ELABORACIÓN DEL CASO 1.

El Poder Legislativo, aprueba el proyecto Ley N°2631, promulgado el día 6 de junio del
2017, entrando en vigencia e día 7 de junio del 2017. La mencionada norma establece
la prohibición de la transmisión de programas denominados coloquialmente “programas
basuras”, entre los que se encuentran: "Combate", "Esto es Guerra", "Amor Amor
Amor". Asimismo, dicha Ley N° 2631 obliga a todas las empresas de
telecomunicaciones a emitir, por lo menos una hora al día, todos los días, un programa
de índole educacional, patriota y cultural. El motivo de la promulgación es el llamado de
la población por censurar los mencionados programas en razón a su nulo contenido
educacional y cultural.

El Grupo ATV y más de cinco mil ciudadanos interponen demanda de

inconstitucionalidad por el fondo de la referida "Ley Contra la Televisión Basura". Los
demandantes alegan violación del derecho constitucional a la Libertad de Empresa en
conexión con la Libertad de Trabajo, reconocidos en el artículo 59 de la Constitución
Política del Perú.

El Congreso de la República, a través de su apoderado, contesta la demanda alegando

que el motivo de la promulgación de la Ley cuestionada radica, principalmente, en el
fomento de los niveles de educación de los ciudadanos peruanos, cuyos niveles han
decaído considerablemente, en base a diversos estudios que imputan la
responsabilidad, en su mayoría, a las cadenas televisivas y la falta de programas socio-
educativos en los canales de televisión abierta. El sustento constitucional de dicha
medida, según alega la parte demandada, es el rol promotor de educación que ostenta
el Estado (Art. 14 de la Constitución Política del Perú) y la Política Educativa que se
implementaría a partir de la vigencia de la Ley cuestionada.

El análisis del caso en concreto, en suma, de la constitucionalidad o no de la Ley en

cuestión, se realizará mediante el test de proporcionalidad de acuerdo al criterio seguido
por el profesor Pedro Grández.

TEST DE PROPORCIONALIDAD.

En un primer momento será necesario realizar el análisis de idoneidad que, tal como
menciona Grández Castro, implica que una medida será idónea para lograr un fin
cuando razonablemente pueda inferirse que de su puesta en práctica resultan ventajas
tangibles a favor del derecho o principio que está siendo alentado o promovido. En otras
palabras, la intervención debe fundarse en un fin constitucionalmente legítimo. Así, en
el presente caso, la medida que interviene en el derecho fundamental al trabajo resulta
justificada en un fin constitucionalmente legítimo, que es el deber de promoción de la
Educación a través de la labor del estado en su regulación y la dación de políticas
educativas destinadas a tal fin. Finalidades que encuentran su sustento normativo en
los artículos 14 y 15 de la Constitución Política del Perú. Por lo que, el examen de
idoneidad medio-fin es superado.

El segundo elemento de la estructura de la ponderación resulta ser el juicio de

necesidad. Este presenta dos elementos: 1) la identificación de medios hipotéticos
alternativos idóneos; y, 2) la determinación de si tales medios no intervienen en el
principio en cuestión o, si, interviniéndolo, tal intervención resulta en menor intensidad.
De esta forma, como premisa fáctica para el análisis de necesidad, debe tomarse en
cuenta el Informe emitido por la Autoridad Competente en el cual se llegó a la conclusión
que uno de los principales factores del decrecimiento de los niveles de educación en el
Perú resultaron ser los diversos programas denominados "Combate", "Esto es Guerra",
y "Amor, Amor, Amor". Por lo que, a juicio del Tribunal Constitucional, no existe medio
alguno alternativo más benigno que pueda, directamente, erradicar dicho factor negativo
en la educación del país.

Ahora, como último paso del test de proporcionalidad, se arribará al análisis de la

proporcionalidad en sentido estricto, el cual – a juicio del Tribunal Constitucional y el
profesor Grández Castro – resulta en una suerte de test de intensidad, es decir, mientras
una intervención de nivel bajo en el derecho fundamental permita garantizar o satisfacer
en alto grado los derechos favorecidos con la primera intervención, entonces, la medida
resultará en constitucional. Ahora bien, deberá valorarse cuál es el grado de limitación
del derecho a la libre empresa (leve, medio o grave) y el grado de satisfacción o
protección del derecho fundamental a la educación (leve, medio o elevado). Para estos
efectos, es necesario recurrir al desarrollo jurisprudencial del contenido esencial y no
esencial del Derecho a la Libertad de Empresa. La sentencia recaída en el expediente
N° 03075-2011-PA/TC ha dejado sentado lo siguiente:

“…Que este Colegiado en reiterados pronunciamientos ha sostenido lo siguiente

en materia del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
de empresa, comercio e industria (…) cuando el artículo 59º de la Constitución
reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las
personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de
fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de
acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la
empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su
 actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos
y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de
salida del mercado. (…)".

De acuerdo con lo citado anteriormente, debemos sostener que, la limitación efectuada

a la libertad de empresa, esto es, la prohibición de la transmisión de programas
televisivos denominados coloquialmente “programas basuras”, entre los que se
encuentran: "Combate", "Esto es Guerra", "Amor, Amor, Amor", propiedad del Grupo
ATV ahora demandantes, implica no solo una limitación al Derecho Fundamental a la
Libertad de Empresa, sino que también, a la libertad de dirección de la empresa, libertad
de organización del empresario y, por último, libertad de trabajo, todos estos
conformantes del contenido constitucionalmente protegido (contenido esencial). Por
ello, la gravedad de la intervención por medio de la dación de la Ley en cuestión debe
ser valorada como: grave.

En contrapartida con ello, es oportunidad, ahora, de realizar el segundo análisis de

intensidad, vale decir, el grado de satisfacción, en este caso, del derecho a la educación.
El Derecho a la Educación implica, dentro de su contenido esencial, tal como señala la
Sentencia recaída en el Exp. N° 0091-2005-PA, contiene cuatro características
fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material,
accesibilidad económica), aceptabilidad y adaptabilidad. De esta forma, es posible
colegir que no puede sostenerse, si quiera, que la Ley reputada como inconstitucional,
promueva garantizar el contenido esencial del derecho a la educación, por lo que el
grado de satisfacción de dicho derecho no puede reputarse como elevada, ni mucho
menos como un grado medio, sino como leve, en mérito a que si bien es cierto existe
una relación de causalidad entre los programas televisivos proscritos mediante la Ley
2631, estos no pueden ser, ni mucho menos, los únicos factores que contribuyen al bajo
desarrollo educacional del país, existiendo muchos otros como por ejemplo, la baja
calidad en la el modelo educativo escolar y/o universitario. Aunado a ello, el legislador,
mediante una Ley no podría, ni puede, obligar a la población a "educarse", ni mucho
menos obligar a una empresa a "educar". Y peor aún cuando el medio que se utiliza a
pesar de "aparentemente" ser el idóneo (en tanto que no existe otra forma de proscribir
dichos programas televisivos), este no resulta suficiente ni acorde con los principios y
derechos que informan el ordenamiento jurídico. Entonces, al ser la intervención al
derecho a la libertad de empresa una de carácter grave, y la finalidad de garantizar el
derecho a la educación de un grado leve (o muy leve), no resulta proporcional la medida
utilizada y el fin perseguido.
ELABORACIÓN DEL CASO 2.

Fernanda Cabrera, estudiante de 14 años del Colegio Privado Magdalena, se encuentra

cursando el noveno grado. Ella es transgénero. En su partida de nacimiento se consigna
del género masculino (acorde a sus órganos sexuales) y ha sido criada como tal. Sin
embargo, a comienzos de año fue diagnosticada con disforia de género, y actualmente
vive según la identidad de género femenina en todos los aspectos de su vida, pues hoy
en día emplea un nombre femenino, su forma de vestir es femenina, participa en equipos
de deporte femeninos, etc. Cabe resaltar, que sus padres, profesores y compañeros
reconocen la identidad de género de Fernanda

Con fecha 25 de junio de 2017, una madre de familia en representación de los padres
de familia de las alumnas del noveno grado de la Institución Educativa Magdalena remite
una carta a la misma expresando el malestar de las alumnas por la presencia de
Fernanda en sus baños y cambiadores, no habiendo sido éstas consultadas sobre el
mismo de manera directa. A partir de dicho reclamo, el Colegio Privado Magdalena con
fecha 15 de julio de 2017 emite la regla contenida en el artículo 31 de Reglamento
Interno del Colegio, enunciando que, todas las personas transgénero o con disforia
sexual, deberán usar un baño especialmente construido para ellas, prohibiendo a
Fernanda el uso del servicio para mujeres, como hasta antes de la dación de dicha regla
venía usando.

La parte afectada, la menor Fernanda Cabrera, por medio de su representante legal,

interpone una acción de amparo, aduciendo la vulneración de su Derecho a la Igualdad
y a No se discriminada, debido a la existencia de una regla interna del Colegio
Magdalena por la cual se le prohíbe ingresar al baño de mujeres, tal como solía hacerlo,
sin problema alguno con las estudiantes (biológicamente mujeres) que ingresaban al
baño de mujeres junto a Fernanda.

La parte demandada, el colegio, por medio de su representante legal, realiza la

contestación respectiva aduciendo que la medida materia de controversia se
fundamenta en la tutela del Derecho a la Indemnidad Sexual de las estudiantes del
colegio, quienes aún no ostentan la edad suficiente para poder comprender la verdadera
situación de su compañera Fernanda Cabrera.

APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD.

En principio, con respecto al examen de idoneidad, es menester definir lo que se
entiende por el derecho a la indemnidad sexual. Este es definido como la tutela que
merecen los menores frente a cualquier tipo de intrusión sexual, por considerárseles
como incapaces de comprender el sentido y las consecuencias propias del acto sexual,
teniendo como fin la protección de las condiciones de orden físico-psíquico normal y sin
perturbaciones que permitan el futuro ejercicio sexual en libertad (STC N° 00008-2012-
HC/TC). En ese sentido, habría que analizar la relación de medio-fin en el caso en
concreto. Siendo la medida idónea para lograr proteger el derecho de los menores.

Para el examen de necesidad, habría que preguntarnos, ¿existe otro medio igualmente
satisfactorio y más benigno? Pues, a juicio del TC, no existe. Ello debido a que fue
creado un servicio especialmente para Fernanda, sin prohibirle el ingreso o la utilización
de los servicios higiénicos, sino, construyendo uno especial. En ese sentido, al no
haberse proscrito la utilización de los servicios higiénicos en su totalidad, la medida de
creación de un servicio especial, resulta más benigna.

En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, siguiendo el modelo del profesor

Pedro Grández, el análisis de proporcionalidad equivaldría a un análisis de intensidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en reiterada jurisprudencia, el Tribunal
Constitucional, ha establecido que el género es una construcción social, es decir, es
cambiante y depende del sujeto y del trato que tiene la sociedad con aquel, es posible
afirmar que el género de Fernanda Cabrera es femenino, a pesar se su sexo biológico,
en razón a que se le diagnostico disforia sexual. En ese sentido, la discriminación
proveniente de la medida de intervención radicaría en una discriminación por el sexo y
orientación sexual, en tanto no se le reconoce como menor fémina, afectando el
contenido esencial del derecho a la Igualdad. Por lo que se debe calificar a la
intervención de la medida como: grave.

Ahora bien, por último, debemos valorar el grado de importancia de satisfacción del otro
derecho en juego, a saber, el derecho a la indemnidad sexual de los menores de sexo
biológico femenino. Pues, versa de la lectura de los hechos del caso que, no ha existido
problema alguno real ni objetivo de las menores de edad con respecto al uso de los
baño femeninos por parte de su compañera Fernanda Cabrera, por ello no ha existido,
en el caso en concreto, una real afectación en contra de las menores y su derecho a la
indemnidad sexual. Ello permite colegir que si se omitiera la intervención en el derecho
a la igualdad, no se estaría garantizando realmente el derecho a la indemnidad sexual,
por lo que su satisfacción en el presente caso debe ser valorado como: leve.

Es por estas razone que la medida resulta desproporcional en el caso en concreto.