artículo 73.4 del Reglamento, emitió una Resolución (3), mediante la
cual convocó a una audiencia pública e invitó a los Estados Miembros de la OEA, a su Secretario
General, al Presidente del Consejo Permanente, a la Comisión Interamericana, al Instituto Intera-
mericano del Niño, Niña y Adolescentes y a todos aquellos miembros de diversas organizaciones,
sociedad civil, instituciones académicas y personas que remitieron observaciones escritas, con el
propósito de presentar al Tribunal sus comentarios orales respecto de la consulta. La audiencia
pública se convocó para el 26 y el 27 de junio de 2012 en la sede de la Corte.
El 25 de junio de 2012 Argentina, en ejercicio de la presidencia pro tempore del MERCOSUR
(Mercado Común del Sur) y en representación de Brasil y Uruguay, solicitó que “[…] en vista de la
situación en la República del Paraguay, que [era] de público conocimiento, las audiencias citadas
[fueran] pospuestas para una fecha [a] ser determinada oportunamente”.
(3) Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/oc21110512esp.pdf
246
Jurisprudencia
El 26 de junio de 2012 la Secretaría del Tribunal comunicó que el Pleno de la Corte acordó, a
pedido de tres de los países solicitantes, posponer la realización de la audiencia pública a la luz
de los acontecimientos políticos en Paraguay. De igual forma, informó a los Estados solicitantes,
a los demás Estados Miembros de la OEA, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
así como a los organismos internacionales y estatales, asociaciones internacionales y nacionales,
organizaciones no gubernamentales e instituciones académicas que habían confirmado su par-
ticipación en la audiencia, que se les notificaría la nueva fecha para la realización de la misma.
El 30 de mayo de 2013, tras las consultas formuladas con los Estados solicitantes, se procedió
a retomar el curso normal del procedimiento y se informó que la audiencia pública sobre la opi-
nión consultiva de referencia se llevaría a cabo durante alguno de los períodos de sesiones que
iba a celebrarse en el último trimestre del 2013.
El 5 de septiembre de 2013 el Presidente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.4
del Reglamento, emitió una Resolución (4), mediante la cual convocó a una audiencia pública
e invitó a los Estados Miembros de la OEA, a su Secretario General, al Presidente del Consejo
Permanente, a la Comisión Interamericana, al Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adoles-
centes y a todos aquellos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil, instituciones aca-
démicas y personas que remitieron observaciones escritas y/o que confirmaron su participación,
a presentar al Tribunal sus comentarios orales respecto de la consulta.
La audiencia pública se celebró los días 9 y 10 de octubre de 2013 en la ciudad de México,
Estados Unidos Mexicanos, en el marco del 48° Período Extraordinario de Sesiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Comparecieron ante la Corte las siguientes personas:

Por Argentina, Luis Hipólito Alen, Subsecretario de Protección de Derechos Humanos del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; María Julia Loreto, abogada de la
Dirección Contencioso Internacional en materia de Derechos Humanos de la Cancillería;
Víctor Abramovich Cosarín, Secretario Ejecutivo del Instituto de Políticas Públicas en Dere-
chos Humanos (IPPDH) del MERCOSUR, y Francisco Tropepi, Secretario de la Sección Polí-
tica de la Embajada de la República Argentina en los Estados Unidos Mexicanos;
Por Brasil, la Embajadora Maria Dulce Silva Barros, Agente del Estado ante la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos; Victoria Balthar, Asesora Internacional de la Secretaría de
Derechos Humanos de la Presidencia de la República, y Juliana Soares Santos, Primer Secre-
taria de la Embajada de la República Federativa de Brasil en los Estados Unidos Mexicanos;
Por Paraguay, Embajador Carlos Heriberto Riveros Salcedo, Embajador Extraordinario y Ple-
nipotenciario de la República del Paraguay en los Estados Unidos Mexicanos; María Leticia
Casati, Consejera de la Embajada de la República del Paraguay en los Estados Unidos Mexi-
canos, y Juan José Mancuello, Primer Secretario de la Embajada de la República del Paraguay
en los Estados Unidos Mexicanos;
Por Uruguay, el Embajador Federico Perazza, Director General Adjunto para Asuntos Políti-
cos del Ministerio de Relaciones Exteriores;
Por México, el Embajador Juan Manuel Gómez Robledo, Subsecretario para Asuntos Multila-
terales y Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Laura Vargas Carrillo,
Titular del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia; Max Alberto Diener
Sala, Consultor Jurídico de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Erasmo Lara Cabrera, Di-
rector General Adjunto de Casos, Democracia y Derechos Humanos de la Secretaría de Rela-
ciones Exteriores; Lilian Espinoza Fernández, Directora General de Enlace Interinstitucional
del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia; Ana Cecilia Oliva Balcarcel,
Directora General de Protección al Migrante y Vinculación del Instituto Nacional de Migra-
ción; Lorena Lagarde González, Directora de Asuntos Internacionales del Sistema Nacional
(4) Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/sol_oc_21_esp.pdf
247
para el Desarrollo Integral de la Familia; Luis Jardón Piña, Director de Litigio Internacional
en Materia de Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores, y Carlos Ramírez
Bracho, Secretario Particular de la Titular del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de
la Familia;
Por Costa Rica, José Carlos Jiménez Alpízar, Asesor Legal del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores y Culto, y Fernando Ching Chang, Asesor de la Presidencia Ejecutiva del Patronato
Nacional de la Infancia;
Por Guatemala, Embajador José Rodrigo Vielmann de León, Embajador de Guatemala ante
la Organización de los Estados Americanos; Rodrigo Villagrán Sandoval, Director de Se-
guimiento de Casos Internacionales en Materia de Derechos Humanos, y Verónica Jiménez,
Subdirectora de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores;
Por República Dominicana, el Embajador Fernando Pérez Memén, Embajador Extraordina-
rio y Plenipotenciario de la República Dominicana ante los Estados Unidos Mexicanos; San-
to Miguel Román, Subdirector de la Dirección General de Migración adscrita al Ministerio
de Interior y Policía, y José Casado-Liberato, Abogado-Analista de Derechos Humanos para
asuntos de la OEA ante el Ministerio de Relaciones Exteriores;
Por Panamá, Magdalena Brandao, Abogada de Derechos Humanos de la Dirección de Asun-
tos Jurídicos y Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores; Rosario Granda, Abogada;
José Cedeño, Abogado, y Rocío Medina, Abogada;
Por la Comisión Interamericana, el Comisionado Felipe González; la Comisionada Rosa Ma-
ría Ortiz; Emilio Álvarez Icaza L., Secretario Ejecutivo; Elizabeth Abi-Mershed, Secretaria Eje-
cutiva Adjunta; Silvia Serrano Guzmán, Asesora, y Jorge Humberto Meza, Asesor;
Por ACNUR, Juan Carlos Murillo González, Asesor Jurídico Regional;
Por UNICEF, Karla Gallo, Oficial Nacional de Protección de UNICEF en México;
Por la OIM, Salvador Gutiérrez, Oficial Regional de Enlace y Políticas;
Por la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF), Migdalia Brown;
Por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro para el Desarrollo de la
Justicia Internacional, A.C., Fernando Coronado Franco, Nancy Jocelyn López Pérez, Patricia
Uribe Granados, Edgar Alejandro Gómez Jaimes, Leonardo Mier Bueno, y Mario Patrón Sánchez;
Por el Servicio Social Internacional (SSI) y la Red Latinoamericana de Acogimiento Familiar
(RELAF), Leticia Irene Virosta;
Por el Programa de Defensa e Incidencia Binacional de la Iniciativa Frontera Norte de Méxi-
co, conformado por el Centro de Derechos Humanos del Migrante A.C, Centro de Recursos
Migrantes, Red de Casas YMCA para Menores Migrantes y Coalición Pro Defensa del Migran-
te A.C., Silvia Esmeralda Flores Rodríguez;
Por el Centro Estratégico de Litigio Latinoamericano A.C. y el Programa de Derechos Huma-
nos de la Universidad Veracruzana, Rafael Beltrán Ramos y Chasel Colorado Piña;
Por la Comisión Nro. 1309 del Departamento de Práctica Profesional de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Buenos Aires, Santiago Gabriel Bertinat Gonnet;
Por la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, María Teresa Palacios Sa-
nabria;
Por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús, Diego Lorente y
Lourdes Rosas Aguilar;
Por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Ecuador, Adriana Inés Monesterolo Lencioni;
Por la International Human Rights Law Clinic del Washington College of Law de American
University en representación de Women’s Refugee Commission, Kids in Need of Defense y
the Immigrant Children’s Legal Program of the U.S. Committee for Refugees & Immigrants
(anteriormente National Center for Refugee and Immigrant Children), Richard J. Wilson,
Diana Navas y Jacqueline Zamarripa;
Por la Child Law Clinic de University College Cork, Emily Bartholomew;
Por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, María Leoba
Castañeda Rivas, y Los señores Álvaro Francisco Amaya Villarreal y Luis Peraza Parga.
248
Jurisprudencia
Con posterioridad a la audiencia, se recibieron escritos complementarios de: 1) el señor

Luis Peraza Parga; 2) ACNUR; 3) la Comisión Nro. 1309; 4) Costa Rica; 5) OIM; 6) Guatemala;
7) el Secretario Ejecutivo del Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos (IPPDH) del
MERCOSUR, en representación de los Estados solicitantes; 8) Child Law Clinic de University Co-
llege Cork; 9) la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, y 10) Brasil.
La solicitud de opinión consultiva presentada por los Estados solicitantes, las observaciones
escritas y orales de los Estados participantes, de la Comisión Interamericana, del Instituto Inte-
ramericano de la Niña, Niño y Adolescentes, de diferentes organismos internacionales, así como
de organismos estatales, asociaciones internacionales y nacionales, instituciones académicas,
organizaciones no gubernamentales e individuos de la sociedad civil, pueden ser consultadas en
el sitio web de la Corte (5) y, asimismo, figuran resumidas en el anexo a la presente opinión (6).
III
COMPETENCIA
Esta consulta ha sido sometida a la Corte por los Estados solicitantes, en uso de la facultad
que les otorga el artículo 64.1 de la Convención Americana. Los Estados solicitantes son Estados
Miembros de la OEA y, por tanto, tienen el derecho de solicitar a la Corte Interamericana opinio-
nes consultivas acerca de la interpretación de dicho tratado o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos.
1. Asimismo, la Corte considera que, como órgano con funciones de carácter jurisdiccional
y consultivo, tiene la facultad inherente a sus atribuciones, y aún cuando ello no haya sido con-
trovertido como es lo que acontece en autos, de determinar el alcance de su propia competencia
(compétence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz), lo que, por lo dispuesto en el artículo 64.1
de la Convención, también tiene aplicación en lo referente al ejercicio de su función consultiva o no
contenciosa, tal como ocurre en lo atinente a su competencia contenciosa (7), en particular, dado
que la sola circunstancia de recurrir a aquella presupone la admisión, por parte del Estado o Esta-
dos que realizan la consulta, del derecho de la Corte a resolver sobre el alcance de su jurisdicción
al respecto.
Los Estados solicitantes requieren una interpretación de la Convención Americana, de la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante “Declaración Americana” o “Declaración”).
En cuanto a la Convención Americana, la función consultiva permite al Tribunal interpretar
cualquier norma de la misma, sin que ninguna parte o aspecto de dicho instrumento esté excluido
del ámbito de interpretación. En este sentido, es evidente que la Corte tiene, en virtud de ser “intér-
prete última de la Convención Americana” (8), competencia para emitir con plena autoridad inter-
pretaciones sobre todas las disposiciones de la Convención, incluso aquellas de carácter procesal (9).
(5) Disponibles en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/index.php/observaciones

(6) El anexo con los resúmenes se encuentra únicamente en idioma español.
(7) Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de
1999. Serie C No. 55, párr. 33, y Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 18.
(8) Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124, y Caso Liakat Ali Alibux
Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de
2014. Serie C No. 276, párr. 87.
(9) Cfr. Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva
OC-20/09 de 29 de septiembre de 2009. Serie A No. 20, párr. 18, y Caso Chaparro Álvarez y Lapo
249
Asimismo, la Corte ha considerado que el artículo 64.1 de la Convención, al referirse a la fa-

cultad de la Corte de emitir una opinión sobre “otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos” es amplio y no restrictivo. Es decir,
[…] la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda
disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado
internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bila-
teral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del
mismo Estados ajenos al sistema interamericano (10).
En el caso de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, este instru-
mento ha sido adoptado en el ámbito de la OEA y ratificado por 18 Estados Miembros (11), e induda-
blemente constituye un tratado de trascendencia regional que se relaciona con la protección de los
derechos humanos y, específicamente, con la protección contra la tortura en los Estados americanos.
Además, el artículo 64.1 de la Convención Americana autoriza a la Corte para rendir opinio-
nes consultivas sobre la interpretación de la Declaración Americana, en el marco y dentro de los
límites de su competencia en relación con la Carta de la OEA (en adelante “la Carta”) y la Conven-
ción u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados ame-
ricanos (12). Por ende, la Corte al interpretar la Convención en el marco de su función consultiva
recurrirá a la Declaración Americana cuando corresponda y en los términos del artículo 29.d) de
la Convención.
Al afirmar su competencia, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su función consultiva,
única en el derecho internacional contemporáneo, en virtud de la cual y a diferencia de lo dis-
puesto para otros tribunales internacionales, se encuentran legitimados para solicitar opiniones
consultivas la totalidad de los órganos de la OEA enumerados en el Capítulo X de la Carta y los
Estados Miembros de la OEA, aunque no fueran partes de la Convención (13). Otra característica
de la amplitud de esta función se relaciona con el objeto de la consulta, el cual no está limitado a
la Convención Americana, sino que alcanza a otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos y, además, se concede a todos los Estados Miem-
bros de la OEA la posibilidad de solicitar opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera
de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (14).
Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de no-
viembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 15.
(10) “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No.
1, punto decisivo primero.
(11) Son parte de este tratado: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surina-
me, Uruguay y Venezuela.
(12) Cfr. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el
Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva
OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, punto decisivo primero y único.
(13) Cfr. “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos), supra, párrs. 14 a 17, y Artículo 55 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, supra, párr. 18.
ricana sobre Derechos Humanos), supra, párrs. 14 a 17, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las
Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de
2005. Serie A No. 19, párr. 18.
250
Jurisprudencia
La solicitud cumple formalmente con las exigencias de lo dispuesto en los artículos 70 (15) y
71 (16) del Reglamento, según los cuales para que una solicitud sea considerada por la Corte las
preguntas deben ser formuladas con precisión, especificar las disposiciones que deben ser inter-
pretadas, indicar las consideraciones que la originan y suministrar el nombre y dirección del agente.
En reiteradas oportunidades este Tribunal ha establecido que el cumplimiento de los requisi-
tos reglamentarios para la formulación de una consulta no implica que esté obligado a responder
a ella (17). Así, la Corte recuerda que su competencia consultiva no debe, en principio, ejercerse
mediante especulaciones abstractas, sin una previsible aplicación a situaciones concretas que
justifiquen el interés de que se emita una opinión consultiva (18).
Al respecto, en la solicitud de opinión consultiva los Estados solicitantes manifestaron que exis-
te un “déficit de la legislación y de las políticas públicas en relación con diferentes temas que se exa-
minan en [la] solicitud. […U]n rasgo aún frecuente en algunas leyes y políticas migratorias, es la falta
de la correspondiente articulación con el sistema de protección de derechos de la niñez, lo que limi-
ta la posibilidad de las instituciones públicas de definir de forma adecuada las medidas que tienen
que adoptar cuando ingresa [una niña o un niño] al país de manera irregular”, lo cual comúnmente
resulta en “la ausencia de procedimientos adecuados para identificar las diferentes situaciones de
riesgo que enfrentan los niños que integran flujos migratorios mixtos o de composición diversa”.
Desde esa perspectiva, la Corte entiende que su respuesta a la consulta planteada prestará
una utilidad concreta dentro de una realidad regional en la cual aspectos sobre las obligaciones
estatales en cuanto a la niñez migrante no han sido establecidas en forma clara y sistemática, a
partir de la interpretación de las normas relevantes. Esta utilidad se demuestra por el alto interés
manifestado por todos los participantes a lo largo del presente procedimiento consultivo. En pri-
mer lugar, la propia solicitud presentada por cuatro Estados, la cual ofrece a través de la posición
acordada y unificada de los Estados solicitantes un piso mínimo de estándares consensuados en
la materia. Además, fueron recibidos 42 escritos de observaciones presentados por cinco Estados
Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana, el Instituto Interamericano del Niño, Niña y
Adolescentes, cuatro organismos internacionales y 31 instituciones e individuos miembros de di-
versas organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas. De forma similar, se
verificó una activa participación en la audiencia pública por parte de nueve Estados Miembros de
la OEA, la Comisión Interamericana, tres organismos internacionales y 14 instituciones e indivi-
duos miembros de diversas organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas.
(15) Artículo 70. Interpretación de la Convención

1. Las solicitudes de opinión consultiva previstas en el artículo 64.1 de la Convención deberán formular
con precisión las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte.
2. Las solicitudes de opinión consultiva formuladas por un Estado miembro o por la Comisión, debe-
rán indicar, además, las disposiciones cuya interpretación se pide, las consideraciones que originan
la consulta y el nombre y dirección del Agente o de los Delegados. […]
(16) Artículo 71. Interpretación de otros tratados
1. Si la solicitud se refiere a la interpretación de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos prevista en el artículo 64.1 de la Convención, deberá
ser identificado el tratado y las partes en él, las preguntas específicas sobre las cuales se pretende
obtener la opinión de la Corte y las consideraciones que originan la consulta. […]
(17) Cfr. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997.
Serie A No. 15, párr. 31, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra, párr. 17.
(18) Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9,
párr. 16, y Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra, párr. 15.
251
Al recordar que la función consultiva constituye “un servicio que la Corte está en capacidad
de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al
cumplimiento de sus compromisos internacionales” sobre derechos humanos (19), la Corte con-
sidera de importancia transcendental establecer con mayor precisión los derechos y garantías de
niñas y niños en el contexto de la migración, es decir de aquellas niñas y niños migrantes y/o en
necesidad de protección internacional, así como de hijas e hijos de migrantes. Esto conllevará a
la determinación de los principios y obligaciones concretas que los Estados deben cumplir en
materia de derechos humanos de las niñas y niños a fin de adoptar las medidas de protección
integral que resulten adecuadas y pertinentes en cada situación.
2. Al respecto, la Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades (20), que la labor
interpretativa que debe cumplir en ejercicio de su función consultiva busca no sólo desentrañar
el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre
todo, coadyuvar a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera
cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia y definan y desarrollen políticas
públicas en derechos humanos, en este caso para las niñas y los niños en el contexto de la migra-
ción. Se trata, en efecto, de interpretaciones que contribuyan a fortalecer el sistema de protección
de los derechos humanos.
3. Por ende, la Corte estima que no solo no queda necesariamente constreñida a los literales
términos de las consultas que se le formulan sino que, en ejercicio de su competencia no conten-
ciosa o consultiva y en vista de lo previsto en el artículo 2 de la Convención y del propósito de las
opiniones consultiva de “coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” sobre
derechos humanos (supra párr. 28), puede también sugerir, en tanto medidas de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, la adopción de tratados u otro
tipo de normas internacionales sobre las materias objeto de aquellas.
4. Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al derecho internacio-
nal, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial
y legislativo (21), por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera respon-
sabilidad internacional para aquél (22). Es por tal razón que estima necesario que los diversos
órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad (23), también sobre
la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que inne-
gablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano
de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres huma-
ricana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 39, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atri-
buciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 18.
ricana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 25, y Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atri-
buciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención
(21) Cfr. Caso Fontevecchia y DÀmico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 93, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepcio-
nes Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, párr. 221.
(22) Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C
No. 4, párr. 164, y Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párr. 197.
(23) Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra, párr. 124, y Caso Liakat Ali Alibux Vs.
Suriname, supra, párr. 124.
252
Jurisprudencia
nos” (24). A su vez, a partir de la norma convencional interpretada (25) a través de la emisión de
una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros de la OEA, incluyendo a los
que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a respetar los derechos humanos
en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3,
7, 8 y 9), cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y espe-
cialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y,
en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones sobre infancia en el
contexto de la migración y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos.
Dado el amplio alcance de la función consultiva de la Corte que, como ya se expuso, invo-
lucra no sólo a los Estados Partes de la Convención Americana (supra párr. 23), todo lo que se
señala en la presente Opinión Consultiva también tiene relevancia jurídica para todos los Estados
Miembros de la OEA que han acordado la Declaración Americana, independientemente de que
hayan o no ratificado la Convención Americana (26), así como para los órganos de la OEA cuya
esfera de competencia se refiera al tema de la consulta.
En definitiva, la Corte considera que tiene competencia para pronunciarse sobre las pregun-
tas planteadas por los Estados solicitantes y no encuentra en la presente consulta razones para
abstenerse de absolverla, por lo cual la admite y procede a resolverla.
IV
CONSIDERACIONES GENERALES
Al año 2013, existían a nivel mundial 231.522.215 personas migrantes, de las cuales 61.617.229
correspondían a las Américas (27). A su vez, del total de personas migrantes en nuestro conti-
nente, 6.817.466 eran menores de 19 años (28). Según datos de finales de 2013, en el continente
americano había alrededor de 806.000 personas refugiadas y personas en situación similar a la de
los refugiados (29). En ese año, se presentaron más de 25.300 solicitudes de asilo individuales de
niñas y niños no acompañados o separados en 77 países alrededor del mundo (30).
Las niñas y los niños se movilizan internacionalmente por muy variadas razones: en busca
de oportunidades, ya sea por consideraciones económicas o educacionales; con fines de reuni-
(24) El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, párr. 29,
y Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 15.
(25) Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Considerandos 65 a 90.
(26) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-
18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 60.
(27) Véase Naciones Unidas, Department of Economic and Social Affairs, Population Division
(2013), Trends in International Migrant Stock: The 2013 Revision - Migrants by Age and Sex (United
Nations database, POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age).
(28) Véase Naciones Unidas, Department of Economic and Social Affairs, Population Division
(2013), Trends in International Migrant Stock: The 2013 Revision - Migrants by Age and Sex (United
Nations database, POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age).
(29) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste huma-
no de la guerra. Tendencias Globales 2013, pág. 12.
(30) Esta cifra no incluye información respecto de algunos países que son receptores de solicitantes
de asilo, como por ejemplo, los Estados Unidos de América. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste humano de la guerra. Tendencias Globales 2013, pág. 28.
253
ficación familiar, a fin de reagruparse con familiares que ya migraron; por cambios repentinos
o progresivos del medio ambiente que afectan adversamente su vida o sus condiciones de vida;
por afectaciones derivadas del crimen organizado, desastres naturales, abuso familiar o extrema
pobreza; para ser transportados en el contexto de una situación de explotación, incluida la trata
infantil; para huir de su país, ya sea por temor fundado a ser perseguidos por determinados moti-
vos o porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la
agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras
circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Si bien las niñas y los niños ge-
neralmente se trasladan junto a sus padres, miembros de la familia ampliada u otros adultos, en la
actualidad un número creciente y significativo migra en forma independiente y sin compañía (31).
La migración internacional es un fenómeno complejo que puede involucrar a dos o más Es-
tados, entre países de origen, de tránsito y de destino, tanto de migrantes como de solicitantes de
asilo y refugiados. En este contexto y, en particular, de los flujos migratorios mixtos que implican
movimientos poblacionales de carácter diverso, las causas y características del traslado que em-
prenden niñas y niños por aire, mar o tierra hacia países distintos a los de su nacionalidad o resi-
dencia habitual pueden abarcar tanto personas que requieren de una protección internacional,
como otras que se movilizan en busca de mejores oportunidades por motivos de índole diversa,
los cuales pueden alterarse en el propio transcurso del proceso migratorio. Esto hace que las ne-
cesidades y requerimientos de protección puedan variar ampliamente.
Por protección internacional se entiende aquella que ofrece un Estado a una persona extranje-
ra debido a que sus derechos humanos se ven amenazados o vulnerados en su país de nacionalidad
o residencia habitual, y en el cual no pudo obtener la protección debida por no ser accesible, dispo-
nible y/o efectiva. Si bien la protección internacional del Estado de acogida se encuentra ligada ini-
cialmente a la condición o estatuto de refugiado, las diversas fuentes del derecho internacional -y
en particular del derecho de los refugiados, del derecho internacional de los derechos humanos y
del derecho internacional humanitario-, revelan que esta noción abarca también otro tipo de mar-
cos normativos de protección. De este modo, la expresión protección internacional comprende:
(a) la protección recibida por las personas solicitantes de asilo y refugiadas con fundamento en los
convenios internacionales o las legislaciones internas; (b) la protección recibida por las personas
solicitantes de asilo y refugiadas con fundamento en la definición ampliada de la Declaración de
Cartagena; (c) la protección recibida por cualquier extranjero con base en las obligaciones inter-
nacionales de derechos humanos y, en particular, el principio de no devolución y la denominada
protección complementaria u otras formas de protección humanitaria, y (d) la protección recibida
por las personas apátridas de conformidad con los instrumentos internacionales sobre la materia.
Sólo es posible asegurar la protección internacional, de conformidad con los compromisos
internacionales derivados del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho in-
ternacional humanitario y del derecho de los refugiados, admitiendo a un potencial solicitante de
asilo en un país seguro, garantizando el derecho a buscar y recibir asilo y el respeto del principio
de no devolución, entre otros derechos, hasta lograr una solución duradera.
Bajo este panorama, este Tribunal ha insistido en su jurisprudencia consultiva (32) y
contenciosa (33) en el hecho de que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migrato-
(31) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Busta-
mante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Socia-
les y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 19.
(32) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 168.
(33) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 97, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs.
Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de
2013. Serie C No. 272, párr. 129.
254
Jurisprudencia
rias (34), los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y sa-
lida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas
sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la
Convención Americana (35). En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discreciona-
lidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben
respetar los derechos humanos de las personas migrantes (36). Esto no significa que no se pue-
da iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento
jurídico estatal, sino que al adoptar las medidas que correspondan, los Estados deben respetar
sus derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdicción, sin discriminación alguna. Además, los Estados deben respetar las obligaciones
internacionales conexas resultantes de los instrumentos internacionales del derecho humani-
tario y del derecho de los refugiados.
En esta línea, los Estados se han comprometido a “[p]romover el fortalecimiento de los de-
rechos humanos como un componente central de las políticas y prácticas migratorias de los paí-
ses de origen, de tránsito y de destino, asegurando la protección de los derechos humanos de
los migrantes en el marco del ordenamiento jurídico de cada Estado, independientemente de su
condición migratoria, y cualquiera que sea su nacionalidad, origen étnico, género o edad” (37).
Asimismo, han reiterado su compromiso con las personas que tienen el derecho a la protección
internacional de los refugiados en América Latina (38).
Lo anterior comporta la necesidad imperiosa de adoptar un enfoque de derechos humanos

con relación a las políticas migratorias (39) y respecto a las necesidades de protección interna-
cional (40), asumiendo la interrelación y convergencia entre estas diferentes ramas del derecho
(34) La política migratoria de un Estado está constituida por todo acto, medida u omisión insti-
tucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la
entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio. Cfr. Con-
dición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 163.
(35) Cfr. Asuntos Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República Dominicana res-
pecto República Dominicana. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 18 de agosto de 2000, Considerando 4, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra,
párr. 97.
(36) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 168, y Caso
Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 97. De igual forma, el Relator Especial del Consejo de Dere-
chos Humanos de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, ha sostenido
que “[a]unque todos los Estados tienen el derecho soberano de proteger sus fronteras y regular sus
políticas de migración, al promulgar y aplicar la legislación nacional en materia de inmigración
también deben asegurar el respeto de los derechos humanos de los migrantes”. Informe del Relator
Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protec-
ción de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el
Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/20/24, 25 de febrero de 2008, párr. 14.
(37) Compromiso de Montevideo sobre Migraciones y Desarrollo de los Jefes de Estado y de Go-
bierno de la Comunidad Iberoamericana, adoptado en ocasión de la XVI Cumbre Iberoamericana,
realizada en Montevideo, Uruguay, los días 4 y 5 de noviembre de 2006, párr. 25.g).
(38) Cfr. Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de
los Refugiados en América Latina, Ciudad de México, 16 de noviembre de 2004.
(39) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párrs. 162 a 171.
(40) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecu-
tivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de
octubre de 2007, párr. b).x).
255
internacional. Pero, más aún, por tratarse de niñas y niños debe prevalecer un enfoque encami-
nado a la protección y garantía de sus derechos en forma integral (41).
Bajo esta óptica, la Corte considera pertinente, primeramente, establecer la metodología de

la interpretación que utilizará para responder a la consulta planteada, así como desarrollar las
obligaciones generales y los principios rectores que se aplican de forma transversal a todas y cada
una de las cuestiones que serán abordadas. En este sentido, la Corte advierte que las diversas
preguntas presentadas en la consulta sometida por los Estados solicitantes abarcan una serie de
etapas del proceso migratorio, iniciando con la movilización transfronteriza de la niña o del niño
y su contacto inicial con las autoridades del Estado receptor hasta la consecución de una solución
duradera.
La primera pregunta, que será abordada en el capítulo VII, se refiere al momento posterior
al ingreso, que se relaciona con la cuestión de los procedimientos para la identificación de las
necesidades de protección internacional, con base en los diversos riesgos para los derechos de
las niñas y de los niños y, en su caso, la adopción de medidas de protección especial adecuadas.
Los capítulos VIII a XII se refieren exclusivamente a procesos migratorios relacionados con
una situación irregular, en casos en que no se vislumbran situaciones que requieran una protec-
ción internacional. En este marco, las preguntas que se abordan tocan temas relacionados con el
principio de no detención de niñas y niños por irregularidad migratoria, las medidas prioritarias
que no impliquen privación de la libertad, las obligaciones estatales en caso de custodia de niñas
y niños, así como las garantías aplicables tanto en los procesos migratorios como en situaciones
que afecten la libertad personal.
El capítulo XIII desarrolla la pregunta relativa al principio de no devolución o non-refoule-

ment, conceptualizándolo como un principio que permite dotar de eficacia al derecho a buscar
y recibir asilo, pero también como un derecho autónomo establecido en la Convención y una
obligación derivada de la prohibición de la tortura y otras normas de derechos humanos y, en
particular, de la protección de la niñez.
El capítulo XIV especifica los procedimientos para garantizar el derecho de las niñas y niños
a buscar y recibir asilo, los cuales solo finalizan hasta lograr una solución duradera, sea la repa-
triación voluntaria y en condiciones dignas y seguras al país de origen, la integración local en el
país de acogida, o el reasentamiento en un tercer país seguro.
Por último, el capítulo XV toca una situación específica que se relaciona con niñas o niños
cuyos progenitores se enfrentan a una expulsión o deportación por motivos migratorios, lo que
impone fijar el alcance del derecho a la protección de la familia y la no injerencia arbitraria o
abusiva en la vida de familia de aquéllos.
Finalmente, resulta conveniente recordar que es inherente a las facultades de esta Corte la
de estructurar sus pronunciamientos en la forma que estime más adecuada a los intereses de la
justicia y a los efectos de una opinión consultiva. En la presente Opinión Consultiva, la Corte ha
resuelto establecer, en primer término, un glosario con el fin de delimitar el alcance conceptual
de los términos por utilizar y luego procederá al análisis de los asuntos específicos sometidos a
su consideración, para lo cual responderá a las preguntas que le han sido formuladas en el orden
planteado por los Estados solicitantes.
(41) Ver, en igual sentido, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los mi-
grantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Polí-
ticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14
de mayo de 2009, párr. 43.
256
Jurisprudencia
Para efectos de la presente Opinión Consultiva, la Corte utilizará los siguientes términos con
el significado señalado:
a) niña o niño toda persona que no haya cumplido 18 años de edad1, salvo que hubiese
alcanzado antes la mayoría de edad por mandato de ley. El término “niña
o niño” utilizado en la presente Opinión Consultiva incluye, evidente-
mente, a los adolescentes.
b) niña o niño no acompañado niña o niño que está separado de ambos progenitores y otros parientes y
no está al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa
responsabilidad2.
c) niña o niño separado niña o niño separado de ambos progenitores o de sus tutores legales o
habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por tanto, puede
encontrarse acompañado por otros miembros adultos de la familia3.
d) emigrante persona que deja un Estado con el propósito de trasladarse a otro y esta-
blecerse en él4.
e) inmigrar llegar a otro Estado con el propósito de residir en él5.
f) inmigrante persona que llega a otro Estado con el propósito de residir en él6.
g) migrante término genérico que abarca tanto al emigrante como al inmigrante7.
h) estatus migratorio situación jurídica en la que se encuentra un migrante, de conformidad
con la normativa interna del Estado de acogida o receptor8.
i) Estado o país de origen Estado o país del cual una persona es nacional o, en caso de la persona
apátrida, Estado o país de residencia habitual.
j) Estado de acogida o Estado receptor Estado al cual se moviliza la persona, sea de tránsito o de destino.
k) persona apátrida aquella persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún
Estado, conforme su legislación.
l) solicitante de asilo aquella persona que ha solicitado el reconocimiento del estatuto o condi-
ción de refugiado y cuya petición está pendiente de resolución.
m) refugiado(a) aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguida por mo-
tivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo
social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y
no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de
su país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de
tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habi-
tual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él. El término
“refugiado(a)” es aplicable también a aquellas personas que han huido de
sus países de origen porque su vida, seguridad o libertad han sido amenaza-
das por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos inter-
nos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que
hayan perturbado gravemente el orden público.
n) protección internacional aquella protección que ofrece un Estado a una persona extranjera debido
a que sus derechos humanos se ven amenazados o vulnerados en su país
de nacionalidad o de residencia habitual, y en el cual no pudo obtener la
protección debida por no ser accesible, disponible y/o efectiva.
1
Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie
A No. 17, párr. 42.
2
Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados
de su familia fuera de su país de origen, UN Doc. CRC/GC/2005/6, 1 de septiembre de 2005, párr. 7.
3
Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados
de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 8.
4
Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párr. 69.
5
6
7
8
257
A continuación, acorde a lo requerido por los Estados solicitantes, la presente Opinión Con-
sultiva determina seguidamente, con la mayor precisión posible y de conformidad a las normas
traídas a consulta, las obligaciones estatales respecto de niñas y niños, asociadas a su condición
migratoria o a la de sus padres y que deben, en consecuencia, los Estados considerar al diseñar,
adoptar, implementar y aplicar sus políticas migratorias.
V
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN
La facultad de la Corte Interamericana consiste esencialmente en interpretar y aplicar la Con-
vención Americana (42) u otros tratados sobre los cuales tenga competencia (43) para conse-
cuentemente determinar, de acuerdo a la norma internacional, tanto convencional como consue-
tudinaria, la responsabilidad internacional del Estado de acuerdo al Derecho Internacional (44).
La Corte recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades (45), que la labor interpretativa que
debe cumplir en ejercicio de su función consultiva difiere de su competencia contenciosa en que
no existen “partes” involucradas en el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio a
resolver. El propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación judicial sobre
una o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de
los derechos humanos en los Estados americanos (46).
Para emitir su opinión sobre la interpretación de las disposiciones jurídicas traídas a consulta, la
Corte recurrirá a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual recoge la regla ge-
neral de interpretación de los tratados internacionales de naturaleza consuetudinaria (47), que impli-
(42) El artículo 62 de la Convención Americana indica que:

1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión
de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de
pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos
a la interpretación o aplicación de esta Convención.
[…]
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación
de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el
caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se in-
dica en los incisos anteriores, ora por convención especial.
(43) Cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrs. 45 a 58 y 77.
(44) El artículo 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados) de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados dispone que:
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incum-
plimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
Ver también, Resolución de la Asamblea General de la ONU, Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, UN Doc. A/RES/56/83, publicada el 28 de enero de 2002, artículo 3 (Califi-
cación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito): “[l]a calificación del hecho del Estado
como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por
la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno”.
(45) Cfr. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos), supra, párrs. 25 y 26, y Condición Jurídica y Derechos de los Mi-
grantes Indocumentados, supra, párr. 63.
(46) Cfr. Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 22.
(47) Cfr., entre otros, Corte Internacional de Justicia, Caso relativo a la soberanía sobre Pulau Li-
gitan y Pulau Sipadan (Indonesia contra Malasia), Sentencia de 17 de diciembre de 2002, párr. 37,
258
Jurisprudencia
ca la aplicación simultánea de la buena fe, el sentido natural de los términos empleados en el tratado
de que se trate, el contexto de éstos y el objeto y fin de aquél. En lo pertinente, esta Convención señala:
Artículo 31. Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena

fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
[…]
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de
interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a
las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación
del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformi-
dad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
En el caso de la Convención Americana, el objeto y fin del tratado es “la protección de los dere-
chos fundamentales de los seres humanos” (48), a propósito de lo cual fue diseñada para proteger
los derechos humanos de las personas independientemente de su nacionalidad, frente a su propio
Estado o a cualquier otro (49). En este punto es fundamental tener presente la especificidad de
los tratados de derechos humanos, los cuales crean un orden legal en el cual los Estados asumen
obligaciones hacia los individuos bajo su jurisdicción (50) y cuyas violaciones pueden ser recla-
madas por éstos y por la comunidad de Estados Partes de la Convención a través de la acción de la
Comisión (51) e incluso ante la Corte (52), todo lo cual tiene como efecto que la interpretación de
las normas deba desarrollarse también a partir de un modelo basado en valores que el sistema in-
teramericano pretende resguardar, desde el “mejor ángulo” para la protección de la persona (53).
Es en este sentido que la Convención Americana prevé expresamente determinadas pautas de
interpretación en su artículo 29 (54), entre las que alberga el principio pro persona, que implican
y Corte Internacional de Justicia, Avena y otros nacionales mexicanos (México contra los Estados
Unidos de América), Sentencia de 31 de marzo de 2004, párr. 83.
(48) El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, supra, párr. 29, y Caso Boyce y otros Vs. Barbados, supra, párr. 15.
(49) Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 74 y 75), supra, párr. 33.
(50) Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, supra, párr. 29, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párr. 39.
(51) Cfr. Artículos 43 y 44 de la Convención Americana.
(52) Cfr. Artículo 61 de la Convención Americana.
(53) Cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, supra, párr. 33.
(54) Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los dere-
chos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en
ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
259
que ninguna disposición de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Además, la Corte ha reiteradamente señalado que los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales (55). Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas ge-
nerales de interpretación dispuestas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las
establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (56).
Aunado a lo anterior, es preciso considerar que la presente Opinión Consultiva tiene como foco
de atención los derechos y garantías de las niñas y los niños en las diferentes etapas del proceso migra-
torio. La Corte estableció en su Opinión Consultiva OC-17/02 que, por niña o niño, debe entenderse
“a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad, salvo que hubiese alcanzado antes la mayoría
de edad por mandato de ley” (57). Las niñas y los niños son titulares de los derechos humanos que
corresponden a todos los seres humanos y gozan, además, de derechos especiales derivados de su
condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (58).
En esta línea, la Corte ha recalcado reiteradamente la existencia de un “muy comprensivo cor-
pus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños”, que debe ser utilizado
como fuente de derecho por el Tribunal para establecer “el contenido y los alcances” de las obligacio-
nes que han asumido los Estados a través del artículo 19 de la Convención Americana (59) respecto a
las niñas y niños, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que se hace referencia en
el mencionado precepto (60). Específicamente, la Corte ya ha resaltado que la Convención sobre los
Derechos del Niño (61) es el tratado internacional que posee mayor vocación de universalidad, lo cual
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
(55) Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr.
114, y Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 245.
Debido Proceso Legal, supra, párr. 114, y Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs.
Costa Rica, supra, párr. 245.
(57) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 42.
(58) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 54, y Caso Mendoza y otros
Vs. Argentina, supra, párr. 140.
(59) Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado.
(60) Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sen-
tencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párrs. 192 a 194, y Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño, supra, párr. 24.
(61) Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor
el 2 de septiembre de 1990. Los siguientes 34 Estados Miembros de la OEA son parte de este tratado:
Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras,
Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y Nevis,
Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
260
Jurisprudencia
“pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los prin-
cipios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta mate-
ria” (62), habiendo sido ratificada además por casi todos los Estados Miembros de la Organización de
los Estados Americanos. En el marco de la presente Opinión Consultiva, la Corte desea subrayar que,
aunque no corresponde que emita una interpretación directa de la Convención sobre los Derechos
del Niño pues sus disposiciones no han sido objeto de la consulta, indudablemente los principios y
derechos allí reconocidos contribuyen en forma decisiva a fijar el alcance de la Convención Ameri-
cana, cuando el titular de derechos es una niña o un niño. A este respecto, el propio Comité de los
Derechos del Niño ha aclarado que “el disfrute de los derechos estipulados en la Convención [sobre
los Derechos del Niño] no está limitado a los menores que sean nacionales del Estado Parte, de modo
que, salvo estipulación expresa en contrario en la Convención, serán también aplicables a todos los
menores -sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes- con independen-
cia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración” (63).
En virtud de la materia sometida a consulta, que concierne centralmente a niñas y niños que se
encuentran fuera de su país de origen, bajo la jurisdicción de un Estado del cual no son nacional o,
en su caso, que no corresponde a su residencia habitual, es que la Corte tendrá en consideración,
como fuentes de derecho internacional adicionales, otras convenciones relevantes en que sean par-
te los Estados americanos a fin de efectuar una interpretación armónica de las obligaciones inter-
nacionales en los términos de la disposición citada. En particular, la Corte considerará los tratados
aplicables y la jurisprudencia y decisiones al respecto, así como las resoluciones, pronunciamientos
y declaraciones referentes al tema adoptados a nivel internacional.
Por consiguiente, al tratarse de un tema en el cual convergen los derechos de niñas y niños con
los derechos de las personas en el contexto de las diversas situaciones que rodean la migración, en
la presente Opinión Consultiva este Tribunal interpretará y dará contenido a los derechos reco-
nocidos en la Convención, de acuerdo con la evolución del corpus iuris internacional existente en
relación con los derechos humanos de las niñas y los niños, así como de las personas migrantes y lo
relativo a la protección internacional debida por los Estados, en específico el derecho internacional
de refugiados, tomando en cuenta que la comunidad internacional ha reconocido la necesidad de
adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de estos grupos
en situación de vulnerabilidad (64).
En suma, al dar respuesta a la presente consulta, la Corte actúa en su condición de tribunal de
derechos humanos, guiada por las normas que gobiernan su competencia consultiva y procede al
análisis estrictamente jurídico de las cuestiones planteadas ante ella, conforme al derecho interna-
cional de los derechos humanos teniendo en cuenta las fuentes de derecho internacional relevan-
tes. Al respecto, corresponde precisar que el corpus iuris del derecho internacional de los derechos
humanos se compone de una serie de reglas expresamente establecidas en tratados internacionales
o recogidas en el derecho internacional consuetudinario como prueba de una práctica general-
mente aceptada como derecho, así como de los principios generales de derecho y de un conjunto
de normas de carácter general o de soft law, que sirven como guía de interpretación de las primeras,
(63) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acom-
pañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 12.
(64) La vulnerabilidad de las personas migrantes se funda primeramente en el hecho de su con-
dición de no nacionales. Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se pre-
senta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de
jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructura-
les). Asimismo, los migrantes indocumentados o en situación irregular son los más expuestos a las
violaciones potenciales o reales de sus derechos. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, supra, párr. 112; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 99, y Caso Familia Pa-
checo Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 128.
261
pues dotan de mayor precisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente. Asimismo, la
Corte se basará en su propia jurisprudencia ya sentada, tanto en materia de niñez como de dere-
chos de las personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiados.
Vi
obligaciones GENERALES Y PRINCIPIOS RECTORES
Sobre este particular y sin perjuicio de que más adelante vuelva a referirse a ellas, la Corte esti-
ma de la mayor importancia aludir expresamente, desde ya y a modo introductorio, a tres disposi-
ciones de la Convención Americana que inspiran a todo el desarrollo de esta Opinión Consultiva.
Una, es lo dispuesto en el artículo 1.1 de aquella en cuanto establece el deber estatal de respeto y
garantía de los derechos humanos respecto de “toda persona que esté sujeta a [la] jurisdicción”
del Estado de que se trate, es decir, que se encuentre en su territorio (65) o que de cualquier forma
sea sometida a su autoridad, responsabilidad o control, en este caso, al intentar ingresar al mismo,
y ello sin discriminación alguna por cualquier motivo de los estipulados en la citada norma (66).
El término jurisdicción utilizado por dicha norma está referido, entonces, a toda persona respecto
de la que el Estado ejerce sea su competencia territorial (67) sea su competencia personal (68) e
incluso, sea su competencia relativa a servicios públicos (69). Empero, en esta Opinión Consultiva
se considerará únicamente la situación vinculada a la primera, especialmente en su dimensión fác-
tica, cual es, el efectivo sometimiento de la persona, en este caso, del menor de edad extranjero, a la
jurisdicción de dicho Estado desde el momento que intenta ingresar a su territorio.
La segunda consideración respecto de la señalada disposición convencional es que dicha com-
petencia territorial del Estado se encuentra limitada por el compromiso que éste soberanamente
ha contraído (70) de respetar y hacer respetar los derechos humanos de las personas que sujeta a
su jurisdicción. Ello importa, entonces, que no reviste relevancia alguna el motivo, causa o razón
por la que la persona se encuentre en el territorio del Estado a los efectos de la obligación de éste
de respetarle y hacer que se le respeten sus derechos humanos. En particular, no tiene significancia
alguna, a este respecto, si el ingreso de la persona al territorio estatal fue acorde o no a lo dispuesto
en la legislación estatal. El respectivo Estado debe, en toda circunstancia, respetar tales derechos
(65) Obviamente, el Estado también tiene jurisdicción, ciertamente más limitada, respecto de sus
nacionales que se encuentran en el extranjero. Pero, la Corte ha estimado más conveniente excluir di-
cha jurisdicción, expresada en la competencia personal del Estado, de la presente Opinión Consultiva.
(66) La Corte ya ha resaltado que el principio de la igualdad y no discriminación tiene carácter
fundamental y que todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extran-
jera que se encuentre en su territorio. Sin perjuicio de ello, es permisible que el Estado otorgue un
trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien
entre migrantes y nacionales, siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no
lesione derechos humanos. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
supra, párr. 119, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 248.
(67) En virtud de ella, el Estado ejerce en forma plena y exclusiva el poder jurídico que le reconoce
el Derecho Internacional sobre todo su territorio, esto es, sobre todos los bienes y todas las situacio-
nes, actividades y personas que, por cualquier causa o motivo ingresen, se encuentren o actúen en
él, asumiendo en consecuencia las funciones necesarias, sean ejecutivas, legislativas o judiciales,
para la organización de la comunidad que ingresa, habita o actúa en el mismo.
(68) En razón de ella, el Estado ejerce su autoridad respecto de sus nacionales que se encuentran
en el extranjero, regulando su estatuto personal y ejerciendo a su respecto su protección.
(69) Implica el derecho del Estado a reglamentar la organización, funcionamiento y defensa y
seguridad de sus servicios públicos, aún los que se encuentren en el extranjero.
(70) Cfr. Artículo 33 de la Convención Americana.
262
Jurisprudencia
puesto que ellos tienen su fundamento precisamente en los atributos de la persona humana (71),
es decir, más allá de la circunstancia de que sea o no su nacional o residente en su territorio o se
encuentre transitoriamente o de paso en él o esté allí legalmente o en situación migratoria irregular.
5. Empero, la Corte considera necesario agregar que, si bien el principal obligado en la situa-
ción sometida a esta Opinión Consultiva es el Estado que recibe a la niña o al niño extranjero, ello
no implica que el Estado de origen de dicho menor de edad no tenga obligación alguna referida a la
señalada situación, derivada, por cierto, de su competencia personal. Como se alude más adelante
(infra párrs. 126 a 128 y 202 a 203), la institución de la asistencia consular se inserta en ese marco.
Sin embargo, en la presente Opinión Consultiva, la Corte ha considerado adecuado no incursionar
mayormente en las obligaciones del Estado de origen de la niña o del niño migrante vinculadas, a
su respecto, al ejercicio de su competencia personal o a su competencia relativa a servicios públi-
cos, sino limitarse a lo que se le ha requerido, cual es, a las obligaciones del Estado receptor, sea
de tránsito o de destino, en relación con las niñas o niños migrantes respecto de los que ejerce su
competencia territorial o que se encuentran de otro modo bajo su jurisdicción.
6. Aunque la Corte no va a ahondar en las obligaciones del Estado de origen, es pertinente re-
cordar que éstos deben observar las obligaciones generales referentes a la materia y, en particular,
su deber de prevención, lo cual requiere generar y asegurar las condiciones para que sus nacionales
no se vean forzados a migrar, así como subsanar las causas generadoras de los flujos migratorios.
La segunda norma convencional que merece ser invocada a modo introductorio, es el artículo 2
de la Convención. Al efecto, la Corte ya se ha referido a la obligación general de los Estados de adecuar
su normativa interna a las normas de la Convención Americana, recogida en dicho artículo, que pres-
cribe que cada Estado Parte debe adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para ga-
rantizar los derechos en ella reconocidos, lo cual implica que las medidas de derecho interno han de
ser efectivas (principio de effet utile) (72). Este deber implica, por un lado, la supresión de las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y,
por el otro, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantías (73). La obligación estatal de adecuar la legislación interna a las disposiciones
convencionales no se limita al texto constitucional o legislativo, sino que debe irradiar a todas las
disposiciones jurídicas de carácter reglamentario y traducirse en la efectiva aplicación práctica de los
estándares de protección de los derechos humanos de las personas migrantes (74).
La tercera disposición que, en términos generales, inspira a esta Opinión Consultiva es el
artículo 19 de la Convención, que al igual que el artículo VII de la Declaración (75), se refiere a
la obligación de adoptar medidas de protección a favor de toda niña o niño en virtud de su con-
(71) Cfr. Segundo párrafo del Preámbulo de la Convención Americana que expresa: “Reconocien-
do que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual
justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementa-
ria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
(72) Cfr. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 87, y Caso Heliodoro Portugal
Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de
2008. Serie C No. 186, párr. 179.
(73) Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207, y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 293.
(74) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 286.
(75) Artículo VII. Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.
Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a pro-
tección, cuidados y ayuda especiales.
263
dición de tal, la cual irradia sus efectos en la interpretación de todos los demás derechos cuando
el caso se refiera a menores de edad. El Tribunal entiende que la debida protección de los dere-
chos de las niñas y niños, en su calidad de sujetos de derechos, debe tomar en consideración sus
características propias y la necesidad de propiciar su desarrollo, ofreciéndoles las condiciones
necesarias para que vivan y desarrollen sus aptitudes con pleno aprovechamiento de sus poten-
cialidades (76). Sobre el particular, es procedente por de pronto resaltar que dichas normas son
de las pocas que se contemplan sobre la base o en consideración de la condición particular o pe-
culiar del beneficiario (77). En este sentido, las niñas y niños ejercen por sí mismos sus derechos
de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal (78). Por
tal motivo, entonces, dispone que las pertinentes medidas de protección a favor de las niñas o
niños sean especiales o más específicas que las que se decretan para el resto de las personas, es
decir, los adultos. Téngase presente a este respecto, que la Corte ha señalado que las niñas y niños
gozan de los mismos derechos que los adultos y, además, poseen derechos adicionales y que,
por tanto, el artículo 19 “debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el
tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan de protección es-
pecial” (79). En tal orden de ideas, la Convención y la Declaración consagran un trato preferente
a las niñas o niños en razón precisamente de su peculiar vulnerabilidad y, de esa forma, procuran
proporcionarles el instrumento adecuado para que se logre la efectiva igualdad ante la ley de que
gozan los adultos por su condición de tales.
Pero, además, la indicada norma es también prácticamente la única que, en la Convención, con-
sagra una obligación no solo para el Estado (80), sino también para la sociedad y la familia. Obvia-
mente, es en cuanto a estas últimas que el Estado tiene el deber de hacer que ellas adopten las medi-
das de protección que toda niña y niño requiera de su parte. En este sentido, el derecho de las niñas o
niños a que se adopten las citadas medidas de protección es contemplado en términos más amplios
que los otros derechos reconocidos en la Convención, puesto que en este caso no se trata únicamente
que el Estado, adoptando las medidas pertinentes, respete un derecho humano o que lo haga respetar
en su territorio y por todas las personas sujetas a su jurisdicción, sino que también las correspondien-
tes familia y sociedad, por su parte, las adopten. Así, las medidas de protección que la niña o el niño
requiera por su condición de tal y sean adoptadas por el Estado, pueden ser, por sí solas, insuficientes
y deban, en consecuencia, ser complementarias a las que deban adoptar la sociedad y la familia. En
esa perspectiva, el estatuto de la niña o del niño no se limita al ámbito de su relación con el Estado sino
que se extiende a la que tenga o deba tener con su familia y la sociedad toda, relaciones estas últimas
que el Estado debe, por su parte, posibilitar y garantizar y, en el caso de la niña o niño migrante, ase-
gurarse de que los adultos no lo utilicen para sus propios fines migratorios y que, si ello, pese a todo,
aconteciere, en definitiva no resulte perjudicado.
(76) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 56, y Caso Familia Pacheco
Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 218.
(77) Otras normas son los artículos 4.5 (prohibición de pena de muerte a niños, personas mayores
de 60 años y mujeres en estado de gravidez); 5.5 (menores procesados); 12.4 (derecho de padres y
tutores respecto de educación de hijos o pupilos); 17 (protección a la familia), y 23 (derechos polí-
ticos).
(78) Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, supra, párr. 203, y Caso Mendoza y otros Vs.
Argentina, supra, párr. 143. Ver también, Comité de los Derechos del Niño, Observación General
Nº 7: Realización de los derechos del niño en la primera infancia, UN Doc. CRC/GC/7/Rev. 1, 20 de
septiembre de 2006, párr. 17.
(79) Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 147, y Caso Ma-
sacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250, párr. 142.
(80) La otra es el artículo 17.1 (protección a la familia por parte de la sociedad y del Estado).
264
Jurisprudencia
Por todo lo expuesto, la Corte es de la opinión que, al diseñar, adoptar e implementar sus po-
líticas migratorias relativas a personas menores de 18 años de edad, los Estados deben priorizar
el enfoque de los derechos humanos desde una perspectiva que tenga en cuenta en forma trans-
versal los derechos de niñas y niños y, en particular, su protección y desarrollo integral, los cuales
deben primar por sobre cualquier consideración de la nacionalidad o el estatus migratorio, a fin
de asegurar la plena vigencia de sus derechos (81), en los términos de los artículos 1.1, 2 y 19 de
la Convención Americana y VII de la Declaración Americana.
Cuando se trata de la protección de los derechos de niñas y niños y de la adopción de medi-
das para lograr dicha protección, los siguientes cuatro principios rectores de la Convención sobre
los Derechos del Niño deben inspirar de forma transversal e implementarse en todo sistema de
protección integral (82): el principio de no discriminación (83), el principio del interés superior
de la niña o del niño (84), el principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desa-
rrollo (85), y el principio de respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que
lo afecte, de modo que se garantice su participación (86). Al interpretar las disposiciones traídas
(81) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 91. Ver también, Alto Co-
misionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión
sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007.
(82) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de apli-
cación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), UN
Doc. CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003, párr. 12.
(83) El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé la obligación de los Estados
de respetar los derechos enunciados en dicho instrumento y de asegurar su aplicación a cada niña
y niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, lo cual “exige que los Estados identifiquen ac-
tivamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos
pueda exigir la adopción de medidas especiales”. Comité de los Derechos del Niño, Observación
General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artícu-
los 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), supra, párr. 12. Ver también, Comité de los Derechos del Niño,
Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de
su país de origen, supra, párr. 1.
(84) El párrafo 1 del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a que el in-
terés superior de la niña o del niño sea una consideración primordial en todas las medidas que les
conciernen. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales
de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo
44), supra, párr. 12, y Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nº 14 sobre el derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), UN Doc.
CRC/C/CG/14, 29 de mayo de 2013.
(85) El artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho intrínseco
de la niña y del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima me-
dida posible su supervivencia y desarrollo en su sentido más amplio, como concepto holístico que
abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social de la niña y del niño. Cfr.
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), supra, párr. 12.
(86) El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece el derecho del niño a
expresar su opinión libremente en “todos los asuntos que afectan al niño” y a que se tengan debi-
damente en cuenta esas opiniones, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez. Cfr. Comité de
los Derechos del Niño, Observación General Nº 5: Medidas generales de aplicación de la Convención
sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), supra, párr. 12, y Comité de
los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escuchado, UN Doc.
CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009.
265
a consulta, la Corte también dará aplicación concreta a estos principios rectores en lo que resulte
pertinente para responder cada pregunta e identificar las medidas especiales que son requeridas
para dotar de efectividad a los derechos de niñas y niños.
Por de pronto, es necesario recordar que el principio de interés superior implica, como crite-
rio rector, tanto su consideración primordial en el diseño de las políticas públicas y en la elabora-
ción de normativa concerniente a la infancia, como su aplicación en todos los órdenes relativos a
la vida de la niña o del niño (87). En el contexto de la migración, cualquier política migratoria res-
petuosa de los derechos humanos, así como toda decisión administrativa o judicial relativa tanto
a la entrada, permanencia o expulsión de una niña o de un niño, como a la detención, expul-
sión o deportación de sus progenitores asociada a su propia situación migratoria, debe evaluar,
determinar, considerar y proteger de forma primordial el interés superior de la niña o del niño
afectado. En estrecha conexión con lo anterior, destaca la obligación de respetar plenamente el
derecho de la niña o del niño a ser oído sobre todos los aspectos relativos a los procedimientos de
migración y asilo y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta (88).
Ahora bien, la Corte considera que es preciso evaluar no sólo el requerimiento de medidas
especiales en los términos expuestos anteriormente, sino también ponderar factores personales,
como por ejemplo el hecho de pertenecer a un grupo étnico minoritario, ser una persona con
discapacidad o vivir con el VIH/SIDA, así como las características particulares de la situación
en la que se halla la niña o el niño, tales como ser víctima de trata, encontrarse separado o no
acompañado (89), para determinar la necesidad de medidas positivas adicionales y específicas.
Por consiguiente, en aplicación del principio del efecto útil y de las necesidades de protección en
casos de personas y grupos en situación de vulnerabilidad (90), la Corte también pondrá especial
énfasis en aquellas condiciones y circunstancias en que las niñas y los niños en el contexto de
la migración pueden encontrarse en una situación de vulnerabilidad adicional que conlleve un
riesgo agravado de vulneración de sus derechos, a fin de que los Estados adopten medidas para
prevenir y revertir este tipo de situaciones en forma prioritaria, así como para asegurar que todas
las niñas y los niños, sin excepciones, puedan gozar y ejercer plenamente sus derechos en condi-
ciones de igualdad.
VII
PROCEDIMIENTOS PARA IDENTIFICAR NECESIDADES DE PROTECCIÓN
INTERNACIONAL DE NIÑAS Y NIÑOS MIGRANTES Y, EN SU CASO, ADOPTAR
MEDIDAS DE PROTECCIÓN ESPECIAL
La Corte Interamericana ha sido consultada sobre los procedimientos que deberían adoptarse
a fin de identificar los diferentes riesgos para los derechos de niñas y niños migrantes, determi-
(87) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, punto decisivo segundo.
(88) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser
escuchado, supra, párr. 123.
(89) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación general N° 14 sobre el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párr. 75.
Ver también, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge
Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos,
Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009,
párr. 23.
(90) Cfr. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 189, y Caso Comunidad Indígena Xákmok
Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No.
214, párr. 250.
266
Jurisprudencia
nar las necesidades de protección internacional y adoptar, en su caso, las medidas de protección
especial que se requieran, a la luz de los artículos 1 (91), 2 (92), 5 (93), 7 (94), 8 (95), 19 (96),
(91) Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades recono-
cidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
(92) Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislati-
vas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
(93) Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda per-
sona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y
serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación so-
cial de los condenados.
(94) Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de ante-
mano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin
demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario auto-
rizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin
de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si
el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona
que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe-
tente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
(95) Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se esta-
blezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igual-
dad, a las siguientes garantías mínimas:
267
22.7 (97) y 25 (98) de la Convención Americana y de los artículos I (99), XXV (100) y XXVII (101) de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elec-
ción y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defen-
sor dentro del plazo establecido por la ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la compare-
cencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
(97) Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
[…]
7. Toda persona tiene el derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución
por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada
Estado y los convenios internacionales. […]
(98) Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea come-
tida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso.
(99) Artículo I. Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona
Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
(100) Artículo XXV. Derecho de protección contra la detención arbitraria
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes
preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora
la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.
(101) Artículo XXVII. Derecho de asilo
Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución
que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con
los convenios internacionales.
268
Jurisprudencia
La Corte ha reconocido previamente (102) que, tanto la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos en su artículo 22.7 como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre en su artículo XXVII, han cristalizado el derecho subjetivo de todas las personas, in-
cluidas las niñas y los niños, a buscar y recibir asilo superando el entendimiento histórico de esta
institución como una “mera prerrogativa estatal” bajo las diversas convenciones interamericanas
sobre asilo (103).
En esta línea, es pertinente recordar que el propio texto de los artículos 22.7 de la Convención
y XXVII de la Declaración prescribe dos criterios para la determinación de las personas titulares
del derecho, por un lado, “la legislación de cada país”, esto es, del país en el que se procura el
asilo; y por el otro, “los convenios internacionales” (104). Es decir, es a través de los convenios
internacionales o de la legislación interna que se regula los supuestos en los cuales la persona
puede ejercer el derecho a buscar y recibir asilo y acceder a la protección internacional (105). Es,
entonces que debe tenerse presente que, si bien la noción de asilo se encontraba inicialmente
anclada en la llamada tradición latinoamericana del asilo, que comprendía el asilo diplomático y
territorial así como la no extradición por motivos o delitos políticos (106), lo cierto es que a partir
de la adopción de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (107) (en adelante
“Convención de 1951”) y su Protocolo de 1967 (108), la institución del asilo asumió una específica
forma y modalidad a nivel universal: la del estatuto del refugiado.
Conforme la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, los elementos de inclusión para el
reconocimiento de la condición de refugiado son: a) estar fuera del país de origen, esto es el país
de nacionalidad o, en caso de las personas apátridas, de residencia habitual; b) tener un temor
fundado; c) de persecución o amenaza de la misma; d) que el motivo de ésta haya sido la raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, y e) que no
se pueda o, a causa de temores, no se quiera acoger a la protección interna del país de origen. La
definición de refugiado es integral, lo cual significa que se debe cumplir con todos y cada uno de
los elementos mencionados para obtener el reconocimiento.
(102) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párrs. 137 a 140.
(103) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 137.
(104) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párrs. 137 y 140.
(105) Evidentemente, y en consonancia con el artículo 29.a) y b) de la Convención Americana, las
legislaciones internas pueden ampliar el ámbito de protección mas nunca restringirlo más allá de
los mínimos fijados por el derecho internacional.
(106) El derecho al asilo fue específicamente codificado por medio de tratados de carácter regio-
nal, iniciando con el Tratado sobre Derecho Penal Internacional de Montevideo en 1889 hasta llegar
a la adopción de la Convención sobre Asilo Territorial y de la Convención sobre Asilo Diplomático,
ambas en 1954.
(107) Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951, entrada en
vigor el 22 de abril de 1954. Los siguientes 28 Estados Miembros de la OEA son parte de este trata-
do: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa
Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas,
Suriname, Trinidad y Tobago, y Uruguay.
(108) Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptado el 31 de enero de 1967, entrado en
vigor el 4 de octubre de 1967. Los siguientes 29 Estados Miembros de la OEA son parte de este pro-
tocolo: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia,
Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Hondu-
ras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Vicente y las
Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
269
Además, con la adopción hace 30 años, esto es en 1984, de la Declaración de Cartagena (109),
la cual, si bien no es un acuerdo entre Estados, ha sido respaldada por la OEA desde 1985 (110) al
recomendar a sus Estados Miembros que apliquen su contenido en el tratamiento de los refugia-
dos que se encuentren en su territorio, se ha ampliado la definición de refugiado en los siguientes
términos:
Tercera. Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluen-
cia masiva de refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la ex-
tensión del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de
las características de la situación existente en la región, el precedente de la Conven-
ción de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definición o concep-
to de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además
de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere
también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida,
seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión
extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u
otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.
En concordancia, diversos Estados Miembros de la OEA han incorporado en su normativa

interna lo prescrito en los instrumentos internacionales en materia de refugiados, inclusive con
sustento en lineamientos establecidos por ACNUR (111), y adoptado la definición ampliada de
(109) Declaración de Cartagena sobre Refugiados, adoptada por el “Coloquio sobre la Protección
Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Hu-
manitarios”, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, el cual fue aus-
piciado por el Gobierno de Colombia y copatrocinado por la Facultad de Derecho de la Universidad
de Cartagena de Indias, el Centro Regional de Estudios del Tercer Mundo y el Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados.
(110) Cfr. Asamblea General de la OEA, Situación jurídica de los asilados, refugiados y personas
desplazadas en el continente americano, Resolución AG/RES. 774(XV-O/85), aprobada en la tercera
sesión plenaria, celebrada el 9 de diciembre de 1985, punto resolutivo tercero.
(111) De este modo, la normatividad interna de Argentina, Belice, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Repú-
blica Dominicana, Uruguay y Venezuela refleja un creciente consenso en la región en cuanto a que
la protección de las personas refugiadas y solicitantes de ese estatuto a nivel interno sea regulada
de conformidad con las disposiciones del Derecho Internacional sobre Refugiados, de modo que
deba realizarse a través de autoridades competentes y previamente establecidas, mediante proce-
dimientos específicos y que respeten garantías del debido proceso. Cfr. Ley No. 26165. Ley General
de Reconocimiento y Protección al Refugiado, promulgada el 28 de noviembre de 2006, artículos 1
a 3 y 36 (Argentina); Refugees Act. August, 16th, 1991, artículo 5 (Belice); Ley Nº 251 de protección
a personas refugiadas, de 20 de junio de 2012, artículo 1 (Bolivia); Ley No. 9.474, de 22 de julio de
1997, artículos 5 y 9 (Brasil); Ley No. 20430 - Establece disposiciones sobre protección de refugiados,
promulgada el 8 abril de 2010, artículos 10, 19, 20, 25 y 30 (Chile); Decreto No. 2840, por el cual se
establece el Procedimiento para el Reconocimiento de la Condición de Refugiado, se dictan normas
sobre la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado y otras disposiciones,
de 6 de diciembre de 2013, artículo 13 (Colombia); Ley General de Migración y Extranjería N° 8764,
de 1º de septiembre de 2009, artículos 1 y 41 (Costa Rica); Decreto No. 1.182 - Reglamento para la
aplicación del derecho de refugio, de 30 de mayo de 2012, artículos 1 y 36 (Ecuador); Decreto Ley No.
918 - Ley para la determinación de la condición de personas refugiadas, publicada el 14 de agosto
de 2002, artículos 2 y 15 (El Salvador); Acuerdo Gubernativo No. 383-2001, Reglamento para la pro-
tección y determinación del estatuto de refugiado en el territorio del Estado de Guatemala, de 14 de
septiembre de 2001, artículo 28 (Guatemala); Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria, de
270
Jurisprudencia
refugiado (112) para abarcar, además de los elementos de la Convención de 1951 y del Protocolo
de 1967, “a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han
sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la
violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente
el orden público” (113).
En suma, a través de una interpretación armónica de la normativa interna e internacional
que informa de forma convergente y complementaria el contenido del derecho previsto en los
artículos 22.7 de la Convención y XXVII de la Declaración y tomando en cuenta las pautas espe-
cíficas de interpretación contenidas en el artículo 29 de la Convención Americana (supra párr.
54), la Corte es de la opinión que el derecho a buscar y recibir asilo en el marco del sistema in-
teramericano se encuentra configurado como un derecho humano individual a buscar y recibir
protección internacional en territorio extranjero, incluyendo con esta expresión el estatuto de
refugiado según los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas o las correspondientes le-
yes nacionales, y el asilo conforme a las diversas convenciones interamericanas sobre la materia.
Adicionalmente, la Corte nota que los desarrollos producidos en el derecho de refugiados
en las últimas décadas han generado prácticas estatales, consistentes en otorgar protección in-
ternacional como refugiados a las personas que huyen de su país de origen debido a la violencia
generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos
27 de enero de 2011, artículo 5 y Reglamento de la ley sobre refugiados y protección complementaria,

de 21 de febrero de 2012, artículo 27 (México); Ley No. 655 de Protección a Refugiados, de 26 de junio
de 2008, artículo 24 (Nicaragua); Decreto Ejecutivo No. 23, de 10 de febrero de 1998, artículos 3 y 31
(Panamá); Ley No. 1938 General sobre Refugiados, de 9 de julio de 2002, artículo 14 (Paraguay); Ley
No. 27891 – Ley del Refugiado, publicada el 22 de diciembre de 2002, artículos 1 y 2 (Perú); Decreto
No. 2330 - Reglamento de la Comisión Nacional para los Refugiados, de 10 de septiembre de 1984,
artículo 7 (República Dominicana); Ley No. 18076 – Derecho al refugio y a los refugiados, publicada
el 5 de enero de 2007, artículo 31 (Uruguay), y Decreto No. 2.491 - Reglamento de la Ley Orgánica
sobre refugiados o refugiadas, asilados o asiladas, de 4 de julio de 2003, artículo 10 (Venezuela).
(112) Este es el caso de Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay. Cfr. Ley No. 26165. Ley General de Recono-
cimiento y Protección al Refugiado, promulgada el 28 de noviembre de 2006, artículo 4 (Argentina);
Refugees Act. August, 16th, 1991, sección 4(i)(c) (Belice); Ley Nº 251 de protección a personas refu-
giadas, de 20 de junio de 2012, artículo 15 (Bolivia); Ley No. 9.474, de 22 de julio de 1997, artículo
1.III (Brasil); Ley No. 20430 - Establece disposiciones sobre protección de refugiados, promulgada el
8 abril de 2010, artículo 2.2 (Chile); Decreto No. 2840, por el cual se establece el Procedimiento para
el Reconocimiento de la Condición de Refugiado, se dictan normas sobre la Comisión Asesora para
la Determinación de la Condición de Refugiado y otras disposiciones, de 6 de diciembre de 2013,
artículo 1.b) (Colombia); Decreto Ley No. 918 - Ley para la determinación de la condición de perso-
nas refugiadas, publicada el 14 de agosto de 2002, artículo 4.c) (El Salvador); Acuerdo Gubernativo
No. 383-2001, Reglamento para la protección y determinación del estatuto de refugiado en el territo-
rio del Estado de Guatemala, de 14 de septiembre de 2001, artículo 11.c) (Guatemala); Decreto No.
208 - Ley de Migración y Extranjería, publicado el 3 de marzo de 2004, artículo 42.3 (Honduras); Ley
sobre Refugiados y Protección Complementaria, de 27 de enero de 2011, artículo 13.II y 13.III (Mé-
xico); Ley No. 655 de Protección a Refugiados, de 26 de junio de 2008, artículo 1.c) (Nicaragua); Ley
No. 1938 General sobre Refugiados, de 9 de julio de 2002, artículo 1.b) (Paraguay); Ley No. 27891
– Ley del Refugiado, publicada el 22 de diciembre de 2002, artículo 3.b) (Perú), y Ley No. 18076 –
Derecho al refugio y a los refugiados, publicada el 5 de enero de 2007, artículo 2.b) (Uruguay).
(113) Declaración de Cartagena sobre Refugiados, adoptada por el “Coloquio Sobre la Protección
manitarios”, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, sección III, ter-
cera conclusión.
271
humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Atendiendo
al desarrollo progresivo del derecho internacional, la Corte considera que las obligaciones deri-
vadas del derecho a buscar y recibir asilo resultan operativas respecto de aquellas personas que
reúnan los componentes de la definición ampliada de la Declaración de Cartagena, la cual res-
ponde no sólo a las dinámicas de desplazamiento forzado que la originaron, sino que también sa-
tisface los desafíos de protección que derivan de otros patrones de desplazamiento que suceden
en la actualidad. Este criterio refleja una tendencia a consolidar en la región una definición más
incluyente que debe ser tomada en cuenta por los Estados a fin de otorgar la protección como
refugiado a personas cuya necesidad de protección internacional es evidente.
Ahora bien, es necesario reconocer que los elementos de la definición de refugiado fueron
tradicionalmente interpretados a partir de las experiencias de personas adultas o mayores de 18
años (114). Por ende, dado que las niñas y los niños son titulares del derecho a solicitar y recibir
asilo (115) y pueden, consecuentemente, presentar solicitudes de reconocimiento de la condi-
ción de refugiados en calidad propia, se encuentren acompañados o no, debe darse a los elemen-
tos de la definición una interpretación que tenga en cuenta las formas particulares en que puede
manifestarse la persecución de niñas y niños, tales como el reclutamiento, la trata y la mutila-
ción genital femenina (116), así como el modo en que éstos pueden experimentar estas situacio-
nes (117). En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha resaltado la necesidad de que la
definición de refugiado se interprete también a la luz de la edad y del género (118). Por otra parte,
junto con las referidas causas tradicionales de refugio, resulta pertinente alertar sobre los nuevos
factores que llevan a las personas y, en particular a las niñas y niños, a desplazarse forzadamente
de sus países de origen, entre los cuales destaca el crimen organizado transnacional y la violencia
asociada a la actuación de grupos no estatales.
(114) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices
de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Con-
vención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de
diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párr. 1.
(115) Según ACNUR, incluso a una corta edad el niño puede ser considerado el solicitante de
asilo principal. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Direc-
trices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la
Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de
diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párr. 8.
(116) Según ACNUR, “[o]tros ejemplos incluyen, pero no están limitados a, violencia doméstica o
familiar, matrimonio forzado o de menores de edad, trabajo infantil obligatorio o peligroso, trabajo
forzado, prostitución forzada y pornografía infantil. Tales formas de persecución también abarcan
violaciones a la sobrevivencia y derechos de desarrollo así como discriminación grave a los niños
nacidos fuera de las reglas estrictas de la planificación familiar y niños apátridas como resultado
de la pérdida de nacionalidad y derechos concomitantes”. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo
de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el
Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párr.
18. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité
Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el
5 de octubre de 2007, párr. g).viii).
de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Con-
vención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de
diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párrs. 2 a 5.
(118) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 59.
272
Jurisprudencia
Este derecho a buscar y recibir asilo comporta, en los términos de los artículos 1.1 (119) y 2 (120) de
la Convención Americana, determinados deberes específicos por parte del Estado receptor, los cuales
incluyen: (i) permitir que la niña o el niño pueda peticionar el asilo o el estatuto de refugiado, razón
por la cual no pueden ser rechazados en la frontera sin un análisis adecuado e individualizado de sus
peticiones con las debidas garantías mediante el procedimiento respectivo; (ii) no devolver a la niña o
al niño a un país en el cual puede sufrir riesgo de ser afectada su vida, libertad, seguridad o integridad,
o a un tercer país desde el cual pueda ulteriormente ser devuelto al Estado donde sufre dicho riesgo; y
(iii) otorgar la protección internacional cuando la niña o el niño califique para ello y beneficiar con ese
reconocimiento a otros miembros de la familia, en atención al principio de unidad familiar (121). Todo
lo anterior conlleva, tal como ha resaltado previamente este Tribunal, el correspondiente derecho de
los solicitantes de asilo a que se asegure una correcta evaluación por las autoridades nacionales de las
solicitudes y del riesgo que pueda sufrir en caso de devolución al país de origen (122).
Por consiguiente, a raíz del abanico de situaciones que pueden llevar a que una niña o un
niño se desplace de su país de origen (supra párr. 35), resulta relevante diferenciar entre aquellos
que migran en búsqueda de oportunidades para mejorar su nivel de vida, de quienes requieren
de algún tipo de protección internacional, incluyendo pero no limitada a la protección de refu-
giados y solicitantes de asilo (supra párr. 37). Es por ello que, para cumplir con los compromisos
internacionales, los Estados se encuentran obligados a identificar a las niñas y niños extranjeros
que requieren de protección internacional dentro de sus jurisdicciones, ya sea como refugiado o
de algún otro tipo, a través de una evaluación inicial con garantías de seguridad y privacidad, con
el fin de proporcionarles el tratamiento adecuado e individualizado que sea necesario mediante
la adopción de medidas de protección especial. La Corte considera que el establecimiento de
procedimientos de identificación de necesidades de protección es una obligación positiva de los
Estados y el no instituirlos constituiría una falta de debida diligencia (123).
(119) A la luz del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados parte tienen la obliga-
ción de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna. Esto
es, son exigibles por todas las niñas y niños, sean solicitantes de asilo, refugiados o migrantes, in-
dependientemente de su nacionalidad o condición de apátrida, de su situación de niña o niño no
acompañado o separado de la familia, y de su estatus migratorio o el de su familia. Cfr. Comité de
los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados
de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 12 y 18.
(120) Por su parte, el artículo 2 de la Convención impone a los Estados parte la obligación general
de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así los derechos
reconocidos en ésta. Las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas
(principio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para
que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido. Cfr. Caso “La Última Tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, supra, párr. 87, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, supra, párr. 179.
(121) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 225. Véase, en general, Alto Co-
misionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Normas procedimentales para
la determinación de la condición de refugiado bajo el mandato del ACNUR, estatuto derivado de
refugiado. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR),
Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de
la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22
de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08, párrs. 8 y 9.
(122) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 139, citando TEDH, Caso Jabari Vs.
Turquía, No. 40035/98. Sentencia de 11 de julio de 2000, párrs. 48 a 50.
(123) En el caso Velásquez Rodríguez la Corte estableció que la omisión estatal que lleve a viola-
ción de derechos humanos puede acarrear su responsabilidad internacional. Cfr. Caso Velásquez
Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, supra, párrs. 164 a 177.
273
La Corte considera que, en virtud de las normas internacionales invocadas, incluyendo en es-
pecial los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración, las autoridades fronterizas no de-
ben impedir el ingreso de niñas y niños extranjeros al territorio nacional, aún cuando se encuentren
solos, no deben exigirles documentación que no pueden tener y deben proceder a dirigirlos de
inmediato a personal que pueda evaluar sus necesidades de protección, desde un enfoque en el
cual prevalezca su condición de niñas y niños. En esta línea, resulta indispensable que los Esta-
dos permitan el acceso de la niña o niño al territorio como condición previa para llevar a cabo el
procedimiento de evaluación inicial (124). Asimismo, la Corte es de la opinión que la creación de
una base de datos con el registro de las niñas y los niños que ingresen al país es necesaria para una
protección adecuada de sus derechos (125).
La Corte considera que el procedimiento de evaluación inicial debería contar con mecanismos
efectivos, cuyo objetivo sea obtener información tras la llegada de la niña o niño al lugar, pues-
to o puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia
en el país, para determinar su identidad, y de ser posible, la de sus padres y hermanos, a fin de
transmitirla a las entidades estatales encargadas de evaluar y brindar las medidas de protección,
de conformidad con el principio del interés superior de la niña o del niño. En esta línea, el Comi-
té de los Derechos del Niño ha especificado que “[l]a determinación del interés superior del niño
exige una evaluación clara y a fondo de la identidad de éste y, en particular, de su nacionalidad,
crianza, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilidades y necesidades
especiales de protección” (126). La obtención de dicha información se debe realizar mediante un
procedimiento que tome en cuenta la diferenciación de niñas y niños con adultos y el tratamiento
sea acorde a la situación (127).
Este procedimiento de evaluación inicial debe efectuarse en un ambiente amigable y que otor-
gue garantías de seguridad y privacidad, así como encontrarse a cargo de profesionales competentes
formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género (128). Además, los
Estados deben tomar en cuenta las garantías procedimentales mínimas acordes a los principios de
interés superior de la niña o del niño y su protección integral, los cuales incluyen, pero no están limi-
tadas a las siguientes: que la entrevista se realice en un idioma que la niña o el niño pueda compren-
der (129); que sea centrado en las niñas y niños, sensible al género, y asegure su participación (130);
que el análisis tome en cuenta la seguridad y la posible reunificación familiar (131); que reconozca
(125) El Comité Ejecutivo del ACNUR también ha reconocido que “el registro individual, minu-
cioso y pronto de los niños puede ser útil para los Estados, el ACNUR y otros organismos y asociadas
competentes en la tarea de identificar niños expuestos a mayor riesgo”. Cfr. Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión sobre los niños en
situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octubre de 2007, párr. e).
(127) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra, párr. 96.
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31, ii).
(130) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del
ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, pág. 58.
ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, págs. 31 y 32.
274
Jurisprudencia
la cultura de la niña o niño (132) y considere su rechazo a pronunciarse en presencia de adultos o fa-
miliares (133); que provea de un intérprete en caso de ser necesario (134); que cuente con personal
altamente calificado para tratar con niñas y niños y facilidades adecuadas (135); que provea asesoría
legal en caso de ser requerida (136); que brinde información clara y entendible sobre los derechos y
obligaciones que tiene la niña o el niño y sobre la continuación del procedimiento (137).
Al ser una etapa inicial de identificación y evaluación, la Corte considera que el mecanismo
procedimental que los Estados adopten, aparte de ofrecer ciertas garantías mínimas, debe tener
como meta, acorde a la práctica generalmente seguida, los siguientes objetivos prioritarios básicos:
(i) tratamiento acorde a su condición de niña o niño y, en caso de duda sobre la edad, evaluación y
determinación de la misma; (ii) determinación de si se trata de una niña o un niño no acompañado
o separado; (iii) determinación de la nacionalidad de la niña o del niño o, en su caso, de su condi-
ción de apátrida; (iv) obtención de información sobre los motivos de su salida del país de origen, de
su separación familiar si es el caso, de sus vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie
o niegue su necesidad de algún tipo de protección internacional; y (v) adopción, en caso de ser ne-
cesario y pertinente de acuerdo con el interés superior de la niña o del niño, de medidas de protec-
ción especial. Estos datos deberían recabarse en la entrevista inicial y registrarse adecuadamente,
de modo tal que se asegure la confidencialidad de la información (138).
A continuación, la Corte desarrollará los componentes específicos de dichos objetivos priori-
tarios básicos a satisfacer durante el procedimiento de evaluación inicial, sin que ello implique que
las cuestiones a abordar deban indefectiblemente limitarse a las indicadas por la Corte, es decir,
que tengan un carácter taxativo, o que sean etapas necesariamente sucesivas.
Tratamiento acorde a su condición de niña o niño y, en caso de duda sobre la edad, evaluación
y determinación de la misma
La verificación de la edad de una persona es una cuestión crucial, toda vez que la determi-
nación de que se trata de una persona menor de 18 años exige que el tratamiento otorgado por el
Estado deba ser prioritario, diferenciado y de forma excluyente acorde a dicha condición. En caso
de que haya dudas acerca de la edad (139), se procederá a determinar la misma con base no sólo
ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo, 2008, pág. 68.
(135) Cfr. Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra, párrs. 78 y 79.
(136) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Eje-
cutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el
5 de octubre de 2007, párr. g).viii), y Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugia-
dos (ACNUR), Directrices de protección internacional: Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos
1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados,
UN Doc. HCR/GIP/09/08, publicadas el 22 de diciembre de 2009, párr. 69.
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 29 y 30.
cutivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de
octubre de 2007, párr. g).ix).
275
en la apariencia física, sino también en la madurez psicológica del individuo (140) y, en su caso,
deberá realizarse una evaluación con criterios científicos, de forma segura, respetando la dignidad
humana, que sea culturalmente apropiada y con consideraciones de género (141). Cuando no sea
posible llegar a una determinación certera de la edad, debe considerarse que se trata de una niña
o niño y brindarle un tratamiento acorde, esto es, el Estado debe otorgar “al individuo el beneficio
de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal” (142).
Determinación de si se trata de una niña o un niño no acompañado o separado

La determinación temprana de la situación de una niña o un niño no acompañado o separado
de su familia (supra párr. 49) debe realizarse con carácter preferente (143), dada su especial vul-
nerabilidad bajo dichas circunstancias (144), lo que tiene como consecuencia que el Estado deba
actuar con un mayor escrutinio y rijan algunas garantías diferenciadas, como será desarrollado en
los capítulos subsiguientes. De igual forma, resulta pertinente que consten las razones por las que
se encuentra separado de su familia o no acompañado (145).
En este sentido, la Corte resalta que la situación de niña o niño no acompañado o separado los
expone a “diversos riesgos que afectan a la vida, supervivencia y desarrollo, [como] por ejemplo, la
trata dirigida a la explotación sexual o de otra índole o la participación en actividades delictivas de
las que puede resultar perjuicio para el menor o, en casos extremos, la muerte” (146), especialmen-
te en aquellos países o regiones con presencia del crimen organizado.
En particular, las niñas o niños no acompañados o separados de su familia que se encuentran
fuera de su país de origen son particularmente vulnerables a la trata infantil (147), a la explotación
(144) Véase artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ver también, Observación
General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de
origen, supra, párr. 16, e Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes,
Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo
de 2009, párr. 23.
(147) A los fines de definir la trata de personas, resulta relevante recurrir al artículo 3 del Protoco-
lo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, el cual
adopta la siguiente definición: “a) Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza
u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá,
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los tra-
276
Jurisprudencia
y los malos tratos (148). La Corte reconoce que las niñas pueden ser aún más vulnerables a ser víc-
timas de trata (149), en especial para la explotación sexual y laboral (150). Por esta razón, resulta
esencial que los Estados adopten todas aquellas medidas necesarias para prevenir y combatir la
trata de personas (151), entre las que destacan todas aquellas medidas de investigación, protección
para las víctimas y campañas de información y difusión (152).
Específicamente, los Estados tienen la obligación de adoptar determinadas medidas de control de
frontera con el objeto de prevenir, detectar y perseguir cualquier tipo de trata de seres humanos (153).
Para ello, deben disponer de funcionarios especializados encargados de identificar a todas aquellas
víctimas de la trata de seres humanos, prestando especial atención a las que sean mujeres, niñas o ni-
bajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la

extracción de órganos”. La trata de niños recibe un tratamiento diferenciado en el apartado c) del
artículo 3 del Protocolo. En estos casos se considera que la conducta consistente en “la captación,
el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación” también
se configura en la hipótesis en la que no se utilice ninguno de los medios coercitivos enunciados
en el apartado a). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Or-
ganizada Transnacional, adoptado el 15 de noviembre de 2000, entrada en vigor el 25 de diciembre
de 2003. Los siguientes 34 Estados Miembros de la OEA son parte de este instrumento: Antigua y
Barbuda, Argentina, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba,
Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Granada, Guatemala, Guyana, Hai-
tí, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint
Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay, y
Venezuela.
(149) La Convención Americana en su artículo 6.1 prohíbe expresamente la trata de mujeres.
(151) Véase artículo 9.1.a del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional.
(152) Véase artículo 9.2 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
(153) Véase artículo 11 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
Delincuencia Organizada Transnacional. Según el Convenio de Naciones Unidas para la Represión
de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, todos los Estados Parte deben
adoptar “las medidas adecuadas para garantizar la vigilancia en las estaciones de ferrocarril, en los
aeropuertos, en los puertos marítimos y durante los viajes y en otros lugares públicos, a fin de impe-
dir la trata internacional de personas para fines de prostitución”, así como “las medidas adecuadas
para informar a las autoridades competentes de la llegada de personas que prima facie parezcan
ser culpables o cómplices de dicha trata o víctimas de ella”. Convenio para la represión de la trata de
personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado el 2 de diciembre de 1949, entrada
en vigor el 25 de julio de 1951, artículo 17. Los siguientes 10 Estados Miembros de la OEA son parte
de este convenio: Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, y
Venezuela. Ver también, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata
de personas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002.
277
ños (154). A tal fin, resulta esencial que se tome la declaración de la víctima con el objeto de establecer
su identidad y de determinar las causas que le obligaron a salir de su país de origen (155), tomando
en cuenta que las víctimas o víctimas potenciales de trata de personas pueden ser refugiadas en caso
de reunir los elementos para ello (156). Para asegurar un trato adecuado a las víctimas o víctimas po-
tenciales de trata infantil, los Estados deben otorgar las debidas capacitaciones a los funcionarios que
actúan en frontera, sobre todo en materia de trata infantil, con el objeto de poder brindar a la niña o al
niño un asesoramiento eficaz y una asistencia integral (157).
En los casos de niñas y niños que se encuentren acompañados de adultos, la autoridad fronteriza
u otra debe asegurarse que aquellos conozcan a sus acompañantes para evitar casos de trata y explo-
tación (158). Esto no conlleva, de modo alguno, a que todo caso en que una niña o niño se haya movi-
lizado en forma independiente y se encuentre acompañado de un adulto que no sea familiar deba au-
tomáticamente ser considerado un caso de trata por las autoridades correspondientes y devuelto a su
país de origen. Al respecto, se exige la más estricta diligencia por parte de las autoridades fronterizas
para identificar las diferentes situaciones que requieren de una actuación oportuna, adecuada y justa.
Determinación de la nacionalidad de la niña o del niño o, en su caso, de su condición de apátrida

Un apátrida es “toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ningún Esta-
do, conforme a su legislación” (159). Esta condición podría originarse por varias razones, entre
las cuales destaca la pérdida de la nacionalidad; la privación de la nacionalidad; la interpretación
o aplicación de legislaciones relativas a la adquisición de la nacionalidad, y la sucesión de Esta-
dos. Sobre esta base, la Corte entiende que la prueba de la condición de apátrida viene de conside
rar un relato combinado con información del país de origen. La Corte reitera que la apatridia ocasio-
na una condición de extrema vulnerabilidad (160) y los Estados tienen el deber de identificar (161),
(154) Cfr. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de perso-
nas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002.
(155) Véase artículo 18 del Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación
de la prostitución ajena. Ver también, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
(OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de perso-
nas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002.
(156) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de pro-
tección internacional: La aplicación del artículo 1A(2) de la Convención de 1951 o del Protocolo de 1967
sobre el Estatuto de los Refugiados en relación con las víctimas de la trata de personas y las personas que
están en riesgo de ser víctimas de la trata, UN Doc. HCR/GIP/06/07, publicadas el 7 de abril de 2006.
(157) Véase artículo 10.2 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
(159) Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada el 28 de septiembre de 1954, entra-
da en vigor el 6 de junio de 1960, artículo 1. Los siguientes 18 Estados Miembros de la OEA son parte
de este tratado: Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las Granadinas,
Trinidad y Tobago, y Uruguay.
(160) Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 142.
(161) La obligación de los Estados de identificar, dentro de sus jurisdicciones, a las niñas o ni-
ños apátridas para proporcionarles un tratamiento adecuado a su condición, requiere el estable-
278
Jurisprudencia
prevenir y reducir la apatridia, así como proteger a la persona apátrida (162). Entre otras, los Esta-
dos tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacio-
nalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas y conceder su
nacionalidad a la persona nacida en su territorio, que de otro modo quedaría en condición de ser
apátrida (163).
La determinación de la nacionalidad o, en su caso, de la condición de apátrida resulta relevante
en situaciones variadas, tales como las siguientes (164): (i) cuando se cuestiona el derecho de una
persona de permanecer en un país en los procedimientos de expulsión; (ii) en la identificación del
país o países en relación con los cuales la persona alega poseer un temor fundado de ser persegui-
da, en el sentido de la definición de refugiado; o (iii) cuando una persona busca la aplicación de las
garantías establecidas en la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961 (165).
En el contexto migratorio, constituye una obligación del Estado receptor determinar si la niña o el
niño es apátrida, sea refugiado o no, a fin de asegurar su protección como tal (166) y, dependiendo de
los motivos de salida del país de residencia habitual, referirlo a un procedimiento de determinación
de la condición de refugiado y/o de apátrida, o a un mecanismo complementario de protección (167).
Obtención de información sobre los motivos de su salida del país de origen, de su separación
familiar si es el caso, de sus vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie o niegue su
necesidad de algún tipo de protección internacional
A fin de atender a la situación concreta de la niña o del niño, es necesario recabar información
adicional que permita determinar la posible existencia de necesidades de protección internacional,
en razón de su edad (168), ya sea como refugiado o bajo otras formas, y una vez identificada la ne-
cimiento o fortalecimiento, según sea el caso, de procedimientos justos y eficientes para determinar
si es una persona apátrida, que sean sensibles a las necesidades diferenciadas de las niñas y los
niños, de acuerdo a su edad, género y diversidad. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR), Directrices sobre la apatridia No. 2: Procedimientos para determinar
si un individuo es una persona apátrida, UN Doc. HCR/GS/12/02, publicadas el 5 de abril de 2012.
(162) Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, supra, párr. 140. Ver tam-
bién, entre otros, el artículo 1.1 de la Convención para Reducir los Casos de Apatridia; el artículo
29 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares, y el artículo 24.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el
artículo 7.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(163) Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, supra, párrs. 142 y 143.
sobre la apatridia No. 2: Procedimientos para determinar si un individuo es una persona apátrida,
publicadas el 5 de abril de 2012, UN Doc. HCR/GS/12/02, párr. 2.
(165) Convención para Reducir los Casos de Apatridia, adoptada el 30 de agosto de 1961, entrada
en vigor el 13 de diciembre de 1975. Los siguientes 7 Estados Miembros de la OEA son parte de este
tratado: Bolivia, Brasil, Canadá, Costa Rica, Guatemala, Panamá y Uruguay.
publicadas el 5 de abril de 2012, UN Doc. HCR/GS/12/02, párr. 6.
publicadas el 5 de abril de 2012, UN Doc. HCR/GS/12/02, párrs. 26 y 27.
279
cesidad de protección específica o la potencial necesidad de protección de la persona, asegurar la

remisión de su caso a las entidades competentes.
En caso de identificarse necesidad de protección internacional, al constatarse los elementos de
inclusión para la determinación de la condición de refugiado, es obligación del Estado explicar en
un lenguaje comprensible a la niña o niño su derecho a solicitar y recibir asilo conforme el artículo
22.7 de la Convención Americana y XXVII de la Declaración Americana y referirlo a la entidad en-
cargada del mismo, sea una entidad estatal o un organismo internacional como el ACNUR (169).
Al respecto, la Corte ha interpretado previamente que el derecho de buscar y recibir asilo, leído en
conjunto con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, garantiza el acceso efectivo a un
procedimiento justo y eficiente para determinar la condición de refugiado, de modo tal que la per-
sona solicitante del estatuto de refugiado sea oída por el Estado al que se solicita, con las debidas
garantías mediante el procedimiento respectivo (170) (infra Capítulo XIV).
La Corte reconoce que también pueden existir casos de afluencia masiva. En este supuesto, los
Estados podrán proceder a realizar una evaluación inicial con base en el relato de una de las per-
sonas del grupo y, en caso de determinar que del mismo surgen factores que reflejan necesidad de
protección internacional, otorgar la misma con base en el reconocimiento grupal, colectivo o prima
facie (infra párr. 262).
Los Estados también se encuentran en la obligación de realizar una identificación temprana de
niñas y niños que huyen por temor al reclutamiento forzoso, ya sea por las partes en un conflicto
armado o por estructuras del crimen organizado, para así poder esclarecer si su caso amerita la
solicitud de asilo o requiere de protección complementaria (171).
Ahora bien, la Corte reconoce que no todos los casos de niñas y niños migrantes llegan al nivel
de requerir protección internacional en los términos de los párrafos anteriores. Sin embargo, pue-
den presentarse situaciones de afectación de derechos de niñas y niños, que se encuentran protegi-
dos internacionalmente, las cuales provocan el desplazamiento del país de origen. Es por ello que
se hace necesario recabar información sobre factores personales, tales como la historia personal y
su condición de salud, física y psicológica, así como el entorno ambiental en que se desarrolló la
migración, para determinar la situación concreta de riesgo de vulneración de derechos en su país
de origen, de tránsito o en el receptor que amerite una protección complementaria o evidencie
otras necesidades de protección o asistencia humanitaria, como las que provienen de la tortura, la
violencia, la trata o experiencias traumáticas (172).
Al evaluar las necesidades de protección internacional es necesario recordar que, “si bien tanto
las niñas como los niños hacen frente a muchos de los mismos riesgos que requieren protección,
también pueden verse expuestos a problemas de protección propios de su género” (173), por lo que la
(169) En algunos casos, de manera excepcional, el ACNUR puede determinar el que una persona
deba tener el estatuto de refugiado, pero ésta es una práctica que ha estado presente sólo en aque-
llos países no firmantes de ningún instrumento internacional de refugiados, donde las autoridades
nacionales han pedido al ACNUR desempeñar este papel. Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Boli-
via, supra, nota al pie 185.
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 54 a 63.
(172) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bus-
tamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Socia-
les y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 35.
(173) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo,
Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octu-
bre de 2007.
280
Jurisprudencia
información debe ser recabada y analizada tomando en cuenta la perspectiva de género. En este sen-
tido, es necesario identificar los riesgos específicos de sufrir violaciones a sus derechos enfrentados
por las niñas a raíz de su género, su posición cultural y socioeconómica y su condición jurídica (174).
Adopción, en caso de ser necesario y pertinente de acuerdo con el interés superior de la niña o del
niño, de medidas de protección especial
Una vez recabada la información sobre los diferentes factores que pueden hacer que las niñas o
niños se encuentren en una situación concreta de vulnerabilidad, corresponde al Estado determinar,
en los términos de los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración y de conformidad con una
evaluación del interés superior de la niña o del niño, las medidas de protección especial que se requie-
ren para asegurar su vida, supervivencia y desarrollo (infra Capítulo X). En este sentido, el Comité de
los Derechos del Niño ha afirmado que se requiere también la “[e]valuación de aspectos particulares
de vulnerabilidad, en especial relativos a la salud, y de índole física, psicosocial y material, y de otras
necesidades de protección como las derivadas de la violencia en el hogar, la trata o el trauma” (175).
En esta línea, resulta necesario que el Estado receptor de la niña o del niño evalúe, a través de
procedimientos adecuados que permitan determinar de forma individualizada su interés superior en
cada caso concreto, la necesidad y pertinencia de adoptar medidas de protección integral, incluyendo
aquellas que propendan al acceso a la atención en salud, tanto física como psicosocial, que sea cul-
turalmente adecuada y con consideración de las cuestiones de género (176); que brinden un nivel de
vida acorde con su desarrollo físico, mental, espiritual y moral a través de la asistencia material y pro-
gramas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda (177); y asegu-
ren un pleno acceso a la educación en condiciones de igualdad (178). Y, ciertamente, ésta y las demás
obligaciones señaladas precedentemente, adquieren particular relevancia tratándose de niñas o niños
migrantes afectados por alguna discapacidad física o mental que, consecuentemente, el Estado que
los recibe debe prestarle particular atención y proceder a su respecto con la máxima diligencia (179).
En lo que se refiere a las niñas o niños en situación de no acompañados o separados de su fa-
milia, resulta indispensable que los Estados procuren la localización de los miembros de su familia,
no sin antes verificar que estas medidas correspondan al interés superior de la niña o del niño y,
si resulta posible y satisface el interés superior de la niña o del niño, procedan a su reunificación o
reagrupación lo antes posible (180).
(174) Cfr., Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de
protección internacional: La persecución por motivos de género en el contexto del Artículo 1A(2) de
la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967, UN Doc. HCR/
GIP/02/01, publicadas el 7 de mayo de 2002, y Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR), Manual del ACNUR para la Protección de Mujeres y Niñas, enero de 2008.
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 31, 47 y 48.
(179) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 9: Los derechos de los niños
con discapacidad, UN Doc. CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, párrs. 42 y 43.
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 13 y 31. Ver también,
artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
281
En cuanto a las niñas y niños víctimas o víctimas potenciales de trata, quienes se encuentran
en una situación de extrema vulnerabilidad, los Estados tiene el deber de protegerles contra un
nuevo riesgo de victimización (181) y prestarles asistencia jurídica y médica (182), intentando, en
la medida de lo posible, proteger la privacidad e identidad de la víctima (183). Asimismo, los Es-
tados, en la medida de lo posible, deben considerar la posibilidad de cumplir con los anteriores
propósitos a través del suministro de: a) un alojamiento adecuado; b) asesoramiento e informa-
ción, en particular con respecto a sus derechos jurídicos, en un idioma que las víctimas de la trata
de personas puedan comprender; c) asistencia médica, psicológica y material; y d) oportunidades
de educación y/o capacitación (184). Adicionalmente, debido a la especial situación de vulnera-
bilidad de las víctimas de este delito, los Estados deben cuando proceda facilitar la obtención de
un permiso para permanecer en su territorio, sobre todo en aquellos casos en los que su interés
superior así lo aconseja o a los efectos de continuar con la investigación penal del perpetrador del
delito (185).
Finalmente, la Corte considera crucial que los Estados definan de forma clara y dentro de su
diseño institucional, la correspondiente asignación de funciones en el marco de las competencias
que incumben a cada órgano estatal y, en caso que fuese necesario, adopten las medidas pertinen-
tes para lograr una eficaz coordinación interinstitucional en la determinación y adopción de las
medidas de protección especial que correspondan, dotando a las entidades competentes de recur-
sos presupuestales adecuados y brindando la capacitación especializada a su personal.
VIII
GARANTÍAS DE DEBIDO PROCESO APLICABLES EN PROCESOS
MIGRATORIOS QUE INVOLUCRAN A NIÑAS Y NIÑOS
La Corte Interamericana ha sido consultada respecto a cuáles son las garantías de debido pro-
ceso que debieran regir en los procesos migratorios que involucran a niñas y niños migrantes a la
luz de los artículos:
1 (186),
(181) Véase el artículo 9.1.b del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
(182) Véase el artículo 6 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
(183) Véase el artículo 6.1 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
Delincuencia Organizada Transnacional. Ver también, Oficina del Alto Comisionado para los Dere-
chos Humanos (OACNUDH), Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la
trata de personas, UN Doc. E/2002/68/Add.1, publicados el 20 de mayo de 2002, directriz 8.
(186) Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos:
282
Jurisprudencia
2 (187),
7 (188),
8 (189),
condición social.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no compren-
de o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare de-
fensor dentro del plazo establecido por la ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la compa-
recencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
283
19 (190) y
25 (191) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del artículo XXV (192) de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Corte ha señalado que el derecho al debido proceso se refiere al conjunto de requisitos que
deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado, adoptado por cualquier
autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que pueda afectarlos (193). El debido
proceso se encuentra, a su vez, íntimamente ligado con la noción de justicia (194), que se refleja en:
(i) un acceso a la justicia no sólo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad
real de los justiciables, (ii) el desarrollo de un juicio justo y (iii) la resolución de las controversias
de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir
que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa.
Ahora bien, aunque en términos convencionales el debido proceso se traduce centralmente en
las “garantías judiciales” reconocidas en el artículo 8 de la Convención Americana, lo cierto es que
diversas disposiciones de dicho instrumento internacional, tales como los artículos 4, 5, 7, 9, 19, 25
y 27 de la Convención, también contienen regulaciones que se corresponden materialmente con los
componentes sustantivos y procesales del debido proceso. De igual forma, en la Declaración Ameri-
cana el debido proceso se expresa en la regulación de los artículos XVIII (Derecho de justicia), XXV
(Derecho de protección contra la detención arbitraria) y XXVI (Derecho a proceso regular). En este
hechos.
justicia.
de su familia, de la sociedad y del Estado”.
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
preexistentes.
(193) Cfr. Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), supra, párr. 27; Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 69, y Caso Familia Pacheco
Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 130.
Debido Proceso Legal, supra, párr. 117.
284
Jurisprudencia
capítulo, la Corte se va a concentrar principalmente en las garantías de debido proceso, interpreta-

das en conjunto con los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración Americana, aplicables
a los procesos migratorios, en el entendido que a través de los mismos se definen controversias
respecto al estatus migratorio de una persona y pueden además, en función de tal determinación,
redundar en una expulsión o deportación. Aunado a ello, las decisiones a adoptarse pueden tener
repercusiones profundas sobre la vida y el desarrollo de las niñas y los niños migrantes.
En lo que concierne al artículo 8 de la Convención, el Tribunal ya ha establecido que los requi-
sitos establecidos en su inciso 1 no solo resultan aplicables a los procesos ante los órganos estricta-
mente jurisdiccionales –juez o tribunal-, sino que se hacen extensivas a las decisiones de órganos
administrativos a los cuales les corresponda la determinación de los derechos de las personas o
cuando ejerzan funciones de carácter materialmente jurisdiccional (195), como ocurre en algunos
países respecto de los procesos migratorios (196).
A su vez, el elenco de garantías mínimas del debido proceso legal es aplicable en lo que corres-
ponda en la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter” (197). De este modo, en procesos tales como los que puedan desembocar en la expul-
sión o deportación de extranjeros, el Estado no puede dictar actos administrativos o adoptar deci-
siones judiciales sin respetar determinadas garantías mínimas, cuyo contenido es sustancialmente
coincidente con las establecidas en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención (198).
Asimismo, las garantías de debido proceso se aplican a cualquier persona independiente de
su edad y condición de estancia en un país. En esta línea, la Corte ha precisado que el debido
proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su
estatus migratorio (199). Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera,
aún cuando fuere un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus dere-
chos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros
justiciables (200).
Las garantías reconocidas en el artículo 8 de la Convención deben ser respetadas y aseguradas
a todas las personas sin distinción, y deben correlacionarse con los derechos específicos que esta-
tuye, además, el artículo 19 de dicho tratado, de tal forma que se reflejen en cualesquiera procesos
administrativos o judiciales en los que se encuentre en controversia algún derecho de una niña o
niño (201). De esta forma, la protección especial derivada de los artículos 19 de la Convención y VII
de la Declaración implica que la observancia por parte de los Estados de las garantías de debido
proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas y niños,
que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso migratorio no se da en
(195) Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 71,
y Caso Barbani Duarte y otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octu-
bre de 2011. Serie C No. 234, párrs. 118 y 119.
(196) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párrs. 117 y 124.
(197) Cfr. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990.
Serie A No. 11, párr. 28, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 130.
(198) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 142, y Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia,
supra, párr. 132.
(199) Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, supra, párrs. 121 y 122,
y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 143.
(201) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 95, y Caso Mendoza y
otros Vs. Argentina, supra, párr. 148.
285
las mismas condiciones que un adulto (202). Por ello, el proceso tiene que estar adaptado a las ni-
ñas o niños y ser accesible para ellos (203).
En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte (204), si bien el debido pro-
ceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas y niños
migrantes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran,
la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en
condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior
se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se
adopten (205). Sobre estas consideraciones se deben formular los procesos administrativos o judi-
ciales en los que se resuelva acerca de derechos de las niñas o niños migrantes y, en su caso, de las
personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllos (206) (infra Capítulo XV), los cuales deben
ajustarse a su condición, necesidades y derechos.
Ahora bien, aún cuando la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial,
en algunos Estados otros órganos o autoridades públicas adoptan decisiones, como sucede en los
procesos migratorios, que afectan derechos fundamentales. En estos casos, la actuación de la ad-
ministración tiene límites infranqueables, entre los que ocupa un primerísimo lugar el respeto de
los derechos humanos, por lo que se torna necesario que su actuación se encuentre regulada (207).
Teniendo como base las anteriores consideraciones, la Corte se referirá a continuación a las garan-
tías que, conforme al derecho internacional de los derechos humanos, deben regir en todo proce-
so migratorio que involucre a niñas o niños, haciendo mención especial, cuando corresponda, a
aquellas que cobran relevancia crítica en este tipo de proceso. En consecuencia, la Corte se referirá
a los siguientes aspectos: (i) el derecho a ser notificado de la existencia de un procedimiento y de
la decisión que se adopte en el marco del proceso migratorio; (ii) el derecho a que los procesos mi-
gratorios sean llevados por un funcionario o juez especializado; (iii) el derecho de la niña o niño a
ser oído y a participar en las diferentes etapas procesales; (iv) el derecho a ser asistido gratuitamen-
te por un traductor y/o intérprete; (v) el acceso efectivo a la comunicación y asistencia consular;
(vi) el derecho a ser asistido por un representante legal y a comunicarse libremente con dicho re-
presentante; (vii) el deber de designar a un tutor en caso de niñas o niños no acompañados o se-
parados; (viii) el derecho a que la decisión que se adopte evalúe el interés superior de la niña o del
niño y sea debidamente fundamentada; (ix) el derecho a recurrir la decisión ante un juez o tribunal
superior con efectos suspensivos; y (x) el plazo razonable de duración del proceso.
Derecho a ser notificado de la existencia de un procedimiento y de la decisión que se adopte en el

marco del proceso migratorio
Todo migrante tiene derecho a que se le notifique la existencia de un proceso en su contra,
pues, de lo contrario, mal podría garantizarse su derecho a la defensa. En el caso de niñas y niños
migrantes, ello se extiende a todo tipo de procedimiento que lo involucre. Es por ello que la exis-
tencia de personal capacitado para comunicarle a la niña o niño, de acuerdo al desarrollo de sus
(204) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párrs. 96 a 98, y Caso Mendoza
y otros Vs. Argentina, supra, párr. 148.
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párr. 14.b).
(207) Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2
de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 126, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 141.
286
Jurisprudencia
capacidades cognitivas, que su situación está siendo sometida a consideración administrativa o

judicial garantizará que el derecho a la defensa pueda ser ejercido por la niña o niño, en el sentido
de entender lo que está sucediendo y poder dar su opinión en lo que estime pertinente (208).
Además, esta Corte ya ha destacado la importancia de la notificación de la decisión final a fin
de ejercer el derecho a recurrir la decisión. Sobre el particular, la Corte ha establecido que la falta de
notificación es en sí misma violatoria del artículo 8 de la Convención, pues coloca al extranjero en
un estado de incertidumbre respecto de su situación jurídica y torna impracticable el ejercicio del
derecho a recurrir del fallo sancionatorio (209).
En consonancia con lo anterior, y para garantizar efectivamente el derecho a recurrir even-
tualmente una decisión desfavorable, las decisiones acerca del ingreso, permanencia o expulsión,
deberán ser debidamente notificadas, lo que también refuerza el derecho a que la resolución sea
debidamente motivada (210).
Derecho a que los procesos migratorios sean llevados por un funcionario o juez especializado
En materia migratoria, si el proceso se encuentra a cargo de un juez o tribunal, éste eviden-
temente debe cumplir con las características de imparcialidad e independencia. Si se trata de un
funcionario administrativo que tome estas determinaciones debe ser responsable ante la ley, ante
sus superiores jerárquicos y, en su caso, ante organismos de control, por la legalidad de las mismas.
Ahora bien, al tratarse de procesos en los que se ven involucrados migrantes menores de edad,
las decisiones en materia migratoria no pueden ser delegadas a funcionarios no especializados. En
consecuencia, en lo que concierne a procedimientos que involucren a niñas y niños, los Estados
deben garantizar que las personas que intervengan en los mismos se encuentren debidamente ca-
pacitadas, de forma que puedan identificar las necesidades especiales de protección de la niña o
niño, de conformidad con el interés superior.
Derecho de la niña o niño a ser oído y a participar en las diferentes etapas procesales
Resulta pertinente primeramente señalar que los Estados tienen el deber de facilitar la posibili-
dad de que la niña o niño participe en todas y cada una de las diferentes etapas del proceso. A estos
efectos, la niña o niño tendrá derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por la autoridad competente. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artículo
12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (211), el cual contiene adecuadas previsiones, con
el objeto de que la participación de la niña o niño se ajuste a su condición y no redunde en perjuicio
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 25, y Comité de los
Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escuchado, supra, párrs. 40
a 47 y 82.
(210) Cfr. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, párr. 175.
(211) El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el de-
recho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debi-
damente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento ju-
dicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Ver también, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser
escuchado, supra, párrs. 65 a 67.
287
de su interés genuino (212). La Corte recuerda que las niñas y niños deben ser oídos con el objeto
de poder resolver de acuerdo a su mejor interés, siendo que incluso las opiniones de sus padres o
tutores no pueden reemplazar la de las niñas o niños (213). En esta línea, es necesario que los Es-
tados tomen las previsiones pertinentes para considerar las formas no verbales de comunicación,
como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los infantes
demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias (214). De igual forma, constituye
una obligación para los Estados adoptar las medidas pertinentes para garantizar este derecho a las
niñas o niños con discapacidades tales que conlleven dificultades para hacer oír su opinión (215).
En el caso de las niñas y niños migrantes, y particularmente, en el caso de aquellos no acompa-
ñados o separados de sus familias, el derecho a ser oído cobra una especial relevancia. Asimismo,
cualquier declaración de una niña o niño debe sujetarse a las medidas de protección procesal que
corresponden a éste, entre ellos, la posibilidad de no declarar, la asistencia del representante legal
y la emisión de aquélla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla (216). En este orden
de cosas, a fin de asegurar efectivamente el derecho a ser oído, los Estados deben garantizar que
el proceso se desarrolle en un entorno que no sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado a
la edad de la niña o niño y que el personal encargado de recibir el relato esté debidamente capaci-
tado (217), de modo que la niña o el niño se sienta respetado y seguro al momento de expresar su
opinión en un entorno físico, psíquico y emocional adecuado.
Derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor y/o intérprete

Con el objeto de poder garantizar el derecho a ser oído, los Estados deben garantizar que toda
niña o niño sea asistido por un traductor o intérprete en el caso de que no comprendiera o no habla-
ra el idioma del ente decisor (218). En este orden de ideas, la asistencia de un traductor o intérprete
se considera una garantía procesal mínima y esencial para que se cumpla el derecho de la niña o
del niño a ser oído y para que su interés superior sea una consideración primordial (219). De lo
contrario, la participación efectiva de la niña o del niño en el procedimiento se tornaría ilusoria.
Esta garantía debe ser particularmente respetada en el caso de niñas o niños pertenecientes a co-
munidades indígenas a fin de respetar su identidad cultural y garantizar un efectivo acceso a la justicia.
(212) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 102, y Caso Atala Riffo y
Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239,
párr. 196. Ver también, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del
niño a ser escuchado, supra, párrs. 65 a 67.
(213) Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Participación de las niñas. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 29 de noviembre de 2011, Considerandos 9 a 12.
(218) Véase artículo 40.2.VI de la Convención sobre los Derechos del Niño. Cfr. Comité de los De-
rechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su
familia fuera de su país de origen, supra, párr. 31. Ver también, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre trabajadores migratorios y miem-
bros de sus familias en el hemisferio, OEA/Ser./L/V/II.111 doc. 20 rev., 16 de abril de 2001, párr. 99.c).
288
Jurisprudencia
Al respecto, la Corte ha interpretado previamente que para garantizar el acceso a la justicia de los miem-
bros de comunidades indígenas, “es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva
que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como
su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres” (220).
Acceso efectivo a la comunicación y asistencia consular

La Corte ha entendido previamente que “la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
reconoce, como una función primordial del funcionario consular, el otorgamiento de asistencia al
nacional del Estado que envía en la defensa de sus derechos ante las autoridades del Estado recep-
tor”, de modo tal que correlativamente el nacional del Estado que envía tiene derecho a acceder al
funcionario consular con el fin de procurar dicha asistencia (221). El acceso efectivo a la comunica-
ción consular debe darse sin dilación, de manera que puedan disponer de una defensa eficaz, para
lo cual todos los extranjeros deben ser informados de este derecho (222).
En el caso de niñas o niños, el artículo 5, incisos e) y h) (223), de dicho instrumento inter-
nacional, leídos a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, imponen la obligación al
funcionario consular de velar por los intereses de la niña o del niño, en el sentido de que las deci-
siones administrativas o judiciales que se adopten en el país receptor hayan evaluado y tomado en
consideración su interés superior.
Debido a la especial vulnerabilidad de las niñas o niños que se encuentran fuera de su país
de origen y, en especial, de aquellos no acompañados o separados, el acceso a la comunicación y
asistencia consular se convierte en un derecho que cobra una especial relevancia y que debe ser
garantizado y tratado de manera prioritaria por todos los Estados, en especial por las implicancias
que puede tener en el proceso de recabar información y documentación en el país de origen, así
como para velar por que la repatriación voluntaria únicamente sea dispuesta si así lo recomienda el
resultado de un procedimiento de determinación del interés superior de la niña o del niño, de con-
formidad con las debidas garantías, y una vez que se haya verificado que la misma puede realizarse
en condiciones seguras, de modo tal que la niña o niño recibirá atención y cuidado a su regreso.
Derecho a ser asistido por un representante legal y a comunicarse libremente con dicho repre-
sentante
La Corte ha precisado que “las circunstancias de un procedimiento particular, su significación,
su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determi-
nación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso” (224).
(220) Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia
17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 63, y Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 184.
(222) La protección consular no aplica respecto de los solicitantes de asilo y refugiados, dada las
consecuencias que puede acarrear contra el principio de confidencialidad y la propia seguridad del
refugiado y sus familiares.
(223) El mismo dispone que las funciones consulares consistirán en:
e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas;
[…]
h) velar, dentro de los límites que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intere-
ses de los menores y de otras personas que carezcan de capacidad plena y que sean nacionales del
Estado que envía, en particular cuando se requiera instituir para ellos una tutela o una curatela[.]
(224) Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención
289
El Tribunal considera que los Estados tienen la obligación de garantizar a toda niña o niño
involucrado en un proceso migratorio la asistencia jurídica a través del ofrecimiento de servicios
estatales gratuitos de representación legal (225).
Asimismo, este tipo de asistencia jurídica debe estar especializada, tanto en los derechos que
asisten al migrante (226), como en atención específica en relación con la edad, de forma tal que
permita garantizar un efectivo acceso a la justicia a la niña o niño migrante y velar por que su interés
superior sea una consideración primordial en toda decisión que lo afecte.
Deber de designar a un tutor en caso de niñas o niños no acompañados o separados

Adicionalmente, en casos de niñas o niños no acompañados o separados de su familia, el Co-
mité de los Derechos del Niño ha afirmado que el nombramiento de un tutor competente lo antes
posible constituye una garantía procesal importantísima en aras de garantizar el interés superior de
los mismos. La Corte estima necesario recalcar que los procesos administrativos o judiciales, que
involucren a niñas o niños no acompañados o separados de sus familias, no podrán ser iniciados
hasta tanto no haya sido nombrado un tutor (227). Específicamente, a fin de garantizar eficazmente
el derecho a la libertad personal, el acceso rápido y gratuito a la asistencia jurídica y de otra índole,
así como defender sus intereses y asegurar su bienestar (228).
En efecto, los Estados tienen el deber de nombrar a un tutor para las niñas y niños que son iden-
tificados como no acompañados o separados de su familia, aún en las zonas de frontera, tan pronto
como sea posible y mantenerlo bajo su tutela hasta que llegue a la mayoría de edad, por lo general
a los 18 años de edad; hasta que abandone permanentemente el territorio o la jurisdicción del Esta-
do (229); o, en su caso, hasta que desaparezca la causa por la cual fue nombrado el tutor. El tutor de-
berá conocer suficientemente los intereses y situación de la niña o niño, y estar autorizado a asistir a
todos los procedimientos de planificación y adopción de decisiones, incluidas las comparecencias
ante los servicios de inmigración y órganos de recurso, los encaminados a definir la atención de la
niña o niño y a buscar una solución duradera (230).
Deberá, además, poseer los conocimientos necesarios especializados en atención de la infan-
cia con el fin de garantizar que se vele por el interés superior de la niña o del niño. Por otra parte, el
tutor debe funcionar como un vínculo entre la niña o el niño y los organismos pertinentes con el fin
de asegurar que las necesidades de la niña o niño en materia jurídica, social, educativa, sanitaria,
psicológica y material sean satisfechas (231).
(225) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. François
Crépeau, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Socia-
les y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012, párr. 38.
(226) Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Segundo Informe de Progreso
de la Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, OEA/
Ser./L/V/II.111 doc. 20 rev., 16 de abril de 2001, párr. 99.d).
290
Jurisprudencia
Cuando se trata de niñas o niños no acompañados, no podrán ejercer la función de tutor los
organismos o individuos cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la niña o niño (232).
En el caso de una niña o niño separado de su familia, “normalmente se nombrará tutor al familiar
adulto que lo acompañe o quien le dispense cuidados sin ser familiar directo, salvo que haya indi-
cios de que ese arreglo no va a beneficiar al menor, por ejemplo, cuando éste haya sido maltratado
por el adulto acompañante” (233).
Como corolario de lo anterior, resulta necesario que los Estados creen mecanismos que per-
mitan evaluar el ejercicio de la tutoría, a fin de que el interés superior de la niña o del niño esté
debidamente representado durante todo el proceso de adopción de decisiones y, en particular, se
prevengan los malos tratos (234).
Derecho a que la decisión que se adopte evalúe el interés superior de la niña o del niño y sea de-
bidamente fundamentada
Por otro lado, resulta esencial que todas las decisiones adoptadas en el marco de un proceso
migratorio que involucre a niñas o niños estén debidamente motivadas, es decir, posean la exterio-
rización de la justificación razonada que permita llegar a una conclusión (235). El deber de moti-
vación es una de las debidas garantías para salvaguardar el derecho a un debido proceso (236). La
Corte recuerda que el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta
administración de justicia, que protege el derecho de las personas a ser juzgadas por las razones
que el derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una so-
ciedad democrática (237). Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan
afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían
decisiones arbitrarias (238).
En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir
conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su de-
cisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad (239). Además, debe mostrar que han
sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido
analizado.
En consonancia con lo anterior, y particularmente en el caso de niñas y niños, la resolución
deberá dar cuenta motivadamente de la forma en que se tuvieron en cuenta las opiniones expre-
(235) Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador, supra, párr. 107, y Caso J. Vs. Perú,
supra, párr. 224.
(236) Cfr. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
septiembre de 2011. Serie C No. 233, párr. 141.
(237) Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Vene-
zuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie
C No. 182, párr. 77, y Caso J. Vs. Perú, supra, párr. 224.
(238) Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 152, y Caso J. Vs. Perú, supra, párr. 224.
(239) Cfr. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 122, y Caso J. Vs. Perú, supra, párr. 224.
291
sadas por la niña o niño, como también, la forma en que se ha evaluado su interés superior (240).
Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha resaltado la íntima relación existente entre el
interés superior de la niña o del niño y el derecho a ser oído, al afirmar que “no es posible una apli-
cación correcta del artículo 3 [(interés superior)] si no se respetan los componentes del artículo 12
[(derecho a participar y que su opinión sea tenida en cuenta)]” (241). Del mismo modo, “el artículo
3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las de-
cisiones que afecten su vida” (242).
Derecho a recurrir la decisión ante un juez o tribunal superior con efectos suspensivos
Esta Corte reafirma el derecho de toda persona a recurrir todas aquellas decisiones finales que
se adopten en el marco de procesos migratorios, sean de carácter administrativo o judicial, espe-
cialmente aquellas que ordenen la expulsión o deportación de un país o denieguen un permiso de
ingreso o permanencia. Esto es, en caso de decisión desfavorable, la persona debe tener derecho
a someter su caso a revisión ante la autoridad judicial competente y presentarse ante ella para tal
fin (243). En caso de que la decisión fuera adoptada por la autoridad administrativa, la revisión por
parte de un juez o tribunal es un requisito fundamental para garantizar un adecuado control y es-
crutinio de los actos de la administración que afectan los derechos fundamentales (244).
La Corte destaca que este derecho adquiere una relevancia especial en aquellos casos en los
que la niña o el niño considera que no ha sido debidamente escuchado o que sus opiniones no
han sido tenidas en consideración. Por consiguiente, esta instancia de revisión debe permitir, entre
otras cuestiones, identificar si la decisión ha tenido debidamente en consideración el principio del
interés superior (245).
En complemento con lo anterior, en aras de que el derecho a recurrir ante una autoridad ju-
dicial y a la protección judicial sea eficaz, es necesario que el recurso judicial mediante el cual se
impugna una decisión en materia migratoria tenga efectos suspensivos, de manera que de tratarse
de una orden de deportación ésta debe ser suspendida hasta tanto no se haya proferido decisión
judicial de la instancia ante la que se recurre (246). Sólo de esa forma se pueden proteger de manera
efectiva los derechos de las niñas y niños migrantes.
Plazo razonable de duración del proceso

Finalmente, y debido al particular grado de afectación que podría suponer este tipo procesos
en una niña o niño, es particularmente importante hacer hincapié en que la duración del proceso
(240) Lo anterior, en palabras del Comité de los Derechos del Niño, consiste en “una garantía de
que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman
en serio”. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser
(241) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escu-
chado, supra, párr. 74.
(242) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escu-
chado, supra, párr. 74.
(243) Cfr. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra, párr. 175, y Caso Fami-
lia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 133.
(245) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 sobre el derecho del niño
(246) Cfr. TEDH, Caso Čonka Vs. Bélgica, No. 51564/99. Sentencia de 5 de febrero de 2002, párr.
79, y Caso Gebremedhin [Gaberamadhien] Vs. Francia, No. 25389/05, Sentencia de 26 de abril de
2007, párr. 58.
292
Jurisprudencia
hasta la adopción de la decisión final debe respetar un plazo razonable, lo que implica que los pro-
cesos administrativos o judiciales que conciernen a la protección de derechos humanos de niñas y
niños “deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autorida-
des” (247). Lo anterior no solo revela una necesidad de cautelar y de proteger el interés superior de
la niña o del niño (248), sino que contribuye asimismo a mantener la situación de incertidumbre
por el menor tiempo posible generando el menor impacto a la integridad física, psíquica y emocio-
nal de la niña o niño. Sin embargo, la duración debe extenderse lo suficiente como para garantizar
que la niña o el niño sea adecuadamente oído. En este sentido, no se puede afectar el derecho de la
niña o niño con base en justificaciones de mera celeridad del proceso.
IX
PRINCIPIO DE NO PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE NIÑAS O NIÑOS
POR SU SITUACIÓN MIGRATORIA IRREGULAR
La Corte Interamericana ha sido consultada sobre la interpretación que ha de otorgarse al prin-
cipio de ultima ratio de la detención como medida cautelar en el marco de procedimientos mi-
gratorios cuando están involucrados niñas y niños que se encuentran junto a sus progenitores, así
como en aquellos casos en que están involucrados niñas o niños no acompañados o separados de
sus progenitores, a la luz de los artículos:
1 (249),
7 (250),
(247) Asunto L.M. respecto de Paraguay. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 16. Ver también, TEDH, Caso
H. Vs. Reino Unido, No. 9580/81. Sentencia de 8 de julio de 1987, párr. 85; Caso Paulsen-Medalen y
Svensson Vs. Suecia, No. 149/1996/770/967. Sentencia de 19 de febrero de 1998, párrs. 39 y 42; Caso
Laino Vs. Italia, No. 33158/96. Sentencia de 18 de febrero de 1999, párr. 18; Caso Monory Vs. Ruma-
nia y Hungría, No. 71099/01. Sentencia de 5 de abril de 2005, párr. 82, y Caso V.A.M. Vs. Serbia, No.
39177/05. Sentencia de 13 de marzo de 2007, párrs. 99 y 101.
(248) Cfr. Asunto L.M. respecto de Paraguay. Medidas Provisionales, supra, Considerando 16.
(249) Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos:
condición social.
293
8 (251),
19 (252) y
29 (253) de la Convención Americana y del artículo XXV (254) de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre.
hechos.
justicia.
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
preexistentes.
294
Jurisprudencia
A fin de abordar la presente temática que tiene como objeto central la interpretación del de-
recho a la libertad personal reconocido en los artículos 7 de la Convención Americana y XXV de la
Declaración, resulta pertinente dejar sentado que la pregunta, al hacer referencia al término “de-
tención”, lo emplea en un sentido amplio equivalente al de privación de libertad. En esta misma
línea, la Corte procederá a utilizar el concepto de privación de libertad pues resulta más inclusivo.
Al respecto, la Corte adopta un criterio amplio, de conformidad con el desarrollo del derecho inter-
nacional de los derechos humanos (255) y autónomo de lo establecido en las legislaciones nacio-
nales (256), en el entendido que el componente particular que permite individualizar a una medida
como privativa de libertad más allá de la denominación específica que reciba a nivel local (257) es
el hecho de que la persona, en este caso la niña y/o el niño, no pueden o no tienen la posibilidad
de salir o abandonar por su propia voluntad el recinto o establecimiento en el cual se encuentra o
(255) El artículo 4.2 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece que privación de libertad significa “cualquier
forma de detención o encarcelamiento o de custodia de una persona en una institución pública o
privada de la cual no pueda salir libremente, por orden de una autoridad judicial o administrativa
o de otra autoridad pública”. Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tra-
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, UN Doc. A/RES/57/199, adoptado el 18 de diciem-
bre de 2002, entrada en vigor el 22 junio de 2006. De conformidad con la Regla 11.b de las Reglas
de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, por privación de
libertad se entiende “toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en
un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad,
por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”. Reglas de las
Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, UN Doc. A/RES/45/113,
adoptadas el 14 de diciembre de 1990. A los efectos de los Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas adoptados por la Comisión In-
teramericana, se entiende por “privación de libertad”: “[c]ualquier forma de detención, encarce-
lamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria,
tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control
de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una ins-
titución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende
entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos o por in-
fracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino también a las
personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: hos-
pitales psiquiátricos y otros establecimientos para personas con discapacidades físicas, mentales o
sensoriales; instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados,
solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumentados, y cualquier otra institución similar
destinada a la privación de libertad de personas”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), Resolución 1/08: Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas
de la Libertad en las Américas, adoptados durante el 131º período ordinario de sesiones, celebrado
del 3 al 14 de marzo de 2008.
(256) En particular, considerando lo dispuesto en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados que versa sobre el derecho interno y la observancia de los tratados y
establece que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi-
cación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 46”.
(257) Esto es, si se denomina aprehensión, detención, encarcelamiento, internamiento, institu-
cionalización, etc.
295
ha sido alojado. De este modo, cualquier situación o medida que sea caracterizada bajo la anterior
definición tornará aplicables todas las garantías asociadas (infra Capítulo XII).
Más específicamente, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ha en-
tendido, en el ámbito de las personas en búsqueda de protección internacional, que la detención
equivale a “la privación de la libertad o al confinamiento dentro de un lugar cerrado donde al soli-
citante de asilo no se le permite salir a su voluntad, incluso, aunque sin limitarse, prisiones o insta-
laciones de detención, centros de recepción cerrados, instalaciones o centros de retención” (258).
Asimismo, entiende que “[l]as distinciones entre la privación de la libertad (detención) y restric-
ciones menores a la circulación son de ‘grado o intensidad y no de naturaleza o sustancia’” (259).
Por consiguiente, “[i]ndependientemente del nombre que se le dé a un determinado lugar de de-
tención, las cuestiones importantes son si el solicitante de asilo está siendo privado de facto de su
libertad y si esta privación es legal según el derecho internacional” (260). Se otorga así, pues, una
precisión adicional al concepto de privación de libertad en supuestos en que se restringe la liber-
tad ambulatoria pero que dicha restricción genera, en la situación concreta, una afectación de tal
envergadura a los derechos de la persona, como puede ser el derecho a solicitar y recibir asilo, que
dicha restricción resulta asimilable a una medida privativa de libertad por el “tipo, duración, efectos
y forma de implementación” (261).
En el contexto migratorio, la privación de libertad puede afectar a solicitantes de asilo, refu-
giados, apátridas y migrantes en situación irregular. Sin embargo, la Corte entiende que el ámbito
de consulta de esta pregunta se sitúa en aquellos casos relativos específicamente a niñas o niños
en situación migratoria irregular, producto de una entrada o permanencia en el país sin cumplir
con los requisitos de la legislación interna, así como a niñas o niños solicitantes de asilo que no
obtuvieron el reconocimiento del estatuto de refugiado, por no contar con elementos de inclusión
o por razones de exclusión, que son sometidas a un procedimiento que puede finalizar ordenando
la expulsión o deportación al país de origen, o bien permitiendo la estancia (262). Por otra parte,
quedan fuera del ámbito de la pregunta las medidas privativas de libertad de carácter punitivo o
sancionatorio en la esfera del control migratorio pues, de conformidad con la jurisprudencia de
este Tribunal, habrán de reputarse arbitrarias y, por consiguiente, contrarias a la Convención y De-
claración Americana (263).
(258) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices del so-
bre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la
detención, publicadas en 2012, introducción, párr. 5.
detención, publicadas en 2012, introducción, párr. 6.
detención, publicadas en 2012, introducción, párr. 7, citando TEDH, Caso Guzzardi Vs. Italia, No.
7367/76. Sentencia de 6 de noviembre de 1980, párr. 93.
(261) TEDH, Caso Amuur Vs. Francia, No. 19776/92. Sentencia de 25 de junio de 1996, párr. 42
(traducción de la Secretaría de la Corte).
(262) Respecto a la no detención de solicitantes de asilo y refugiados por motivos migrato-
rios, aplican las salvaguardas específicas contenidas en el artículo 31 de la Convención de 1951
y los lineamientos de ACNUR. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR), Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo
y las alternativas a la detención, publicadas en 2012.
(263) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 169. La Relatora Especial de Naciones Unidas
sobre los derechos humanos de los migrantes ha sostenido que “[l]a detención de los migrantes con
motivo de su condición irregular no debería bajo ninguna circunstancia tener un carácter punitivo”.
296
Jurisprudencia
Como puede advertirse de los términos de la propia consulta, la pregunta sometida parte de
dos premisas fundadas en el derecho internacional de los derechos humanos y acogidas por la ju-
risprudencia de esta Corte, esto es, (i) el principio de ultima ratio de la privación de libertad de
niñas y niños y (ii) la exigencia de motivar la necesidad de recurrir a medidas privativas de libertad
de carácter cautelar por infracciones a la ley migratoria, como medida excepcional.
En efecto, constituye un principio del derecho internacional de los derechos humanos (264)
cristalizado en la Convención sobre los Derechos del Niño (265) y desarrollado por la jurispru-
dencia de esta Corte en el marco del derecho a la libertad personal en casos relativos a jóvenes en
conflicto con la ley penal (266), que la privación de libertad, ya sea en su faceta cautelar o en tanto
sanción penal, constituye una medida de último recurso que debe ser aplicada, cuando proceda,
por el menor tiempo posible (267), dado el objeto fundamentalmente pedagógico del proceso pe-
nal relativo a personas menores de edad (268). Es así que la privación de libertad en el contexto de
la justicia penal juvenil debe respetar los principios de legalidad, excepcionalidad y máxima breve-
dad (269). Asimismo, la excepcionalidad de la prisión preventiva opera con mayor rigurosidad, ya
Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, Grupos específicos
e individuos: Trabajadores migrantes, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión
de Derechos Humanos, UN Doc. E/CN.4/2003/85, 30 de diciembre de 2002, párr. 73. Asimismo,
el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha afirmado que “la penalización de la entrada
irregular en un país supera el interés legítimo de los Estados en controlar y regular la inmigración
irregular y puede dar lugar a detenciones innecesarias”. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbi-
traria, Informe del Grupo, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos,
Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/7/4, 10 de
enero de 2008, párr. 53. Ver también, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de
los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles,
Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7,
14 de mayo de 2009, párr. 65.
(264) Véase la regla 13.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores (Reglas de Beijing), UN Doc. A/RES/40/33, adoptadas el 29 de noviembre de
1985; la regla 6.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la
libertad (Reglas de Tokio), UN. Doc. A/RES/45/110, adoptadas el 14 de diciembre de 1990; la regla
17 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Re-
glas de la Habana), UN Doc. A/RES/45/113, adoptadas el 14 de diciembre de 1990, y el principio III
de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las
Américas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, adoptados durante el 131º período
ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
(265) El artículo 37.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados
Partes velarán por que:
Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento
o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como me-
dida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
(266) Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, supra, párrs. 230 y 231, y Caso
Mendoza y otros Vs. Argentina, supra, párr. 162.
(267) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10: Los derechos del niño en
la justicia de menores, UN Doc. CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párrs. 70, 79 y 80. Ver también
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados
y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 61.
(268) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10: Los derechos del niño en
la justicia de menores, supra, párr. 51.
(269) Véase artículo 37.b) y d) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
297
que la regla debe ser la libertad y, en caso de que se verifique la necesidad de cautela, debe primar
la aplicación de medidas sustitutorias (270).
En razón de que las infracciones relacionadas con el ingreso o permanencia en un país no pue-
den, bajo ningún concepto, tener consecuencias iguales o similares a aquellas que derivan de la
comisión de un delito y en atención a las diferentes finalidades procesales existentes entre los pro-
cesos migratorios y los penales, la Corte estima que el principio de ultima ratio de la privación de
libertad de niñas y niños no constituye un parámetro operativo en el ámbito sometido a consulta,
esto es, a los procedimientos migratorios (271).
Por otra parte, en el caso Vélez Loor Vs. Panamá la Corte estableció la incompatibilidad con la
Convención Americana de medidas privativas de libertad de carácter punitivo para el control de los
flujos migratorios, en particular de aquellos de carácter irregular (272). Específicamente, determinó
que la detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines
punitivos, de modo tal que las medidas privativas de libertad sólo deberán ser utilizadas cuando
fuere necesario y proporcionado en el caso en concreto a los fines de asegurar la comparecencia de
la persona al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación y úni-
camente durante el menor tiempo posible (273). En consecuencia, la Corte objetó por arbitrarias
aquellas políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregu-
lares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una
evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas
para alcanzar aquellos fines (274).
Sobre esta base, la consulta procura que la Corte interprete, a la luz de los artículos 7 de la Con-
vención y XXV de la Declaración, el alcance de las medidas privativas de libertad en el marco de
procedimientos migratorios desglosando dos supuestos diferenciados: cuando se ven involucrados
niñas y niños que se encuentran junto a sus progenitores, así como en aquellos casos en que las
niñas y niños se encuentran no acompañados o separados.
Ahora bien, corresponde realizar un análisis de la compatibilidad de la privación de libertad

de niñas y niños por razones de índole migratoria con las disposiciones de la Convención y de la
Declaración traídas a consulta a la luz de los requisitos para proceder a una restricción legítima
del derecho a la libertad personal que se han explicitado en su jurisprudencia, teniendo en con-
sideración las circunstancias específicas de la niña o del niño, es decir, su condición de persona
(270) Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, supra, párr. 230. Ver también,
las reglas 13.1 y 13.2 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la jus-
ticia de menores (Reglas de Beijing).
(271) De hecho, el Comité de los Derechos del Niño ha hecho hincapié en que el respeto de las
exigencias del párrafo b) del artículo 37 de la Convención, en cuanto establece que “la detención,
encarcelamiento o prisión se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como
medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”, procederá en aquellos su-
puestos en que la privación de libertad de niñas o niños no acompañados y separados de su familia
fuera de su país de origen esté excepcionalmente justificada “por otras razones”. Comité de los De-
rechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su
familia fuera de su país de origen, supra, párr. 61.
(272) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párrs. 163 a 172.
(273) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párrs. 169 y 171.
(274) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 171, citando Comité de Derechos Humanos, C.
c. Australia (Comunicación No. 900/1999), UN Doc. CCPR/C/76/D/900/1999, dictamen adoptado
el 13 de noviembre de 2002, párr. 8.2.
298
Jurisprudencia
en desarrollo y su interés superior. A tal fin y con base en el artículo 30 de la Convención, la Corte
evaluará: (i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con
la Convención; (ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido;
(iii) que sean necesarias, y (iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de
tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado
o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la
finalidad perseguida (275).
Entonces, la medida de privación de libertad, si bien puede perseguir una finalidad legítima y
resultar idónea para alcanzarla, al conjugar los criterios desarrollados y en virtud del principio de
interés superior de la niña o del niño, la Corte es de la opinión que la privación de libertad de niñas
o de niños por razones exclusivas de índole migratoria excede el requisito de necesidad (276), toda
vez que tal medida no resulta absolutamente indispensable a los fines de asegurar su comparecen-
cia al proceso migratorio o para garantizar la aplicación de una orden de deportación (supra párr.
151). Aunado a ello, la Corte es de la opinión que la privación de libertad de una niña o niño en este
contexto de ninguna manera podría ser entendida como una medida que responda a su interés
superior (277). En este sentido, la Corte considera que existen medidas menos gravosas (infra párr.
162) que podrían ser idóneas para alcanzar tal fin y, al mismo tiempo, responder al interés superior
de la niña o del niño. En suma, la Corte es de la opinión que la privación de libertad de un niño o
niña migrante en situación irregular, decretada por esta única circunstancia, es arbitraria, y por
ende, contraria tanto a la Convención como a la Declaración Americana.
En consideración de la condición especial de vulnerabilidad de las niñas y los niños migrantes

en situación irregular, los Estados tienen la obligación, de acuerdo a los artículos 19 de la Conven-
ción Americana y VII de la Declaración, de optar por medidas (278) que propendan al cuidado y
bienestar de la niña o del niño con miras a su protección integral antes que a su privación de liber-
tad (279) (infra Capítulo X). La Corte considera que el parámetro de actuación estatal debe, por
ende, tener como objetivo asegurar en la mayor medida posible la prevalencia del interés superior
(276) Este requisito implica que la medida debe ser absolutamente indispensable para conseguir
el fin deseado y que no existe una medida menos gravosa respecto al derecho restringido, entre
todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad, para alcanzar el objetivo propuesto. Cfr. Caso
Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 166.
(277) Ver en igual sentido, STEPS Consulting Social, The conditions in centres for third country
national (detention camps, open centres as well as transit centres and transit zones) with a particular
focus on provisions and facilities for persons with special needs in the 25 EU member states, estudio
elaborado para la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos Internos del Parlamento Euro-
peo, Ref. IP/C/LIBE/IC/2006-181, diciembre de 2007, pág. 22, afirmando que “[e]l confinamiento
de menores de edad debe estar prohibido. El interés superior del niño debe ser la base de cualquier
decisión tomada sobre ese niño. Privar a un niño de su libertad no puede de ninguna manera co-
rresponder a su mejor interés, otras prácticas pueden utilizarse y ya se han aplicado en algunos
países” (traducción de la Secretaría de la Corte).
(278) Cfr. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Informe sobre la
visita del Grupo de Trabajo al Reino Unido sobre la cuestión de los inmigrantes y solicitantes de asilo,
UN Doc. E/CN.4/1999/63/Add.3, 18 de diciembre de 1998, párr. 33, e Informe presentado por la
Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, Grupos específicos e individuos: Trabajadores
migrantes, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de Derechos Humanos, UN
Doc. E/CN.4/2003/85, 30 de diciembre de 2002, párrs. 39 y 40.
299
de la niña o del niño migrante y el principio rector de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y
a su desarrollo, en los términos desarrollados en el capítulo siguiente, a través de medidas adecua-
das a sus necesidades (280).
Como corolario de lo antedicho, la Corte entiende que el alcance de la respuesta estatal a la luz
del interés superior de la niña o del niño adquiere características particulares dependiendo de la
situación concreta en la que se halle la niña o el niño (281), es decir, si se encuentra junto a sus pro-
genitores o si por el contrario se trata de una niña o un niño no acompañado o separado de sus pro-
genitores (supra párr. 49). Ello teniendo en cuenta, por un lado, la especial vulnerabilidad en que
se encuentran las niñas y los niños no acompañados o separados y, por el otro, que corresponde a
los progenitores la obligación primaria de la crianza y el desarrollo de la niña o del niño y, subsi-
diariamente, al Estado “asegurar [a la niña o] al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de [ella o] él ante la ley” (282).
De acuerdo con las consideraciones precedentes, la Corte considera que, a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos, la privación de libertad resulta improcedente cuando las
niñas y los niños se encuentran no acompañados o separados de su familia, pues bajo esta óptica el
Estado se encuentra obligado a promover en forma prioritaria las medidas de protección especial
orientadas en el principio del interés superior de la niña o del niño (283), asumiendo su posición de
garante con mayor cuidado y responsabilidad (284). En la misma línea, el Comité de los Derechos
del Niño ha sostenido:
En aplicación del artículo 37 de la Convención y del principio del interés superior

del menor, no debe privarse de libertad, por regla general, a los menores no acom-
pañados o separados de su familia. La privación de libertad no podrá justificarse so-
lamente por que el menor esté solo o separado de su familia, ni por su condición de
inmigrante o residente. […] Por consiguiente, deber hacerse todo lo posible, incluso
acelerar los procesos pertinentes, con objeto de que los menores no acompañados o
separados de su familia sean puestos en libertad y colocados en otras instituciones de
alojamiento (285).
(280) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge
párrs. 60 a 62.
(281) Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, supra, párr. 126.
(282) Véase el artículo 3.2, relacionado con los artículos 18 y 27, de la Convención sobre los De-
rechos del Niño.
(283) Véase el artículo 20.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone “[l]os ni-
ños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que
no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”.
(284) Cfr. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, supra, párr. 126.
pañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 61. Ver también, Informe
presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, Grupos específicos e indivi-
duos: Trabajadores migrantes, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de Dere-
chos Humanos, UN Doc. E/CN.4/2003/85, 30 de diciembre de 2002, párr. 75.a).
300
Jurisprudencia
Por otra parte, la Corte ha resaltado que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas” (286). De esta forma, cuando se trata
de niñas y/o de niños que se encuentran junto a sus progenitores, el mantenimiento de la unidad
familiar en razón de su interés superior no constituye razón suficiente para legitimar o justificar la
procedencia excepcional de una privación de libertad de la niña o del niño junto con sus progeni-
tores, dado el efecto perjudicial para su desarrollo emocional y su bienestar físico. Por el contrario,
cuando el interés superior de la niña o del niño exige el mantenimiento de la unidad familiar, el
imperativo de no privación de libertad se extiende a sus progenitores y obliga a las autoridades a
optar por medidas alternativas a la detención para la familia y que a su vez sean adecuadas a las
necesidades de las niñas y los niños (287). Evidentemente, esto conlleva un deber estatal correlativo
de diseñar, adoptar e implementar soluciones alternativas a los centros de detención en régimen
cerrado a fin de preservar y mantener el vínculo familiar y propender a la protección de la familia,
sin imponer un sacrificio desmedido a los derechos de la niña o del niño a través de la privación de
libertad para toda o parte de la familia (288).
En definitiva y a juicio de la Corte, la privación de libertad en el ámbito de la justicia penal

juvenil -esto es, cuando se relaciona con la comisión de una conducta tipificada como delito- solo
podrá excepcionalmente justificarse en los casos previstos en la ley y siempre que se aplique como
una medida de último recurso y por el tiempo más breve posible.
En cambio y también a criterio de la Corte, los Estados no pueden recurrir a la privación de

libertad de niñas o niños que se encuentran junto a sus progenitores, así como de aquellos que se
encuentran no acompañados o separados de sus progenitores, para cautelar los fines de un proceso
migratorio ni tampoco pueden fundamentar tal medida en el incumplimiento de los requisitos para
ingresar y permanecer en un país, en el hecho de que la niña o el niño se encuentre solo o separado
de su familia, o en la finalidad de asegurar la unidad familiar, toda vez que pueden y deben disponer
de alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma prioritaria e integral los dere-
chos de la niña o del niño.
(286) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 71, y Caso Fornerón e hija Vs.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, párr. 46.
Ver también, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Crépeau, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, So-
ciales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012, párr.
40. Ver también, Comité de los Derechos del Niño, Report of the 2012 Day of General Discussion: the
rights of all children in the context of international migration [Informe del Día de Debate General de
2012: los derechos de todos los niños en el contexto de la migración internacional], 28 de septiembre
de 2012, recomendación en párr. 78: “[l]os niños no deben ser criminalizados o sujetos a medidas
punitivas a causa de su situación migratoria o la de sus padres. La detención de un niño debido a
su estatus migratorio o el de sus padres constituye una violación de los derechos del niño y siempre
contraviene el principio del interés superior del niño. En este sentido, los Estados deberían cesar en
forma expedita y completa la detención de los niños sobre la base de su estatus migratorio” (traduc-
ción de la Secretaría de la Corte).
(288) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge
párr. 62; Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bus-
tamante, UN Doc. A/65/222, 3 de agosto de 2010, párr. 48, y TEDH, Caso Popov Vs. Francia, Nos.
39472/07 y 39474/07, Sentencia de 19 de enero de 2013, párrs. 140, 141 y 147. Ver también, Informe
del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Adición:
Misión a los Estados Unidos de América, UN Doc. A/HRC/7/12/Add.2, 5 de marzo de 2008, párr. 125.
301
X
CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS PRIORITARIAS DE PROTECCIÓN
INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑAS Y NIÑOS MIGRANTES Y
GARANTÍAS PARA SU APLICACIÓN
La Corte Interamericana ha sido consultada sobre las características que deberían incorporar
las medidas alternativas adecuadas de protección de derechos de la niña o del niño migrante que
debieran constituir la respuesta estatal prioritaria para evitar cualquier tipo de restricción a la liber-
tad ambulatoria y respecto de las garantías de debido proceso que deberían aplicarse en el proce-
dimiento en el cual se adopte una decisión al respecto, a la luz de los artículos:
2 (289),
7 (290),
19 (291),
25 (292) y

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantiza-
do por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades.
ellas.
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado”.
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
302
Jurisprudencia
29 (293) de la Convención Americana y del artículo XXV (294) de la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre.
Primeramente, la Corte interpreta que, conforme a las pertinentes normas internacionales, en
la propia ontología del concepto de medida alternativa a la detención se encuentra la primera ca-
racterística, es decir, tales medidas deben ser concebidas justamente por oposición a lo que se en-
tiende por una medida privativa de libertad y conllevar un nivel menor de lesividad en los derechos
de la persona, como por ejemplo la notificación periódica a las autoridades o la permanencia en
centros de alojamiento abiertos o en un lugar designado (295).
Sin embargo, habiendo establecido previamente el alcance del derecho a la libertad personal
(artículos 7 de la Convención y XXV de la Declaración) respecto a las niñas y niños migrantes por
motivo del solo incumplimiento de la legislación migratoria, al interpretar que éste implica un
principio general de no privación de libertad (supra Capítulo IX), la Corte reafirma que la libertad
es la regla mientras se resuelve la situación migratoria o se procede a la repatriación voluntaria y
segura, y las medidas a disponerse no debieran concebirse en sí como alternativas a la detención,
sino como medidas de aplicación prioritaria que deben tener como principal objetivo la protec-
ción integral de derechos, de acuerdo a una evaluación individualizada y atendiendo al interés
superior.
A este respecto el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que
éste requiere “cuidados especiales”, y los artículos 19 de la Convención Americana y VII de la De-
claración señalan, respectivamente, que debe recibir “medidas especiales de protección” y “pro-
tección, cuidados y ayuda especiales”. Estas medidas de protección deben, pues, a juicio de la
Corte, definirse en la lógica de protección integral, esto es, deben propender al pleno disfrute de
todos los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y en otros instru-
mentos aplicables (296), en especial el derecho a la salud, a una alimentación adecuada, a la edu-

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
preexistentes.
(295) Cfr. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Promoción y Pro-
tección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido
el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/13/30, 18 de enero de 2010, párrs. 61 y 65.
(296) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párrs. 26 y 88.
303
cación (297), así como al juego y a las actividades recreativas propias de su edad. En particular, la
Corte considera que deben estar inspiradas en la promoción del bienestar y el aseguramiento del
desarrollo de la niña o del niño través de tres ejes principales: (i) la satisfacción de las necesidades
materiales, físicas y educativas básicas, (ii) el cuidado emocional y (iii) la seguridad en tanto pro-
tección efectiva contra cualquier tipo de abuso, explotación o forma de violencia (298).
En este sentido, adquiere una relevancia central la obligación estatal de disponer de un conjun-
to de medidas que procuren los fines indicados, la cual se orienta en dos direcciones: por un lado,
impone en el ámbito de competencia del órgano legislativo el deber de establecer, a través de la
expedición de normas, un abanico de medidas que cumplan con los lineamientos descritos y, por
el otro, sujeta al juez o al funcionario competente a aplicar dichas medidas en el marco de su esfera
de actuación, de conformidad con el interés superior.
Ahora bien, sin perjuicio de que corresponde a cada Estado la decisión sobre el diseño legis-
lativo e institucional para la aplicación de las referidas medidas, el derecho internacional de los
derechos humanos dispone una aproximación al tema considerando que su objetivo principal es
la atención y cuidado que se requiere por su calidad particular de niñas y niños. Por este motivo, la
Corte estima que, por tanto y en este ámbito, debería prevalecer la aplicación del sistema de pro-
tección de la infancia con sus servicios asociados por sobre las instituciones que ejercen el control
migratorio (299).
En lo que se refiere a las niñas y niños no acompañados o separados, el derecho internacional
impone sobre el Estado obligaciones específicas atendiendo a esta situación particular (300). Aún
cuando no se cuenta con normativa específica para la protección de niñas y niños en situación
de irregularidad migratoria, las directrices sobre modalidades alternativas de cuidado a niñas y
niños (301) contienen pautas respecto al acogimiento de niñas y niños que se encuentran en el
extranjero “sea cual fuere el motivo” (302) y, en particular, de aquellos no acompañados o sepa-
rados. Dado que los Estados deben garantizar que la niña o niño tenga un lugar adecuado donde
(297) Sobre el particular, la Corte ha sostenido que “de acuerdo al deber de protección especial
de los niños consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana, interpretado a la luz de
la Convención para los Derechos del Niño y del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación
con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26 de la Convención, el Estado debe
proveer educación primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias
para su pleno desarrollo intelectual”. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana,
supra, párr. 185.
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párrs. 71 a 74.
(299) Véase Comité de los Derechos del Niño, Report of the 2012 Day of General Discussion: the
rights of all children in the context of international migration [Informe del Día de Debate General de
2012: los derechos de todos los niños en el contexto de la migración internacional], 28 de septiembre
de 2012, párr. 57.
(300) Véase el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Cfr. Comité de los Dere-
chos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de los menores no acompañados y separados de su
familia fuera de su país de origen, supra.
(301) Cfr. Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar
de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los pla-
nos nacional e internacional, UN Doc. A/RES/41/85, adoptada el 3 de diciembre de 1986, y Directri-
ces sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, UN Doc. A/RES/64/142, adoptadas
el 18 de diciembre de 2009.
(302) Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, párr. 139.
304
Jurisprudencia
alojarse, resulta pertinente tener en cuenta las referidas directrices en relación con las modali-
dades de acogida. En este sentido, se deben priorizar soluciones basadas en la familia o la co-
munidad antes que la institucionalización (303). Los Estados se encuentran, además, obligados
a adoptar las medidas necesarias tendientes a la determinación de la identidad y composición
familiar de la niña o del niño en tal situación (supra párr. 84); localizar a su familia y propender a
su reunificación familiar (304), teniendo en cuenta su opinión e interés superior (305), y velar por
la repatriación voluntaria y segura a su país de origen. En caso de no ser posible esto último, otras
soluciones duraderas debieran tenerse en cuenta (306).
En lo que se refiere a niñas y niños pertenecientes a comunidades indígenas, la Corte ha seña-
lado que “para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, los niños indígenas, de acuerdo
con su cosmovisión, preferiblemente requieren formarse y crecer dentro de su entorno natural y
cultural, ya que poseen una identidad distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religión, e
idioma” (307). Por ende, cuando se han desplazado voluntaria o forzadamente fuera de su territorio
y comunidad, las medidas de protección deben ser adoptadas e implementadas teniendo en consi-
deración su contexto cultural (308).
Específicamente, la Corte considera que el referido conjunto de medidas a ser aplicadas a niñas
y niños por motivo de irregularidad migratoria debe estar contemplado en el ordenamiento interno
de cada Estado. De forma similar, se debe reglamentar la forma procedimental de la aplicación pro-
curando que se respeten las siguientes garantías mínimas: contar con una autoridad administrativa
o judicial competente; tomar en cuenta las opiniones de niñas y niños sobre su preferencia (309);
velar por que el interés superior de la niña o del niño sea una consideración primordial al tomar la
decisión (310); y garantizar el derecho a revisión de la decisión en caso de considerarse que no es la
medida adecuada, la menos lesiva o que se está utilizando de forma punitiva (311).
En suma, la Corte es de opinión que las niñas y los niños migrantes y, en particular aquellos en
situación migratoria irregular, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad,
requieren del Estado receptor una actuación específicamente orientada a la protección prioritaria
de sus derechos, que debe ser definida según las circunstancias particulares de cada caso concre-
to, es decir, si se encuentran junto con su familia, separados o no acompañados, y atendiendo a
su interés superior. A tal fin, los Estados, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales en
(303) Cfr. Comité Internacional de la Cruz Roja y otros, Directrices Generales Inter-Agenciales sobre
Niñas y Niños No Acompañados y Separados, enero de 2004, pág. 26.
(304) Cfr. TEDH, Caso de Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga Vs. Bélgica, No. 13178/03. Sen-
tencia de 12 de octubre de 2006, párr. 85.
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 89 a 92.
(307) Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 169.
(308) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 11: Los Niños Indígenas y sus
derechos en virtud de la Convención, UN Doc. CRC/GC/2009/11, 11 de febrero de 2009.
(310) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra.
305
la materia, deben diseñar e incorporar en su ordenamiento interno un conjunto de medidas no

privativas de libertad a ser ordenadas y aplicadas mientras se desarrollan los procesos migratorios
que propendan de forma prioritaria a la protección integral de los derechos de la niña o del niño,
de conformidad con las características descriptas, con estricto respeto de sus derechos humanos y
al principio de legalidad.
XI
CONDICIONES BÁSICAS DE LOS ESPACIOS DE ALOJAMIENTO DE NIÑAS Y
NIÑOS MIGRANTES Y LAS OBLIGACIONES ESTATALES CORRESPONDIENTES
A LA CUSTODIA POR RAZONES MIGRATORIAS
La Corte Interamericana ha sido consultada sobre las condiciones básicas que debieran sa-
tisfacer los espacios de alojamiento de niñas y niños migrantes, así como sobre las obligaciones
estatales principales respecto a las niñas y niños que se encuentren bajo su custodia por razones
migratorias, a la luz de los artículos:
1 (312),
2 (313),
4.1 (314),
5 (315),
7 (316),

condición social.
(314) Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en ge-
neral, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. […]
ellas.
306
Jurisprudencia
17 (317) y
19 (318) de la Convención Americana y los artículos I (319) y XXV (320) de la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Corte estima necesario reiterar, en primer lugar, la posición especial de garante que asu-
me el Estado con respecto a personas que se encuentran bajo su custodia o cuidado, a quienes
debe de proveer, en tanto obligación positiva, las condiciones necesarias para desarrollar una vida
digna y recibir un trato humano acorde con su dignidad personal (321), de conformidad con los

(317) Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad
y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la ade-
cuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el ma-
trimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo.
preexistentes.
(321) Cfr. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiem-
bre de 2003. Serie C No. 100, párrs. 126 y 138; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Para-
guay, supra, párr. 151, y Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 138.
307
artículos 4.1 y 5 de la Convención y I y XXV de la Declaración, lo que se aplica de forma peculiar o

preferente a las niñas y a los niños migrantes, que requieren de las medidas de protección especial
de acuerdo a los artículos 19 de la Convención y VII de la Declaración (supra párr. 66).
De conformidad con los criterios desarrollados anteriormente (supra Capítulos IX y X), los
Estados deben, en cumplimiento de sus compromisos internacionales, priorizar las medidas que
propendan al cuidado de la niña o del niño con miras a su protección integral, cuando se ve invo-
lucrado en procedimientos migratorios. En determinadas circunstancias, como por ejemplo cuan-
do la niña o el niño se encuentra junto a su familia y se comprueba una necesidad excepcional,
ineludible o imperiosa de cautelar en forma preferente los fines del proceso migratorio y no hay
otra opción menos lesiva que la institucionalización en un centro donde se permita la convivencia
entre la niña o el niño y su grupo familiar, o cuando la niña o el niño se encuentra no acompañado
o separado de su familia y no existe la posibilidad de otorgar una medida basada en un entorno fa-
miliar o comunitario de forma tal que es necesario acogerlo en un centro, es posible que los Estados
recurran a medidas tales como el alojamiento o albergue de la niña o del niño, ya sea por un período
breve o durante el tiempo que sea necesario para resolver la situación migratoria. En este sentido, la
Corte recuerda que ya se ha pronunciado con respecto a la necesidad de separación de las personas
migrantes bajo custodia de las personas acusadas o condenadas por delitos penales, al establecer
que los centros para alojar a las personas migrantes deben estar destinados específicamente a tal
fin (322).
Tales centros de acogida pueden ser establecimientos estatales o privados. No obstante, la

delegación a la iniciativa privada de proveer esos servicios, exige, como elemento fundamental
y acorde en especial a lo previsto en el artículo 1.1 de la Convención, la obligación del Estado de
fiscalizar tales centros para garantizar una efectiva protección de los derechos humanos de las
personas bajo su jurisdicción y para que los servicios públicos sean provistos a la colectividad sin
ningún tipo de discriminación, y de la forma más efectiva posible (323). En el mismo sentido, la
Corte considera que los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias a efectos de
regular y fiscalizar que los espacios de alojamiento cumplan criterios técnicos para su acreditación
y habilitación en consonancia con las necesidades diferenciadas de las niñas y niños migrantes y
que, en consecuencia, el sistema estatal prevea un método de supervisión de dichos espacios de
alojamiento (324).
En este contexto, la Corte abordará las siguientes obligaciones estatales sobre condiciones bási-
cas y desarrollará su alcance: (i) principio de separación y derecho a la unidad familiar, (ii) centros
de alojamiento abiertos, y (iii) condiciones materiales y un régimen adecuado que asegure la pro-
tección integral de derechos.
Principio de separación y derecho a la unidad familiar

La Corte ha sostenido, con base en el artículo 5.5 de la Convención Americana y 37.c) de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que debe separarse a las niñas y niños de los adultos, ya
que mantenerlos en un mismo espacio crea circunstancias que “son altamente perjudiciales para
su desarrollo y los hace vulnerables ante terceros que, por su calidad de adultos, pueden abusar de
su superioridad” (325).
Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño se ha referido a la aplicabilidad de tal prin-
cipio en caso de niñas o niños migrantes indicando que debe disponerse “lo necesario para que
(323) Cfr., mutatis mutandi, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, supra, párr. 96.
(324) Cfr. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, párrs. 127 a 129.
(325) Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, supra, párr. 175.
308
Jurisprudencia
el alojamiento sea adecuado para los menores y esté separado del de los adultos, a menos que
lo contrario se considere conveniente en interés superior [de la niña o] del niño” (326). En esta
línea, la Corte considera que, para valorar la necesidad de la separación respecto de los adultos,
es necesario conocer si se trata de niñas o niños no acompañados o separados, o bien que se
encuentran junto con su familia, y evaluar la decisión a la luz del interés superior de la niña o del
niño. En el caso de niñas y niños no acompañados o separados, la Corte comparte el criterio del
Comité de los Derechos del Niño en orden a que, en tal caso, las niñas y los niños requieren un
cuidado especial por parte de las personas encargadas del centro y en ningún sentido debe alo-
jarlos junto con adultos (327). En cuanto al caso de niñas y niños que se encuentran junto a sus
familiares, de conformidad con los artículos 17 de la Convención y VI de la Declaración que dis-
ponen el derecho a la protección de la familia, la regla debe ser que permanezcan con sus padres
o quienes hagan sus veces, evitando en lo posible la desintegración de núcleos familiares (328)
en los términos expuestos anteriormente (supra párrs. 158 y 160), salvo que el interés superior de
la niña o del niño dicte lo contrario.
En suma, al tratarse de migrantes menores de edad el principio de separación adquiere, se-

gún el derecho internacional de los derechos humanos, dos dimensiones: (i) si se trata de niñas
o niños no acompañados o separados, deben alojarse en sitios distintos al que corresponde a los
adultos y (ii) si se trata de niñas o niños acompañados, deben alojarse con sus familiares, salvo
que lo más conveniente sea la separación en aplicación del principio del interés superior de la
niña o del niño.
Como cuestión adicional, la Corte considera que, en aplicación de las normas internacionales
pertinentes, se debe tomar en cuenta la edad de las niñas y niños para su atención y cuidado en el
centro de alojamiento, ya que es usualmente un indicativo de madurez que llega a determinar el
comportamiento común de grupos de niñas y de niños, si bien cada caso debe ser individualizado,
en especial en consideración a sus necesidades. Por consiguiente, la Corte es de opinión que es
una obligación internacional del Estado correspondiente establecer y garantizar que el espacio de
alojamiento de niñas y niños no acompañados o separados esté dividido según las necesidades
específicas de grupos etarios y diferenciados de los centros para familias, y así adecuar los recursos
humanos y materiales de forma acorde.
Centros de alojamiento abiertos

La Corte es del parecer que se deduce del ordenamiento jurídico internacional en la materia y
en atención a lo establecido previamente en cuanto al alcance de los artículos 7 de la Convención y
XXV de la Declaración Americana, que cualquier medida de alojamiento debe permitir la salida del
establecimiento donde se encuentre la niña o el niño, esto es, debe desarrollarse en un ambiente
no privativo de libertad. En igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido
que los centros cerrados no son adecuados para la extrema vulnerabilidad de una niña migrante no
acompañada, inter alia, debido a que las instalaciones no responden a sus necesidades especia-
les (329). En tal sentido, la Corte estima que las medidas deben representar y brindar una opción
material y cualitativamente distinta a la privación de libertad en centros cerrados, priorizando un
tratamiento que se adecúe a las necesidades de protección integral.
(327) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6: Trato de los menores no
(329) Cfr. TEDH, Caso de Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga Vs. Bélgica, No. 13178/03. Sen-
tencia de 12 de octubre de 2006, párr. 103.
309
Condiciones materiales y un régimen adecuado que asegure la protección integral de derechos

Respecto a las condiciones mínimas obligatorias que el Estado debe procurar para las personas
bajo su custodia según las normas citadas, se encuentra la referida a que el alojamiento de niñas
y niños debe, en virtud del principio de interés superior y protección integral de ellos, permitir su
desarrollo holístico. Por lo mismo, es fundamental que los espacios de alojamiento de niñas y niños
migrantes, más allá de si se encuentran junto a su familia o no acompañados o separados, asegu-
ren condiciones materiales y un régimen adecuado para las niñas y niños, resguardando en todo
momento la protección de sus derechos (330). En esta línea, resulta relevante tener en cuenta, en
cada caso, la diversidad de las niñas y los niños en cuanto a su origen étnico, cultural, lingüístico y
religioso (331).
Igualmente, la Corte deduce de las normas internacionales que estos centros deben garantizar
el alojamiento, la manutención, el reconocimiento médico, el asesoramiento legal, el apoyo educa-
tivo y la atención integral a las niñas y a los niños. También deben disponer de una serie de servicios
de atención especializada en razón de las necesidades particulares de cada niña o niño, atendien-
do, por ejemplo, a las niñas y los niños con discapacidad (332), las niñas y los niños que viven con
VIH/SIDA (333), las y los lactantes, las niñas y los niños pertenecientes a la primera infancia (334),
las niñas y los niños víctimas de trata, entre otros. Asimismo, deben asegurar que no sea un escena-
rio en el cual niñas y niños puedan ser objeto de violencia, explotación o abuso.
La Corte considera que para que un espacio de alojamiento cumpla con las condiciones para el
ejercicio de los derechos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, debe contar
con una infraestructura física que permita el desarrollo mencionado. Algunas de esas condiciones
son las siguientes: lograr que las niñas y niños tengan cierto nivel de privacidad para que su intimi-
dad sea respetada; el espacio de alojamiento debe proveer un lugar donde tener sus cosas de forma
segura; debe asegurarse la alimentación completa y nutritiva durante el tiempo de estadía; se debe
otorgar acceso a servicios de salud, ya sea física y/o psicosocial; se debe proveer acceso continuo a
la educación fuera del establecimiento; se debe contar con sitio para el esparcimiento y el juego, y
las niñas y niños que quieran participar de actividades culturales, sociales y religiosas, deben contar
con un tutor que los acompañe.
En cuanto al personal del centro, deberá estar especializado y recibir formación en psicología
infantil, protección de la infancia y derechos humanos de las niñas y niños (335).
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 12, e Informe del
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción
y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales,
incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/14/30, 16 de abril de 2010, párrs. 56 y 57.
(331) Cfr. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, párr. 141, e In-
forme del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante,
Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y
Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/14/30, 16 de abril de 2010, párr. 61.
(332) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 9: Los derechos de los niños
con discapacidad, UN Doc. CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007.
(333) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 3: El VIH/SIDA y los derechos
del niño, UN Doc. CRC/GC/2003/3, 17 de marzo de 2003.
(334) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 7: Realización de los derechos
del niño en la primera infancia, UN Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006.
310
Jurisprudencia
XII
GARANTÍAS DE DEBIDO PROCESO ANTE MEDIDAS QUE IMPLIQUEN
RESTRICCIONES O PRIVACIONES DE LA LIBERTAD PERSONAL DE NIÑAS Y
NIÑOS POR RAZONES MIGRATORIAS
La Corte Interamericana ha sido consultada sobre las garantías de debido proceso que debie-
ran regir en los procesos migratorios que involucran a niñas y niños , cuando en estos procesos se
apliquen medidas que restrinjan su libertad personal, todo ello a la luz de los artículos:
1 (336),
2 (337),
7 (338),
8 (339),

condición social.
311
19 (340) y 25 (341) de la Convención Americana y del artículo XXV (342) de la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Tomando como punto de partida el alcance otorgado al derecho a la libertad personal en cuanto
a que rige un principio general de no privación de libertad de niñas y niños migrantes por motivo del
solo incumplimiento de la legislación migratoria (supra Capítulo IX), la Corte especificará e indivi-
dualizará en el presente capítulo una serie de garantías relevantes que se tornan operativas ante situa-
ciones de restricción de libertad personal –entre otras, interferencias severas a la libertad ambulatoria,
retenciones, aprehensiones, arrestos o detenciones breves- que pueden constituir o eventualmente
derivar, por las circunstancias del caso en concreto, en una medida que materialmente se correspon-
da a una privación de libertad en el entendido que tales situaciones podrían ocurrir en la práctica.
A fin de abordar la presente temática es esencial primeramente definir el concepto de “restric-
ción de la libertad personal”. A estos efectos, la Corte entiende que restricción de la libertad perso-
hechos.
justicia.
preexistentes.
312
Jurisprudencia
nal es toda aquella medida que implique una afectación a este derecho, ya sea a través de la pri-
vación total mediante la reclusión en un lugar cerrado o cualquier otra restricción menor que, por
su forma, duración, efectos y manera de implementación, supone una injerencia en el derecho de
todo ciudadano a la libertad personal (343) (supra párrs. 145 y 146). La diferencia entre la privación
de la libertad y la restricción de la libertad radicará en el grado de intensidad de la medida (344).
En tal sentido, bajo determinadas circunstancias una “demora”, así sea con meros fines de identifi-
cación de la persona, puede constituir una privación de la libertad física (345).
Como ha sido señalado, las garantías de debido proceso constituyen un conjunto de requisitos
sustantivos y procesales que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las per-
sonas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto
del Estado que pueda afectarlos (346). En lo que respecta a las garantías aplicables a las situaciones
de restricción de la libertad, los artículos 7 de la Convención y XXV de la Declaración adquieren
una centralidad manifiesta. Dichas disposiciones, cada una según sus propios alcances, procuran
reconocer la condición de vulnerabilidad de la persona generada por una situación de privación
de libertad, proteger contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física (347), otorgar
garantías que representan límites al ejercicio de la autoridad por parte de agentes del Estado a fin de
prevenir detenciones que puedan reputarse ilegales o arbitrarias y dotar a la persona de mecanis-
mos de control frente a éstas. En particular, contienen los mandatos normativos que prohíben la de-
tención ilegal (348) y la arbitraria (349) y establecen, entre otros, los siguientes derechos y garantías
(343) Cfr. TEDH, Caso Guzzardi Vs. Italia, No. 7367/76. Sentencia de 6 de noviembre de 1980, pá-
rrs. 92 y 93; Caso Nielsen Vs. Dinamarca, No. 10929/84. Sentencia de 28 de noviembre de 1988, párr.
67, y Caso Medvedyev y otros Vs. Francia [GS], No. 3394/03. Sentencia de 29 de marzo de 2010, párr.
73. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directri-
ces del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) sobre los criterios y
estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, publi-
cadas en 2012.
(344) Cfr. TEDH, Caso Engel y otros Vs. Países Bajos, Nos. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72,
y 5370/72. Sentencia de 8 de junio de 1976, párrs. 58 y 59; Caso Guzzardi Vs. Italia, No. 7367/76.
Sentencia de 6 de noviembre de 1980, párr. 93; Caso Amuur Vs. Francia, No. 19776/92. Sentencia de
25 de junio de 1996, párr. 42, y Caso Medvedyez y otros Vs. Francia, No. 3394/03. Sentencia de 29 de
marzo de 2010, párr. 73.
(345) Cfr. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de agosto de 2011. Serie C No. 229, párr. 76.
(346) Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 27, y Caso Yatama Vs. Nicaragua, supra, párr. 147.
(347) Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, supra, párr. 53, y Caso Cabrera Gar-
cía y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 80.
(348) Ello implica que “nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o cir-
cunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta suje-
ción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)”. Caso Gangaram
Panday Vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No.
16, párr. 47.
(349) Se prohíbe, en consecuencia, la detención o encarcelamiento por métodos que pueden ser
legales, pero que en la práctica resultan irrazonables, imprevisibles o carentes de proporcionalidad.
Además, la detención podrá tornarse arbitraria si en su curso se producen hechos atribuibles al
Estado que sean incompatibles con el respeto a los derechos humanos del detenido. Cfr. Caso Gan-
garam Panday Vs. Suriname, supra, párr. 47, y Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 66. El Grupo de Trabajo sobre
313
procesales a favor de la persona retenida o detenida: a ser informada de las razones de la detención;
a ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funcio-
nes judiciales; a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, y la posibilidad de re-
currir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decidiera, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detención y, si fueran ilegales, ordenara su libertad.
A lo anterior y en virtud de los artículos 19 de la Convención Americana y VII de la Declaración,
cabe sumar garantías especiales de las que gozan las niñas y los niños debido al impacto mayor que
les genera el ser sometidos a una medida privativa de libertad. En particular, el artículo 37.d) de la
Convención sobre los Derechos del Niño dispone que “[t]odo niño privado de su libertad tendrá
derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a
impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.
Las niñas y los niños, especialmente cuando son extranjeros detenidos en un medio social
y jurídico diferente de los suyos y muchas veces con un idioma que desconocen, experimentan
una condición de extrema vulnerabilidad (350). Esta presencia de condiciones de desigualdad real
obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses (351). Es así como
se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de dis-
criminación (352). En consecuencia, la Corte se referirá a los siguientes aspectos: (i) legalidad de la
privación de libertad; (ii) prohibición de detenciones o encarcelamientos arbitrarios; (iii) derecho
a ser informado de los motivos del arresto o detención en un idioma que comprenda; (iv) derecho
a ser llevado, sin demora, ante un juez u otro funcionario competente; (v) derecho a notificar a un
familiar, tutor o representante legal y a comunicarse con el exterior y, en particular, con los organis-
mos internacionales especializados; (vi) derecho a la información y acceso efectivo a la asistencia
consular; (vii) derecho a la asistencia jurídica a través de un representante legal y, en caso de niñas
y niños no acompañados o separados, a que se nombre un tutor; y (viii) derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención.
Legalidad de la privación de libertad

Con respecto a la garantía específica consagrada en los artículos 7.2 de la Convención y XXV de
la Declaración, la Corte reitera que cualquier restricción o privación de la libertad debe respetar el
principio de legalidad y, por consiguiente, ajustarse a las causas y a los procedimientos establecidos
de antemano en la legislación interna. Así, este Tribunal ha previamente establecido que la limita-
ción de la libertad física, así sea por un período breve, inclusive aquellas con meros fines de iden-
tificación, debe “ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna
establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la Convención” (353).
la Detención Arbitraria ha afirmado también que cuando la ausencia de garantías o su violación,

elusión o no aplicación son muy graves, puede llegar a la conclusión de que la detención reviste
un carácter arbitrario. Cfr. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Los
derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la tortura y la detención, UN
Doc. E/CN.4/1999/63, 18 de diciembre de 1998, párr. 70.
Debido Proceso Legal, supra, párr. 119; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumen-
tados, supra, párr. 121, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 152.
(353) Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra, párr. 126.
314
Jurisprudencia
Prohibición de detenciones o encarcelamientos arbitrarios

En cuanto a la arbitrariedad de la detención a que se refieren los artículos 7.3 de la Convención
y XXV de la Declaración, la Corte ha considerado que “nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales– puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” (354). Por lo tanto, cualquier detención
debe llevarse a cabo no sólo de acuerdo a las disposiciones de derecho interno, sino que además
es necesario que la “la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o
tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la Convención” (355).
En el contexto migratorio y teniendo en cuenta el artículo 1.1 de la Convención, la Corte pone
especial énfasis en que las detenciones no deben conllevar una afectación desproporcionada a un
determinado grupo racial, religioso o de cualquier otra índole o condición social, sin una justifica-
ción razonable y objetiva (356). Esto es, las legislaciones, políticas y prácticas relativas a la privación
de la libertad no podrán establecer de jure o generar de facto discriminación contra ninguna na-
cionalidad en particular y, específicamente, acarrear discriminación contra las personas por, entre
otros, motivos de raza, color u origen nacional (357).
Asimismo, una restricción de la libertad por un tiempo excesivo podría desembocar en una pri-
vación de libertad incompatible con las disposiciones de la Convención o Declaración Americana,
al igual que las privaciones de libertad por tiempo indefinido (358).
Derecho a ser informado de los motivos del arresto o detención en un idioma que comprenda
Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte que la información de los “motivos y razones”
del arresto o de la detención debe darse “cuando ésta se produce”, lo cual “constituye un mecanis-
mo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de liber-
tad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo” (359). De igual forma, la observancia
del derecho a ser informado de los motivos del arresto o de la detención “permite al detenido im-
pugnar la legalidad de la misma, haciendo uso de los mecanismos legales que todo Estado debe
ofrecer” (360).
La información sobre los motivos y razones del arresto o de la detención necesariamente supo-
ne informar, en primer lugar, de la detención misma. La persona debe tener claro que está siendo
arrestada o detenida (361). En segundo lugar, el agente que lleva a cabo el arresto o la detención
(354) Caso Gangaram Panday Vs. Suriname, supra, párr. 47, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs.
República Dominicana, supra, párr. 133.
(355) Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, supra, párr. 91, y Caso Nadege Dorzema
y otros Vs. República Dominicana, supra, párr. 133.
(356) Cfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación General Nº 30:
Discriminación contra los no ciudadanos, UN Doc. A/59/18, 1 de octubre de 2004, párrs. 19 y 21.
(357) Cfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación General Nº 30:
Discriminación contra los no ciudadanos, supra, párrs. 19 y 21.
(358) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 117. Ver también TEDH, Caso Amuur Vs. Fran-
cia, No. 19776/92. Sentencia de 25 de junio de 1996, párr. 43.
(359) Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 82, y Caso Chaparro Álvarez y Lapo
Íñiguez. Vs. Ecuador, supra, párr. 70.
(360) Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador, supra, párr. 70.
(361) Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador, supra, párr. 71.
315
debe informar en un lenguaje simple, libre de tecnicismos, los hechos y bases jurídicas esenciales
en los que se basa la medida (362). De igual forma, en el ámbito migratorio la Corte estima que re-
sulta relevante que la persona sea informada de los procedimientos disponibles para cuestionar la
restricción o privación de la libertad, a fin de procurar su puesta en libertad.
Al respecto, tratándose de personas extranjeras, la Corte considera relevante establecer que el
idioma que se utiliza debe ser uno que la persona comprenda. Del mismo modo, al tratarse de niñas
o niños debe utilizarse un lenguaje adecuado a su desarrollo y edad. Es necesario que la niña o el
niño tenga a su disposición toda la información necesaria y que sea comunicada de acuerdo a su
edad y madurez, en cuanto a sus derechos, servicios de los cuales dispone y procedimientos de los
cuales se puede hacer valer. Especialmente, deberá informársele sobre su derecho a solicitar asilo;
su derecho a contar con asistencia jurídica; su derecho a ser oído; su derecho de acceso a la infor-
mación sobre la asistencia consular y, en su caso, su derecho a que se le designe un tutor. Aunado
a ello, los Estados deben garantizar que toda niña o niño sujeto a un proceso del que derive una
eventual injerencia a su derecho a la libertad personal sea asistido por un traductor o intérprete, en
el caso de que no comprendiera o no hablara el idioma del país receptor.
Derecho a ser llevado, sin demora, ante un juez u otro funcionario competente
De conformidad con lo preceptuado en los artículos 7.5 de la Convención Americana y XXV
de la Declaración Americana, toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales (363). Esta Corte
ya ha interpretado que esta garantía debe ser satisfecha siempre que exista una retención o una
detención de una persona a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de con-
trol judicial e inmediación procesal (364). Para que constituya un verdadero mecanismo de control
frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisión judicial debe realizarse sin demora y en forma
tal que garantice el cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos del detenido, tomando
en cuenta la especial vulnerabilidad de aquél (365). Asimismo, esta Corte ya ha señalado que para
satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en materia migratoria, la legis-
lación interna debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley cumpla con las características
de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar dere-
chos y obligaciones de las personas (366). Toda vez que en relación con esta garantía corresponde
al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias (367), resulta
(362) Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador, supra, párr. 71.
(363) A este respecto, cabe señalar que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la De-
tención Arbitraria estableció que “[t]odo […] inmigrante retenido deberá comparecer cuanto antes
ante un juez u otra autoridad”. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo,
Anexo II, Deliberación No. 5: Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999,
UN Doc. E/CN.4/2000/4, Principio 3. Ver también, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria,
Informe del Grupo, Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la
tortura y la detención, UN Doc. E/CN.4/1999/63, 18 de diciembre de 1998, párr. 69, Garantía 3.
(364) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 107, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repú-
blica Dominicana, supra, párr. 136.
(367) Cfr. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 67, y Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repú-
316
Jurisprudencia
imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su de-
tención es ilegal o arbitraria (368).
Derecho a notificar a un familiar, tutor o representante legal y a comunicarse con el exterior y, en

particular, con los organismos internacionales especializados
La persona arrestada o detenida tiene el derecho a notificar a una tercera persona que está bajo
custodia del Estado (369). Esta notificación se hará, por ejemplo, a un familiar, tutor o representante
legal, según corresponda (370).
El derecho de establecer contacto con un familiar, tutor o representante legal cobra especial
importancia cuando se trata de niñas o niños (371) y, en especial, cuando éstos se encuentran no
acompañados. La notificación sobre el derecho a establecer contacto con un familiar, tutor o repre-
sentante legal, debe ser hecha al momento de la retención o detención (372), pero cuando se trata
de menores de edad deben adoptarse, además, las providencias necesarias para que efectivamente
se haga la notificación (373), teniendo en cuenta el interés superior de la niña o del niño.
Por otra parte, debe asegurarse que la niña o el niño tenga la posibilidad de comunicarse por
cualquier medio con el exterior y, en especial, de ponerse en contacto con sus familiares, amigos,
representante legal y, en su caso, su tutor, así como recibir la visita de estas personas (374). La Corte
también resalta que, en los casos en que resulte procedente, la niña o el niño debe tener la posibi-
lidad de contactarse con organismos internacionales, como el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR), el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), el Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) o la Organización Internacional para las Migracio-
nes (OIM) (375).
(369) Cfr. Caso Bulacio Vs. Argentina, supra, párr. 130, y Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 112.
(370) Cfr. Caso Tibi Vs. Ecuador, supra, párr. 112, y Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria,
Informe del Grupo, Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la
tortura y la detención, UN Doc. E/CN.4/1999/63, 18 de diciembre de 1998, párr. 69, Garantías 6 y 7.
(371) La Corte ha señalado que “[e]l derecho de establecer contacto con un familiar cobra espe-
cial importancia cuando se trate de detenciones de menores de edad. En esta hipótesis la autoridad
que practica la detención y la que se halla a cargo del lugar en el que se encuentra el menor, debe
inmediatamente notificar a los familiares, o en su defecto, a sus representantes para que el menor
pueda recibir oportunamente la asistencia de la persona notificada”. Caso Bulacio Vs. Argentina,
supra, párr. 130.
(373) Cfr. Caso Bulacio Vs. Argentina, supra, párr. 130.
(374) Cfr. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Anexo II, Deli-
beración No. 5: Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, UN Doc. E/
CN.4/2000/4, Principio 2, y Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6: Trato de
los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 63.
(375) Cfr. Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Anexo II, Deli-
beración No. 5: Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, UN Doc. E/
CN.4/2000/4, Principio 10, y Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo,
Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la tortura y la detención,
UN Doc. E/CN.4/1999/63, 18 de diciembre de 1998, párr. 69, Garantía 14.
317
Derecho a la información y acceso efectivo a la asistencia consular

Primeramente, resulta pertinente señalar que las niñas y los niños gozan del derecho a la asisten-
cia consular reconocido a toda persona extranjera detenida fuera de su país de origen (376). La Corte
ya ha especificado que, desde la óptica de los derechos de la persona detenida, tres son los compo-
nentes esenciales del derecho debido al individuo por el Estado (377): (i) el derecho a ser notificado
de sus derechos bajo la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (378); (ii) el derecho de
acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y (iii) el derecho a la asistencia misma.
La vigencia de este derecho implica, para la persona detenida, cualquiera sea la modalidad,
que sea notificada al momento de ser privada de la libertad de su derecho de establecer contacto
con una tercera persona, tal como el funcionario consular, para informarle que se halla bajo custo-
dia del Estado (379). La posibilidad de comunicarse con un funcionario consular de su país, salve-
dad hecha del caso de las personas solicitantes de asilo, refugiadas u otras personas beneficiarias
de protección internacional, se erige también en una garantía fundamental de acceso a la justicia
y permite el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pues el cónsul puede asistir al detenido en
diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención
de pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal
y la observación de la situación de privación de libertad (380).
Derecho a la asistencia jurídica a través de un representante legal y, en caso de niñas y niños no

acompañados o separados, a que se nombre un tutor
Por otro lado, los Estados tienen la obligación de garantizar a todas las niñas y los niños cuya
libertad se ve restringida por asuntos migratorios el derecho a la defensa a través del ofrecimiento
de servicios estatales de representación legal (381). Específicamente, es necesario que los Estados
(376) Véase el artículo 36 de la Convención de Viena sobre las Relaciones Consulares, adoptada el 24
de abril de 1963, entrada en vigor el 19 de marzo de 1967, de la cual son parte los 35 Estados Miembros
de la OEA, y el artículo 16.7 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, UN Doc. A/RES/45/158, adoptada el 18 de diciembre
de 1990, entrada en vigor el 1 de julio de 2003. Los siguientes 17 Estados Miembros de la OEA son parte
de este tratado: Argentina, Belice, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana,
Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, San Vicente y las Granadinas, y Uruguay.
(378) Así, el detenido extranjero tiene el derecho a ser informado de su derecho: 1) a que el Estado
receptor le informe a la oficina consular competente sobre su situación; y 2) a que el Estado receptor
transmita sin demora “cualquier comunicación dirigida a la oficina consular” por el detenido. Cfr.
Artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre las Relaciones Consulares. Esta notificación le debe
ser hecha antes de que “rinda su primera declaración”. Así como los otros derechos que tiene quien
es privado de libertad, éste “constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias
desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del
individuo”. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal, supra, párr. 106, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, nota al pie 157.
(379) Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías
del Debido Proceso Legal, supra, párrs. 106 y 120, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 154.
Debido Proceso Legal, supra, párr. 86, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr. 154.
(381) Véase el artículo 37.d) de la Convención sobre los Derechos del Niño. Cfr. Informe del Rela-
tor Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. François Crépeau, Promoción y Pro-
tección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido
el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012, párr. 38.
318
Jurisprudencia
brinden a las niñas y niños privados de libertad acceso rápido y gratuito a un representante legal
que le brinde asistencia jurídica. La Corte considera que la asistencia jurídica debe ser ejercida por
un profesional del derecho para poder satisfacer los requisitos de una defensa técnica a través de la
cual se asesore a la persona sometida a proceso, inter alia, sobre la posibilidad de ejercer recursos
contra actos que afecten derechos (382).
Asimismo, en relación con niñas y niños no acompañados o separados de sus familias resulta
de suma importancia, a fin de garantizar eficazmente el derecho a la libertad personal, nombrarles
un tutor a fin de defender sus intereses y asegurar su bienestar (383).
Derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre
la legalidad de su arresto o detención
A su vez, también es de aplicación la garantía contenida en el artículo 7.6 de la Convención
Americana, el cual señala que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales” (384). Esta Corte ya ha se-
ñalado que “los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6 de la Convención
Americana […] no pueden ser suspendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, porque consti-
tuyen garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden
suspenderse según la misma disposición” (385). La Corte también se ha pronunciado sobre dichos
preceptos y ha determinado que el artículo 7.6 posee un contenido jurídico propio, al contemplar
específicamente el derecho de toda persona privada de libertad a recurrir ante un juez o tribunal
competente para que decida sobre la legalidad de su arresto o detención, también denominado
hábeas corpus, que consiste en tutelar de manera directa la libertad personal o física, por medio del
mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la
presencia del juez para que éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar
su libertad (386). El artículo 7.6 de la Convención es claro al disponer que la autoridad que debe
decidir la legalidad del “arresto o detención” debe ser “un juez o tribunal” independiente e impar-
cial (387). Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ya ha referido que estos recursos no solo
deben existir formalmente en la legislación sino que deben ser efectivos, esto es, cumplir con el
objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o de la detención (388).
(384) De igual forma, véase Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo,
Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la tortura y la detención,
UN Doc. E/CN.4/1999/63, 18 de diciembre de 1998, párr. 69, Garantía 3.
(385) El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No.
8, párr. 44. Ver también, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 30, y Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú.
Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, párrs. 82 a 84.
(386) Cfr. El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (artículos 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 33, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra, párr.
124. Ver también, el artículo 37.d) de la Convención Internacional sobre la Protección de los Dere-
chos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
blica Dominicana, supra, párr. 141. Asimismo, resulta ilustrativo lo sostenido por el Relator Especial
319
En el caso de niñas o niños migrantes, éste procedimiento debiera ostentar un carácter prioritario,
de tal forma que permitiera una rápida decisión sobre la acción interpuesta (389).
XIII
PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN (NON-REFOULEMENT)
La Corte Interamericana ha sido consultada respecto a cuál es el alcance y contenido del prin-
cipio de no devolución a la luz de los artículos:
1 (390),
2 (391),
4.1 (392),
5 (393),
de Migrantes en cuanto a que “[a]lgunas leyes nacionales no prevén la revisión judicial de la deten-
ción administrativa de los migrantes. En otros casos, la revisión judicial de la detención adminis-
trativa se inicia únicamente a petición del migrante. En esos casos, el desconocimiento del derecho
a apelar, el desconocimiento de los motivos de la detención, el difícil acceso a los expedientes, la
falta de acceso a asistencia jurídica gratuita, la falta de intérpretes y servicios de traducción, y una
ausencia general de información en un idioma que puedan entender los detenidos sobre el derecho
a contratar a un abogado y darle instrucciones, así como la ubicación de las instalaciones donde
están detenidos, pueden impedir a los migrantes ejercer sus derechos en la práctica. En ausencia de
abogados y/o intérpretes, a menudo los migrantes se sienten intimidados y obligados a firmar do-
cumentos sin entender su contenido” Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de
los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles,
Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/7/12,
25 de febrero de de 2008, párr. 46.
Crépeau, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, So-
ciales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012, párr.
38.
condición social.
(392) Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
[…]
320
Jurisprudencia
7 (394),
8 (395),
ellas.
hechos.
justicia.
321
19 (396),
22.7 (397),
22.8 (398) y 25 (399) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del artículo 13.4 (400)
de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y de los artículos I (401),
XXV (402) y XXVII (403) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
al adoptarse medidas que puedan implicar la devolución de una niña o un niño a un país determi-
nado.

[…]
[…]
8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde
su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad,
religión, condición social o de sus opiniones políticas. […]
(400) Artículo 13, cuarto párrafo:
[…]
No se concederá la extradición ni se procederá a la devolución de la persona requerida cuando haya
presunción fundada de que corre peligro su vida, de que será sometido a tortura, tratos crueles, inhu-
manos o degradantes o de que será juzgada por tribunales de excepción o ad hoc en el Estado requi-
rente.
preexistentes.
322
Jurisprudencia
La Corte procederá a continuación a establecer el contenido del principio de no devolución,

recordando que las niñas y los niños son titulares de todos los derechos establecidos en la Conven-
ción Americana y la Declaración Americana. Asimismo, precisará el alcance de dicho principio en
casos en que puedan implicar la devolución de una niña o niño a un Estado determinado, sea este
su país de origen o un tercer país desde el cual pueda ser subsecuentemente devuelto.
La Corte ya ha resaltado que el principio de no devolución o non-refoulement constituye la pie-
dra angular de la protección internacional de las personas refugiadas y de las personas solicitantes
de asilo (404). La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 fue el primer instrumen-
to internacional en codificar, en su artículo 33.1, el principio de no devolución como una medida
efectiva para garantizar el ejercicio del derecho a buscar y recibir asilo (405) -que bajo dicho tratado
asume la modalidad específica del estatuto del refugiado (406)- y como un componente integral de
la protección internacional garantizada a las personas solicitantes de asilo y refugiadas (407), al es-
tablecer que “ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno
a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas”.
Dado el carácter declarativo de la determinación de la condición de refugiado (408), la pro-
tección brindada por el principio de no devolución aplica a todos los refugiados hayan o no sido
reconocidos aún como tales por las autoridades con base en los requerimientos de la definición del
artículo 1 de la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967 (409) o la legislación nacional. Es decir,
(404) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 151, citando Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusiones Generales sobre
la protección internacional de los refugiados, UN Doc. 65 (XLII)-1991, publicadas el 11 de octubre
de 1991, párr. c.
(405) Aún si la Convención de 1951 no establece el derecho al asilo como un derecho de manera
explícita, se considera incorporado de manera implícita en su texto. Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo
Vs. Bolivia, supra, párr. 139.
(406) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 139, sosteniendo que “[e]sto se en-
cuentra evidenciado en el Preámbulo de la propia Convención del 1951, al plantearse la importan-
cia de la cooperación internacional para asegurar el otorgamiento del asilo por medio del propio
tratado, y ha sido reiterada por el Comité Ejecutivo del ACNUR”. Este último ha afirmado que “la ins-
titución del asilo, que es una emanación directa del derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, enun-
ciado en el párrafo 1 del artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, es
uno de los mecanismos más fundamentales para la protección internacional de los refugiados”. Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión
sobre la salvaguarda de la institución del asilo, UN Doc. 82 (XLVIII)-1997, publicadas el 17 de octu-
bre de 1997, párr. b. El Comité Ejecutivo, por medio de su Conclusión número 5 de 1977, ya había
hecho un llamamiento a los Estados Partes de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 a aplicar
prácticas liberales y conceder asilo permanente o al menos temporal a los refugiados que hubiesen
llegado directamente a su territorio. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugia-
dos (ACNUR), Comité Ejecutivo, Asilo, UN Doc. 5 (XXVIII)-1977, publicado en 1977, párr. a.
(408) La Corte ha señalado que “[d]e acuerdo con la Convención de 1951, una persona es un
refugiado tan pronto como reúne los requisitos enunciados en la definición, lo que necesariamen-
te ocurre antes de que se determine formalmente su condición de refugiado. Así pues, el recono-
cimiento de la condición de refugiado de una persona no tiene carácter constitutivo, sino declarati-
vo”. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 145.
(409) El Protocolo de 1967 amplió la aplicabilidad de la Convención de 1951 al eliminar las res-
tricciones geográficas y temporales allí contenidas. Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, su-
pra, párr. 144.
323
que el mismo se encuentra destinado también a solicitantes de asilo (410), cuya condición todavía
no ha sido determinada, y a los refugiados que no han sido aún reconocidos oficialmente como
tales (411). Igualmente, es oponible por aquellos que quieran hacer valer su derecho a buscar y
recibir asilo (412) y se encuentren ya sea en la frontera o crucen la misma sin ser admitidos formal o
legalmente en el territorio del país (413), pues de lo contrario se tornaría este derecho ilusorio y va-
(410) La Corte reitera que “solicitante de asilo” en sentido técnico equivale en el Derecho Inter-
nacional a “solicitante de reconocimiento de la condición de refugiado”. Cfr. Caso Familia Pacheco
Tineo Vs. Bolivia, supra, nota al pie 141.
(411) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Opinión Con-
sultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Con-
vención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, publicada el 26 de enero
de 2007, párr. 6, y Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Manual
y Directrices de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en Virtud de
la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, diciembre de 2011,
UN Doc. HCR/1P/4/ENG/REV.3, párr. 28.
(412) Véase Ley No. 26165. Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado, promulgada
el 28 de noviembre de 2006, artículos 2, 3 y 39 (Argentina); Decreto Supremo No. 1440 - Reglamento
de la Ley Nº 251 de protección a personas refugiadas, 19 de diciembre de 2012, artículos 4 y 30 (Boli-
via); Ley No. 9.474, de 22 de julio de 1997, artículos 8, 9 y 10 (Brasil); Ley No. 20430 - Establece dispo-
siciones sobre protección de refugiados, promulgada el 8 abril de 2010, artículos 3 y 4 (Chile); Decreto
No. 36831-G de 2011, Reglamento de Personas Refugiadas, 28 de septiembre de 2008, artículo 134
(Costa Rica); Decreto No. 1.182 - Reglamento para la aplicación del derecho de refugio, de 30 de mayo
de 2012, artículos 5 y 9 (Ecuador); Decreto No. 208 - Ley de Migración y Extranjería, publicado el 3 de
marzo de 2004, artículo 44 (Honduras); Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria, de 27 de
enero de 2011, artículos 6 y 21 y Reglamento de la ley sobre refugiados y protección complementaria,
de 21 de febrero de 2012, artículo 9 (México); Decreto Ejecutivo No. 23, de 10 de febrero de 1998,
artículos 28, 53 y 82 (Panamá); y Ley No. 18076 – Derecho al refugio y a los refugiados, publicada el
5 de enero de 2007, artículos 10, 12 y 32, así como el artículo 45 de la Ley No. 18250 de Migración,
publicada el 17 de enero de 2008 (Uruguay).
cutivo, No-Devolución, UN Doc. 6 (XXVIII)-1977, publicado en 1977, reafirmando la importancia
fundamental de la observancia del principio de no devolución, tanto en la frontera como en el te-
rritorio de un Estado, de personas que pueden ser objeto de persecución si regresan a su país de
origen, independientemente de si han sido o no formalmente reconocidos como refugiados. (“(c)
Reafirmó la importancia fundamental de la observancia del principio de no devolución - tanto en
la frontera como dentro del territorio de un Estado - de las personas que, reconocidas o no oficial-
mente como refugiadas, podían ser objeto de persecución si se las devolvía a su país de origen”).
La Declaración de Brasilia sobre la Protección de Personas Refugiadas y Apátridas en el Continente
Americano, establece en su preámbulo lo siguiente: “Reiterando el respeto irrestricto al principio
de la no devolución (non-refoulement), incluyendo el no rechazo en frontera y la no devolución
indirecta, así como de la no sanción por ingreso ilegal, y de la no discriminación, como principios
fundamentales del derecho internacional de refugiados”. Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR), La Declaración de Brasilia sobre la Protección de Personas Refugiadas
y Apátridas en el Continente Americano, publicada el 11 de noviembre de 2010, pág. 1. Ver también
las legislaciones de diversos países del continente, incluyendo Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador,
Honduras, México, Panamá y Uruguay, que adoptan expresamente la prohibición de rechazo en
frontera. Cfr. Ley No. 26165. Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado, promulgada
el 28 de noviembre de 2006, artículo 2 (Argentina); Ley Nº 251 de protección a personas refugiadas,
de 20 de junio de 2012, artículo 4.II (Bolivia); Ley No. 20430 - Establece disposiciones sobre protección
de refugiados, promulgada el 8 abril de 2010, artículo 3 (Chile); Decreto No. 1.182 - Reglamento para
la aplicación del derecho de refugio, de 30 de mayo de 2012, artículo 9 (Ecuador); Ley de Migración
324
Jurisprudencia
cío de contenido, es decir, sin ningún valor o efecto. Esto necesariamente implica que esas personas
no pueden ser rechazadas en la frontera o expulsadas sin un análisis adecuado e individualizado
de sus peticiones (414).
El principio de no devolución constituye, además, una norma consuetudinaria de Derecho In-
ternacional (415) y es, por ende, vinculante para todos los Estados, sean o no partes en la Conven-
ción de 1951 o el Protocolo de 1967 (416). Sin embargo, tal como ha sido codificado, dicho principio
no es absoluto en tanto permite excepciones. En efecto, el mismo artículo 33 de la Convención de
1951 especifica los supuestos que permiten a un Estado no brindar la protección de la no devolu-
ción, aún cuando la persona cumpla con la definición de refugiado (417). Sin embargo, éstas deben
ser interpretadas en forma taxativa y restrictiva (418), así como en relación con las obligaciones
derivadas de derechos inderogables, como la prohibición de la tortura (infra párrs. 224 a 227).
y Extranjería, 3 de mayo de 2004, artículo 44 (Honduras); Ley sobre Refugiados y Protección Com-
plementaria, de 27 de enero de 2011, artículo 6 y Reglamento de la ley sobre refugiados y protección
complementaria, de 21 de febrero de 2012, artículo 9 (México); Decreto Ejecutivo No. 23, de 10 de
febrero de 1998, artículos 53 y 82 (Panamá); y Ley No. 18076 – Derecho al refugio y a los refugiados,
publicada el 5 de enero de 2007, artículo 12 (Uruguay).
(414) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 153, citando Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos (CIDH), Informe Sobre la Situación de los Derechos Humanos de
los Solicitantes de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinación de la Condición de
Refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106. Doc. 40. Rev. 1, 28 de febrero de 2000, párr. 25. Ver también, Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Opinión Consultiva sobre la
aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, publicada el 26 de enero de 2007, párr. 8.
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Consultas globales sobre protección internacio-
nal: Reunión Ministerial de los Estados Partes de la Convención de 1951 y/o el Protocolo de 1967
sobre el Estatuto de los Refugiados (12-13 de diciembre 2001) - Declaración de los Estados Partes de
la Convención de 1951 y/o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, UN Doc. HCR/
MMSP/2001/9, adoptada el 13 de diciembre de 2001, que en su párrafo 4 indica: “Aceptando la
continua relevancia y adaptabilidad de este régimen internacional de derechos y principios, cen-
trado en el principio de no devolución (non-refoulement) cuya aplicabilidad se inserta en el derecho
consuetudinario internacional”. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR), Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de
no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo
de 1967, publicada el 26 de enero de 2007, párrs. 14 a 16.
(416) En las Américas, 28 Estados Miembros de la OEA son Parte en la Convención de 1951, y 29
Estados de la OEA son Parte en su Protocolo de 1967. A su vez, no son parte de los instrumentos in-
ternacionales sobre refugiados los siguientes cinco Estados Miembros de la OEA: Barbados, Cuba,
Granada, Guyana y Santa Lucía. Ver también, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR), Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de
no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo
de 1967, publicada el 26 de enero de 2007, párr. 15.
(417) En particular, el artículo 33.2 establece que “[…] no podrá invocar los beneficios de la pre-
sente disposición el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la
seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por
un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país”.
(418) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), UNHCR Note
on the Principle of Non-Refoulement [Nota del ACNUR sobre el principio de no devolución], noviem-
bre de 1997, sección F.
325
En el ámbito del sistema interamericano, este principio se ve reforzado por el reconocimiento

del derecho de toda persona a buscar y recibir asilo, originalmente en el artículo XXVII de la Decla-
ración Americana y luego en el artículo 22.7 de la Convención Americana. Por consiguiente, como
corolario de los deberes fundamentales de respeto y garantía del artículo 1.1 de la Convención,
contraídos en relación con cada uno de los derechos protegidos y en este caso respecto al derecho
de cada persona a solicitar y recibir asilo, se desprende el principio de no devolución, en virtud del
cual los Estados se encuentran obligados a no devolver o expulsar a una persona -solicitante de
asilo o refugiada- a un Estado donde exista la posibilidad de que su vida o libertad esté amenazada
como consecuencia de persecución por determinados motivos o por la violencia generalizada, la
agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras cir-
cunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público (419), así como a un tercer Estado
desde el cual pueda ulteriormente ser devuelto al Estado donde sufre dicho riesgo, situación esta
última que ha dado en llamarse “devolución indirecta” (420).
Ahora bien, tras reconocer que el derecho de los refugiados ha sido la rama del derecho interna-
cional pionera en acoger el principio de no devolución, también es importante evidenciar que, ade-
más de incluir el derecho a solicitar y recibir asilo, la Convención Americana posee una disposición
expresa que trata sobre la no devolución. Bajo este entendido y a fin de responder a esta consulta,
la Corte analizará primeramente la interpretación del artículo 22.8 de la Convención Americana
para desentrañar si la norma equivale al principio de no devolución tal como ha sido desarrollado
en los párrafos precedentes y, posteriormente, abordará las otras disposiciones convencionales que
se encuentran asociadas al principio de no devolución. Al interpretar dichas disposiciones, la Corte
también tendrá en cuenta las otras fuentes de derecho internacional relevantes.
La Convención Americana establece en su artículo 22.8 la prohibición de expulsión o devolu-
ción de cualquier “extranjero” a “otro país, sea o no de origen” -es decir, a su país de nacionalidad
o, en caso de una persona apátrida, al de residencia habitual o bien a un tercer Estado-, en el cual
“su derecho a la vida o a la libertad” estén “en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad,
religión, condición social o de sus opiniones políticas” (421).
En el caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, la Corte ha tenido la oportunidad de interpre-
tar dicha norma, de modo tal de concluir que “es posible considerar que en el sistema interame-
ricano está reconocido el derecho de cualquier persona extranjera, y no solamente a los asilados
o refugiados, a la no devolución indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo
de violación, sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se encuen-
(419) Declaración de Cartagena sobre Refugiados, adoptada por el “Coloquio Sobre la Protección
manitarios”, celebrado en Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984, sección III, ter-
cera conclusión. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que: “[e]n nues-
tro hemisferio y también fuera de él, el principio de non-refoulement se ha extendido gradualmente
para incluir a aquellas personas que huyen de situaciones generalizadas de violencia política o de
guerra interna (Declaración de Cartagena de 1984, Declaración de San José de 1994)”. Comisión de
Derechos Humanos (CIDH), Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
de 2000: Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros
de sus Familias, OEA/Ser./L/V/II.111 doc. 20 rev., 16 de abril de 2000, párr. 97(2). Había hecho un
llamamiento similar en el Informe Anual de 1984-1985.
las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Submission by the Office of the United Nations
High Commissioner for Refugees in the case of Hirsi and Others v. Italy [Comunicación presentada por
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en el caso de Hirsi y otros
Vs. Italia] (traducción de la Secretaría de la Corte), marzo de 2010, párr. 4.3.4.
(421) Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 134.
326
Jurisprudencia
tre” (422). La protección del principio de no devolución establecido en la disposición bajo análi-
sis de la Convención Americana alcanza, en consecuencia, a toda persona extranjera y no sólo a
una categoría específica dentro de los extranjeros, como sería los solicitantes de asilo y refugia-
dos. A esta conclusión se llega a partir de una interpretación literal de los términos del artículo.
Los trabajos preparatorios de la Convención Americana confirman el sentido otorgado a la re-
ferida disposición. Se advierte que la propuesta inicial de incluir el principio de no devolución a la
Convención Americana fue impulsada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR) a tenor de la siguiente redacción: “el derecho del refugiado a no ser,
en ningún caso expulsado o devuelto a otro país donde su derecho a la vida o a la libertad personal
peligran a causa de su raza, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o por razón de su
situación política” (423). El texto sugerido aludía al derecho del “refugiado” a no ser expulsado o de-
vuelto y no del “extranjero”, como fue finalmente enmendado e incorporado a la Convención (424).
Por consiguiente, es inequívoca la voluntad de los Estados de extender el principio de no devolu-
ción a todo extranjero y no limitarlo a los refugiados.
En suma, en el marco de la Convención Americana el principio de no devolución establecido
en el artículo 22.8 asume una expresión singular, a pesar de que dicha disposición fuera incluida a
continuación de la consagración del derecho individual a buscar y recibir asilo, siendo un derecho
más amplio en su sentido y alcance que el que opera en la aplicación del derecho internacional de
refugiados. De este modo, la prohibición de devolución establecida en el artículo 22.8 de la Con-
vención ofrece una protección complementaria para extranjeros que no son solicitantes de asilo o
refugiados en casos en que su derecho a la vida o libertad se encuentre amenazado por los motivos
enlistados. Así, la lectura de los trabajos preparatorios de la Convención confirma la interpretación
desarrollada conforme al sentido corriente de los términos del artículo 22.8 de la Convención, den-
tro del contexto del tratado y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Ahondando en los componentes de la prohibición de devolución codificada en el artículo 22.8
de la Convención, la Corte es de la opinión que, a partir de la interpretación del artículo 22 en su
conjunto, el término “extranjero” incluido en el referido inciso 8, debe entenderse como toda perso-
na (425), que no sea nacional del Estado en cuestión o que no sea considerada como nacional suyo
por el Estado conforme a su legislación. Ello abarca aquellas personas que no son consideradas
como nacional suyo por el Estado conforme a su legislación, ya sea por una pérdida ex lege de la
nacionalidad o por una decisión de privación de la misma, siempre que tal pérdida automática o
determinación estatal no vaya en contravención con sus obligaciones internacionales en materia
de derechos humanos. A tenor de lo anterior, la Corte considera que si existe controversia respecto
a la conformidad de tal decisión o pérdida con las obligaciones derivadas de la Convención Ame-
ricana, y en particular con la prohibición de privación arbitraria de la nacionalidad u otras normas
aplicables, debe primar la consideración de que la persona es nacional hasta tanto no se emita
una decisión definitiva al respecto y, por ende, no puede ser objeto de una expulsión (426). En esta
(423) Secretaría de la OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
San José, Costa Rica, celebrada del 7 al 22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.K/
XVI/1.2, Washington, D.C., 1978, pág. 301.
(424) Cfr. Secretaría de la OEA, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Huma-
nos, San José, Costa Rica, celebrada del 7 al 22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/
Ser.K/XVI/1.2, Washington, D.C., 1978, págs. 244, 245, 247, 249 y 301.
(425) Esto es, todo ser humano en los términos el artículo 1.2 de la Convención Americana.
(426) Ver en este mismo sentido, Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, Informe del Secretario General, Los derechos humanos y la privación arbitraria de la
nacionalidad, UN Doc. A/HRC/25/28, 19 de diciembre de 2013, párr. 26.
327
línea, no sobra recordar que las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, como el
artículo 22.5 de la Convención, prohíben expresamente la expulsión de nacionales.
En relación con este punto, debe tenerse en cuenta también los términos del artículo 1.1 de la
Convención. Evidentemente, que una persona se encuentre sometida a la jurisdicción del Estado
no equivale a que se encuentre en su territorio (427). En consecuencia, el principio de no devolu-
ción es exigible por cualquier persona extranjera sobre la que el Estado en cuestión esté ejerciendo
autoridad o que se encuentre bajo su control efectivo (428), con independencia de que se encuentre
en el territorio terrestre, fluvial, marítimo o aéreo del Estado.
Ahora bien, en el contexto del principio de no devolución, la Corte considera necesario realizar
algunas precisiones adicionales. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha afirmado que
“[las] obligaciones a cargo del Estado no podrán ser arbitraria y unilateralmente recortadas, sea
mediante la exclusión de zonas o áreas del territorio del Estado, sea estableciendo zonas o áreas
específicas que quedan total o parcialmente fuera de la jurisdicción del Estado” (429). En cuanto a
la interceptación de solicitantes de asilo en aguas internacionales para no permitir que sus peticio-
nes sean evaluadas en potenciales Estados de acogida, la Corte entiende que esta práctica resulta
(427) De igual forma, el artículo 1 del Convenio Europeo dispone que “[l]as Altas Partes Contra-
tantes reconocen a toda persona bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Titulo
I del presente Convenio”. Consejo de Europa, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, adoptado el 4 de noviembre de 1950, entrada en vigor
el 3 de septiembre de 1953, artículo 1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado
que el deber de asegurar los derechos humanos contenidos en el Convenio Europeo a todas las
personas bajo la jurisdicción del Estado, no está limitado al territorio del Estado parte, sino que se
extiende a las zonas en que ejerce control efectivo fuera de su territorio nacional. Cfr. TEDH, Loizi-
dou Vs. Turquía (Excepciones Preliminares), No. 15318/89. Sentencia de 23 de marzo de 1995, párr.
62. Ver también, Caso Medvedyev y otros Vs. Francia [GS], No. 3394/03. Sentencia de 29 de marzo
de 2010, párrs. 62 a 67. Aún cuando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estable-
ce en su artículo 2.1 que “[c]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto”, se ha interpretado que éste es aplicable
con respecto a los actos de un Estado en el ejercicio de su jurisdicción fuera de su propio territorio.
Cfr. Corte Internacional de Justicia, Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el
territorio palestino ocupado. Opinión consultiva de 9 de julio de 2004, párrs. 108 a 111. Ver tam-
bién, Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 31, La índole de la obligación jurídica
general impuesta, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004, párr. 10, manifestando
que “[e]sto significa que un Estado Parte debe respetar y garantizar los derechos establecidos en el
Pacto a cualquier persona sometida al poder o al control efectivo de ese Estado Parte, incluso si no
se encuentra en el territorio del Estado Parte”.
(428) En este mismo sentido, lo decidió la Comisión Interamericana: “[l]a Comisión, sin embar-
go, no cree que la noción de ‘jurisdicción’ contenida en el artículo 1(1) esté limitada o sea mera-
mente extensiva al territorio nacional. Más bien, considera que un Estado parte de la Convención
Americana puede ser responsable por los actos y omisiones de sus agentes llevados a cabo, o que
tienen efecto, fuera de su territorio […]” y que “[l]a interpretación de la jurisdicción –y por lo tanto
del alcance de la responsabilidad por el cumplimiento con obligaciones internacionales- como una
noción ligada a la autoridad y el control efectivo y no meramente a los límites territoriales, ha sido
confirmada y elaborada en otras decisiones de la Comisión y la Corte Europea”. Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe de admisibilidad No. 38/99, Víctor Saldaño Vs.
Argentina, 11 de marzo de 1999, párrs. 17 y 19.
(429) Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 6: Trato de los menores no acom-
pañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párr. 12. Ver también TEDH,
Caso Amuur Vs. Francia, No. 19776/92. Sentencia de 25 de junio de 1996, párr. 52.
328
Jurisprudencia
contraria al principio de no devolución, pues no permite evaluar los factores de riesgo concretos de
cada persona (430).
Respecto al riesgo a los derechos a la vida o libertad de la persona extranjera, es pertinente
precisar que éste debe ser real, es decir, ser una consecuencia previsible. En este sentido, el Estado
debe realizar un examen individualizado a fin de verificar y evaluar las circunstancias aducidas por
la persona que revelen que pueda sufrir un menoscabo en su vida o libertad en el país al cual se pre-
tende devolverla, es decir, a su país de origen o que siendo retornada a un tercer país, esa persona
corra el peligro de ser enviada luego al lugar donde sufre tal riesgo. Si su narrativa resulta creíble,
convincente o coherente en orden a que puede haber una probable situación de riesgo para ella,
debe regir el principio de no devolución.
En cuanto al riesgo de violación a los derechos de la niña o del niño, la Corte considera que
éstos deben ser entendidos y analizados con un enfoque de edad y de género, así como dentro de la
lógica establecida por la propia Convención sobre los Derechos del Niño, que contempla la garantía
efectiva e interdependiente de los derechos civiles y políticos y la progresiva plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales (431), y en el marco del cual el derecho a la vida incor-
pora también el componente de desarrollo adecuado y supervivencia. En este sentido, los artículos
6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación
del Estado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
El Comité de los Derechos del Niño ha interpretado la palabra “desarrollo” de una manera amplia
y holística, que abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social (432). Estas medidas
adquieren fundamental importancia debido a que las niñas y los niños se encuentran en una etapa
crucial de su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social que impactará de una
u otra forma su proyecto de vida (433). En esta línea, el Comité listó una serie de circunstancias a
evaluar, que incluyen (434): a) la seguridad personal y pública y otras condiciones, en particular
socioeconómicas, que encontrará el niño a su regreso, efectuando, en su caso, las organizaciones
sociales un estudio sobre las condiciones en el país; b) la existencia de mecanismos para la aten-
ción individual del niño; c) las opiniones del niño manifestadas al amparo de su derecho en virtud
del artículo 12, así como las de las personas que le atienden; d) el nivel de integración del niño en el
país de acogida y el período de ausencia de su país de origen; e) el derecho del niño a “preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares” (art. 8); f ) la “convenien-
cia de que haya continuidad en la educación del niño” y se preste atención “a su origen étnico, re-
ligioso, cultural y lingüístico” (art. 20); g) si los padres o miembros del círculo familiar ampliado no
(430) Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe de fondo No. 51/96,
Caso 10.675, Interdicción de Haitianos Vs. Estados Unidos, 13 de marzo de 1997, párrs. 156, 157 y
163, y TEDH, Caso Hirsi Jamaa y otros Vs. Italia [GS], No. 27765/09. Sentencia de 23 de febrero de
2012, párrs. 133 y 134.
(431) A este respecto el Comité de los Derechos del Niño ha resaltado que el disfrute de los dere-
chos económicos, sociales y culturales está indisolublemente unido al goce de los derechos civiles
y políticos. Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 5: Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44),
supra, párr. 6. Ver también, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, pág. 86, punto
decisivo octavo; el artículo 26 de la Convención Americana, y el artículo 4 de la Convención sobre
los Derechos del Niño.
(432) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 5: Medidas generales de apli-
cación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44),
supra, párr. 12.
(433) Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, supra, párr. 172.
(434) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6: Trato de los menores no
329
estuvieran en condiciones de atender al niño, el retorno al país de origen no se efectuará, en prin-

cipio, sin tomar previamente disposiciones seguras y concretas de atención y custodia al regreso.
Habiendo sentado la interpretación que otorga esta Corte al artículo 22.8 de la Convención,
resulta necesario abordar las otras disposiciones traídas a consulta, en particular aquellas que se
refieren a la prohibición de la tortura. En efecto, los tratados internacionales generales, como la
Convención Americana, contienen disposiciones que recogen el mandato normativo que prohíbe
los actos de tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
La Convención Americana reconoce expresamente el derecho a la integridad personal en su
artículo 5, bien jurídico cuya protección encierra la finalidad principal de la prohibición absolu-
ta e imperativa de derecho internacional consuetudinario de la tortura y penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (435). Este Tribunal ha considerado de forma constante en su jurispru-
dencia que dicha prohibición pertenece hoy día al dominio del ius cogens (436). De esta forma, se
ha conformado un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de
tortura, tanto física como psicológica, y respecto a esta última, se ha reconocido que las amenazas
y el peligro real de someter a una persona a graves lesiones físicas produce, en determinadas cir-
cunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada “tortura psicológica” (437).
Desde sus primeras sentencias (438), la Corte se ha pronunciado acerca de la intrínseca co-
nexión existente entre las obligaciones generales de respeto y garantía señaladas en el artículo 1.1
de la Convención y los derechos específicos protegidos por este instrumento que impone, respecto
de cada uno de los derechos y libertades reconocidos, deberes concretos que deben ser determi-
nados caso por caso y según el derecho o libertad de que se trate (439). Una de las obligaciones
internacionales asociadas con la prohibición de la tortura es el principio de no devolución o non-
refoulement (440). Dicho principio busca, de manera primordial, asegurar la efectividad de la pro-
hibición de la tortura en toda circunstancia y respecto de toda persona, sin discriminación alguna.
Siendo una obligación derivada de la prohibición de tortura, el principio de no devolución en este
ámbito es absoluto y adquiere también el carácter de norma imperativa de derecho internacional
consuetudinario, es decir, de ius cogens (441).
Es así que a partir del artículo 5 de la Convención Americana, leído en conjunto con las obliga-
ciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección de los derechos humanos,
(435) Cfr. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, supra, párr. 126.
(436) Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No.
69, párr. 95, y Caso Bayarri Vs. Argentina, supra, párr. 81.
(437) Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú, supra, párr. 102, y Caso del Penal Miguel Castro Castro
Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr.
272.
(438) Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, supra, párr. 162; Caso Godínez Cruz Vs.
Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 171, y Caso Neira Alegría y
Otros Vs. Perú, supra, párr. 85.
(439) Cfr. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de sep-
tiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 73, y Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168,
párr. 98.
(440) Cfr. TEDH, Caso Soering Vs. Reino Unido, No. 14038/88. Sentencia de 7 de julio de 1989,
párr. 88.
(441) Cfr. Informe presentado por el Relator Especial sobre la tortura, Sr. Theo van Boven, Los
Derechos Civiles y Políticos, en Particular las Cuestiones Relacionadas con la Tortura y la Detención,
UN Doc. E/CN.4/2002/137, 26 de febrero de 2002, párr. 14.
330
Jurisprudencia
se desprende el deber del Estado de no deportar, devolver, expulsar, extraditar o remover de otro
modo a una persona que esté sujeta a su jurisdicción a otro Estado, o a un tercer Estado que no sea
seguro, cuando exista presunción fundada para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortu-
ra, tratos crueles, inhumanos o degradantes (442).
A su vez, los Estados han acordado, tanto a nivel universal (443) como interamericano, tra-
tados internacionales específicos sobre la temática, que desarrollan las obligaciones que surgen
(442) De igual forma, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos esta-
blece: “[n]adie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado el 16 de diciembre 1966, entrada en
vigor el 23 de marzo de 1976. Los siguientes 31 Estados Miembros de la OEA son parte de este tra-
tado: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica,
Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Granada, Guatemala, Guyana, Haití,
Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Vi-
cente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. El Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas ha interpretado dicha norma en el sentido de incluir un deber de
los Estados Partes de “no […] exponer a las personas al peligro de ser sometidas a torturas o a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes al regresar a otro país tras la extradición, la ex-
pulsión o la devolución”. Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 20, Reemplaza a
la Observación General N° 7. Prohibición de la tortura y los tratos o penas crueles (Artículo 7), UN
Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 10 de marzo de 1992, párr. 9. Dicho deber surge de las obligaciones gene-
rales del artículo 2 del Pacto que exige que los Estados Partes respeten y garanticen los derechos
del Pacto a todos los individuos que se encuentren en su territorio y a todas las personas sujetas
a su jurisdicción, lo cual entraña “la obligación de no extraditar, deportar, expulsar o retirar de
otro modo a una persona de su territorio, cuando hay razones de peso para creer que existe un
riesgo real de provocar un daño irreparable, como el contemplado por los artículos 6 [derecho a
la vida] y 7 [prohibición de tortura y otros tratos, crueles, inhumanos o degradantes] del Pacto, en
el país hacia el que se va a efectuar esa salida forzada o en cualquier país al que la persona sea ex-
pulsada posteriormente”. Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 31, La índole de
la obligación jurídica general impuesta, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004,
párr. 12. Asimismo, en varias decisiones concernientes a casos individuales, el Comité ha afirmado
que no es posible extraditar, deportar, expulsar o remover de ninguna manera a una persona del
territorio de un Estado si existen motivos suficientes para creer que existe riesgo de daño irrepa-
rable contra sus derechos, y sin antes tomar en consideración los alegatos de la persona sobre el
riesgo existente. Comité de Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos, Joseph Kindler c.
Canadá (Comunicación No. 470/1991), UN Doc. CCPR/C/48/D/470/1991, dictamen adoptado el
11 de noviembre de 1993, párr. 6.2; Charles Chitat Ng c. Canadá (Comunicación No. 469/991), UN
Doc. CCPR/C/49/D/469/1991, dictamen adoptado el 7 de enero de 1994, párr. 6.2; Jonny Rubin
Byahuranga c. Dinamarca (Comunicación No. 1222/2003), UN Doc. CCPR/C/82/D/1222/2003,
dictamen adoptado el 9 de diciembre 2004, párr. 11.3, y Jama Warsame c. Canadá, (Comunicación
No. 1959/2010), UN Doc. CCPR/C/102/D/1959/2010, dictamen adoptado el 1 de septiembre 2011,
párr. 8.3.
(443) Véase la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes que en su artículo 3 dispone:
1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Esta-
do cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.
2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta
todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que
se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos hu-
manos.
331
de las normas sobre prohibición de la tortura (444), al precisar determinadas medidas que los
Estados deben implementar a nivel interno, toda vez que se consideran eficaces para atender el
objetivo y fin último de dichos convenios cual es la prevención y sanción de la tortura y asegu-
rar su no repetición (445). El sistema interamericano cuenta con un tratado específico, la Con-
vención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, que obliga a los Estados Parte a
adoptar medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles, inhumanos
o degradantes en el ámbito de su jurisdicción. Una de las medidas identificadas es justamente el
principio de no devolución, recogido en el cuarto párrafo de su artículo 13, relacionado con las
personas requeridas por casos de tortura, de la siguiente forma: “[n]o se concederá la extradición
ni se procederá a la devolución de la persona requerida cuando haya presunción fundada de que
corre peligro su vida, de que será sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes o
de que será juzgada por tribunales de excepción o ad hoc en el Estado requirente”. Por otra parte,
el principio, tal como se encuentra regulado, está asociado también a la protección del derecho a
la vida y de determinadas garantías judiciales, de modo tal que no se limita únicamente a la pro-
tección contra la tortura.
Ahora bien, el análisis del principio de no devolución, tal como ha sido conceptualizado en
virtud de la interpretación de los artículos 22.7, 22.8 y 5 de la Convención Americana, así como
del artículo XXVII de la Declaración Americana y del artículo 13, cuarto párrafo, de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, requiere del análisis de la conexión que éstos
guardan con el resto de las disposiciones. En particular, fueron traídos a consulta los artículos 1
(Obligaciones de respeto y garantía y principio de no discriminación), 2 (Deber de adoptar dispo-
siciones de derecho interno), 4.1 (Derecho a la vida), 7 (Libertad personal), 8 (Garantías judicia-
les), 19 (Derechos del niño) y 25 (Protección judicial) de la Convención Americana y los artículos
I (Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona) y XXV (Derecho de
protección contra la detención arbitraria) de la Declaración Americana. Lo contrario conduciría a
una interpretación fragmentada de las normas que desatienda la lógica de la función interpretativa
conforme a la regla general contenida en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados.
En esta línea, esta Corte ya ha resaltado la vinculación directa e inmediata que existe entre
los derechos a la vida y a la integridad personal con la atención a la salud humana (446). Así, la
expulsión o devolución de una persona podría considerarse violatoria de las obligaciones inter-
nacionales, dependiendo de las circunstancias concretas de la persona en particular, en casos en
que dicha medida redunde en la afectación o el deterioro grave de la salud de la misma o, incluso,
cuando pueda derivar en su muerte. A efectos de evaluar una posible vulneración de la Convención
o de la Declaración habrá de tenerse en cuenta el estado de salud o el tipo de dolencia que padece
la persona, así como la atención en salud disponible en el país de origen y la accesibilidad física y
económica a la misma, entre otros aspectos. Así lo ha entendido también el Tribunal Europeo de
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada el 10
de diciembre de 1984, entrada en vigor el 26 de junio de 1987. Los siguientes 25 Estados Miembros de
la OEA son parte de este tratado: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Guyana,
Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Vicente y las Gra-
nadinas, Uruguay y Venezuela.
(444) Véase, por ejemplo, el preámbulo de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancio-
nar la Tortura, adoptada el 9 de diciembre de 1985, entrada en vigor el 28 de febrero de 1987.
(445) Cfr. Comité contra la Tortura, Observación General N° 2: Aplicación del artículo 2 por los
Estados Partes, UN Doc. CAT/C/GC/2, publicada el 24 de enero de 2008, párrs. 1 y 2.
(446) Cfr. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, párr. 43.
332
Jurisprudencia
Derechos Humanos (447), el Comité de Derechos Humanos (448) y la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos (449).
Esta Corte también ha tenido la oportunidad de expedirse, en el marco de su función conten-

ciosa, respecto a las garantías mínimas de debido proceso que deben asegurarse a los extranjeros en
procedimientos administrativos relacionados con una situación migratoria irregular (450), en pro-
cedimientos de expulsión o deportación, ya sea para personas que han ingresado o permanecido
sin cumplir con los requisitos de la ley inmigratoria así como aquellos que se encuentren legalmen-
te en el país (451); y en procedimientos para determinar la condición o estatuto de refugiado (452).
La Corte considera que la flagrante violación de las garantías mínimas de debido proceso puede
acarrear la violación del principio de no devolución (453).
Es más, en lo que se refiere a niñas y niños, el Comité de los Derechos del Niño ha concluido que
la obligación de no devolver no se limita al peligro real que pueda existir para la niña o el niño de
(447) Véase, en el sistema europeo, TEDH, Caso D. Vs. Reino Unido, No. 30240/96. Sentencia de
2 de mayo de 1997, párr. 53 (“En vista de estas circunstancias excepcionales y teniendo en cuenta
la etapa crítica ahora alcanzada en la enfermedad fatal de la demandante, la ejecución del deci-
sión de enviarlo a St. Kitts equivaldría a un trato inhumano por el Estado demandado en violación
del artículo 3 (art. 3 ). [...] A pesar de que no se puede decir que las condiciones a las que debería
hacer frente en el país receptor son en sí mismas una infracción de las normas del artículo 3 (art.
3), su expulsión le expondría a un riesgo real de morir bajo las circunstancias más angustiosas y,
por tanto, constituiría un trato inhumano” [traducción de la Secretaría de la Corte]).
(448) Véase Comité de Derechos Humanos, C. c. Australia (Comunicación No. 900/1999), UN
Doc. CCPR/C/76/D/900/1999, dictamen adoptado el 13 de noviembre de 2002, párr. 8.5 (“[…] En
circunstancias en que el Estado Parte ha reconocido la obligación de proteger al autor, el Comité
considera que la expulsión del autor a un país donde es poco probable que recibiría el tratamiento
necesario para una enfermedad debida, en su totalidad o en parte, a causa de violación de los de-
rechos del autor por el Estado Parte constituiría una violación del artículo 7 del Pacto” [traducción
de la Secretaría de la Corte]).
(449) Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso Andrea Mortlock
Vs. Estados Unidos, Informe de admisibilidad y fondo No. 63/08, 25 de julio de 2008, párr. 94
(“En esas circunstancias, la Comisión concluye que enviar conscientemente a Andrea Mortlock
a Jamaica, a sabiendas de su actual régimen de atención médica y del insuficiente acceso en el
país receptor a servicios similares de salud para los portadores de VIH/SIDA, sería violatorio de
sus derechos y constituiría una sentencia de facto a un sufrimiento prolongado y una muerte
prematura”).
(450) Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra.
(451) Cfr. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra.
(452) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra.
(453) Véase, en el sistema europeo, TEDH, Caso Chahal Vs. Reino Unido [GS], No. 22414/93. Sen-
tencia de 15 de noviembre de 1996, párr. 79; TEDH, Caso Al-Moayad Vs. Alemania, No. 35865/03.
Decisión de 20 de febrero de 2007, párrs. 100-102; TEDH, Saadi Vs. Italia [GS], No. 37201/06.
Sentencia de 28 de febrero de 2008, párr. 127; TEDH, Caso Z y T Vs. Reino Unido, No. 27034/05.
Decisión de 28 de febrero de 2006, pág. 6; TEDH, Caso Bader y Kanbor Vs. Suecia, No. 13284/04.
Decisión de 26 de octubre de 2004, párr. 48; TEDH, Caso Ahmed Vs. Austria, No. 25964/94. Deci-
sión de 2 de marzo de 1995, y TEDH, Caso Páez Vs. Suecia, No. 29482/95. Decisión de 18 de abril
de 1996.
333
daño irreparable a sus derechos contenidos en los artículos 6 (454) y 37 (455) de la Convención sobre
los Derechos del Niño, sino que también aplica a otras violaciones de los derechos garantizados por
dicho instrumento consideradas graves, como por ejemplo “la insuficiencia de servicios alimen-
tarios o sanitarios” (456), “sean imputables a actores no estatales o de que las violaciones en cues-
tión sean directamente premeditadas o sean consecuencia indirecta de la acción o inacción” (457).
La Corte concuerda con el Comité de los Derechos del Niño en cuanto a que “[e]l retorno al país
de origen sólo podrá contemplarse en principio si redunda en el interés superior” por lo que se
encuentra prohibido cuando “produce un ‘riesgo razonable’ de traducirse en la violación de los
derechos humanos fundamentales del [niño o niña] y, en particular, si es aplicable el principio de
no devolución” (458).
Por consiguiente, considerando la norma general en orden a que cuando un extranjero alegue
ante un Estado un riesgo en caso de devolución, las autoridades competentes de ese Estado debe-
rán, al menos, entrevistar a la persona, dándole la debida oportunidad de exponer las razones que
lo asistan en contra de la devolución (459), y realizar una evaluación previa o preliminar a efectos
de determinar si existe o no ese riesgo y, de constatarse, no debería ser devuelto a su país de origen
o donde exista el riesgo (460), en el caso de niñas y niños se impone también determinar su interés
superior en los términos previamente expuestos.
De este modo, la prohibición de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechazar en frontera o
no admitir, o de cualquier manera transferir o remover a una niña o niño a un Estado cuando su
vida, seguridad y/o libertad estén en riesgo de violación a causa de persecución o amenaza de la
misma, violencia generalizada o violaciones masivas a los derechos humanos, entre otros, así como
(454) Artículo 6:
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño.
(455) Artículo 37. Los Estados Partes velarán por que:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No
se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o
la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida
de último recurso y durante el período más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad in-
herente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas
de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que
ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con
su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra
asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante
un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre
dicha acción.
pañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 26 y 27.
pañados y separados de su familia fuera de su país de origen, supra, párrs. 26 y 27.
334
Jurisprudencia
donde corra el riesgo de ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o
a un tercer Estado desde el cual pueda ser enviado a uno en el cual pueda correr dichos riesgos, en-
cuentra en otras normas de derechos humanos una protección adicional que se extiende a otro tipo
de graves violaciones a sus derechos humanos, entendidos y analizados con un enfoque de edad
y de género, así como dentro de la lógica establecida por la propia Convención sobre los Derechos
del Niño, que hace de la determinación del interés superior rodeada de las debidas garantías un
aspecto central al adoptar cualquier decisión que concierne a la niña o al niño y, especialmente, si
el principio de no devolución se ve involucrado.
De todo lo anteriormente expuesto se colige que la competencia de las autoridades internas
para decidir sobre las personas que pueden permanecer en su territorio y, por ende, la potestad de
devolver a una persona a su país de origen o a un tercer país está condicionada por las obligacio-
nes derivadas del derecho internacional y, en particular, del derecho de los refugiados, del dere-
cho internacional de los derechos humanos, de la prohibición de la tortura y del artículo 22.8 de la
Convención Americana. En efecto, el principio de no devolución es consustancial a estas diferentes
ramas del derecho internacional en que se ha desarrollado y codificado el mismo. No obstante,
en cada una de estos contextos, el contenido del principio de no devolución reconoce un ámbito
de aplicación personal y material particular y obligaciones correlativas específicas, las que deben
entenderse como de naturaleza complementaria, en los términos del artículo 29 de la Convención
Americana y el principio pro persona. Ello implica, en definitiva, efectuar la interpretación más
favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, aplicando
aquella norma que otorgue mayor protección al ser humano.
Aunado a ello, es importante para la Corte resaltar que para satisfacer las obligaciones gene-
rales de respeto y garantía de los derechos humanos y, en este caso en particular del principio de
no devolución, no basta con que los Estados se abstengan de incurrir en una violación de dicho
principio, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas.
En situaciones en las cuales la persona se encuentra frente a un riesgo de tortura el principio
de no devolución es absoluto. Sin embargo, pueden existir situaciones en las cuales exista moti-
vos fundados para considerar que una persona extranjera representa una amenaza a la seguridad
nacional o al orden público, pero que no puede ser devuelta al país de origen y no existe un tercer
país seguro donde devolverla (461). La Corte reconoce que en los casos de no reconocimiento de la
condición de refugiado ni de un estatus migratorio regular y ante la imposibilidad de la devolución,
es necesario precisar si la persona en dicha situación solamente tiene el derecho a no ser devuelta
o si, además, es titular de otros derechos que obligarían a la actuación estatal.
(461) La Comisión ha señalado que “[e]n el caso de personas que han sido sometidas a ciertas
formas de persecución, como, por ejemplo, la tortura, el retorno a sus países de origen las colocaría
en una situación de riesgo que no es permisible en virtud del derecho internacional. Como se seña-
ló anteriormente, la prohibición de la tortura como norma de derecho imperativo -codificada en la
Declaración Americana de manera general y en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Uni-
das contra la Tortura en el contexto de la expulsión- se aplica más ampliamente que los términos de
la Convención de 1951. El hecho de que se sospeche o considere que una persona está relacionada
con el terrorismo no modifica la obligación del Estado de abstenerse de devolverla en los casos en
los cuales existen elementos substanciales que indiquen la existencia de un verdadero riesgo de
trato inhumano. La devolución es también altamente problemática en términos prácticos en el caso
de personas apátridas o personas con respecto a las cuales no es posible obtener documentos de
viaje. La información con que cuenta la Comisión no indica claramente cuáles son las otras opcio-
nes efectivas de que disponen estas personas o si existen salvaguardas adecuadas para garantizar
que la expulsión no ponga en riesgo su vida o su integridad física.” Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), Informe Sobre la Situación de los Derechos Humanos de los Solicitantes
de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinación de la Condición de Refugiado, OEA/
Ser.L/V/II.106. Doc. 40. Rev. 1, 28 de febrero de 2000, párr. 154.
335
La Corte considera que debe existir algún tipo de protección estandarizada para las personas
que no han sido reconocidas como migrantes regulares o no califican como refugiados pero que
su devolución sería, sin embargo, contraria a las obligaciones generales sobre no devolución bajo
el derecho internacional. En el caso M.S.S. Vs. Bélgica y Grecia, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos consideró que el hecho de que se deje a una persona solicitante de asilo en una situación
precaria, sin acceso a determinadas condiciones mínimas de vida, puede llegar a constituir una
violación a la prohibición de trato inhumano o degradante (462).
La Corte ha constatado que en algunos países de la región (463) existe la figura que contempla
un tipo de protección similar a la otorgada a solicitantes de asilo y refugiados, que impediría co-
locar a una persona en una situación en la cual su vida, libertad, seguridad o integridad peligren.
Dicha figura, conocida como protección complementaria, se podría definir como la protección que
la entidad autorizada en el país de acogida otorga al extranjero que no tiene regularidad migratoria
y que no califica como refugiado bajo la definición tradicional o la ampliada, consistente, principal-
mente, en no devolverlo al territorio de otro país en donde su vida, libertad, seguridad o integridad
se verían amenazadas. La Corte considera que la protección complementaria es una manera en la
cual el Estado reconoce la situación de la persona, identifica su riesgo y tiene conocimiento de sus
necesidades (464).
Adicionalmente, la Corte observa que los refugiados y aquellos que reciben protección com-
plementaria tienen en común el haber huido de sus países para evitar la violación o la continuación
de la violación de sus derechos humanos, por lo que la protección que obtengan debe ser similar.
Según el ACNUR, los privilegios y derechos derivados de la protección internacional se deberían
basar en las necesidades de la persona solicitante y no en la clase de protección internacional otor-
gada (465).
Sobre la base de lo expuesto anteriormente, la Corte considera que la protección complemen-
taria configura un desarrollo normativo consecuente con el principio de no devolución, a través del
cual los Estados velan por los derechos de las personas que no califican como refugiados o en otra
calidad migratoria, pero no pueden ser devueltas. La protección complementaria debe contar con
el reconocimiento de los derechos básicos de las personas protegidas. Los Estado podrían limitar el
ejercicio de ciertos derechos al otorgar esta protección, siempre que se basen en motivos objetivos
y razonables, y no viole el principio de no discriminación.
(462) Cfr. TEDH, Caso M.S.S. Vs. Bélgica y Grecia [GS], No. 30696/09. Sentencia de 21 de enero de
2011, párrs. 249 a 264.
(463) Véase Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria, de 27 de enero de 2011, artículo
2.IV (México); Ley No. 761 – Ley General de Migración y Extranjería, de 7 de julio de 2011, artículo
220 (Nicaragua), y Ley General de Migración y Extranjería N° 8764, de 1º de septiembre de 2009,
artículos 6.6 y 94.12 (Costa Rica).
(464) En algunos países el reconocimiento formal por parte del Estado de la calidad migratoria
de personas que no califican como refugiados y no pueden ser devueltas se ha dado a través del
otorgamiento de visas humanitarias. Las mismas, en diferentes variaciones, son utilizadas en: Ar-
gentina, Brasil, Costa Rica, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Uruguay, Venezuela.
(465) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), UNHCR's Ob-
servations on the European Commission's Proposal for a Council Directive on Minimum Standards
for the Qualification and Status of Third Country Nationals and Stateless Persons as Refugees or as
Persons Who Otherwise Need International Protection (Brussels, 12 September 2001, COM(2001) 510
final, 2001/0207 (CNS)) [Observaciones del ACNUR a la propuesta de la Comisión Europea para la
creación de una Directiva de Estándares Mínimos para la Calificación y Estatus de Nacionales de
Estados de Tercer Consejo y Personas Apátridas como Refugiados o Personas que Necesitan Protec-
ción Internacional (Bruselas, 12 de septiembre de 2001, COM(2001) 510 final, 2001/10207 (CNS))]
(traducción de la Secretaría de la Corte), 1 de noviembre de de 2001.
336
Jurisprudencia
En este marco, resulta relevante hacer referencia al artículo 22 de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, el cual reconoce el derecho a que los Estados logren que el niño que intente obtener
el estatuto de refugiado, o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los pro-
cedimientos internacionales o internos aplicables, reciba la protección y asistencia necesaria para
salvaguardar sus derechos. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño determinó que “[s]i no
se cumplieran los requisitos para obtener la condición de refugiado al amparo de la Convención de
1951, los menores separados o no acompañados disfrutarán de la protección complementaria dis-
ponible en la medida determinada por sus necesidades de protección[, incluyendo] la obligación
[estatal] de atender las necesidades específicas de protección del menor no acompañado y separa-
do de su familia” (466). Ello implica necesariamente que deberá asegurarse, “en la máxima medida
posible, [el disfrute] de todos los derechos humanos que se reconocen a los niños en el territorio
perteneciente o sujeto a la jurisdicción del Estado, con inclusión de los derechos que presuponen la
estancia legal en dicho territorio” (467).
En conclusión, una interpretación de las disposiciones relativas al principio de no devolución,
en virtud de la protección especial derivada de los artículos 19 de la Convención y VII de la Declara-
ción y considerando el régimen establecido por la Convención sobre los Derechos del Niño, lleva a
esta Corte a afirmar la vigencia del muy consolidado principio de no devolución en el caso de niñas
y niños, de modo tal que cualquier decisión sobre su devolución al país de origen o a un tercer país
seguro sólo podrá basarse en los requerimientos de su interés superior, teniendo en cuenta que el
riesgo de vulneración de sus derechos puede adquirir manifestaciones particulares y específicas en
razón de la edad.
XIV
PROCEDIMIENTOS PARA GARANTIZAR EL DERECHO
DE LAS NIÑAS Y NIÑOS A BUSCAR Y RECIBIR ASILO
La Corte Interamericana ha sido consultada sobre las características que deberían incorporar
los procedimientos a emplearse cuando se identifica una potencial solicitud de asilo o de recono-
cimiento de la condición de refugiado de una niña o niño migrante, a la luz del artículo 22.7 (468) de
la Convención Americana y del artículo XXVII (469) de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre.
A fin de otorgarle efecto útil al derecho a buscar y recibir asilo previsto en los artículos 22.7 de
la Convención y XXVII de la Declaración Americana (supra párrs. 73 a 81 y 98 a 99) y garantizar su
ejercicio en condiciones de igualdad y sin discriminación, la Corte ha resaltado la necesidad pri-
mordial de que los Estados diseñen y hagan operativos procedimientos justos y eficientes destina-
dos a determinar si la persona solicitante reúne los criterios para ejercer dicho derecho y solicitar
[…]
337
el estatuto de refugiado, tomando en cuenta que las definiciones contienen elementos subjetivos
y objetivos (supra párrs. 75, 76 y 80) que sólo pueden conocerse por medio de procedimientos in-
dividualizados y que, a su vez, permitan un correcto examen de la solicitud de asilo y prevengan
devoluciones contrarias al derecho internacional (470).
Los tratados aplicables del derecho internacional de refugiados, y en particular la Conven-

ción de 1951 y su Protocolo de 1967, no contienen referencias explícitas sobre los procedimientos
a seguir para la determinación de la condición de refugiado y las garantías procesales, por lo
que correspondería a los propios Estados determinar dichos procedimientos y las autoridades
competentes para hacer efectivo ese derecho. Sin embargo, el Tribunal ha resaltado que todo
procedimiento relativo a la determinación de la condición de refugiado de una persona impli-
ca una valoración y decisión sobre el posible riesgo de afectación a sus derechos más básicos,
como la vida, la integridad y la libertad personal. En razón de “la naturaleza de los derechos que
podrían verse afectados por una determinación errónea del riesgo o una respuesta desfavorable,
las garantías de debido proceso resultan aplicables, en lo que corresponda, a este tipo de proce-
dimientos” (471). Por ello, esta Corte ha considerado que, en aplicación de los principios de no
discriminación y debido proceso, se hacen necesarios procedimientos previsibles que aseguren
a la persona solicitante, incluyendo las niñas y los niños, su derecho a ser oído con las debidas
garantías de conformidad con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana (472), así como
coherencia y objetividad en la toma de decisiones en cada etapa del procedimiento para evitar
decisiones arbitrarias (473).
Ahora bien, en virtud de la protección especial derivada de los artículos 19 de la Convención y

VII de la Declaración, la Corte entiende que la obligación estatal de establecer y seguir procedimien-
(470) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párrs. 147 y 159. El Comité Ejecutivo del
ACNUR ha señalado “la importancia de establecer, de conformidad con la Convención de 1951 y el
Protocolo de 1967, procedimientos justos y eficientes, a los que tengan acceso todos los solicitantes
de asilo, con el fin de asegurar que se identifique y se otorgue protección a los refugiados y otras
personas que reúnan las condiciones para acogerse a protección en virtud del derecho interna-
cional o nacional”. Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR),
Comité Ejecutivo, Conclusiones Adoptadas por el Comité Ejecutivo para la Protección Internacional
de Refugiados, publicadas el 8 de octubre de 1993, UN Doc. 71 (XLIV)-1993, párr. (i). Ver también
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Consultas globales sobre
protección internacional: Reunión Ministerial de los Estados Partes de la Convención de 1951 y/o el
Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados (12-13 de diciembre 2001) - Declaración de los
Estados Partes de la Convención de 1951 y/o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados,
UN Doc. HCR/MMSP/2001/9, adoptada el 13 de diciembre de 2001, publicada el 16 de diciembre
de 2002, párrafo operativo 6. Asimismo, Asamblea General de la ONU, Resolución 52/132 Derechos
humanos y éxodos en masa, UN Doc. A/RES/52/132, adoptada y publicada el 27 de febrero de 1998;
Resolución 49/169 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados,
UN Doc. A/RES/49/169, adoptada y publicada el 24 de febrero de 1995, y Resolución 45/140 de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, UN Doc. A/RES/45/140,
adoptada y publicada el 14 de diciembre de 1990. El Comité contra la Tortura ha indicado la impor-
tancia de “la regulación de procedimientos de tramitación y decisión de las solicitudes de asilo y
refugio, que contemplen la oportunidad del requirente de ser formalmente oído y de hacer valer lo
que convenga al derecho que invoca, incluido su prueba, con resguardo de las características del
debido proceso de derecho”. Comité contra la Tortura, Observaciones finales del Comité contra la
Tortura: Venezuela, UN Doc. A/54/44, 5 de mayo de 1999, párr. 148.
338
Jurisprudencia
tos justos y eficientes para poder identificar a los potenciales solicitantes de asilo, y determinar la
condición de refugiado a quienes satisfagan los requisitos para obtener la protección internacional,
debe incorporar también los componentes y las garantías específicas desarrolladas a la luz de la
protección integral debida a todas las niñas y niños. De este modo, los principios contenidos en
la Convención sobre los Derechos del Niño deben orientar tanto los aspectos sustantivos como
procedimentales de la determinación de la solicitud de la condición de refugiado de la niña o del
niño (474). Así, cuando son solicitantes, las niñas y los niños deben gozar, además de las garantías
generales en los términos de los artículos 8 y 25 la Convención Americana, de garantías procedi-
mentales específicas y probatorias para garantizar su acceso a dicho procedimiento y que decisiones
justas sean tomadas en la determinación de sus solicitudes para la condición de refugiado (475), lo
cual requiere de un desarrollo e integración de procedimientos apropiados y seguros para las niñas
y los niños, y un ambiente que les genere confianza en todas las etapas del proceso de asilo (476).
Para cerciorarse que los procedimientos para atender solicitudes de asilo o de reconocimiento
de la condición de refugiado sean adecuados, los Estados deben aplicar a cabalidad los princi-
pios rectores (supra párr. 69). En especial, lo referente al interés superior de la niña o del niño,
como consideración primordial en todas las acciones que los afecten, y a su participación, que
involucra el derecho de las niñas y los niños solicitantes de asilo y refugiados de gozar de la opor-
tunidad de ser escuchados en todo procedimiento administrativo o judicial que los afecte. Sobre
la relación significativa entre estos dos principios, la Corte ya ha resaltado que la misma “facilita
el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida” (477), incluyendo los
procedimientos de asilo o para la determinación de la condición de refugiado. Además, es rele-
vante referirse al contenido del artículo 22 de la Convención sobre los Derechos del Niño (478),
el cual reconoce el derecho a que los Estados aseguren que el niño que intente obtener el esta-
tuto de refugiado, o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los proce-
dimientos internacionales o internos aplicables, reciba la protección y asistencia necesaria para
salvaguardar sus derechos.
(474) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de
protección internacional: Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Conven-
ción de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, UN Doc. HCR/GIP/09/08,
publicadas el 22 de diciembre de 2009, párr. 5.
(478) El cual dispone:
1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el
estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los proce-
dimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de
sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el
disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos
internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes.
2. A tal efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que estimen apropiada, en todos los esfuerzos de
las Naciones Unidas y demás organizaciones intergubernamentales competentes u organizaciones no
gubernamentales que cooperen con las Naciones Unidas por proteger y ayudar a todo niño refugiado y
localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria para que
se reúna con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno de los padres o miembros
de la familia, se concederá al niño la misma protección que a cualquier otro niño privado permanente o
temporalmente de su medio familiar, por cualquier motivo, como se dispone en la presente Convención.
339
Específicamente, el Comité Ejecutivo del ACNUR ha hecho hincapié en que la adaptación de

dichos procedimientos a las necesidades específicas de la infancia incluya “los requisitos de prue-
ba pertinentes, prioridad en la tramitación de las solicitudes de asilo de niños no acompañados
o separados de su familia, representación letrada cualificada y gratuita o representación de otra
índole para los niños no acompañados o separados de su familias, y […] la posibilidad de aplicar
la Convención de 1951 teniendo en cuenta la edad y el género y reconociendo, a esos efectos, las
manifestaciones y formas de persecución específicamente dirigidas contra los niños” (479).
De este modo, es posible considerar que los artículos 19, 22.7 y 22.8 de la Convención Americana,
VII y XXVII de la Declaración Americana, 22 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como
la Convención de 1951, su Protocolo de 1967 y la definición regional de la Declaración de Cartagena,
conforman el corpus iuris internacional para la protección de los derechos humanos de las niñas y
los niños solicitantes de asilo y refugiados en el continente americano. Bajo el marco desarrollado, la
Corte procederá a continuación a exponer los componentes esenciales que se derivan de la obliga-
ción estatal de establecer y seguir procedimientos justos y eficientes para poder identificar a los po-
tenciales solicitantes de asilo y, en su caso, determinar la condición de refugiado a quienes satisfagan
los requisitos para obtener este tipo de protección internacional teniendo en cuenta las formas parti-
culares que puede adquirir la persecución de niñas y niños (supra párr. 80), así como aquellos espe-
cíficos que se requieren para asegurar un procedimiento accesible y adecuado para las niñas y niños.
En este sentido, cuando se identifica a una niña o un niño migrante como un potencial solicitan-
te de asilo o de reconocimiento de la condición de refugiado, ésta o éste debe recibir la orientación
necesaria en cuanto al procedimiento que ha de seguirse (480), en un lenguaje y modo que pueda
comprender y, en su caso, se le debe dar la oportunidad de ponerse en contacto con un representan-
te de ACNUR o la entidad que haga sus funciones en caso de no encontrarse en el país (481).
Del mismo modo, la Corte ha previamente señalado que integra la referida obligación el
otorgamiento al solicitante de asilo de las facilidades necesarias (482), incluyendo los servicios
de un intérprete competente (483), así como, en su caso, el acceso a asesoría y representación
legal (484), tanto para someter su solicitud ante las autoridades (485) como durante el trámite de
(479) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo,
Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5 de octu-
bre de 2007, párr. g).viii).
cutivo, Determinación de la condición de refugiado, UN Doc. 8 (XXVIII)-1977, publicada el 12 de
octubre de 1977, párr. e(ii).
(481) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.a). Ver también, Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Determinación de
la condición de refugiado, UN Doc. 8 (XXVIII)-1977, publicada el 12 de octubre de 1977, párr. e(iv).
(482) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.a). Ver también Alto Comisiona-
do de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Procedimientos de asilo justos y eficientes:
Una visión no exhaustiva de las normas internacionales aplicables, 2 de septiembre de 2005, pág. 3.
(485) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.a).
340
Jurisprudencia
la misma. En el caso de niñas y niños, la representación legal debe ser gratuita y contar con capa-
citación especializada (486). Al igual que en los procedimientos migratorios (supra párrs. 132 a
136), en caso que se trate de una niña o niño no acompañado o separado, deviene una obligación
ineludible el nombramiento de un tutor que vele por el bienestar e interés superior de la niña o
del niño (487).
Una vez que la niña o el niño es referido a la autoridad competente, la cual debe estar clara-
mente identificada en el marco del procedimiento establecido, corresponde que la misma realice
el examen de la solicitud con objetividad (488). A este efecto, constituye un requisito ineludible la
realización de una entrevista personal a fin de que el solicitante exponga su caso (489), de modo tal
que se garantice su derecho a ser oído. El derecho de las niñas y los niños a expresar sus opiniones
y participar de una manera significativa es también importante en el contexto de los procedimien-
tos de asilo o para la determinación de la condición de refugiado (490), cuyos alcances pueden
depender de si la niña o el niño es solicitante o no, independientemente de que sea acompañado,
no acompañado o separado de sus padres o de las personas encargadas de su cuidado (491). En los
supuestos en que las niñas o los niños no pudieran dar una entrevista, corresponde atender a los
métodos de comunicación no verbales que resulten más idóneos en cada caso concreto para dar
cumplimiento al principio de participación.
Asimismo, la Corte considera que se cumple con lo dispuesto en los citados artículos 19 de la
Convención y VII de la Declaración, cuando se sigue la práctica de otorgar una atención prioritaria
para la entrevista a niñas y niños no acompañados, luego a los separados, después de estos a los
acompañados de un solo progenitor y, finalmente, a los que vienen como parte de una familia (492),
a fin de atender oportunamente y determinar la urgencia de la necesidad de protección.
La entrevista debe ser realizada en un lugar adecuado a las necesidades y seguridad de las ni-
ñas y niños, lo cual significa un espacio que no resulte amenazante, y por un profesional que cuente
con una capacitación especializada. Al inicio de la entrevista la autoridad debe informar a la niña
o niño lo que sucederá, procurando en todo momento evitar la incomodidad y resaltando que se
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párrs. 94 y 96,
y Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices de protección
internacional: Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951
y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, UN Doc. HCR/GIP/09/08, publicadas
el 22 de diciembre de 2009, párr. 69.
(488) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.b).
(489) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.b).
(490) La Convención sobre los Derechos del Niño no establece límite alguno inferior de edad
en el derecho del niño para expresar libremente sus opiniones, ya que es evidente que los niños
pueden y tienen opiniones desde una edad muy temprana. Cfr. Comité de los Derechos del Niño,
Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escuchado, supra, párr. 21.
(492) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecu-
tivo, Conclusión sobre los niños en situación de riesgo, UN Doc. No. 107 (LVIII)-2007, publicada el 5
de octubre de 2007, párr. g).viii).
341
trata de una entrevista confidencial. Al respecto, la Corte ya ha determinado (493) que, con la finali-
dad de proteger los derechos de los solicitantes que puedan estar en riesgo, el procedimiento debe
respetar en todas sus etapas la protección de los datos del solicitante y de la solicitud, así como el
principio de confidencialidad (494).
La Corte estima que la entrevista no sólo constituye una forma de recabar información sobre
la situación actual de la niña o niño solicitante y de obtener y comprobar todos los elementos de
prueba accesibles, sino también permite identificar necesidades inmediatas de asistencia como
ropa, comida e higiene, entre otras.
La Corte recuerda que los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la pro-
tección de los derechos humanos de niñas y niños deben ser manejados con una diligencia y celeri-
dad excepcional por parte de las autoridades (supra párr. 143). Por tal motivo, debe existir la menor
demora posible en el reconocimiento de la condición de refugiado a las niñas y niños. La Corte
considera que el Estado es responsable de brindar protección y cuidado a la niña o niño solicitante
de manera especial durante el tiempo que dure la toma de decisión. Esto significa asegurar vivienda
y comida, así como acceso a la salud, atención psicosocial y educación (495).
La decisión que adopte la autoridad competente respecto a la solicitud, en cuanto a reconocer

o no la condición de refugiado al solicitante en base a las determinaciones de hecho y de derecho,
debe estar debida y expresamente fundamentada (496), a fin de posibilitar en su caso el ejercicio del
derecho al recurso. Asimismo, dicha decisión debe ser comunicada a la niña o niño en un lenguaje
y modo adecuado a la edad y en presencia de su tutor, representante legal y/o de otra persona de
apoyo (497). En caso de reconocerse la condición de refugiado, la autoridad competente debe otor-
gar un documento que lo certifique.
Por otra parte, la Corte ya ha indicado que si no se reconoce al solicitante la condición de re-
fugiado, se le debe brindar la información sobre cómo recurrir la decisión y concedérsele un plazo
(493) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.d).
(494) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Procesos
de asilo (Procedimientos de asilo justos y eficientes). Consultas globales sobre protección interna-
cional, UN. Doc. EC/GC/01/12, publicado el 31 de mayo de 2001, párr. 50(m). Ver también, Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Guidelines on international
protection No. 5: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating
to the Status of Refugees [Directrices sobre protección internacional No. 5: La aplicación de las
cláusulas de exclusión: El artículo 1F de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados]
(traducción de la Secretaría de la Corte), UN Doc. HCR/GIP/03/05, 4 de septiembre de 2003,
párr. 33.
(495) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Guidelines
on Policies and Procedures dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, febrero de
1997.
(496) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párrs. 159.c) y 171. Ver también, Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Manual y Directrices de Proce-
dimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en Virtud de la Convención de 1951
y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, UN Doc. HCR/1P/4/ENG/REV.3, diciembre
de 2011, párrs. 29, 203 y 204.
342
Jurisprudencia
razonable para ello, a fin de que se reconsidere formalmente la decisión adoptada (498). En el caso
de niñas y niños se deberá procurar, en tal eventualidad, evitar o reducir cualquier posibilidad de
estrés o daño psicológico (499).
De igual forma, la Corte ha señalado que el recurso de revisión o apelación debe tener efectos
suspensivos y debe permitirse al solicitante que permanezca en el país hasta que la autoridad
competente adopte la decisión del caso, e inclusive mientras esté pendiente el medio de impug-
nación (500).
A tal fin, la Corte señala que la emisión de un documento que demuestre el estatus migrato-
rio del solicitante constituye una salvaguarda contra la expulsión arbitraria o la devolución. Este
documento debe ser emitido durante la tramitación del procedimiento de asilo o de determi-
nación de la condición de refugiado y debe permitir el acceso a servicios sin que estigmatice al
solicitante (501).
En suma, para garantizar de forma efectiva el derecho comprendido en los artículos 22.7 de la
Convención Americana y XXVII de la Declaración Americana, los Estados deben adecuar los pro-
cedimientos de asilo o de determinación de la condición de refugiado para brindar a las niñas y
niños un acceso efectivo a los mismos que permita considerar su situación específica. La Corte
considera que dicha obligación conlleva (502): no obstaculizar el ingreso al país; si se identifican
riesgos y necesidades dar a la persona acceso a la entidad estatal encargada de otorgar el asilo o
el reconocimiento de la condición de refugiado o a otros procedimientos que sean idóneos para
la protección y atención específica según las circunstancias de cada caso; tramitar de forma prio-
ritaria las solicitudes de asilo de niñas y niños como solicitante principal; contar con personal de
recepción en la entidad que pueda examinar a la niña o niño para determinar su estado de salud;
realizar un registro y entrevista procurando no causar mayor trauma o re-victimización; disponer
de un lugar para la estadía de la persona solicitante, si no lo tiene ya; emitir un documento de iden-
(498) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.e). Ver también, Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Determinación de
la condición de refugiado, UN Doc. 8 (XXVIII)-1977, publicada el 12 de octubre de 1977, párr. e(vi),
y Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Mejorando los proce-
dimientos de asilo: Análisis comparativo y recomendaciones para el Derecho y Práctica - Principales
conclusiones y recomendaciones: Un proyecto de investigación de ACNUR sobre la aplicación de las
disposiciones clave de la Directiva de Procedimientos de Asilo en Determinados Estados Miembros,
marzo de 2010, pág. 89.
(500) Cfr. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 159.f ). Ver también, Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Procesos de asilo (Procedimientos de
asilo justos y eficientes). Consultas globales sobre protección internacional, UN. Doc. EC/GC/01/12,
publicado el 31 de mayo de 2001, párr. 43.
(501) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Conclusión
sobre la recepción de los solicitantes de asilo en el contexto de los diferentes sistemas de asilo, UN Doc.
93 (LIII)-2002, publicada el 8 de octubre de 2002, párr. b(i) al (ix).
publicadas el 22 de diciembre de 2009, párrs. 65 a 77.
343
tidad para evitar la devolución; estudiar el caso con consideración de flexibilidad en cuanto a la
prueba; asignarle un tutor independiente y capacitado en caso de niñas o niños no acompañados o
separados; en caso de reconocerse la condición de refugiado, proceder a trámites de reunificación
familiar, si fuere necesario de conformidad con el interés superior, y finalmente, buscar como solu-
ción duradera la repatriación voluntaria, el reasentamiento o la integración social, de acuerdo a la
determinación del interés superior de la niña o del niño (503).
Ahora bien, es cierto que en la determinación de la condición de refugiado los Estados gene-
ralmente evalúan los casos de forma individual. Sin embargo, en situaciones de afluencia masiva
de personas (504), en que la determinación individual de la condición de refugiado por lo gene-
ral no resulta viable, pero existe una apremiante necesidad de brindar protección y asistencia,
particularmente cuando se trata de niñas o niños, los Estados deben garantizar el acceso “a la
protección, la no devolución y un trato humanitario mínimo” (505), pudiendo recurrir al recono-
cimiento grupal, colectivo o prima facie. Bajo este precepto, es necesario reconocer la figura de la
responsabilidad compartida que implica, por un lado, que el Estado de acogida tiene la obligación
de admitir a las personas que buscan asilo dentro del territorio sin discriminación y respetar los
principios de no devolución y no rechazo en frontera, así como otorgar la protección internacional
que corresponda, y por el otro, el Estado de origen debe propender a resolver y eliminar las causas
del desplazamiento para poder garantizar una solución duradera y, en particular, la repatriación
voluntaria.
(503) Véase Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Directrices
del ACNUR para la determinación del interés superior del niño, mayo de 2008.
(504) El ACNUR ha indicado que no es posible definir en términos absolutos aquello que cons-
tituye una “afluencia masiva o a gran escala”, sino que ha de ser definido en función de los recur-
sos de que disponga el país receptor. En esta línea ha sostenido que “[h]a de entenderse esta ex-
presión como refiriéndose a un elevado número de llegadas a un país, durante un período breve
de tiempo, de personas provenientes del mismo país de origen, que han sido desplazadas bajo
circunstancias que indiquen que los miembros del grupo merecerían protección internacional,
y para los cuales, dado lo elevado de su número, es materialmente imposible llevar a cabo una
determinación de estatuto de refugiado a nivel individual”. Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comentario del ACNUR sobre el Borrador de Directiva de la
Unión Europea sobre Protección Temporal en caso de afluencia masiva, 15 de septiembre de 2000,
parte 3(a), citado en Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR),
Manual y Directrices de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en
Virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, UN Doc.
HCR/1P/4/ENG/REV.3, diciembre de 2011, párr. 44. Asimismo, el Comité Ejecutivo del ACNUR
ha observado que la afluencia masiva es un fenómeno que no se ha definido, pero que tal situa-
ción estará caracterizada por, entre otros, los siguientes aspectos: (i) un número considerable
de personas que llegan a través de una frontera internacional; (ii) un ritmo rápido de llegada;
(iii) una insuficiente capacidad de absorción o de respuesta en los países de acogida, en particu-
lar durante la emergencia; (iv) los procedimientos de asilo individuales, cuando se encuentren
disponibles, son incapaces de hacer frente a la evaluación de un número tan grande. Cfr. Alto Co-
misionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Comité Ejecutivo, Conclusión
sobre cooperación internacional y distribución de la carga y las responsabilidades en las situacio-
nes de desplazamientos en gran escala, UN Doc. A/AC.96/1003, No. 100 (XLV), publicada el 12 de
octubre de 2004.
(505) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), La protección de
los refugiados en situaciones de afluencia masiva: marco global para la protección, UN Doc. EC/
GC/01/4, 19 de febrero de 2001, párr. 6.
344
Jurisprudencia
XV
DERECHO A LA VIDA FAMILIAR DE LAS NIÑAS Y LOS NIÑOS EN EL MARCO DE
PROCEDIMIENTOS DE EXPULSIÓN O DEPORTACIÓN DE SUS PROGENITORES
POR MOTIVOS MIGRATORIOS
La Corte Interamericana ha sido consultada sobre el alcance que debiera conferirse a la pro-
tección del derecho de las niñas y niños a no ser separados de sus padres en los casos en los que
pudiera aplicarse una medida de deportación a uno o ambos progenitores, como consecuencia de
su condición migratoria, a la luz de los artículos:
8 (506),
17 (507),

hechos.
justicia.
(507) Artículo 17. Protección a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad
y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia
de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo.
345
19 (508) y
25 (509) de la Convención Americana y los artículos VI (510) y XXV (511) de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
El artículo 17 de la Convención Americana, así como el artículo VI de la Declaración Americana,
articulan el derecho de protección a la familia, reconociendo que la familia es el elemento fundamen-
tal de la sociedad y que debe ser protegida. La Corte ya ha señalado que este derecho implica no sólo
disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también favorecer, de la
manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar (512), toda vez que el disfrute mutuo
de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia (513).
La Corte también ha precisado que el artículo 11.2 de la Convención Americana (514), el cual
reconoce el derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o abusivas
en la vida de familia -también denominada “vida familiar” en lo sucesivo- forma parte, implícita-
mente, del derecho a la protección de la familia (515). En esta línea, el Tribunal considera que para
dar respuesta a la consulta planteada es necesario analizar conjuntamente los artículos 17.1 y 11.2
de la Convención, así como el artículo VI de la Declaración, pues corresponde a la Corte interpretar
el alcance del referido derecho en el marco de un supuesto específico, que es en los casos de un

(510) Artículo VI. Derecho a la constitución y a la protección de la familia
Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir pro-
tección para ella.
preexistentes.
(512) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 66, y Caso Familia Pache-
co Tineo Vs. Bolivia, supra, párr. 226.
(513) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 72, y Caso Fornerón e hija
(514) Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
[…]
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. […]
(515) Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 170.
346
Jurisprudencia
procedimiento de expulsión o deportación de uno o ambos progenitores, como consecuencia de

su condición migratoria, lo cual puede configurar una injerencia en el disfrute de la vida familiar al
separar a la niña o al niño de uno o ambos progenitores. En particular, corresponde determinar los
parámetros bajo los cuáles tal interferencia no resulte arbitraria ni abusiva y, por ende, la restricción
a la vida familiar sea legítima.
Ahora bien, lo anterior requiere realizar una serie de precisiones conceptuales previo a contes-
tar la consulta planteada. Primeramente, la Corte advierte que en el título de la consulta se emplea
el término expulsión, mientras en la pregunta específica se recurre al de deportación. Si bien los
conceptos de expulsión y deportación son generalmente utilizados indistintamente, también es
cierto que adquieren su particular significado en el marco de las legislaciones nacionales o en las
diferentes ramas de derecho internacional.
En el ámbito de sus respectivas competencias, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR) y la Comisión de Derecho Internacional han proporcionado defini-
ciones sobre estos términos. Para el ACNUR, de conformidad con el artículo 32 de la Convención
de 1951, la expulsión es el desalojo de una persona refugiada que reside legalmente en el territorio
de un Estado por las autoridades públicas (516). Según la Comisión de Derecho Internacional, la
noción de expulsión se refiere al ejercicio del derecho o la facultad de un Estado de solicitar a un
extranjero, a través de una decisión u orden emitida por el órgano judicial o administrativo com-
petente de conformidad con el derecho interno del Estado, que abandone su territorio cuando su
presencia continua es contraria a los intereses del Estado territorial (517). A su vez, el concepto de
deportación se relaciona específicamente con la ejecución de la referida decisión u orden que con-
siste en enviar obligatoriamente a la persona a su país de origen o de procedencia, impidiéndole su
regreso por un término determinado (518).
El Comité de Derechos Humanos, por su parte, ha adoptado un criterio funcional en la aplica-
ción del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (519) relativo a la expul-
sión de extranjeros, según se explica a continuación: “[el referido] artículo es aplicable a todos los
procedimientos que tengan por objeto la salida obligatoria de un extranjero, se describa ésta en el
derecho nacional como expulsión o de otra forma” (520).
A los efectos prácticos de esta opinión, se adopta una definición funcional como la del Comité
de Derechos Humanos, sin que ello implique pronunciamiento respecto de la validez o fundamen-
to de las definiciones proporcionadas por ACNUR y la Comisión de Derecho Internacional en el
ámbito de sus respectivas competencias. Por consiguiente, en el marco de la presente consulta, la
Corte entiende la expulsión como cualquier decisión, orden, acto o procedimiento ante el órgano
(516) Cfr. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Glosario de
Términos claves relativos a la protección internacional de los refugiados, Junio 2006, Rev. 1.
(517) Cfr. Comisión de Derecho Internacional, Expulsión de extranjeros: Memorando de la Secre-
taría, UN Doc. A/CN.4/565, publicado el 10 de julio de 2006, párr. 67.
(518) Cfr. Comisión de Derecho Internacional, Expulsión de extranjeros: Memorando de la Secre-
taría, UN Doc. A/CN.4/565, publicado el 10 de julio de 2006, párrs. 91 y 92.
(519) El cual dispone:
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo po-
drá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que
razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las
razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad
competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad compe-
tente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.
(520) Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 15: La situación de los extranjeros
con arreglo al Pacto, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, publicada el 11 de abril de 1986, párr. 9.
347
administrativo o judicial competente, independientemente de la denominación que reciba en la

legislación nacional, relacionado con la salida obligatoria de una persona del Estado receptor que
tiene como consecuencia que ésta efectivamente abandone el territorio de dicho Estado o sea tras-
ladada fuera de las fronteras del mismo. De este modo, al referirse a la expulsión, se abarca también
lo que en términos específicos o estatales internos pudiera consistir en una deportación.
Vinculado con lo anterior, es preciso recordar que pueden existir distintos supuestos que pue-
den activar una expulsión. El artículo 32 de la Convención de 1951 determina que la expulsión de un
refugiado únicamente puede justificarse por razones de seguridad nacional o de orden público. A su
vez, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos se prohíbe la expulsión de na-
cionales y se protege al extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado, quien única-
mente podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (521).
Dichas previsiones, también son operativas en casos que pueden desembocar en una expulsión o
deportación al resolver la controversia en torno a la licitud de su entrada o permanencia (522).
La Corte entiende que la pregunta se centra en este último supuesto, esto es, en aquellos casos
en que la expulsión del progenitor, que no es nacional del Estado receptor, se funda únicamente en
su situación migratoria irregular, excluyendo a aquellos que hubieran cometido delito en el país de
origen o en el receptor.
Además, es pertinente recordar que la familia a la que toda niña y niño tiene derecho es, prin-
cipalmente, a su familia biológica, incluyendo a los familiares más cercanos, la cual debe brindar la
protección a la niña y al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por
parte del Estado (523). No obstante, la Corte recuerda que no existe un modelo único de familia (524).
(521) Véase el artículo 22.6 de la Convención Americana, y el artículo 13 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
(522) Cfr. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra, párr. 161. Ver también,
Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 15: La situación de los extranjeros con arre-
glo al Pacto, supra, párr. 9.
(523) Cfr. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina, supra, párr. 119.
(524) Cfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación Ge-
neral No. 21: La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 4 de febrero de 1994, párr.
13 (“La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un
mismo Estado. Cualquiera que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento
jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia
tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para
todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención”); Comité de los Derechos del Niño,
Observación General No. 7: Realización de los derechos del niño en la primera infancia, supra, párrs.
15 y 19 (“El Comité reconoce que ‘familia’ aquí se refiere a una variedad de estructuras que pueden
ocuparse de la atención, el cuidado y el desarrollo de los niños pequeños y que incluyen a la familia
nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria,
siempre que sean acordes con los derechos y el interés superior del niño. [...] El Comité observa que
en la práctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la
disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe una tendencia global hacia
una mayor diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la
crianza de los niños”); Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19: La familia (ar-
tículo 23), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), 27 de mayo de 2008, párr. 2 (“El Comité observa que
el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones
dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concep-
to”); Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 16: Derecho a la intimidad (artículo
17), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I), 8 de abril de 1998, párr. 5 (“En cuanto al término “familia”,
los objetivos del Pacto exigen que, a los efectos del artículo 17, se lo interprete como un criterio
348
Jurisprudencia
Por ello, la definición de familia no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus
hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos,
primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre
que tengan lazos cercanos personales. Además, en muchas familias la(s) persona(s) a cargo de la
atención, el cuidado y el desarrollo de una niña o niño en forma legal o habitual no son los padres
biológicos. Más aún, en el contexto migratorio, los “lazos familiares” pueden haberse constituido
entre personas que no necesariamente sean jurídicamente parientes, máxime cuando, en lo que
respecta a niñas y niños, no han contado o convivido con sus padres en tales procesos. Es por ello
que el Estado tiene la obligación de determinar en cada caso la constitución del núcleo familiar de la
niña o del niño (525). Por consiguiente, en el desarrollo de la presente consulta en el marco de la si-
tuación de las personas migrantes, la Corte utilizará en un sentido amplio el término “progenitores”
de la niña o del niño empleado en la consulta formulada a la Corte, comprendiendo en él a quienes
efectivamente constituyen parte de la familia de la niña o del niño y, por lo tanto, son titulares de la
protección a la familia acordada en los artículos 17 de la Convención y VI de la Declaración Ame-
ricana. En igual sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha sostenido que “el término ‘familia’
debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida
o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre
local” (526), de conformidad con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que
las previsiones del artículo 9 relativo a la separación de las niñas y los niños de los progenitores, es
aplicable “a cualquier persona que tenga el derecho de custodia, los tutores legales o habituales,
los padres adoptivos y las personas con las que el niño tenga una relación personal estrecha” (527).
Habiendo sentado y delimitado el objeto de la presente pregunta, es pertinente recordar que
los Estados receptores tienen derecho a elaborar y ejecutar sus propias políticas migratorias, inclu-
yendo el control del ingreso, residencia y expulsión de extranjeros (528). A su vez, cuando un Estado
adopta una decisión que involucra alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de una niña
o un niño, debe tomar en cuenta su interés superior y ajustarse rigurosamente a las disposiciones
que rigen esta materia (529). Al respecto, la Corte ha establecido que “[c]ualquier decisión relativa
a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño” (530). Especí-
ficamente, ha entendido que la niña o “el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que
existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo
de su familia” (531). Por ende, las separaciones legales de la niña o del niño de su familia solo pue-
amplio que incluya a todas las personas que componen la familia, tal como se entienda ésta en la
sociedad del Estado Parte de que se trate”), y TEDH, Caso X, Y y Z Vs. Reino Unido, No. 21830/93.
Sentencia de 22 de abril de 1997, párr. 36 (“Al decidir si una relación puede considerarse como ‘vida
familiar’, una serie de factores pueden ser relevantes, incluyendo si la pareja vive junta, la duración
de su relación y si se ha demostrado el compromiso mutuo al tener hijos conjuntamente o por otros
medios” [traducción de la Secretaría de la Corte]). Ver también, TEDH, Caso Marckx Vs. Bélgica, No.
6833/74. Sentencia de 13 de junio de 1979, párr. 31; Caso Keegan Vs. Irlanda, No. 16969/90. Senten-
cia de 26 de mayo de 1994, párr. 44, y Caso Kroon y otros Vs. Países Bajos, No. 18535/91. Sentencia de
27 de octubre de 1994, párr. 30.
(525) Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 177.
(526) Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 sobre el derecho del niño a que
su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párr. 59.
(527) Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 sobre el derecho del niño a que
su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra, párr. 60.
349
den proceder si están debidamente justificadas en su interés superior, son excepcionales y, en lo

posible, temporales (532). En esta línea, la Convención sobre los Derechos del Niño prevé, como
parte del régimen de protección integral, la obligación de prevenir la separación familiar y preser-
var la unidad familiar (533), incluyendo a modo ejemplificativo dos situaciones particulares en que
la separación es necesaria en el interés superior de la niña o del niño, a saber: en los casos en que
la niña o el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia de la niña o del niño (534).
Bajo las consideraciones precedentes, el derecho de la niña o del niño a la protección de la
familia, y en particular al disfrute de la vida de familia manteniendo la unidad familiar en la mayor
medida posible, siempre prevalecería excepto en aquellos casos en los cuales la separación de la
niña o del niño de uno o ambos progenitores sería necesaria en función de su interés superior. No
obstante, el derecho a la vida familiar de la niña o del niño per se no supera la facultad de los Estados
de implementar sus propias políticas migratorias en consonancia con los derechos humanos, en el
marco de los procedimientos relativos a una expulsión de uno o ambos progenitores. Lo cierto es
que la propia Convención sobre los Derechos del Niño también contempla la posibilidad de sepa-
ración familiar a raíz de la deportación de uno o ambos progenitores (535).
Por consiguiente, es posible identificar que surgen dos intereses conflictivos en los casos en
que debe adoptarse una decisión respecto a la eventual expulsión de uno o ambos progenitores:
(a) la facultad del Estado implicado de implementar su propia política migratoria para alcanzar
fines legítimos que procuren el bienestar general y la vigencia de los derechos humanos, y (b) el
derecho de la niña o del niño a la protección de la familia y, en particular, al disfrute de la vida de
familia manteniendo la unidad familiar en la mayor medida posible. No obstante, las exigencias
del bienestar general no debe en forma alguna ser interpretada de manera tal que habilite cual-
quier viso de arbitrariedad en detrimento de los derechos. A fin de sopesar los intereses en con-
flicto, es necesario evaluar que la medida: esté prevista en ley (536) y cumpla con los requisitos de
(532) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra, párr. 77, y Caso Fornerón e hija
(534) Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño:
1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de con-
formidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los
casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adaptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. […]
(535) Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño:
[…]
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la de-
tención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a
cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño,
o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si
procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes,
a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables
para la persona o personas interesadas.
(536) El primer paso para evaluar si una restricción a un derecho establecido en la Convención
Americana es permitida a la luz del artículo 30 de dicho tratado, consiste en examinar si la medida
limitativa cumple con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias
generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben
350
Jurisprudencia
(a) idoneidad, (b) necesidad y (c) proporcionalidad, es decir, debe ser necesaria en una sociedad
democrática (537).
En cuanto al requisito de idoneidad, la medida debe perseguir un fin legítimo, es decir, una
finalidad acorde con la Convención Americana (538). No obstante, debido a la naturaleza de los
derechos que pueden resultar afectados, no puede atender cualquier finalidad sino que debe satis-
facer un interés público imperativo.
La medida debe ser necesaria en el sentido que, dentro del universo de medidas posibles, no
exista otra que sea igualmente efectiva y que resulte menos gravosa respecto del derecho de la niña
o del niño a la protección de la familia y, en particular, al mantenimiento de la unidad familiar. Para
ello, evidentemente, los Estados deben contemplar medidas alternativas a la expulsión que faciliten
la unidad familiar y la regularización migratoria (539).
Finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, por lo tanto debe ser la que
restringe en menor grado el derecho protegido y se ajuste estrechamente al logro del objetivo legí-
timo (540). En efecto, para evaluar los intereses en conflicto, es preciso tener en cuenta que una ex-
pulsión puede tener efectos perjudiciales sobre la vida, bienestar y desarrollo de la niña o del niño,
por lo que el interés superior debe ser una consideración primordial (541). De este modo, dado que
en abstracto la expulsión de uno o ambos progenitores prácticamente en ninguna circunstancia
redundaría en el interés superior de la niña o del niño sino que lo afectaría, se impone al corres-
pondiente Estado la obligación de realizar una adecuada y rigurosa o estricta ponderación entre la
protección de la unidad familiar y los intereses estatales legítimos, correspondiendo determinar, en
estar claramente establecidas por ley. La norma que establece la restricción debe ser una ley en el
sentido formal y material. Cfr. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr.
176, y La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párrs. 27 y 32.
(537) La Corte Interamericana ha sostenido que para que una restricción sea permitida a la luz de
la Convención debe ser necesaria para una sociedad democrática. Este requisito, que la Convención
Americana establece de manera explícita en ciertos derechos (de reunión, artículo 15; de asocia-
ción, artículo 16; de circulación, artículo 22), ha sido incorporado como pauta de interpretación por
el Tribunal y como requisito que califica a todas las restricciones a los derechos de la Convención.
Cfr. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, supra, párr. 185.
(538) El segundo límite de toda restricción se relaciona con la finalidad de la medida restrictiva;
esto es, que la causa que se invoque para justificar la restricción sea de aquellas permitidas por la
Convención Americana, previstas en disposiciones específicas que se incluyen en determinados
derechos (por ejemplo las finalidades de protección del orden o salud públicas, de los artículos
12.3, 13.2.b y 15, entre otras), o bien, en las normas que establecen finalidades generales legítimas
(por ejemplo, “los derechos y libertades de las demás personas”, o “las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática”, ambas en el artículo 32). Cfr. Caso Castañeda Gutman Vs.
Estados Unidos Mexicanos, supra, párr. 180. Ver también, La Colegiación Obligatoria de Periodistas
(arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del
13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 67.
(539) Cfr. Comité de los Derechos del Niño, Report of the 2012 Day of General Discussion: the rights
of all children in the context of international migration [Informe del Día de Debate General de 2012:
los derechos de todos los niños en el contexto de la migración internacional], 28 de septiembre de
2012, párr. 84.
(540) Cfr. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, supra, párr. 186.
que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), supra.
351
el contexto de cada caso concreto, que la expulsión de uno o ambos progenitores, no conlleve una
injerencia abusiva o arbitraria en la vida familiar de la niña o del niño (542).
A tal fin, el Estado tendrá subsiguientemente que evaluar las circunstancias particulares de las
personas concernidas, entre las cuales destaca: (a) la historia inmigratoria, el lapso temporal de la
estadía y la extensión de los lazos del progenitor y/o de su familia con el país receptor; (b) la con-
sideración sobre la nacionalidad (543), guarda y residencia de los hijos de la persona que se pre-
tende expulsar; (c) el alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a la expulsión,
incluyendo las personas con quiénes vive la niña o el niño, así como el tiempo que ha permanecido
en esta unidad familiar, y (d) el alcance de la perturbación en la vida diaria de la niña o del niño si
cambiara su situación familiar debido a una medida de expulsión de una persona a cargo de la niña
o del niño, de forma tal de ponderar estrictamente dichas circunstancias a la luz del interés superior
de la niña o del niño en relación con el interés público imperativo que se busca proteger.
En aquellos supuestos en que la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad –originaria (544),
por naturalización o por cualquier otra causa establecida en la legislación interna– del país del cual
uno o ambos progenitores pueden ser expulsados a raíz de una situación migratoria irregular, o bien
cumple con las condiciones legales para residir permanentemente allí, resulta axiomático que la
niña o el niño conserva el derecho a seguir disfrutando de su vida familiar en el referido país y, como
componente de ello, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos. La Corte encuentra, en
aplicación de los criterios sentados, que la ruptura de la unidad familiar a través de la expulsión de
uno o ambos progenitores por infracciones migratorias relacionadas con el ingreso o permanencia
resulta desproporcionada en estos supuestos, pues el sacrificio inherente a la restricción del dere-
cho a la vida familiar que puede traer aparejado repercusiones en la vida y el desarrollo de la niña
o del niño aparece como irrazonable o desmedido frente a las ventajas que se obtienen al forzar al
progenitor a abandonar el territorio por causa de una infracción de carácter administrativo.
En definitiva, la Corte es de la opinión que cualquier órgano administrativo o judicial que deba
decidir acerca de la separación familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno
o ambos progenitores debe, al emplear el análisis de ponderación, contemplar las circunstancias
particulares del caso concreto y garantizar, del mismo modo, una decisión individual (545), de
(543) La Corte recuerda que “el estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos”, y “la
condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición
de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad, si
no adquieren la del Estado en donde nacieron”. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes In-
documentados, supra, párr. 134, y Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, supra,
párr. 156.
(544) En la mayoría de los países de la región rige el ius soli, que determina que la persona adquie-
re la nacionalidad del territorio del Estado en que nació. A su vez, el artículo 20.2 de la Convención
Americana establece el derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nace una persona,
si ésta “no tiene derecho a otra”. Sobre esto, la Corte resalta que es necesario, como garantía del
derecho a la identidad y del ejercicio de otros derechos, que los Estados aseguren el debido registro
de los nacimientos que se verifican en su territorio. Véase el artículo 7.1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño y el artículo 29 de la Convención Internacional sobre la Protección de los
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Cfr. Comité Jurídico Interame-
ricano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, 71º Período ordinario de sesiones, Río
de Janeiro, Brasil, Documento CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrs. 18.3.3 a 18.3.6,
aprobado en el mismo período de sesiones mediante Resolución CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10
de agosto de 2007, punto resolutivo segundo.
(545) El artículo 22.9 de la Convención Americana establece que: “[e]s prohibida la expulsión colec-
tiva de extranjeros”. En el marco del sistema interamericano de protección de derechos humanos, la
352
Jurisprudencia
acuerdo a los parámetros desarrollados en los párrafos precedentes, evaluando y determinando el

interés superior de la niña o del niño (546).
En esta línea, la Corte estima esencial que, al realizar tal evaluación, los Estados aseguren el
derecho de las niñas y niños de tener la oportunidad de ser oídos en función de su edad y madu-
rez (547) y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta en aquellos procedimientos administra-
tivos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la expulsión de sus proge-
nitores (548). En el caso en que la niña o el niño es nacional del país receptor, pero uno o ninguno de
sus padres lo es, escuchar a la niña o al niño es necesario para entender el impacto que una medida
de expulsión del progenitor podría generar sobre la misma o el mismo. A su vez, otorgarle a la niña o
al niño el derecho a ser oído es fundamental para determinar si hay una alternativa más apropiada a
su interés superior.
XVI
OPINIÓN
Por las razones expuestas, en interpretación de los artículos 1.1, 2, 4.1, 5, 7, 8, 11, 17, 19, 22.7,
22.8, 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos I, VI, VII, VIII,
XXV y XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 13 de
la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,
LA CORTE DECIDE,
por unanimidad, que:
1. Es competente para emitir la presente Opinión Consultiva.
Y ES DE OPINIÓN
por unanimidad, que:
1. Acorde a lo requerido por los Estados solicitantes, la presente Opinión Consultiva determina
seguidamente, con la mayor precisión posible y de conformidad a las normas citadas preceden-
temente, las obligaciones estatales respecto de niñas y niños, asociadas a su condición migrato-
ria o a la de sus padres y que deben, en consecuencia, los Estados considerar al diseñar, adoptar,
implementar y aplicar sus políticas migratorias, incluyendo en ellas, según corresponda, tanto la
adopción o aplicación de las correspondientes normas de derecho interno como la suscripción o
aplicación de los pertinentes tratados y/u otros instrumentos internacionales.
Corte ha considerado que el carácter “colectivo” de una expulsión implica una decisión que no desa-
rrolla un análisis objetivo de las circunstancias individuales de cada extranjero y, por ende, recae en
arbitrariedad. Asimismo, un proceso que pueda resultar en la expulsión o deportación de un extranje-
ro debe, además de ser individual, observar determinadas garantías mínimas de debido proceso. Cfr.
Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra, párrs. 171 y 175.
(547) Véase el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Cfr. Informe del Relator
Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protec-
ción de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el
Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 59, y Comité de los Dere-
chos del Niño, Report of the 2012 Day of General Discussion: the rights of all children in the context of
international migration [Informe del Día de Debate General de 2012: los derechos de todos los niños
en el contexto de la migración internacional], 28 de septiembre de 2012, párr. 84.
353
2. Teniendo presente, a estos efectos, que es niña o niño toda persona menor de 18 años de
edad, los Estados deben priorizar el enfoque de los derechos humanos desde una perspectiva que
tenga en cuenta en forma transversal los derechos de niñas y niños y, en particular, su protección y
desarrollo integral, los cuales deben primar por sobre cualquier consideración de la nacionalidad
o el estatus migratorio, a fin de asegurar la plena vigencia de sus derechos, en los términos de los
párrafos 34 a 41 y 51 a 71.
3. Los Estados se encuentran obligados a identificar a las niñas y niños extranjeros que requie-
ren de protección internacional dentro de sus jurisdicciones, a través de una evaluación inicial con
garantías de seguridad y privacidad, con el fin de proporcionarles el tratamiento adecuado e indivi-
dualizado que sea necesario acorde a su condición de niña o niño y, en caso de duda sobre la edad,
evaluar y determinar la misma; determinar si se trata de una niña o un niño no acompañado o sepa-
rado, así como su nacionalidad o, en su caso, su condición de apátrida; obtener información sobre
los motivos de su salida del país de origen, de su separación familiar si es el caso, de sus vulnerabi-
lidades y cualquier otro elemento que evidencie o niegue su necesidad de algún tipo de protección
internacional; y adoptar, en caso de ser necesario y pertinente de acuerdo con el interés superior de
la niña o del niño, medidas de protección especial, en los términos de los párrafos 72 a 107.
4. Con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar
un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior de la niña o del niño haya sido una
consideración primordial en todas las decisiones que se adopten, los Estados deben garantizar que
los procesos administrativos o judiciales en los que se resuelva acerca de derechos de las niñas o
niños migrantes estén adaptados a sus necesidades y sean accesibles para ellos, en los términos de
los párrafos 108 a 115.
5. Las garantías de debido proceso que, conforme al derecho internacional de los derechos hu-
manos, deben regir en todo proceso migratorio, sea administrativo o judicial, que involucre a niñas
o niños son: el derecho a ser notificado de la existencia de un procedimiento y de la decisión que se
adopte en el marco del proceso migratorio; el derecho a que los procesos migratorios sean llevados
por un funcionario o juez especializado; el derecho a ser oído y a participar en las diferentes etapas
procesales; el derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor y/o intérprete; el acceso efecti-
vo a la comunicación y asistencia consular; el derecho a ser asistido por un representante legal y a
comunicarse libremente con dicho representante; el deber de designar a un tutor en caso de niñas
o niños no acompañados o separados; el derecho a que la decisión que se adopte evalúe el interés
superior de la niña o del niño y sea debidamente fundamentada; el derecho a recurrir la decisión
ante un juez o tribunal superior con efectos suspensivos; y el plazo razonable de duración del pro-
ceso, en los términos de los párrafos 116 a 143.
6. Los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños para cautelar los
fines de un proceso migratorio ni tampoco pueden fundamentar tal medida en el incumplimiento
de los requisitos para ingresar y permanecer en un país, en el hecho de que la niña o el niño se
encuentre solo o separado de su familia, o en la finalidad de asegurar la unidad familiar, toda vez
que pueden y deben disponer de alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma
prioritaria e integral los derechos de la niña o del niño, en los términos de los párrafos 144 a 160.
7. Los Estados deben diseñar e incorporar en sus respectivos ordenamientos internos un con-
junto de medidas no privativas de libertad a ser aplicadas mientras se desarrollan los procesos mi-
gratorios, que propendan de forma prioritaria a la protección integral de los derechos de la niña o
del niño, con estricto respeto de sus derechos humanos y al principio de legalidad, y las decisiones
que ordenen dichas medidas deben adoptarse por una autoridad administrativa o judicial com-
petente en un procedimiento que respete determinadas garantías mínimas, en los términos de los
párrafos 161 a 170.
8. Los espacios de alojamiento deben respetar el principio de separación y el derecho a la uni-
dad familiar, de modo tal que si se trata de niñas o niños no acompañados o separados deben alo-
jarse en sitios distintos al que corresponde a los adultos y, si se trata de niñas o niños acompaña-
dos, alojarse con sus familiares, salvo que lo más conveniente sea la separación en aplicación del
354
Jurisprudencia
principio del interés superior de la niña o del niño y, además, asegurar condiciones materiales y un
régimen adecuado para las niñas y los niños en un ambiente no privativo de libertad, en los térmi-
nos de los párrafos 171 a 184.
9. En situaciones de restricción de libertad personal que pueden constituir o eventualmente
derivar, por las circunstancias del caso en concreto, en una medida que materialmente se corres-
ponda a una privación de libertad, los Estados deben respetar las garantías que se tornan operativas
ante dichas situaciones, en los términos de los párrafos 185 a 206.
10. Los Estados tienen la prohibición de devolver, expulsar, deportar, retornar, rechazar en fron-
tera o no admitir, o de cualquier manera transferir o remover a una niña o niño a un Estado cuando
su vida, seguridad y/o libertad estén en riesgo de violación a causa de persecución o amenaza de la
misma, violencia generalizada o violaciones masivas a los derechos humanos, entre otros, así como
donde corra el riesgo de ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o
a un tercer Estado desde el cual pueda ser enviado a uno en el cual pueda correr dichos riesgos, en
los términos de los párrafos 207 a 242.
11. De acuerdo a lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas
de protección de los derechos humanos, cualquier decisión sobre la devolución de una niña o niño
al país de origen o a un tercer país seguro sólo podrá basarse en los requerimientos de su interés
superior, teniendo en cuenta que el riesgo de vulneración de sus derechos humanos puede adquirir
manifestaciones particulares y específicas en razón de la edad, en los términos de los párrafos 207
a 242.
12. La obligación estatal de establecer y seguir procedimientos justos y eficientes para poder
identificar a los potenciales solicitantes de asilo y determinar la condición de refugiado a través de
un análisis adecuado e individualizado de las peticiones con las correspondientes garantías, debe
incorporar los componentes específicos desarrollados a la luz de la protección integral debida a
todos las niñas y niños, aplicando a cabalidad los principios rectores y, en especial, lo referente al
interés superior de la niña o del niño y su participación, en los términos de los párrafos 243 a 262.
13. Cualquier órgano administrativo o judicial que deba decidir acerca de la separación fami-
liar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o ambos progenitores debe emplear
un análisis de ponderación, que contemple las circunstancias particulares del caso concreto y ga-
rantice una decisión individual, priorizando en cada caso el interés superior de la niña o del niño.
En aquellos supuestos en que la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad del país del cual uno
o ambos progenitores pueden ser expulsados, o bien cumple con las condiciones legales para resi-
dir permanentemente allí, los Estados no pueden expulsar a uno o ambos progenitores por infrac-
ciones migratorias de carácter administrativo, pues se sacrifica de forma irrazonable o desmedida
el derecho a la vida familiar de la niña o del niño, en los términos de los párrafos 263 a 282.
14. En atención a que las obligaciones determinadas precedentemente se refieren a un tema
tan propio, complejo y cambiante de la época actual, ellas deben ser entendidas como parte del
desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, proceso en el que, con-
secuentemente, esta Opinión Consultiva se inserta.
Redactada en español y portugués, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el
19 de agosto de 2014.
Humberto Antonio Sierra Porto, Presidente; Roberto F. Caldas, Manuel E. Ventura Robles, Die-
go García-Sayán, Eduardo Vio Grossi, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Jueces; Pablo Saavedra
Alessandri, Secretario.
355
CRÓNICAS E INFORMACIONES*
Nuevas publicaciones en la Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad de nuestra Facultad (1)

Ciencia Derecho y Sociedad es la Editorial de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Casa de Altos Estudios de grado y posgrado
de sólido arraigo social y cultural. Este posicionamiento se debe no solo a la centenaria
historia que nos precede y a la calidad científica de nuestros profesores sino también por
el volumen de un estudiantado que incluye a jóvenes de todas las regiones del país con sus
máximos rasgos de pluralidad cultural.
La clara política de nuestra Editorial es promover y alentar la cultura del libro, estimular
e impulsar a nuestros profesores e investigadores a publicar sus obras para alimentar los
procesos de enseñanza- aprendizaje y proyectar a la sociedad el horizonte y potencial de
centenares investigaciones que se llevan a cabo en los espacios académicos de nuestra Casa.
Nuestra historia nos ubica anticipadamente en Argentina y en América como editores.
El 22 de agosto de 1791, en el aula donde se reunían los gramáticos minoristas Victorino
Rodríguez con el auxilio del pasante Dámaso Xigena, dictó la primera lección de Instituta en
una Universidad que desde hacía cuatrocientos años enseñaba Derecho. Desde esos tiempos
tempranos, la Facultad de Jurisprudencia, luego Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
se convirtió en una activa productora de textos manuscritos y más tarde de libros impresos.
Recogiendo esa rica experiencia de siglos en la producción de textos para el cono-
cimiento y la enseñanza del Derecho nuestro sello editorial publica en el marco de los
principios de igualdad de oportunidad de una Universidad pública, manuales y textos
de estudio para los alumnos de nuestra Facultad, obras para el conocimiento crítico del
derecho y las ciencias sociales, documentos y textos científicos, sumados a las colecciones
de estudios y Tesis y Tesinas de Doctorado, Maestría y Carreras de Especialización que se
llevan a cabo en la Secretaria de Postgrado de la Facultad de Derecho.
Esta es la tarea en la cual radica nuestra misión específica y propia, su potencial, y su
desafío: la condición de productora de libros de la universidad pública más antigua del país,
que comparte con sus lectores las más democráticas y mejores condiciones de acceso al
mercado editorial dentro de un marco de ambiciosa calidad académica.
A fin de cuidar la obra de nuestros autores la Editorial ha diseñado una rigurosa política
de selección y evaluación del material publicado.
Todos los originales presentados son sometidos a la consideración previa del Consejo
Académico Asesor de la Editorial, quien resuelve si los textos presentados para publicación
cumplen con el propósito de contribuir a la enseñanza y al conocimiento del derecho y las
ciencias sociales conformando una publicación con calidad académica.
* Reseña realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti.

(1) Información obtenida de www.derecho.unc.edu.ar, búsqueda del 14 de abril de 2015.
357
Resuelta esta primera fase favorablemente se dispone el inmediato envío de los textos
presentados a pares evaluadores externos, remitiéndoles las planillas de evaluación co-
rrespondientes para resolver sobre la publicación de los textos enviados a referato a ciegas.
El Consejo Académico Asesor actúa luego conforme a lo recomendado por los informes
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Laboratorio de Resolución Pacífica de Conflictos de la Cátedra de Teorías de Conflictos
y la Decisión. Métodos de Resolución de Conflictos, realizada por profesores, adscriptos
y alumnos de la asignatura. Dirigida por la Titular de Cátedra, Dra. Elena García Cima de
Esteve.
Cuadernos de Cátedra. Revista de Derecho de Familia y Sucesiones, publicación semes-
tral de la Cátedra “A” de Derecho Privado VI. Dirigida por la Titular de Cátedra, Dra. Elena
García Cima de Esteve.
Inserción de la Ley 26657 en el Sistema Tuitivo del Código Civil para enfermos mentales,
la cual refleja los resultados del Proyecto de Investigación aprobado, financiado y evaluado
favorablemente por la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universidad Nacional de
Córdoba, realizado durante los años 2012-2013, por el equipo de investigación dirigido
por el señor Profesor Titular de la Cátedra A de Derecho Romano, Dr. Juan Carlos Ghirardi.
La investigación jurídica en políticas públicas ambientales, dirigida por la Dra. Marta
Juliá, la cual refleja los resultados del Proyecto de Investigación para el período 2012-2013,
titulado “Implementación de políticas públicas ambiéntales en Argentina. Dos estudios de
caso: bosque nativo y residuos peligrosos (2007-2011)”, dirigido por la Dra. Marta Juliá y
aprobado, financiado y evaluado favorablemente por la Secretaría de Ciencia y Tecnología
de la Universidad Nacional de Córdoba.
Juicio abreviado. Posible tensión con principios constitucionales, tesis doctoral de la
Dra. Karina Edith Battola.
Mayor información sobre actividades de la Secretaría Académica: Teléfono: (0351)
4332057/58 int. 356, email: academica@derecho.unc.edu.ar, lunes a viernes de 8:00 a 20:00 hs.
Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio

Se destaca la participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en distintos
eventos que contribuyen al conocimiento, discusión y análisis de importantes temas para
la comunidad. Así, durante el año académico, el Honorable Consejo Directivo formula
“declaraciones de interés y adhesión”, designa representaciones académicas, entre otros,
los que se mencionan a continuación.
358
Crónicas e Informaciones
Jornadas de Derecho Judicial 2014, desarrolladas en la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad Austral, Buenos Aires, los días 31 de julio, 1 y 2 de agosto de 2014.
Jornadas Argentino Brasileñas de Derecho y Políticas Públicas, desarrolladas en Villa la
Angostura, Provincia de Neuquén, los días 3, 4 y 5 de agosto de 2014.
Víctimas de Grupos que usan técnicas de manipulación psicológicas (sectas destructivas)
vulneración de derechos — efectos psicosociales, realizadas el día 27 de agosto de 2014, en
sede del Teatro Real de la Ciudad de Córdoba.
XXV Jornadas de Historia del Derecho Argentino, realizadas en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Mar del Plata, los días 27, 28, y 29 de Agosto de 2014.
I Congreso Internacional de Derecho Procesal Laboral, realizado los días 11 y 12 de
septiembre de 2014, en la ciudad de Potrero de Los Funes, provincia de San Luis.
Conmemoración 38° Aniversario de La Noche de los Lápices, ocurrida el 16 de septiem-
bre del año 1976.
Jornadas Peruanas- Argentinas de Derecho Civil realizadas en Lima, Perú del 15 al 17
de septiembre del corriente año y al X Congreso Nacional de Derecho Civil y III Congreso
Internacional de Derecho Civil, que se realizaron los días 17 a 19 de septiembre de 2014
en Arequipa, Perú.
Taller de Derecho de la Navegación y el Transporte que tuvo lugar el día 22 de septiembre
de 2014 en Escuela de Aviación de la Ciudad de Córdoba.
II Congreso Argentino de Derecho Electoral del Foro Federal de Organismos Electorales
Provinciales de la República Argentina, realizada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
los días 25 y 26 de septiembre de 2014, en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universi-
dad del Salvador.
9° Reunión del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, 9° Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Concursaly 8° Congreso Colombiano de Derecho Concursal,
que se llevaron a cabo los días 2, 3 y 4 de octubre de 2014 en la ciudad de Cartagena de
Indias, Colombia.
Encuentro sobre Defensores Universitarios. Compromiso con la mejora de calidad, que
tuvo lugar el 2 de octubre en sede de la Universidad Nacional de Córdoba.
II Congreso Nacional de Derecho Crítico, que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de La Plata, los días 17,18 y 19 de octubre de 2014.
Jornada de Debate sobre la Legitimidad de la Deuda Externa realizada los días 19, 20 y
21 de octubre de 2014.
Programa de Maestría en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal desarrollado entre
los días 20 al 24 de octubre en la Universidad Andina Simón Bolívar, en la ciudad de Sucre,
Bolivia.
Jornada El Campo y la Ley de Abastecimiento: un debate interesante que se llevó a cabo
el día 21 de octubre de 2014 en la Facultad.
II Congreso Patagónico de Derecho Romano, organizado por la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Universidad de Temuco y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
359
Universidad Nacional de Comahue, realizado los días 23 y 24 de octubre de 2014, en la

ciudad de Temuco, Chile.
II Jornada de Jóvenes Ensayistas, llevada a cabo el día 27 de octubre de 2014, en la Facultad.
Primer Congreso sobre Principios Generales y Derecho Romano, que se desarrolló los
días 31 de octubre y 1 de noviembre de 2014 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Proyecto Ciclo de charlas Trabajo Social y actualidad, que se realizó entre los meses de
octubre y noviembre de 2014 en la Escuela de Trabajo Social.
Proyecto Promoción de derechos de niños y niñas en la localidad de Juárez Célman, que
tuvo lugar los días 1, 8 y 15 de noviembre de 2014.
Foro de políticas de Estado, a cargo del señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Dr. Ricardo E. Lorenzetti, que tuvo lugar el día 3 de noviembre de 2014 en la
Sala de Audiencias del Alto Tribunal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Concurso de Ponencias sobre Ejecución Penal, que tendrá lugar a razón del Encuentro
de Jueces de Ejecución Penal 2014, realizado los días 5 y 6 de noviembre de 2014 año en la
ciudad de La Plata.
Primera Jornada Interdisciplinaria sobre el Delito de trata de Personas, que se realizó
el día 7 de noviembre de 2014, en esta Facultad.
Jornada Deportiva Universitaria de Fútbol “Guido Carlotto”, realizada los días 14 y 15
de noviembre de 2014.
XL Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo y X Congreso Internacional de Dere-
cho Administrativo, a realizadas los días 16 y 17 de octubre en la Ciudad de Mar del Plata.
XIII Congreso Nacional de Derecho Procesal Garanitista 2014 realizado los días 23 y 24
de Octubre de 2014, en la provincia de Buenos Aires.
Taller de Derecho de la Navegación y el Transporte que tuvo lugar el día 24 de Octubre
de 2014 en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de Córdoba.
III Seminario Interdisciplinario de Género y Sexualidad, que se realizado los días 24, 25
y 26 de Octubre de 2014.
IX Encuentro Nacional de Jóvenes Docentes de Derecho Constitucional, desarrollado los
días 22, 23 y 24 de octubre en la Universidad de Buenos Aires.
Proyecto: Viajes a Espacio de Memoria, que se realizó los días 24, 25 y 26 de Octubre
de 2014.
Modelo de las Naciones Unidas, que tuvo lugar los días 23 y 24 de octubre de 2014.
A 20 Años de la Reforma: Problemas Jurídicos Actuales realizado los días 16, 23 y 30 de
octubre y 7 de noviembre de 2014.
XV Jornada Internacional de Derecho Procesal, que se llevar a cabo los días 13, 14 y 15
de noviembre de 2014 en la Ciudad de Cancún, México.
Taller Capacitar en Discapacidad: hacia la federalización del conocimiento que se realizó
el 1 de diciembre en el Salón Auditorio de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de
la Justicia Nacional, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
360
Co-edición del libro “Redes Transnacionales, dinámicas ciudadanas y familiares: miradas

entrelazadas Norte-Sur”, que se finalizó en enero del 2015.
Promoción de derechos de niños y niñas en Barrio Villa Urquiza, que se realizó los días
14, 21 y 28 de marzo de 2015.
Proyecto: Visita guiada espacio para la Memoria La Perla, que se llevó a cabo el día 26
de febrero de 2015.
Proyecto Foto Galería - Reconstruyendo La Memoria de la Escuela de Trabajo Social,
que se llevó a cabo el día 26 de febrero de 2015.
Semana de la Memoria, la Verdad y la Justicia, realizada los días 18, 19 y 20 de marzo
del año 2015.
Congreso Nacional de Derecho Privado y Defensa del Consumidor, que tuvo lugar los
días 19 y 20 de marzo del año 2015.
XV World Congress of Procedural Law, realizado entre los días 25 y 29 de mayo de 2015
en la Ciudad de Estambul, Turquía.
Visitas a nuestra Casa

Distintas personalidades académicas de nuestro medio y del exterior visitaron la Fa-
cultad a fines del año pasado. Fueron declarados “Huésped de Honor de esta Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba — República Argen-
tina”, entre otros:
Hermana Martha Pelloni, quien visitó nuestra Facultad el día 21 de noviembre de 2014,
en el marco del III Congreso Nacional Red Infancia Robada.
Dr. Mario O. Folchi, en el marco del Seminario de Derecho de la Navegación y el Trans-
porte “Dra. Graciela Rubiolo de Lucero”, que tuvo lugar los días 30 y 31 de octubre 2014, en
sede de esta Facultad de Derecho.
Dr. Alejandro Borda, en el marco de la “Maratón Interdisciplinaria de Derecho”, que se
llevará a cabo los días 16 y 17 de octubre de 2014.
Dr. Juan Alejandro Espinoza Espinoza, el día 8 de octubre de 2014.
Dr. Roberto Saba, en el marco del V Simposio de Ética y Teoría Política, que tuvo lugar
los días 25 y 26 de agosto del 2014.
Señora Vicepresidente de la Corte Penal Internacional de La Haya, Doctora Elizabeth
Odio Benito.
Juez de la Corte de Comercio Internacional de los Estados Unidos de América, Dr. Leo
M. Gordon.
Señor Profesor Doctor Gabriel Stiglitz, jurista argentino, reconocido internacionalmente
por sus aportes al derecho del consumidor.
Señor Notario Daniel-Sedar Senghor, presidente de la Unión Internacional del Nota-
riado.
361
Convenios con otras instituciones nacionales e internacionales

Convenio específico entre la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba y el Dipartimento di Giurisprudenza de la Universitá degli Studi di
Cagliari.
Convenio Específico entre la Universidad Nacional de Córdoba y la Vicegobernación

de la Provincia de Catamarca, propiciado por la Secretaría de Extensión y Relaciones In-
ternacionales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Convenio Específico de Cooperación Académica a celebrarse entre la Universidad Na-

cional de Córdoba - Facultad De Derecho y Ciencias Sociales - Escuela de Trabajo Social
y la Universidad de Antioquía - Facultad de Ciencias Sociales y Humanas - Departamento
de Trabajo Social.
Convenio de Cooperación y Colaboración Institucional Académica entre la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y la Caja de Abogados
y Procuradores de la Provincia de Córdoba.
Convenio Específico entre la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

Nacional de Córdoba y la Universidad Autónoma de Yucatán, propiciado por la Secretaría
de Extensión y Relaciones Internacionales de esta Facultad.
Convenio Específicos de Transferencia y Extensión a celebrarse entre la Universidad

Nacional de Córdoba - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Escuela de Trabajo Social
y la Municipalidad de San Marcos Sierras.
Convenio Específicos de Transferencia y Extensión a celebrarse entre la Universidad

Nacional de Córdoba - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Escuela de Trabajo Social
y el Movimiento Campesino de Córdoba como miembro del Movimiento Nacional Cam-
pesino Indígena - Vía Campesina Argentina, representadas por A.PRO.DE.S (Asociación
para la promoción y el Desarrollo Sustentable) “El Mistol”.
Formación en posgrado
La Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-
dad Nacional de Córdoba, ofrece una amplia variedad de actividades destinadas a la forma-
ción de profesionales que cuentan con un título de grado; que desarrollen sus actividades
en el ámbito de la administración pública o la empresa privada, y deseen especializarse,
actualizar y poner en común sus conocimientos en aquellos temas interesantes en el pa-
norama del Derecho argentino y americano.
La consolidación de estos Cursos de Posgrado supone que, año tras año, podamos seguir
ofreciendo a todos aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas académicos,
en los que participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocido
prestigio internacional.
Recordamos, que es una de nuestras funciones colaborar con las Direcciones de las
Escuelas de Trabajo Social y Ciencias de la Información en la organización académica de
sus Maestrías, Carreras y Cursos de Posgrado.
362
Son parte de la agenda académica de la Secretaría:

Doctorado
Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales
Doctorado en Ciencias Políticas
Doctorado en Comunicación Social
Maestrías y carreras
Maestría en Trabajo Social - con mención en Intervención Social
Maestría Ciencias Sociales
Maestría en Sociología
Maestría en Derecho y Argumentación
Especializaciones
Especialización en Periodismo Gráfico ECI
Especialización en Derecho Laboral - 2015
Especialización en Derecho Tributario - 2015
Especialización en Derecho Procesal - 2015
Especialización en Derecho Penal - 2014
Especialización en Derecho de los Negocios - Septiembre 2014
Especialización en Derecho de Familia - 2015
Diplomaturas
Diplomatura “Resoluciones Judiciales y Recursos en el Proceso Civil, Comercial y de
Familia” - 2014
Diplomatura en “Derecho del Consumidor” - Julio de 2014
Diplomatura en Diplomacia Contemporánea - 2015
Diplomatura “Servicios Públicos - Gestión, Regulación y Control”
Curso de Posgrado “Diplomatura en Derecho Tributario Provincial y Municipal de
Córdoba” - 2015
Curso de Posgrado “Diplomatura en Derecho Municipal” - 2015
Cursos anuales
Seminario Metodología de la Investigación Jurídica y Social
Seminario Permanente de Derecho Privado
Oratoria, Ceremonial y Comunicaciones Corporativas. Gestión de las Organizaciones
Idiomas Jurídicos
Oferta Académica - 2015
Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales
Especialización en Derecho de Familia
Especialización en Derecho Laboral
Especialización en Derecho Procesal
Especialización en Derecho Tributario
Diplomatura en Diplomacia Contemporánea
Diplomatura en Derecho Tributario Provincial y Municipal
Diplomatura en Derecho Informático
Diplomatura en Derecho Municipal
363
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332064/4332135,

email: cgradua@derecho.unc.edu.ar, el horario de atención es de 09:30 a 13:30 hs. y de
15:30 a 19:30 hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar
Actividades en investigación
Ciencia y Técnica
La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales informa
que desde el 10 de Noviembre de 2014 hasta el 30 de abril de 2015 permaneció abierta la
convocatoria a categorización del programa de incentivos a docentes-investigadores. A los
fines de la divulgación de la convocatoria, y con el objeto de asesorar a los docentes en esta
presentación, se llevaron a cabo cuatro reuniones informativas sobre el alcance y requisitos
de la convocatoria a categorización. Asimismo, se realizaron cinco talleres de capacita-
ción en el laboratorio del CIJS, en los cuales se capacitó a los docentes en la utilización del
sistema informático requerido para completar y presentar la solicitud de categorización.
A partir del 20 de marzo y hasta el 20 de abril, se convocó a docentes a participar en el
programa “Ciencia para armar” y “Arte para armar”, el cual tiene como propósito principal
acercar la Universidad a las escuelas, a través de charlas interactivas, talleres, video-debates,
en torno a temáticas vinculadas a la investigación científica y el arte.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332011, e-mail:
scytec@derecho.unc.edu.ar, el horario de atención es de 10:00 a 15:00 hs. Más info:
www.derecho.unc.edu.ar
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales

El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) organiza distintas actividades
de formación y desarrollo en investigación, entre las que se enumeran:
Seminario de lectura en Teoría Constitucional: “Reclamos sociales ante los estrados
judiciales: participación ciudadana e interpretación constitucional”. Bajo la Dirección Aca-
démica del Dr. Andrés Rossetti y la Coordinación Académica del Prof. Ab. Nicolás Emanuel
Olivares y el Ab. Gastón Santiago Omar Puccetti, este Seminario tuvo por objetivo general:
identificar las discusiones teóricas actuales asociadas a la forma de gobierno democrática
en su relación con la institución del Control Judicial de constitucionalidad en el marco de la
Teoría Constitucional contemporánea. El seminario fue llevado a cabo los días lunes, cada
dos semanas, desde el 10 de marzo al 24 de noviembre de 2014, en la Sala EzioMasoni del
Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales.
Seminario- Taller de formación y capacitación en Derecho Ambiental sobre: Construcción
del problema jurídico- ambiental.El Seminario estuvo bajo la Dra. Marta Juliá y coordinación
de María Carolina Ulla y María Laura Foradori, llevado a cabo entre los meses de marzo y
noviembre, en forma quincenal. El objetivo general del Seminario-Taller fue reflexionar y
debatir sobre los elementos conceptuales y metodológicos para la construcción del pro-
blema jurídico- ambiental, en el marco de la investigación jurídica, en las temáticas am-
bientales seleccionadas en los proyectos individuales por los becarios, tesistas, estudiantes
y participantes, y los objetivos específicos fueron: -Fortalecer y capacitar a los asistentes
en la metodología de investigación de los problemas jurídicos ambientales; -Profundizar
364
los alcances y significados de los principales conceptos ambientales que se utilizan en la

investigación jurídica ambiental; -Debatir los principales conceptos y su implementación
en el derecho ambiental, el rol de la doctrina y los operadores jurídicos.
Seminario sobre aspectos metodológicos de la investigación en Derecho Internacional.
Bajo la dirección de la Mgter. María Alejandra Sticca y el Dr. Christian Sommer. Los ob-
jetivos propuestos por el Seminario fueron: -Ubicar el conjunto de teorías y corrientes
de pensamientos ya desarrollados en la temática elegida como eje de trabajo semestral
(aspectos metodológicos y sustantivos); -Construir distintos problemas de investigación
sobre la temática a fin de distinguir modelos epistemológicos; -Aplicar ejemplificativamente
modelos epistemológicos a cuestiones concretas de la temática; -Seleccionar un problema
de investigación en el marco del bloque temático del seminario para desarrollar el trabajo
monográfico, aplicando el modelo investigativo elegido; -Ponderar las distintas formas
de sustentar la investigación; -Emplear marcos de auto evaluación y evaluación cruzada
del trabajo investigativo y sus etapas. Fueron designados como Docentes- tutores para el
dictado y desarrollo del Seminario: Zlata Drnas de Clément, Christian G. Sommer, María
Alejandra Sticca, Luciano Pezzano, Magdalena García Elorrio y entre otros docentes-tutores
de conformidad al bloque temático y modelo de investigación.
Seminario: La ilicitud y la Interdisciplina en las Ciencias Humanas Sociales y Jurídicas.
Bajo la Dirección del Dr. Ab. Aldo Marcelo Azar y coordinación de Lic. Graciela Ríos y la Ab.
Isabel Lucía Alem de Muttoni; el objetivo general del Seminario fue delimitar el concepto,
los presupuestos y los procedimientos metodológicos de la ilicitud, desde una perspectiva
interdisciplinaria, en el razonamiento jurídico en general y en el derecho privado, laboral,
penal y procesal civil argentinos en particular. Estuvo dirigido a docentes, investigadores
y adscriptos de las Facultades antes mencionadas y otros interesados en el área de los es-
tudios interdisciplinarios.
Seminario sobre Salud mental y derechos humanos: Algunos problemas actuales. La
realización del Seminario estuvo a cargo del Dr. Andrés Rossetti y coordinado por la Ab.
Natalia Monasterolo. El objetivo general fue aportar información precisa acerca del modelo
de abordaje de la “salud mental” propiciado por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, reflejando su vinculación con nuestro ordenamiento jurídico constitucional
e infraconstitucional. Estuvo dirigido a estudiantes de grado y posgrado, egresados de la
Facultad de Derecho y Cs. Ss. y egresados de carreras afines.
Curso sobre análisis metodológico de casos jurisprudenciales de derecho constitucional,
Punitivismo y derechos humanos.Bajo la dirección del Dr. Andrés Rossetti y codirección de
Mgter. Magdalena I. Álvarez el seminario tuvo como objetivo principal generar un espacio
de debate de métodos de casos y la jurisprudencia en relación con el estudio del derecho
constitucional y el castigo como forma de control social y las formas y usos punitivos que no
siempre son acordes con los parámetros y estándares fijados por las normas constitucionales
y los derechos humanos. El seminario estuvo dirigido a docentes, adscriptos y ayudantes
alumnos de Derecho Constitucional, de las otras cátedras y materias afines y se llevó a cabo
del 19 de agosto al 2 de diciembre de 2014 de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Seminario de Derecho Constitucional de la Cátedra -B-.El seminario estuvo bajo la
dirección del Dr. Andrés Rossetti y la coordinación del Prof. Dr. Claudio E. Guiñazú. El
objetivo principal fue generar un espacio de encuentro entre las personas vinculadas con
la enseñanza del Derecho Constitucional a los efectos de debatir y deliberar sobre un sin-
365
número de temas vinculados con la materia desde distintas perspectivas, a tal fin se anexa
al expediente el Cronograma respectivo a las actividades de dicho seminario. Contó con
la disertación de profesores de la materia invitados entre ellos Prof. Dra. María Cristina
Redondo, del Prof. Dr. Antonio María Hernández, Prof. Mgter. Marcelo Bernal.
Curso sobre “Nueva Ley del Mercado de Capitales”. El curso estuvo bajo la dirección del
Dr. José Ignacio Romero y coordinación de Lucía Alem de Muttoni y Juan Manuel Delgado.
Fue dirigido a estudiantes de grado y posgrado, egresados de la Facultad de Derecho y
Cs. Ss. y egresados de carreras afines. Se desarrolló el día 1 de octubre de 2014 en el salón
Alberdi de nuestra facultad. El curso tuvo como fundamento la reciente sanción de la Ley
26831 denominada “Ley de Mercado de Capitales” que ha modificado el entramado de la
normativa argentina en torno a la actividad de las Bolsas de comercio, organismos e inter-
mediarios que operan en el mercado de capitales.
Seminarios organizados en el marco del Programa de Ética y Teoría Política

• “Seminario: Lecturas sobre la verdad y las formas jurídicas” Dirigido por Natalia Mili-
senda, realizado los días miércoles a las 16:00 hs a partir del mes de Abril hasta el mes
de Noviembre.
• Seminario “El Derecho en las Teorías Criticas”. Dirigido por Natalia Milisenda, realizado
desde el mes de Abril a Noviembre.
• “Seminario de lectura y debate sobre la Argumentación Jurídica y Moral”. Dirigido por
Luis Alberto Díaz y coordinado por Pablo Pecchio, realizado a partir del mes de Abril
a Noviembre.
• “Seminario de Ética y Filosofía Política” dirigido por Hugo Omar Seleme y coordinado
por Lucrecia Aceto y Andrea Fasoli.
• “Seminario de Justicia distributiva internacional” dirigido por Hugo Omar Seleme y
coordinado por Ercilia Aden.
• “Seminario de lectura y debate sobre el Principio del daño y el problema de la No
Identidad” dirigido por Santiago Truccone y coordinado por Ramiro Moyano e Ignacio
Gómez Perdiguero.
• “Seminario de Justicia Distributiva: Justicia, Constitución y Distribución de las riquezas”
dirigido por Cristián Fatauros y coordinado por Josefina Ferreyra y Guadalupe Lanzaco.
• “Seminario de Lectura sobre la justificación moral de las Políticas de Seguridad” diri-
gido por Romina Frontalini.
• “Seminario de lectura y debate sobre: Tributos Ambientales y Ética” dirigido por Ro-
dolfo SalassaBoix.
• “Seminario sobre problemas metodológicos en Filosofía Practica” dirigido por Hugo
Seleme y Guillermo Lariguet y coordinado por Florencia Rodriguez Nasuti.
• “Seminario de Éticas antiguas y modernas: una aproximación a sus conceptos básicos
y estructura” dirigido por Luciana Samamé.
• “Seminario de lectura e investigación: Therise of the western politicalstate”dirigido por
Gonzalo Olmedo y coordinado por Ercilia Aden.
366
• Seminario de lectura e investigación: “Ética y política en el contexto del ciberespacio”

dirigido por Lucas Misseri.
Jornadas de jóvenes investigadores. Realizadas los días 17 y 18 de septiembre de 2014bajo
la dirección del Dr. Hernán Bouvier y coordinación de Héctor Martín Fernández y Samanta
Funes, tuvieron por objeto la presentación y discusión de los proyectos de investigación de
los jóvenes investigadores que trabajan en el CIJS.
Decimoquinta Jornada sobre Experiencias en Investigación

La Decimoquinta Jornada sobre Experiencias en Investigación, fue llevada a cabo el día 22
de octubre de 2014. Conjuntamente con la Jornada se realizó, en cooperación con la Secretaría
de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales, la Déci-
mo primera Feria de Información sobre Becas y Subsidios para Intercambio e Investigación.
La Jornada constituye un ámbito para el intercambio y difusión de las experiencias
en materia de investigación desarrolladas en la Facultad por Docentes-Investigadores
-Becarios-Tutorandos-Doctorandos-Maestrandos.
Los objetivos de las mismas fueron: -Constituir un espacio para el intercambio y la
difusión de las experiencias en investigación desarrolladas en la Facultad (Docentes, In-
vestigadores, Docentes-Investigadores, Becarios, Tutorandos, Doctorandos, Maestrandos);
-Incentivar, a través de sucesivas Jornadas anuales, al fortalecimiento de un nexo perma-
nente entre el CIJS y quienes desarrollan labores de investigación en diversos ámbitos de la
Facultad; -Contribuir a la construcción del perfil del Docentes-Investigadores; -Promover
la formación de los estudiantes en investigación, -Obtener de las Jornadas material de
retroalimentación a los fines de adecuar de modo permanente las labores del CIJS a las
necesidades de la Facultad; -Difundir entre los docentes, investigadores y alumnos, la oferta
de apoyo a la investigación existente a través de becas y subsidios.
Seminario de Lectura y Discusión de textos: “Pensando el Derecho desde la Historia”.
El seminario estuvo dirigido por el Dr. Esteban F. Llamosas y el Dr. Alejandro Agüero y
coordinado por el Mgter. Juan Ferrer. Fue llevado a cabo de manera quincenal los días
miércoles, del 13 de agosto al 10 de diciembre de 2014. El texto seleccionado para la lectura
y discusión fue: “La soledad del historiador del derecho. Apuntes sobre la conveniencia de
una disciplina diferente”, de Pío Caroni y “Las palabras del tiempo. Un ideario para pensar
históricamente”, de Francesco Benigno.
Seminario permanente sobre Derecho ambiental: “¿Avances o retrocesos?”. Bajo la direc-
ción de la Dra. Marta Juliá, el Seminario se desarrolló durante los días 6,7, 8 de noviembre
de 2014, coorganizado por el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales y el Instituto Su-
perior de Estudios Ambientales (ISEA). “Análisis de los presupuestos mínimos y las políticas
ambientales a 20 maños de la instauración del nuevo orden jurídico ambiental. ¿Avances
o retrocesos? El caso Aguas, Información Pública Ambiental y Participación ciudadana.
1er Jornada en Teoría Constitucional contemporánea: “Nuevas teorías constitucionales
a debate: Acceso a la justicia y democracia”. La jornada fue dictada bajo la dirección del Dr.
Andrés Rossetti y coordinación de Nicolás Emanuel Olivares y Gastón Puccetti. El objetivo
general fue construir nuevos conocimientos en torno a la noción “acceso democrático a la
justicia” en el marco de la Teoría Constitucional contemporánea. Los objetivos específicos
fueron: Identificar las distintas discusiones teóricas vigentes en la actualidad en torno a
367
las nociones de “democracia”, “reclamo social” “administración de justicia pública”, “in-

terpretación constitucional”, “constitucionalismo democrático” y “revolución de derechos”.
Identificar y contrastar las distintas respuestas ensayadas desde la Teoría Constitucional en
el marco de dichas discusiones. Llevada a cabo el día lunes 15 de diciembre de 2014. Fue
dirigida a estudiantes de Grado y Postgrado, Ayudantes Alumnos y Ayudantes en Investi-
gación de la carrera de Derecho y carreras afines.
Ciclo de presentación y difusión de investigaciones “Pensando desde el Centro”. El Ciclo
se realizó los terceros lunes de cada mes, desde abril a diciembre, en la Sala EzioMasoni
del CIJS. Fueron nueve encuentros en los que los investigadores con lugar de trabajo en el
CIJS expusieron sus respectivas investigaciones.
Para informes e inscripciones comunicarse a los teléfonos 0351- 4332059, e-mail:
cinvestderecho@gmail.com el horario de atención es de 10:00 a 18:00 hs. Más info:
www.derecho.unc.edu.ar
Actividades de extensión y relaciones internacionales

La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad organiza distin-
tas Jornadas, Seminarios, Congresos y Talleres, entre los que se enumeran los siguientes:
Diplomatura en “Servicios públicos: Gestión, Regulación y Control”
Dirigida por el Prof. Dr. Domingo Sesin, el Prof. Ab. Félix A. López Amaya y el Prof. Dr.
José Luis Palazzo, el curso de posgrado comenzó en el mes de septiembre continuando
hasta el mes de agosto del 2015 los días miércoles de 18:30 a 20:30 hs. cada quince días
contando con una inscripción de 135 cursantes.
Cordobeseando, encuentro de culturas

Charla con la Sra. Sonia Torres, Directora de “Abuelas de Plaza de Mayo - Filial
Córdoba”
El 29 de octubre de 2014, en el Salón de los Gobernadores cito en el edificio histórico
del rectorado de nuestra universidad nos vimos honrados con la visita de la Sra. Sonia To-
rres directora de la organización Abuelas quien con gran predisposición nos dio una charla
sobre la labor realizada por la institución.
Visita al Archivo y Comisión Provincial de la Memoria

El 29 de octubre de 2014 se llevó a cabo la visita que contó con un público aproximado
de cuarenta estudiantes de diferentes países, los cuales se mostraron muy interesados por
saber sobre los trágicos acontecimientos que se dieron entre 1976 y 1983 durante el último
gobierno militar argentino.
Participación en el Taller de orientación para la formulación de Proyectos de

Extensión
La Secretaría de Extensión Universitaria organizó y llevó adelante jornadas en las que
se brindó información a alumnos y docentes interesados en presentar proyectos para becas
y subsidios de extensión, respecto de los requisitos necesarios para obtener los mismos.
368
Las jornadas se realizaron en la Facultad de Matemática, Astronomía y Física y en la

Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo. En el mes de agosto, para el llamado a becas
y subsidios correspondiente al segundo semestre, nuestra Facultad ofició como anfitriona.
Visita al ex Centro clandestino de detención “La Perla”

El 5 de Noviembre de 2014 se concretó una visita al ex centro clandestino de detención
de “La Perla”, ubicado en la autopista Córdoba-Carlos Paz. Esta actividad se realizó en
forma conjunta con la Cátedra de Derecho Procesal Constitucional. A la misma asistieron
alumnos de esta Facultad y Profesores entre los que se destacan los titulares de Cátedra, Dr.
Andrés Rosetti y la Dra. Marta Faud, además de la colaboración de la alumna extensionista
Victoria Gerbaldo y Diego Conti.
Becarios Extranjeros recepcionados en la Facultad en el período académico 2014

En el marco de la ejecución de diferentes Programas de Movilidad Estudiantil, alumnos
de distintas universidades del mundo llegaron a cursar materias de la carrera durante el
año 2014, entre los que contamos:
Kevin Karlen. Universidad de Ginebra, Suiza.
Larissa Malta Caldeira. Universidad de Minas Gerais, Brasil.
Bianca Bonetti. Universidad de Génova, Italia.
Manuela Campos de Andrade. Universidad de Mina Gerais, Brasil.
Gloria Díaz Sánchez. Universidad Autónoma del Estado de México, México.
Primer Semestre del 2015
Convocatoria a Programas de Movilidad Estudiantil

Se convocaron, entre otros, los siguientes programas: Cuarto Centenario; Jóvenes de
Intercambio México - Argentina; Escala Estudiantil - Asociación de Universidades del Gru-
po Montevideo; Programa de Cooperación Bilateral para el Intercambio de Estudiantes de
Grado; Programa Emerging Leaders in the Americas (ELAP) - Gobierno de Canadá; Becas
Botín para el Fortalecimiento de la Función Pública en Latinoamérica.
Reunión informativa sobre becas para alumnos de la UNC

El día 18 de marzo de 2015 se llevó a cabo una reunión informativa organizada por esta
Secretaria, sobre oportunidades de becas para los alumnos de la UNC. La misma se realizó
en el Anfiteatro 22 de Agosto de la Facultad y contó con la presencia de 100 alumnos que
se informaron sobre las oportunidades de estancias de estudio en el exterior.
Convocatorias a programas de intercambio con organismos y universidades

Se convocaron, entre otros, los siguientes programas: Programa de Jóvenes Líderes
Iberoamericanos-Fundación Carolina; Programa de Movilidad entre Instituciones asociadas
a la AUIP; Becas para cursar Másteres Universitarios en la Universidad de Almería; Becas
369
para cursar Másteres Universitarios en la Universidad de Cádiz; Becas para cursar Másteres
Universitarios en la Universidad de Málaga; Becas de Máster Universitario en la Universidad
de Girona; Programa de Movilidad Docente a Madrid; Programa de Movilidad Docente a
París; Becas Master/Doctorado 2015-Comisión Fulbright; Becas del Grupo Coimbra para
jóvenes profesores e investigadores de universidades latinoamericanas; Becas OEA-China.
Más info: Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales, Independencia 258 1°
Piso, Córdoba, 10 a 14 horas, tel. (0351) 4331099.
Actividades para graduados

La Secretaría de Graduados de la Facultad organiza distintos cursos, seminarios, di-
plomaturas, como también otras actividades orientadas a graduados universitarios, entre
ellos se destaca:
“Programa de Seminarios Integrados: el Nuevo Código Civil y Comercial”

Bajo la dirección de los Dres. Juan Carlos Palmero y Efraín Hugo Richard, se desarrolla
durante el año 2015 el Programa de Seminarios Integrados dirigido a la capacitación y
actualización sobre el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El Programa se dicta
por seminarios a cargo de prestigiosos profesores de la casa y las materias tratadas son:
Primer Seminario: Parte General (marzo/abril 2015)

-- Plan y método del Nuevo Código Civil. Distribución de materias del Código. Mé-
todo en el ámbito extrapatrimonial. Método de interpretación de la Ley. Dr. Juan
Carlos Palmero.
-- Teoría general de la persona. Comienzo de existencia. Persona física. Capacidad de
ejercicio. Dra. Silvana María Chiappero y Dra. María Cristina Plovanich de Hermida.
-- Teoría general de la persona. Personas jurídicas. Dr. Juan Carlos Palmero.
-- Teoría general de la persona. Incorporación de derechos y actos personalísimos.
Dra. Patricia Stein.
-- Bienes. Concepto. Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva. Dra.
María del Carmen Cerutti.
-- Bienes. Vivienda. Dra. María del Carmen Cerutti.
-- Teoría general de los hechos y actos jurídicos. Causa. Forma. Prueba. Vicios de la
voluntad. Vicios de los actos jurídicos. Dra. Silvana María Chiappero.
-- Teoría general de los hechos y actos jurídicos. Representación. Nulidad. Dr. Juan
Carlos Palmero y Dra. Beatriz Junyent Bas de Sandoval.
Segundo Seminario: Derecho Empresario (abril 2015)

-- Las Personas Jurídicas en el Código Civil y Comercial. Las relaciones de organiza-
ción. Dra. María Cristina Mercado de Sala.
-- Personalidad jurídica. Inoponibilidad general y en la ley de sociedades. Dr. Horacio
Roitman.
370
-- Sociedades Irregulares, Sociedades simples, civiles y comerciales. Prof. María Laura

Juarez.
-- Unipersonalidad Societaria. Dr. Efraín Hugo Richard.
-- Registro Público- Autoridad de Contralor. Dra. María Cristina Curtino.
-- Documentación y contabilidad y estados contables. Profs. Tomás Capdevila y Ve-
rónica Escuti.
-- Contratos de organización empresaria (agencia, concesión, franquicia, factorage).
Prof. José Ignacio Romero.
-- Corretaje, Depósitos, Cajas de seguridad. Prof. Marcelo Bossi.
-- Contratos Asociativos y formas especiales del mutuo. Dr. Orlando Muiño.
-- Fideicomiso y actividad empresaria. Prof. David Kulman.
-- Contratos Bancarios. Dra. Isabel Lucía Alem de Muttoni y Dr. Guillermo Altamira.
-- Operaciones de bolsa o mercados de valores, Arbitraje. Prof. Juan Manuel Delgado.
-- La reforma y su influencia en el derecho concursal. Dr. Vicente Aznar.
-- Nuevo Estatuto del Comerciante. (Concurso y Derecho del Consumidor). Nuevos
Sujetos Concursables. Personas Jurídicas Privadas; Consorcios de Propietarios;
Fideicomisos. Dr. Francisco Junyent Bas.
-- Responsabilidad e Insolvencia. Régimen unitario; modificación de los factores de
atribución. Prof. Ricardo Belmaña.
-- Nuevo régimen de ineficacia de los actos jurídicos ante la Ley Concursal. Dr. Flavio
Ruzzón.
-- Los nuevos Plazos de Prescripción, importancia general en las relaciones comerciales y
especialmente su incidencia en las acciones concursales y falenciales. Dr. Sergio Ruiz.
-- Obligaciones en moneda extranjera. Modificación de las obligaciones de dar sumas
de dinero frente al concurso y los títulos valores. Prof. Héctor Vélez.
-- Los contratos de empresas y su posibilidad de continuación en el régimen concursal.
Prof. Jorge Monferini.
-- Contratos de consumo. La nueva tríada contractual. Dr. Francisco Junyent Bas.
-- Títulos Valores. Dr. Carlos Molina Sandoval.
-- El abuso de derecho y fraude a la ley en materia comercial y los principios generales
del nuevo Código Civil y Comercial. Dr. Efraín Hugo Richard.
-- El derecho del trabajo y el nuevo código Civil y Comercial. Dr. Raúl Altamira Gigena.
Tercer Seminario: Derecho de Familia (abril/mayo 2015)

-- Los principios que diseñan los cambios en el derecho de familia. Los derechos hu-
manos en el proyecto. La autonomía de la voluntad. El principio de la solidaridad.
Tutela de las familias. Dra. Nora LLoveras.
371
-- Matrimonio. Los ejes de la institución. El principio de llibertad e igualdad. Los

deberes y derechos de los cónyuges. Alimientos. Nulidades matrimoniales. Prof.
Fabián Faraoni.
-- La crisis matrimonial: el nuevo divorcio. Efectos. Procedimiento. Petición conjunta
o unilateral. Divorcio incausado. Propuestas de regulación y convenio regulador.
Compensación económica. Atribución de la vivienda. Prof. Gabriel Tavip.
-- El régimen patrimonial matrimonial. Normas comunes a ambos regímenes. A) co-
munidad de ganancias. Disolución, indivisión, liquidación y partición. B) separación
de bienes. Las convenciones matrimoniales. Dra. Olga Orlandi.
-- Uniones convivenciales. Requisitos. Registración. Relaciones entre convivientes.
Aspectos personales y patrimoniales. Pactos de convivencia. Causales de cese.
Efectos. Compensaciones. Protección de la vivienda. Prof. Mariana Wallace.
-- La filiación. Fuentes. Principios. Filiación por naturaleza. Tipos. Aciones. Filiación
y técnicas de procreación humana asistida. Dra. Alicia García de Solavagione.
-- La filiación adoptiva. La adopción. Tipos. Requisitos. Regulación. Efectos. El proceso
de adopción. Prof. Graciela Moreno de Ugarte.
-- Responsabilidad parental. Denominación y concepto. Principios generales. Titu-
laridad y ejercicio. Deberes y derechos: a. Alimentos; b. Cuidado personal: modos;
c. Derecho y deber de comunicación. Plan de parentalidad. Progenitores afines.
Responsabilidad parental. Aspectos patrimoniales. Profs. María de los Ángeles
Bonzano y Adriana Warde.
-- El proceso de familia. Principios. Participación en el proceso de niños, niñas, ado-
lescentes y personas con discapacidad. Regals de competencia. Particularidades de
la prueba: a. Libertad, amplitud y flexibilidad; b. Cargas probatorias dinámicas; c.
Prueba de testigos. Medidas provisionales. Dra. María Virginia Bertoldi de Fourcade.
Cuarto Seminario: Obligaciones (mayo/junio 2015)

-- Clasificación de las obligaciones. Civiles y naturales. Condicionales. Con cargo.
Plazo. Dr. Francisco F. Ferreyra.
-- Obligaciones de dar sumas de dinero. Prof. Carlos Mancini.
-- Obligaciones de medios y de resultado. Obligaciones solidarias y concurrentes.
Acción directa. Acción subrogatoria. Drs. Manuel Cornet y Martha Menvielle.
-- Privilegios. Prescripción. Profs. Carlos Carelli. Federico Ossola.
Quinto Seminario: Contratos (mayo/junio/julio 2015)

-- Noción de contrato. Formación del consentimiento. Oferta y aceptación. Acuerdo
parcial. Dr. Juan M. Aparicio.
-- Contratos por adhesión a cláusulas predispuestas. Tratativas. Responsabilidad
precontractual. Contratos preliminares y otros contratos preparatorios. Dr. Juan
M. Aparicio.
372
-- Incapacidad. Objeto. Forma y prueba. Causa. Dres. Norma Juanes y Alejandro

Freytes.
-- Incorporación de terceros al contrato. Suspensión de cumplimiento. Dra. Norma
Juanes y Prof. Eduardo Carena.
-- Obligación de saneamiento. Prof. Juan M. Cafferata.
-- Interpretación. Integración. Subcontrato. Contratos conexos. Dr. Juan M. Aparicio.
-- Extinción, modificación y adecuación del contrato. Resolución por incumplimiento.
Dr. Juan M. Aparicio.
-- Imprevisión. Frustración del fin del contrato. Dres. Juan M. Aparicio y Alejandro
Freytes.
-- Contratos de consumo. Prof. Valeria Carrasco.
-- Compraventa. Boleto privado de compraventa. Permuta. Suministro. Dres. Gustavo
Orgaz y Silvia Castillo.
-- Contrato de obra y de servicios. Dr. Oscar Negritto.
-- Locación. Leasing. Profs. Magdalena López Carusillo y Marcelo Rodríguez Fernández.
-- Mandato. Consignación. Corretaje. Dres. Gustavo Orgaz y Eduardo Carena.
-- Depósito. Mutuo. Comodato. Comodato. Oneroso de renta vitalicia. Juego y apuesta.
Profs. Magdalena López Carusillo y Valeria Carrasco.
-- Donación. Fianza. Profs. Fernando Quinteros y Juan M. Cafferata.
-- Cesión de derechos. Cesión de deudas. Cesión de posición contractual. Dr. Mario
Carrer.
-- Agencia, Concesión y Franquicia. Dr. Gustavo Orgaz.
-- Fideicomiso. Prof. Marcelo Rodríguez Fernández.
Sexto Seminario: Derechos Reales (agosto 2015)

-- Parte general de los derechos reales. Dr. Gabriel B. Ventura.
-- Las relaciones reales. Relaciones de poder. Dr. Victor C. Martínez.
-- Prescripción. Usucapión breve. Prof. Roxana Cánfora.
-- Los derechos reales. Análisis de los ya existentes y sus modificaciones. Dr. Miguel
A. Bustos Argañarás.
-- Los nuevos derechos reales. Propiedad horizontal - conjuntos inmobiliarios. Dr.
Daniel Ahumada.
-- Los nuevos derechos reales (continuación). Tiempo compartido. Cementerios
privados. Superficie. Prof. Raquel Moyano.
-- Derechos reales especialmente modificados. Usufructo. Hipoteca. Dominio fidu-
ciario. Prof. Gustavo A. Bono.
373
-- Acciones posesorias. Prof. Gabriel Fuster.

-- Acciones reales. Prof. José I. Berrotarán.
Séptimo Seminario: Derecho de Daños (septiembre/octubre 2015)

-- Disposiciones generales. Función preventiva. Antijuridicidad. Causales de justifi-
cación. Dr. José Fernando Márquez.
-- Relación de causalidad. Eximentes en materia de causalidad. Dra. María Cristina
Plovanich.
-- Factores de atribución. Disposiciones generales. Responsabilidad subjetiva. Exi-
mentes. Responsabilidad objetiva. Dr. Francisco F. Ferreyra.
-- Responsabilidad directa. Por el hecho de terceros y derivada de la intervención de
la cosa y otras actividades. Dra. María del Carmen Cerutti.
-- Responsabilidad colectiva. Responsabilidades especiales. Dres. José F. Márquez,
María Angélica Jure y Beatriz Junyent Bas de Sandoval.
-- Ejercicio de las acciones de responsabilidad. Responsabilidad civil y penal. Dr.
Ramón Daniel Pizarro.
Octavo Seminario: Sucesiones (septiembre/octubre 2015)

-- La sucesión por causa de muerte. Principales cambios. Dra. Elena García Cima de Esteve.
-- Conductas del llamado a suceder a la apertura de la sucesión. Aceptación y re-
pudiación de herencia. Petición de herencia. Cesión de herencia. Profs. Mariana
Wallace y Adriana Warde.
-- Responsabilidad de herederos y legatarios. Estado de indivisión hereditaria. Prof.
Gabriel Tavip y Mónica Assandri Rossi.
-- Proceso Sucesorio. Prof. Fabián Faraoni.
-- Partición hereditaria. Dra. Nora LLoveras.
-- Sucesiones intestadas. Principios. Cambios. Dra. Olga Orlandi.
-- Porción legítima. Principios. Cambios. Dra. Olga Orlandi y Prof. Adriana Warde.
-- Sucesiones testamentarias. Testamentos. Instituciones y sustitución. Legados. Re-
vocación y caducidad. Albaceas. Prof. Graciela Moreno de Ugarte.
Noveno Seminario: Derecho Internacional Privado (octubre/noviembre 2015)

-- Disposiciones generales. Aplicación del derecho extranjero. Fraude a la ley. Orden
público. Normas internacionalmente imperativas. Dra. Adriana Dreyzin de Klor.
-- Jurisdicción internacional. Debido proceso. Medidas cautelares. Elección del foro.
Prof. Luis Pereyra.
-- Derecho internacional de familia. Restitución internacional de menores. Filiación
internacional. Adopción internacional. Sucesión internacional. Dra. Amalia Uriondo
de Martinoli.
374
-- Contratación internacional. Jurisdicción: prórroga. Autonomía de la voluntad.

Derecho aplicable. Prof. Carlos Echegaray.
La actualidad de los temas tratados como la calidad de los disertantes motivó la ins-
cripción de más de 1000 participantes, que tienen la opción de realizar el mismo en forma
presencial y también on-line. Como programa de formación continua, los docentes y
alumnos de la Facultad pudieron acceder a sus contenidos sin cargo.
Más info: Secretaría de Graduados, Obispo Trejo n° 242, 2° piso, Córdoba, 10.30 a 14
horas, (0351) 4332057/58/60 inte. 351, e-mail: graduadosfdycs@gmail.com.
375
Recensiones
BAZÁN, Víctor, Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales. Reco-

rrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, Fundación Konrad
Adenauer, Opciones Gráficas Editores, Colombia, diciembre de 2014, 991 páginas
(obtenible en forma completa en http://www.kas.de/wf/doc/kas_40437-1522-4-30.
pdf?150210170222)
La extensa y profunda obra de Víctor Bazán -Catedrático de varias asignaturas de

Derecho Público en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo (San
Juan) y vasta experiencia como docente e investigador a nivel nacional e internacional-,
sorprendentemente, a más de sustentarse en rigurosa teoría, busca respuestas prácticas,
poniendo en evidencia su preocupación por la eficacia y cumplimiento de la Constitución
y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Tal como lo señala en el Prólogo el Director del Programa Estado de Derecho para La-
tinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, Dr. Christian Steiner -patrocinante de la
publicación- , el trabajo busca responder a dilemas fundamentales del Estado constitucional
de Derecho, anclado en la democracia y la separación de poderes: ¿Cómo responder desde
la justicia a la esquizofrenia constitucional latinoamericana? ¿Cómo construir Estados y
sociedades que logren una mayor coherencia entre sus textos constitucionales y la vida real?
¿Cómo lograr que las Cartas Magnas no sean sólo pueblos de Potemkin? ¿Cómo eliminar
la brecha entre las aspiraciones de las ambiciosas Cartas Magnas Latinoamericanas y la
realidad?
El libro, fruto de larga investigación, se desarrolla en diecisiete títulos precedidos de

una Introducción, y seguidos de Conclusiones y Bibliografía.
En la Introducción, el autor enuncia las proposiciones que delimitan el contenido de

la obra, entre las que se destaca la susceptibilidad de la Constitución de ser vulnerada por
acción u omisión, frente a lo cual se cuenta con la garantía de la corrección jurisdiccional
(encabezada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Bazán trae un tópico novedo-
so a los controles de constitucionalidad y de convencionalidad: las omisiones. Ello, en el
entendimiento que lo ideal, desde una mirada de lege ferenda o desiderata, sería la instru-
mentación por vía legal de una acción de inconstitucionalidad por omisión.
En el Título primero (Ciertos temas relevantes del Estado Constitucional con los que se
relaciona la inconstitucionalidad por omisión), estudia las connotaciones en torno a la ten-
sión constitucionalismo/democracia o justicia constitucional/parlamento, como también
el derrumbe del mito del “legislador infalible”.
El Título segundo (La interpretación jurídica en general y la interpretación constitucio-

nal en particular) revisa los aspectos teóricos y prácticos del proceso hermenéutico en los
distintos modelos de interpretación, pasando de los tradicionales a los más novedosos,
377
incluida la “interpretación conforme”, las “sentencias interpretativas”, las aperturas de la

democratización de la interpretación, aspectos sobre los que retorna en los títulos sexto y
séptimo.
Los Títulos tercero a octavo (Inconstitucionalidad por omisión) se adentran en el des-

linde conceptual; las tipologías de inconstitucionalidad por omisión y sus rasgos salientes;
la conexión con los derechos fundamentales en general y con el sensible ámbito de los
derechos económicos, sociales y culturales, germen de las sentencias interpretativas;
las sentencias “atípicas o intermedias” en general e “interpretativas” en particular; las
decisiones “unilaterales y bilaterales”, dentro del ámbito de las “atípicas o intermedias”;
la modulación de los efectos de los fallos constitucionales; las respuestas a los principa-
les cuestionamientos a la viabilidad del control sobre las omisiones inconstitucionales;
entre otros aspectos.
En el Título noveno, se ocupa del control de convencionalidad y las posibilidades de

sustentación de la casi inexplorada inconstitucionalidad-inconvencionalidad por omisión.
En los Títulos décimo (La inconstitucionalidad por omisión en la Argentina) y undécimo

(La inconstitucionalidad por omisión en la Argentina), se pregunta si existe una platafor-
ma normativa de sustento para habilitar la inconstitucionalidad por omisión y aborda la
jurisprudencia negatoria y admisoria.
En los Títulos duodécimo a décimo sexto analiza las experiencias en el derecho com-
parado, deteniéndose en las situaciones de recepción del instituto por vía legal constitu-
cional como son los casos de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, Portugal,
Hungría, Brasil, Venezuela, Ecuador. Estudia por separado las experiencias en el derecho
comparado de países con estructuras estaduales complejas o compuestas como es el
caso de la República Federativa del Brasil, de las Entidades Federativas de México, de la
Provincia de Río Negro en Argentina. Para analizar las experiencias de instrumentación
de la figura en el derecho comparado por vía legal se ocupa la legislación de Costa Rica
y de la República Dominicana. Para observar la implementación vía jurisprudencial ha
tomado las experiencias de Alemania, Austria, España e Italia y otros casos en Europa,
como también en América (Colombia, Perú, Guatemala, Méjico, Chile, El Salvador, Ni-
caragua, EE.UU.).
El Título decimoséptimo (Panorama esquemático de respuestas jurisdiccionales ante

las omisiones inconstitucionales) hace una revisión panorámica del estudio comparado
realizado en los capítulos duodécimo a decimosexto, considerando los problemas teóricos
y técnicos que muestran y presenta un repertorio de soluciones para corregir la inconsti-
tucionalidad por omisión.
En las Conclusiones, cuarenta y nueve apreciaciones ponen en valor las conclusiones

de los desarrollos de la obra, su hilo conductor y sus determinaciones finales, poniendo
en evidencia el loable objetivo central de la investigación -ya señalado en la Introducción-:
que la Ley fundamental y los compromisos internacionales con valencia homóloga supe-
ren definitivamente la fase declarativa y alcancen su plena vinculatoriedad jurídica en el
Estado Constitucional y Convencional, dejando de ser una utopía o una ingenuamente
vana expresión de deseos.
378
Recensiones
La robusta Bibliografía que ha nutrido al autor es en sí misma un valioso aporte al sostén

de las originales propuestas del autor.
La obra viene a ser un destacado jalón en la ya la rica y valiosa producción del Doctor
Víctor Bazán y un aporte casi patriótico en aras de la defensa de los valores democráticos
y la plena vigencia del Estado de Derecho.
BELTRAMINO, Juan Carlos M. The Paramount Role of Human Dimension in Interna-

tional Negotiation. A Handbook, Editorial Dunken, Buenos Aires, diciembre de 2014,
129 páginas en inglés.
La obra consta de un Prefacio, doce Capítulos -que incluyen las Conclusiones-, Refe-
rencias Bibliográfica y un útil Índice temático. Lleva el nombre de “Manual” ya que reúne
los elementos esenciales para el conocimiento del tema, siendo de utilidad para personas
interesadas en general y para jóvenes diplomáticos que se inician en el mundo de las ne-
gociaciones internacionales.
En el Prefacio, el autor señala las complejidades de la temática al poner en perspectiva

la dimensión humana en las negociaciones de organizaciones intergubernamentales, cor-
poraciones u otras entidades pertenecientes a distintos Estados. Esa dimensión humana
requiere considerar a los negociadores en su rendimiento individual y, al mismo tiempo,
en su relación con el entorno propio y de la contraparte.
El Doctor Beltramino vuelca en el trabajo su larga experiencia de casi cuatro décadas

como Embajador y negociador, sus largos años de docencia en el Instituto de Servicio Ex-
terior de la Nación argentina y en el Postgrado de la Academia Diplomática del Ministerio
de Relaciones Exteriores del mismo país.
Los seis primeros capítulos están dedicados a estudiar las principales características
de los actores (tomadores de decisiones y negociadores), visualizados éstos como seres
humanos, con sus implicaciones en materia de deberes y performance, teniendo en
cuenta el impacto en la sociedad. Así, el Capítulo I (Dimensión Humana) recuerda que
las negociaciones siempre son llevadas adelante mediante interactuaciones humanas.
Define a la Dimensión Humana en la negociación internacional como el conjunto de las
condiciones humanas y actividades de las personas, incluyendo las características físi-
cas, psicológicas y de comportamiento de los responsables políticos y negociadores, con
referencia a la vida humana como un todo, en relación con su homólogo y al proceso de
negociación, sus fases preparatorias y pos-resultado, como así también el correspondiente
contexto social. El Capítulo II (Condiciones personales básicas de los actores) releva los
requerimientos físicos de los negociadores (i.a., buena salud, resistencia a la fatiga, buena
memoria y capacidad de concentración), psíquicos (i.a., equilibrio mental y psicológico,
especialmente necesario durante el proceso de negociación) y cognitivos (i.a., correcto
y profundo conocimiento de la situación, información completa y no distorsionada).
379
El Capítulo III (Atributos y cualificaciones de los actores) se detiene en el interés de las

partes, el que se manifiesta en los objetivos de la negociación, la organización y los proce-
dimientos de la misma; en la cultura nacional y subcultura profesional que condicionan
el comportamiento de los negociadores; en la motivación personal (incluido el presti-
gio); en la ideología que incide en la flexibilidad o no de las negociaciones. El Capítulo
IV (Actores en Acción 1) se ocupa del amplio y comprensivo procesamiento y manejo de
la información en tanto elemento indispensable de la negociación, incluyendo aspectos
relativos al control de las emociones y a la necesaria confianza entre las partes. El Capí-
tulo V (Actores en Acción 2) transita las cuestiones relativas al liderazgo; a la capacidad
de reaccionar frente a acciones racionales e irracionales; a la adaptabilidad y creatividad;
al esfuerzo para eliminar las incertidumbres. El Capítulo VI (Poder y Estrategias) estudia
el poder y sus tipos (estructural, conductual, perceptivo), como también sus principales
condicionantes (cognición, acción de las partes, normas de derecho, circunstancias
temporales); las estrategias, tácticas y riesgos de la gestión.
Los siguientes cinco capítulos se ocupan del análisis y evaluación de los distintos tipos
de actividad que, generalmente, se desarrollan en los distintos campos de la negociación.
Así, el Capítulo VII (Interacción entre los responsables políticos y los negociadores) distin-
gue en primer término a los tomadores de decisión, los que disponen las medidas que
deben ser implementadas por los negociadores (verdaderos mandantes con relación a
estos últimos). Estudia los principales rasgos de la interacción entre los responsables y los
negociadores, como también su responsabilidad. El Capítulo VIII (Aplicando el derecho
a la negociación internacional), ilustra sobre el rol del derecho como marco referencial
de la negociación; como elemento sustantivo de los tratamientos; como regulador del
procedimiento y organización de la negociación; como parte de la implementación de
los acuerdos. El Capítulo IX (Ética, justicia, equidad y ecuanimidad en el proceso de nego-
ciación) desarrolla las cuestiones relativas, i.a., a la buena fe, la adecuación al derecho y
a los principios de equidad. Se ocupa también de las estrategias y tácticas que siguen las
reglas del juego de la negociación, basadas en normas consuetudinarias; a los cálculos
a la hora de la aceptabilidad de las proposiciones y su trato, como también, a la fase de
implementación del acuerdo. El Capítulo X (Negociación internacional y su contexto)
se detiene en el conjunto de las condiciones, sucesos y circunstancias que rodean a las
personas y a las sociedades, distinguiendo según el ámbito de acción. El Capítulo XI (Ne-
gociaciones bilaterales en reuniones multilaterales) trata el tópico señalado en el título,
considerando las situaciones que se producen en ocasión de negociación en conferencias
internacionales y órganos de organizaciones internacionales, lo que implica una estruc-
tura y dinámica de labor más complejas.
El Capítulo XII (Conclusiones) enlaza y pone en valor los aportes de los capítulos pre-
cedentes, facilitando una visión en perspectiva de esta útil y esclarecedora contribución
del Embajador Juan Carlos M. Beltramino.
Constituye un valioso aporte metodológico el hecho de que cada capítulo, a más de

acompañar ejemplos de la realidad, lleve al final una serie de expresiones que sintetizan
las cuestiones centrales abordadas en el capítulo.
380
Recensiones
BLONDIAUX, Loïc (1), El nuevo espíritu de la democracia: actualidad de la democracia

participativa, traducción al español por PADRÓ, M. C., nota preliminar de ANNUNZIATA,
R. (2), Prometeo Libros, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina,
2013, 122 páginas.
En dicha obra el autor efectúa un análisis empírico y normativo del ideal democrático
participativo, trazándose dos objetivos generales correlativos: 1) Uno de tipo empírico-
descriptivo, que consiste en explicitar las formas y contenido de los dispositivos democrá-
ticos participativos más utilizados en la actualidad; y 2) Otro de tipo normativo-evaluativo,
el cual pretende dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿cuáles son los efectos reales
de tales dispositivos?, ¿bajo qué condiciones dichos dispositivos participativos representan
un genuino avance en términos de legitimidad política frente al modelo rival democrático
representativo? (p. 37).
La obra consta de una nota preliminar, introducción, cuatro capítulos y conclusión,
estando la bibliografía precisada en nota a pie de página.
En la Introducción de la obra, el autor propone a la concepción democrática participa-
tiva como una alternativa teórica y empírica a la concepción democrática representativa.
Por un lado, el gobierno democrático representativo, constituye aquella forma política en
la cual una aristocracia elegida por sufragio universal reivindica para sí sola la legitimidad
de actuar. Por el otro, un gobierno democrático participativo, es aquel en que los ciuda-
danos son consultados, o bien discuten y definen algunos o varios de los temas políticos
centrales, imposibilitando que los expertos y los representantes elegidos gobiernen a su
antojo (pp. 33-34).
Conforme Blondiaux la concepción democrática participativa posee un fuerte sustento
empírico y teórico (3).
En relación al fundamento empírico de dicha concepción democrática participativa,
Blondiaux señala en el Capítulo I que los dispositivos democráticos participativos deben
ser tomados como una respuesta frente a los cambios evolutivos habidos en nuestras so-
(1) Loïc Blondiaux es Doctor en Ciencia Política por el Instituto de Estudios Políticos de París,
profesor del Departamento de Ciencia Política de la Soborna (París I) e Investigación del Centro
Europeo de Estudios Sociológicos y de Ciencia Política de la Soborna (CESSP) y del Centro de Inves-
tigaciones Políticas de la Soborna (CRPS). Es especialista en teoría de la democracia, específicamente
en democracia participativa.
(2) En el marco de la Editorial Prometeo Libros, Rocío Annunziata es la directora de la Colección
Pensamiento Contemporáneo, a la cual pertenece la presente obra. Annunziata es Doctora en Ciencias
Sociales (UBA), Doctora en Estudios Políticos (EHESS-París), profesora Adjunta de Teoría Política
Contemporánea (UBA), profesora de la Maestría en Ciencia Política de la Facultad Latinoamericana
de Ciencias Sociales (Sede Buenos Aires), e investigadora del CONICET.
(3) En cuanto a los fundamentos empíricos, Blondiaux señala que dicho reclamo ciudadano de una
mayor injerencia en la cosa pública surge en los años 1960 en EE.UU., expandiéndose en 1970, bajo
la modalidad de movimientos sociales contestatarios radicales, siguiendo una lógica “ascendente”, en
el cual los reclamos se formulaban desde el ciudadano hacia el representante. Luego, tras un período
de letargo participativo (1980), en los años 1990, las intervenciones participativas de los ciudadanos
comunes respondieron a una lógica “descendente”, en la cual los funcionarios del gobierno
consultaban a los representados en búsqueda de opiniones no vinculantes (Blondiaux, 2013: 40-43).
381
ciedades contemporáneas, las cuáles resultan ser cada vez más: a) complejas; b) diversas;
c) reflexivas; d) anárquicas; e) desconfiadas; y f ) ingobernables (pp. 49-51).
Sin embargo, en el Capítulo II, Blondiaux admite que el ideal democrático participa-
tivo puede asumir diversas versiones o concepciones teóricas, entre ellas destacan dos:
a) democrática participativa; y b) democrática deliberativa. Por un lado, dichas versiones
comparten el rechazo de una concepción democrática representativa-mayoritarista, con-
forme la cual la legitimidad política de una norma, medida o institución política se define
mediante la cantidad de votos que reciba. Por el otro, dichas concepciones se distinguen
por su meta principal, ya que mientras la democracia participativa busca una mayor acción
y politización de los ciudadanos, la democracia deliberativa propone una fundamentación
más racional de las decisiones políticas (pp. 64-65).
Tras optar por la primera de dichas versiones (democracia participativa), Blondiaux
analiza tres tipos de dispositivos participativos, habitualmente empleados como expre-
sión institucional de aquella concepción normativa, a saber: 1) presupuesto participativo;
2) debate público; y 3) jurado popular (pp. 68-79) (4).
En el Capítulo III, el autor admite la existencia de cuatro posibles obstáculos para una
adecuada implementación del ideal democrático participativo, a saber: 1) la reducción de
la democracia a un horizonte barrial; 2) la existencia de grandes desigualdades políticas
entre ciudadanos; 3) el uso meramente comunicativo de los dispositivos; y 4) el carácter
no vinculante de las opiniones ciudadanas (pp. 83-95).
En el Capítulo IV, partiendo del estudió de las implementaciones concretas del ideal
participativo, Blondiaux sostiene que los dispositivos que se imponen en su nombre, dadas
ciertas condiciones, pueden dar una solución parcial o moderada al déficit democrático
de las sociedades contemporáneas (5).
En la Conclusión de su obra, Blondiaux formula seis recomendaciones para una demo-
cracia efectiva, a saber: 1) explicitar con claridad las reglas institucionales de la participación
ciudadana; 2) fomentar la existencia de mediadores entre el público y las autoridades que
sean políticamente neutros; 3) establecer un diseño institucional híbrido que combine
las vías habituales de participación ciudadana (voto, sindicatos, huelgas) y se añadan los
dispositivos participativos analizados en el libro; 4) reglamentar con precisión el carácter
(4) El primero, bajo la forma de asamblea vecinal, permite a los ciudadanos expresar sus
necesidades y opiniones sobre proyectos que les presenta la municipalidad, o bien impulsar sus
propios proyectos de manera autónoma con el consentimiento de dichas autoridades locales, las
cuales conservan la última palabra política. El segundo, emerge ante situaciones concretas, aisladas,
en las cuales ante la eminente aprobación de un proyecto político, se consulta a los ciudadanos
comunes directamente afectados, poniéndolos a deliberar acerca de las ventajas y desventajas de tal
futura medida. El tercero, consta de un grupo pequeño de ciudadanos, elegidos por sorteo público
para deliberar acerca de una temática concreta, generalmente compleja, en un plazo limitado,
bajo la guía o concejo de un grupo de expertos-técnicos en dicho tema, siendo que los argumentos
producidos no poseen carácter vinculante para la autoridad convocante (Blondiaux, 2013: 68-79).
(5) Las razones que sustentan dicha hipótesis optimista son las siguientes: 1) no se pretende
eliminar el conflicto ni negar las diferencias; 2) los expertos deben justificar sus opiniones frente a
los ciudadanos comunes; 3) se reconoce la capacidad deliberativa del ciudadano común; 4) pueden
contribuir a reforzar la eficacia de la acción pública (Blondiaux, 2013: 99-108).
382
Recensiones
coercitivo o no coercitivo de los resultados de la participación en relación con la decisión

a tomar; y 5) establecer como objetivo de los dispositivos participativos la real inclusión
de los marginados en la discusión política (pp. 115-122).
Finalmente, más allá de las bondades y ventajas derivadas de la implementación de
una concepción democrática participativa, Blondiaux reconoce que la misma debe ser
concebida todavía como “…un programa político impreciso y vacilante” (p. 113).
Esta obra es una pieza teórica valiosa para todos aquellos que deseen aproximarse
al estado del arte de los nuevos estudios (teóricos y empíricos) existentes en materia de
teoría contemporánea de la democracia. Ciertamente, su brevedad no obsta a la lucidez y
originalidad de sus planteos.
Nicolás Emanuel Olivares
DREYZIN DE KLOR, Adriana – ELLERMAN, Ilse, Los llamados “fondos buitres” en la

plataforma internacional, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe (Argentina), 2014,
134 páginas.
La evolución de los temas que generan nuevas aristas de debate en el derecho interna-
cional actual, conlleva a la necesaria elaboración de textos de opinión y académicos a fin
de dilucidar explicaciones para su entendimiento o brindar propuestas sobre sus alcances.
El texto que las autoras Adriana Dreyzin e Ilse Ellerman nos plantean, conlleva la bús-
queda de dar respuesta a ambos propósitos, mediante explicaciones y propuestas sencillas
a uno de los debates que mantiene a la comunidad jurídica y académica de estos últimos
años con particular atención. Los alcances e impactos de la “deuda soberana de los Estados”
y los efectos jurídicos y políticos de las actuaciones llevadas adelante por grupos especu-
lativos financieros, también denominas “fondos buitres”. A través de un particular análisis
de las autoras, se abordan dos aspectos de relevancia para el derecho internacional, como
es lo relativo a los inconvenientes que se plantearan al pretender reconocer sentencias ex-
tranjeras sobre temas de deuda soberana en nuestro país, como así también un detallado
comentario sobre la extensa disputa judicial que Argentina viene llevando a cabo en los
Estados Unidos, al ser demandada por diversos “fondos buitres”.
La obra contiene en su capítulo I, un necesario comentario sobre el Derecho Internacio-
nal Privado en la Plataforma Global, en el cual las autoras desarrollan sus conocimientos
y aportes referidos a los caracteres de la postmodernidad y sus efectos en el Derecho In-
ternacional Privado. Los debates de los aspectos particulares sobre el enfoque del derecho
ante nuevas perspectivas de gobernanza global, (con las consecuentes alteraciones de
jurisdicciones internacionales, nuevos foros de elaboración de normas, sujetos de trascen-
dencia internacional y el rol de los tribunales locales e internacionales), conllevan a que los
estudios y aportes del derecho internacional presenten desafíos a los cuales los regímenes
jurídicos nacionales no siempre están preparados.
El capítulo II de la obra está dedicado al comentario sobre los alcances que ha implicado
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Claren Corporation
c/ Estado Nacional – exequátur”. En este caso, un grupo de tenedores de bonos de deuda
383
externa argentina, presentó ante la justicia nacional el pedido de reconocimiento de una

sentencia extranjera, emanada en un tribunal norteamericano. El caso es de interés en su
análisis, ya que muestra a través de las opiniones que efectuara la Procuración de la Nación
y posteriormente que hiciera suyas el máximo tribunal nacional; los límites con que cuenta
una sentencia extranjera al momento de pretender ser reconocida o ejecutada en el país,
cuyo principal obstáculo se encuentra en que no vulnere el orden público argentino. Para
dar un mejor conocimiento a los lectores, que no necesariamente sean versados en estos
aspectos, las autoras explican brevemente los contenidos que abordan la cooperación
jurisdiccional internacional en cuanto al reconocimiento y ejecución de sentencia como
así también los alcances del orden público en este contexto.
El texto más extenso y analizado por las autoras se encuentra en el capítulo III, que
bajo la denominación de “los fondos buitres” y la decisión de la Corte norteamericana,
dedican su conocimientos en efectuar un detallado comentario sobre el proceso judicial
desarrollado en tribunales del Distrito de New York y ante la Suprema Corte de Justicia del
país extranjero, en el caso de la demanda que el “fondo buitre” NML Capital Ltd presentara
contra la Argentina.
En este apartado de la obra, se utilizan los primeros acápites a definir qué se entiende
en el ámbito jurídico-financiero por “fondos buitres” a la vez de efectuar un breve relato
sobre sus antecedentes en el mundo financiero occidental. El análisis de las diversas etapas
del proceso en el caso NML Capital c/Argentina y las sucesivas demandas y recursos in-
terpuestos ante tribunales superiores por las decisiones efectuadas por el juez de la causa,
motivan en el texto un comentario especial. Las autoras a su vez, analizan los alcances de
las normas de reestructuración de pago de deuda soberana que Argentina fue dictando
en el contexto de esta disputa legal con los fondos buitres y sus implicancias frente a un
proceso jurisdiccional que se encuentra vigente en el extranjero.
La obra no se encorseta en efectuar un comentario sobre los hechos y circunstancias
que están vigentes en estos casos analizados, sino que contiene aportes y reflexiones sobre
las nuevas tendencias en materia de restructuración de deuda soberana, que invita a la
búsqueda de nuevos debates y propuestas en la construcción y elaboración del derecho
internacional actual y su incidencia en los derechos locales.
Christian G. Sommer
GIALDINO, Rolando E. Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios,

Fuentes, Interpretación y Obligaciones, prólogo de A. A. Cançado Trindade, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2013, 671 páginas.
Tal como lo señala Antônio CançadoTrindade en el Prólogo, es muy importante contar
con una obra como la presente, que examina los fundamentos y principios básicos del de-
recho internacional de los derechos humanos, en un momento histórico tan crítico como
el presente, marcado no sólo por nuevos desafíos sino también por una verdadera crisis
de valores.
La obra se estructura en seis capítulos bien delimitados, acompañados por un listado
ordenado alfabéticamente de casos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos así como vasta y actualizada bibliografía e índice de materias.
384
Recensiones
El autor comienza su obra (capítulo I) con un meduloso análisis de los Principios del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los que le confieren cohesión, coheren-
cia y legitimidad a este sistema. Se detiene especialmente en el que considera principia
máxima, esto es la dignidad de la persona humana. Dignidad con la que la persona
humana nace y no se pierde ni es renunciable. Gialdino sostiene que el orden positivo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos echó sus raíces en la dignidad de
la persona. De ello se deriva que la dignidad humana cumple tres funciones: a. sirve
de fundamento del ordenamiento jurídico positivo y medida de su validez; b. orienta
la creación de las normas y su interpretación; y c. integra ante la existencia de lagunas.
Además es fuente de otros principios, esto es plenitud, fraternidad, interdependencia e
indivisibilidad, efectividad, de opción preferencial o justicia social, de progresividad y
pro persona o pro homine.
Debido a la relevancia que tienen los principios de igualdad y de prohibición de toda
discriminación les dedica el capítulo II. Señala que el principio de igualdad comprende no
sólo la igualdad formal, de derecho o de iure sino que comprende la igualdad sustancial,
de hecho, efectiva, real cuya culminación es la igualdad de resultado. Esta visión conduce
a redefiniciones, pues significa una evolución que se dirige hacia una igualdad sustantiva
que conlleva una redefinición del rol del Estado.
Distingue entre los derechos a la igualdad ante la ley y a igual protección de la ley, en-
tendiendo por “ley” a toda normativa estatal cualquiera fuese la autoridad que la hubiese
expedido. La igualdad ante la ley implica que las leyes deben ser aplicadas del mismo modo
a todos los sujetos, sin discriminaciones, en cambio la igual protección de la ley se refiere a
la prohibición de discriminación en las propias normas. El autor advierte que distinción y
discriminación no son expresiones sinónimas y se detiene a precisarlas. Aborda los distintos
motivos que pueden dar origen a la discriminación haciendo hincapié en las personas en
situaciones de vulnerabilidad y sus necesidades especiales de protección.
En el capítulo III, luego de señalar que la relación entre el Derecho Internacional de los
derechos humanos y el derecho internacionalpresenta algunos puntos de fricción de diversa
intensidad, se detiene en un lugar común, esto es lasfuentes del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Destaca la especificidad propia de los tratados de derechos humanos
y dedica varias líneas al tópico aplicación inmediata y directa de las normas contenidas
en estos tratados. El autor en el desarrollo de las distintas fuentes cita jurisprudencia in-
ternacional así como refiere a las observaciones generales y observaciones finales de los
distintos órganos de supervisión internacional.
El capítulo IV tiene por objeto el examen de la relación entre el derecho internacional
y los derechos internos, con particular referencia a la jerarquía de los tratados de derechos
humanos en el orden interno. Se analiza en primer término la jerarquía según el derecho
internacional, luego según el derecho nacional latinoamericano y finalmente según el
derecho argentino, en el que transita por tres períodos.
Al capítulo V lo dedica a la interpretación de los tratados de derechos humanos, opera-
ción que en palabras del autor “no es puede pretender interpretar un tratado independien-
temente de su naturaleza”. El referido análisis lo hace tomando como punto de referencia
los artículos 31 y 32 de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
y 1986. Atento que el derecho internacional de los derechos humanos se mostró fecundo
en materia de hermenéutica de sus instrumentos, el autor examina con particular atención
385
tres pautas específicas de interpretación, esto es, la interpretación sistémica o universalista,

la interpretación evolutiva y el principio pro persona o pro homine.
Finalmente, en el capítulo VI se concentra en las obligaciones internacionales del Estado,
esto es, la obligación de respeto (negativa) de los derechos protegidos y la efectiva garantía
(positiva) de su ejercicio. Las obligaciones de los Estados constituye un punto medular del
derecho internacional de los derechos humanos, pues no se limita sólo al reconocimiento de
los derechos sino a tornarlos efectivos, no ilusorios. Una mención aparte merecen las obli-
gaciones asumidas por los Estados ante los distintos órganos internacionales de protección.
Es interesante destacar que el libro reseñado goza de destacable claridad expositiva y
metodológica, lo que lo torna de fácil y amena lectura, ello sin descuidar la profundidad
y exhaustividad de los temas abordados tanto desde el punto de vista doctrinario como
jurisprudencial. Una pieza de este calibre sólo es posible si se cuenta con un profundo, mi-
nucioso y reflexivo conocimiento sobre la temática a trabajar, este es el caso del Dr. Gialdino.
En suma, una gran contribución para los estudiosos y operadores del derecho interna-
cional de los derechos humanos. Una fuente de consulta obligada para todo el que necesite
sumergirse en las aguas de esta disciplina.
María Alejandra Sticca
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE JUNIO DE 2015

EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Marcela Aspell (CONICET)

Dirección, redacción y correspondencia

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES

A propósito de los principios y las fuentes de las normas de derecho

Los derechos individuales y de incidencia colectiva en el Código Civil y

El derecho al acceso a la educación de las personas con discapacidad

Transformaciones productivas: nuevas formas de trabajo y regulación.

Los regímenes políticos en la democracia constitucional:

Dogmática penal y seguridad jurídica

Profesiones jurídicas y el compromiso con el discurso por la igualdad

La intervención de la provincia de Córdoba en el servicio educativo: el

derechos y garantías de los niñOs EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN y/o en

Nuevas publicaciones en la Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad de nuestra Facultad 357

BAZÁN, Víctor, Control de las omisiones constitucionales e inconvencionales. Recorrido por el

BLONDIAUX, Loïc, El nuevo espíritu de la democracia: actualidad de la democracia participativa,

1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

3. Lineamientos para los trabajos

El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos:

3.2. Forma del escrito

3.3. Abreviaturas y otros signos

3.4. Tablas y figuras

3.5. Citas de pie de página

4. Material a presentar con el trabajo

Los trabajos presentados deberán estar acompañados por:

7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista

9. Publicación del artículo

10. Cuestiones no previstas

A propósito de los principios y las fuentes de

A PURPOSE OF THE PRINCIPLES AND SOURCES OF THE RULES

Adriana Dreyzin de Klor**

Todos los pueblos y las diferentes culturas tienen

Resumen: Este artículo considera algunos de los principios rectores

* Ver www.acaderc.org.ar. Trabajo recibido para su publicación en esta revista el 18 de febrero de

Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 1-8 1

I. Breves palabras introductorias

logrado aún la aspiración de máxima de los jusprivatistas internacionalistas que gira

pertenecemos. La actitud se encuentra en buena medida allanada al haberse alcanzado

III. Fuentes normativas del DIPr autónomo en el CCC

IV. Aspectos destacables

(8) Ver nota 7.

Lidia M. R. Garrido Cordobera**

Resumen: Este artículo se ocupa de la aceptación con rango propio

* Ver www.acaderc.org.ar. Trabajo recibido para su publicación en esta revista el 23 de febrero de

Revista de la Facultad, Vol. VI N° 1 Nueva Serie II (2015) 9-30 9

I. Reflexiones sobre la norma inserta en el CCC (1)

(2) LORENZETTI, Ricardo L. Código Civil y Comercial y Comentado, t. 1, Rubinzal-Culzoni, p. 73.

intereses colectivos o difusos, como también, normas de constituciones provinciales,

II. Límites de los derechos

de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados al afectado, al Defensor

III. Colisión en el ejercicio de los derechos

(6) LORENZETTI, Ricardo L. “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, LL 1996-D-1058.

IV. Planteo necesario de encuadre del tema

denominado en el código bienes en relación a los derechos de incidencia colectiva (arts.

Se debe tratar de lograr la realización de los principios de justicia y solidaridad social,

IV.1. Los intereses colectivos y su protección jurídica

Esto implicó una transformación en las estructuras de los sistemas jurídicos, el

Anteriores a la Reforma de la Constitución Nacional Argentina varias Provincias

Esto se debe en gran medida a “las fuerzas impulsoras”, en la terminología de Curt

en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas

también comprometidos, esto no varía la naturaleza de la lesión. Nosotros reconocemos

punitivos denominados sanciones pecuniarias disuasivas que protegían a los intereses

María Virginia Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein*,