TINJAUAN YURIDIS AKIBAT MENIKAH SIRRI BAGI ISTRI DALAM

PERSPEKTIF LEGAL POSITIVISM

BAB I

1
 PENDAHULUAN

A. Latar belakang

Istilah ”nikah di bawah tangan” mengemuka setelah Undang-Undang No.1

Tahun 1974 tentang Perkawinan berlaku secara efektif tanggal 1 Oktober 1975.

Nikah seperti ini pada dasarnya adalah kebalikan dari nikah yang dilakukan

menurut hukum. Sedangkan nikah menurut hukum adalah yang diatur dalam UU

Perkawinan.Oleh karena itu, dapat dirumuskan, bahwa nikah di bawah tangan

adalah nikah yang dilakukan tidak menurut hukum. Dan nikah yang dilakukan

tidak menurut hukum dianggap nikah liar, sehingga tidak mempunyai akibat

hukum, berupaya pengakuan dan perlindungan hukum1

Menurut UU Pernikahan Pasal 1 Pernikahan merupakan sebuah media yang

akan mempersatukan dua insan dalam sebuah rumah tangga. Pernikahan adalah

satu-satunya ritual pemersatu dua insan yang diakui secara resmi dalam hukum

kenegaraan maupun hukum agama.

Pernikahan merupakan sebuah ritual sakral yang menjadi tempat

bertemunya dua insan yang saling mencintai, tanpa ada lagi batasan yang

menghalangi. Meskipun demikian, banyak pula orang-orang atau pihak-pihak

yang saat ini berusaha untuk memanfaatkan ritual tersebut hanya untuk

memperoleh keuntungan, baik berupa materi maupun sekedar untuk mendapatkan

kepuasaan seks saja, atau juga karena alasan-alasan lain. Berbagai permasalahan

pun akhirnya timbul.

1
Darmawati, “Nikah Siri, nikah dibawah tangan dan status anaknya”. Ar-Risalah, Vol.10 No.1
Mei 2010, 38-39.

2
 Nikah di bawah tangan (nikah sirri) adalah salah satu bentuk permasalahan

yang saat ini masih banyak terjadi di negara Indonesia. Memang, masalah nikah

siri ini sangat sulit untuk dipantau oleh pihak yang berwenang, karena mereka

menikah tanpa sepengatahuan pihak berwenang tersebut. Biasanya, nikah siri

dilakukan hanya dihadapan seorang ustadz atau tokoh masyarakat saja sebagai

penghulu, atau dilakukan berdasarkan adat-istiadat saja. Pernikahan ini kemudian

tidak dilaporkan kepada pihak yang berwenang, yaitu KUA (bagi yang muslim)

atau Kantor Catatan Sipil setempat (bagi yang nonmuslim) untuk dicatat.

Memang, dalam hukum agama Islam nikah siri bukanlah satu hal yang

dilarang, dengan syarat pernikahan tersebut telah memenuhi rukun dan syarat

syah-nya nikah. Namun, nikah siri tetap saja tidak akan dianggap sah di mata

hukum kenegaraan Indonesia (Positivism Hukum), hal ini berdasarkan Undang-

Undang Pernikahan pasal 2 ayat 2 yang berbunyi: “Tiap-tiap perkawinan dicatat

menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku”. Berdasarkan UU tersebut,

maka pernikahan yang tidak dicatatkan ke Kantor Urusan Agama (KUA) atau

Kantor Catatan Sipil setempat tidak akan diakui oleh negara.

B. Rumusan masalah

1. Bagaimana Kedudukan perkawinan di bawah tangan menurut Hukum Positif

yang berlaku di Indonesia dan akibat hukum terhadap status anak dan harta

yang dihasilkan dalam perkawinan ?

2. Bagaimana solusi dan upaya yang dapat dilakukan bila perkawinan bawah

tangan sudah terjadi?

3
 BAB II

LANDASAN TEORI DAN YURIDIS

4
A. Keadilan dalam Teori Hukum Positif (Legal Positivism)

Positivisme Hukum sebagai sebuah aliran pemikiran filsafat hukum

mendasarkan pemikirannya pada pemikiran seorang ahli filsafat Prancis

terkemuka yang pertama kali menggunakan istilah Positivisme, yaitu August

Comte (1798-1857)2. Pemikiran Comte merupakan ekspersi suatu periode kultur

Eropa yang ditandai dan diwarnai perkembangan pesat ilmu-ilmu eksakta berikut

penerapannya. Comte membagi perkembangan pemikiran manusia kedalam tiga

taraf/fase, yang menurutnya hal tersebut merupakan sebuah rentetan ketentuan

umum yang sudah ditetapkan. Tiga tahap tersebut adalah :

1. tahap teologis

2. tahap metafisis

3. tahap positif/ilmiah

Bagi Comte yang penting adalah stadium/ tahap ilmiah, sebagai tahap

terakhir dan tertinggi pemikiran manusia, dimana pada tahap ini pemikiran

manusia sampai pada suatu pengetahuan yang ultim. Dasar dari pengetahuan

adalah fakta-fakta yang dapat diobservasi. Pemikiran Ilmiah berikhtiar untuk

mencari dan menelusuri hubungan-hubungan dan ketentuan-ketentuan umum

antara fakta-fakta melalui cara yang dapat diawasi, artinya melalui metode

eksperimental.

Melalui positivisme, hukum ditinjau dari sudut pandang positivisme

yuridis dalam arti yang mutlak. Artinya adalah ilmu pengetahuan hukum adalah

2
Auguste Comte, Volume 1: An Intellectual Biography, Cambridge University Press (1993),
Paperback, 2006.

5
undang-undang positif yang diketahui dan disistematikan dalam bentuk

kodifikasi-kodifikasi yang ada. Positivisme hukum juga berpandangan bahwa

perlu dipisahkan secara tegas antara hukum dan moral (antara hukum yang

berlaku dan hukum yang seharusnya / antara das Sollen dan das Sein). Dalam

kacamata positivis tiada hukum lain kecuali perintah penguasa (law is command

from the lawgivers). Bahkan bagi sebagian aliran Positivisme Hukum yang

disebut juga Legisme, berpendapat bahwa hukum itu identik dengan Undang-

undang. Positivisme Hukum juga sangat mengedepankan hukum sebagai pranata

pengaturan yang mekanistik dan deterministik.

Salah satu pemikir Positivisme yang terkemuka adalah John Austin3

(1790-1859). Bagi Austin hukum adalah perintah dari penguasa. Hakikat hukum

sendiri menurutnya terletak pada unsur “perintah” (command). Hukum dipandang

sebagai suatu sistem yang tetap, logis, dan tertutup. Austin menyatakan “ a law is

a command which obliges a person or persons… Laws and other commands are

said to proceed from superior, and to bind or oblige inferiors”. Austin pertama-

tama membedakan hukum dalam dua jenis :

1. hukum dari Tuhan untuk manusia (the divine laws), dan

2. hukum yang dibuat oleh manusia, yang dibagi lagi kedalam dua bagian :

a. hukum yang sebenarnya

b. hukum yang tidak sebenarnya

Hukum dalam arti yang sebenarnya ini (disebut juga hukum positif)

meliputi hukum yang dibuat oleh penguasa dan hukum yang disusun oleh manusia

3
John Austin, The Province Of Jurisprudence, dikutip dari Darji Darmodiharjo, Pokok-pokok
Filsafat Hukum, Gramedia, Jakarta, 2004, hal 114

6
secara individu untuk melaksanakan hak-hak yang diberikan kepadanya. Hukum

yang tidak sebenarnya adalah hukum yang tidak dibuat oleh penguasa, sehingga

tidak memenuhi persyaratan sebagai hukum

Senada dengan Austin, tokoh dari aliran Positivisme Hukum lainnya yaitu

Hans Kelsen (1881-1973)4, mengatakan bahwa hukum harus dibersihkan dari

anasir-anasir asing yang non-yuridis, seperti unsur sosiologis, politis, historis,

bahkan etis. Pemikirannya ini dikenal sebagai Teori Hukum Murni ( the pure

theory of law). Bagi Kelsen hukum adalah suatu sollenskategori (kategori

keharusan) bukannya seinkategorie (kategori faktual). Hukum dikonstruksikan

sebagai suatu keharusan yang mengatur tingkah laku manusia sebagai mahluk

rasional. Dalam hal ini yang dipersoalkan oleh hukum bukalah ”bagaimana

hukum itu seharusnya“ (what the law ought to be) melainkan “apa hukumnya”

(what is the law). Dengan demikian hukum itu merupakan hukum positif an sich.

Dalam paradigma positivisme definisi hukum harus melarang seluruh

aturan yang mirip hukum, tetapi tidak bersifat perintah dari otoritas yang

berdaulat. Kepastian hukum harus selalu dijunjung apapun akibatnya dan tidak

ada alasan untuk tidak menjunjung hal tersebut, karena dalam paradigmanya

hukum positif adalah satu-satunya hukum. Dari sini nampak bahwa bagi kaum

positivistik adalah kepastian hukum yang dijamin oleh penguasa. Kepastian

hukum yang dimaksud adalah hukum yang resmi diperundangkan dilaksanakan

dengan pasti oleh negara. Kepastian hukum berarti bahwa setiap orang dapat

4
Hans Kelsen (1881-1973) yang dituangkan dalam karyanya yang terkenal dengan judul Reine
Rechtslehre (ajaran hukum murni), Algemeine Statslehre (Ajaran umum tentang negara), General
Theory of Law and State (teori umum tentang hukum dan negara).

7
menuntut agar hukum dilaksanakan dan tuntutan itu pasti dipenuhi keadilan dalam

hukum positif.

Pada paradigma postivistik sistem hukum tidak diadakan untuk

memberikan keadilan bagi masyarakat, melainkan sekedar melindungi

kemerdekaan individu. Kemerdekaan individu tersebut senjata utamanya adalah

kepastian hukum. Paradigma positivistik berpandangan, demi kepastian, maka

keadilan dan kemanfaatan boleh dikorbankan. Pandangan positivistik juga telah

mereduksi hukum yang dalam kenyataannya sebagai pranata pengaturan yang

kompleks menjadi sesuatu yang sederhana, linear, mekanistik dan deterministik.

Hukum tidak lagi dilihat sebagai pranata manusia, melainkan hanya sekedar

media profesi. Akan tetapi karena sifatnya yang deterministik, aliran ini

memberikan suatu jaminan kepastian hukum yang sangat tinggi. Artinya

masyarakat dapat hidup dengan suatu acuan yang jelas dan ketaatan hukum demi

tertib masyarakat merupakan suatu keharusan.

B. Kedudukan perkawinan di bawah tangan menurut Hukum Positif

1. Analisis Kedudukan perkawinan di bawah tangan Berdasarkan Undang-

undang Perkawinan

UU RI tentang Perkawinan No. 1 tahun 1974 diundang-undangkan

pada tanggal 2 Januari 1974 dan diberlakukan bersamaan dengan

dikeluarkannya peraturan pelaksanaan yaitu PP No. 9 tahun 1975 tentang

Pelaksanaan UU No. 1 tahun 1974 tentang Perkawinan. Menurut UU

Perkawinan, perkawinan ialah ikatan lahir batin antara seorang pria dan

8
seorang wanita sebagai suami istri dengan tujuan membentuk keluarga

(rumah tangga) yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang

Maha Esa (Pasal 1 UU Perkawinan). Mengenai sahnya perkawinan dan

pencatatan perkawinan terdapat pada pasal 2 UU Perkawinan, yang

berbunyi: “(1) Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum

masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu; (2) Tiap-tiap

perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku.”

Dari Pasal 2 Ayat 1 ini, kita tahu bahwa sebuah perkawinan adalah

sah apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan

kepercayaannya itu. Ini berarti bahwa jika suatu perkawinan telah

memenuhi syarat dan rukun nikah atau ijab kabul telah dilaksanakan (bagi

umat Islam) atau pendeta/pastur telah melaksanakan pemberkatan atau

ritual lainnya, maka perkawinan tersebut adalah sah terutama di mata

agama dan kepercayaan masyarakat. Tetapi sahnya perkawinan ini di mata

agama dan kepercayaan masyarakat perlu disahkan lagi oleh negara, yang

dalam hal ini ketentuannya terdapat pada Pasal 2 Ayat 2 UU Perkawinan,

tentang pencatatan perkawinan.

Mengenai pencatatan perkawinan, dijelaskan pada Bab II Pasal 2 PP

No. 9 tahun 1975 tentang pencatatan perkawinan. Bagi mereka yang

melakukan perkawinan menurut agama Islam, pencatatan dilakukan di

KUA. Sedangkan untuk mencatatkan perkawinan dari mereka yang

beragama dan kepercayaan selain Islam, cukup menggunakan dasar hukum

Pasal 2 Ayat 2 PP No. 9 tahun 1975.

9
 Tata cara pencatatan perkawinan dilaksanakan sebagaimana

ditentukan dalam Pasal 3 sampai dengan Pasal 9 PP No. 9 tahun 1975 ini,

antara lain setiap orang yang akan melangsungkan perkawinan

memberitahukan secara lisan atau tertulis rencana perkawinannya kepada

pegawai pencatat di tempat perkawinan akan dilangsungkan, selambat-

lambatnya 10 hari kerja sebelum perkawinan dilangsungkan. Kemudian

pegawai pencatat meneliti apakah syarat-syarat perkawinan telah dipenuhi

dan apakah tidak terdapat halangan perkawinan menurut UU.

Lalu setelah dipenuhinya tata cara dan syarat-syarat pemberitahuan

serta tidak ditemukan suatu halangan untuk perkawinan, pegawai pencatat

mengumumkan dan menandatangani pengumuman tentang pemberitahuan

kehendak melangsungkan perkawinan dengan cara menempel surat

pengumuman pada suatu tempat yang sudah ditentukan dan mudah dibaca

oleh umum.

2. Akibat Hukum Tidak Dicatatnya Perkawinan

1) Perkawinan dianggap tidak sah

Meski perkawinan dilakukan menurut agama dan kepercayaan, namun

di mata negara perkawinan tersebut dianggap tidak sah jika belum

dicatat oleh Kantor Urusan Agama atau Kantor Catatan Sipil.

2) Anak hanya mempunyai hubungan perdata dengan Ibu dan keluarga

Ibu.

10
 Anak-anak yang dilahirkan di luar perkawinan atau perkawinan yang

tidak tercatat, selain dianggap anak tidak sah, juga hanya mempunyai

hubungan perdata dengan ibu atau keluarga ibu (Pasal 42 dan 43

Undang-Undang Perkawinan). Sedang hubungan perdata dengan

ayahnya tidak ada.

3) Anak dan ibunya tidak berhak atas nafkah dan warisan.

Akibat lebih jauh dari perkawinan yang tidak tercatat adalah, baik istri

maupun anak-anak yang dilahirkan dari perkawinan tersebut, tidak

berhak menuntut nafkah ataupun warisan dari ayahnya, harta yang

didapat dalam perkawinan dibawah tangan hanya dimiliki oleh

masing-masing yang menghasilkannya, karena tidak adanya harta

gono-gini / harta bersama.

3. Faktor-faktor penyebab perkawinan di bawah tangan

Setiap warga Negara hendaknya melaksanakan setiap peraturan yang

telah ditetapkan oleh pemerintah, sebab semua peraturan pada hakekatnya

adalah bertujuan untuk kepentingan masyarakat demikian juga dalam hal

perkawinan.

Adapun pengertian dari perkawinan di bawah tangan adalah, suatu

perkawinan antara seorang laki-laki dan seorang perempuan yang tidak

memenuhi Pasal 2 ayat (2) UU No 1 Tahun 1974 dan tata cara perkawinan

menurut PP No. 9 Tahun 1975. Mereka hidup sebagai suami istri tanpa

mempunyai kutipan akta nikah, yang pelaksanan nikahnya itu

11
dilaksanakan oleh pemuka agama di tempat perkawinan itu dilaksanakan,

masih terdapat di anggota masyarakat yang perkawinannya dilaksanakan

tanpa sepengatahuan Pegawai Pencatat Nikah.

Di beberapa media yang menginformasikan tentang nikah di bawah

tangan atau yang biasanya disebut perkawinan agama diperbolehkan dan

mereka menganggap bahwa perkawinan itu adalah sah. Adapun

perkawinan semacam ini dilakukan baik oleh seorang laki-laki dan

perempuan yang masih perjaka atau gadis, maupun yang dilakukan oleh

orang-orang yang berkeinginan untuk berpoligami, yaitu suatu perkawinan

antara seorang laki-laki yang lebih dari satu istri dalam waktu yang sama.

Atau dapat berpoligami ini dilakukan tanpa sepengetahuan istri pertama.

Undang-undang Perkawinan mengaturnya sebagaimana yang

tercantum dalam Pasal 3 ayat 2 yang isinya: “Pengadilan, dapat memberi

izin kepada seorang suami untuk beristri lebih dari seorang apabila

dikehendaki oleh pihak-pihak yang bersangkutan”.

Berdasar hal tersebut ada beberapa orang yang melakukan

perkawinan poligami, yang pelaksanaannya tidak memenuhi peraturan

perundang-undangan yang berlaku, yang sebagian besar mereka keberatan

untuk melakukan secara resmi, diantaranya terdapat berbagai alasan yang

mendasari perkawinan di bawah tangan adalah:

1) Tidak terpenuhinya syarat-syarat untuk berpoligami terutama tidak

adanya persetujuan dari isteri sebelumnya, maka orang tersebut

12
 melaksanakan perkawinan di bawah tangan, cukup dihadapan pemuka

agama.5

2) Dengan adanya PP No. 10 Tahun 1983 jo PP No. 45 Tahun 1990,

dalam Pasal 4 ayat (1) diantaranya menyebutkan, bahwa pria yang

berstatus Pegawai Negeri Sipil tidak boleh beristri lebih dari seorang,

apabila itu terjadi wajib melapor dan memperoleh izin terlebih dahulu

dari pejabat atau pimpinannya. Dengan adanya PP No. 10 Tahun 1983

tersebut, mereka beranggapan bahwa dengan sulitnya persyaratan

untuk poligami, maka terdapat (walaupun sedikit) pegawai negeri yang

melaksanakan perkawinan dengan tidak melalui prosedur yang

sebenarnya.

3) Dikarenakan mereka masih awam, jadi adanya perasaan takut untuk

berhadapan dengan pejabat nikah dan menganggap mereka lebih baik

perkawinannya dilaksanakan di depan pemuka agama.

4) Agama sering dijadikan dalil untuk melegitimasi keinginan –

keinginan tertentu yang subjektif. “Padahal aturan agama juga sama

jelasnya, bahwa Undang – Undang No.1 tahun 1974 berlaku untuk

semua umat Islam6 Keluarnya fatwa Majelis Ulama Indonesia (MUI)

yang mensahkan pernikahan di bawah tangan. Pengesahan ini

dihasilkan dari Forum Ijtima’ yang dihadiri lebih dari 1000 ulama dari

berbagai unsur di Indonesia. Acara tersebut digelar beberapa waktu

5
http://www.pikiran-rakyat.com/cetak/2005/0705/03/hikmah/utama02.htm
6
(http://www.presidensby.info/index.php/fokus/2006/12/05/1344.html).

13
 lalu di kompleks Pondok Modern Darussalam Gontor, Pacitan, Jawa

Timur7

5) Anggapan orang Indonesia pada umumnya wanita yang tidak menikah

ataupun belum menikah itu “kurang dihargai”. Daripada tidak menikah

lebih baik menikah meskipun dengan pria yang sudah beristri

walaupun tidak dicatat diKantor Urusan Agama, Sebab-sebab itulah

yang menjadi dasar perkawinan di bawah tangan di samping faktor

sosial, budaya, ekonomi, agama, dan juga tingkat pendidikan yang

masih rendah.

BAB III

7
(http//hukumonline.com/detail.asp?id=15651&cl=Berita).

14
 PEMBAHASAN

A. Kedudukan perkawinan di bawah tangan menurut Hukum Positif

(Positivism Legal) di Indonesia dan akibat hukum terhadap status anak

dan harta yang dihasilkan dalam perkawinan

Perkawinan yang telah melalui pencatatan adanya kemaslahatan bagi

umum, artinya kaum wanita terlindungi hak asasinya, tidak dilecehkan. Sebab

menurut hukum positif Indonesia, nikah di bawah tangan itu tidak diakui

sama sekali. Adanya ikatan perkawinan diakui secara hukum hanya jika

dicatat oleh petugas yang ditunjuk. Jadi, di dalam struktur Kantor Urusan

Agama itu ada petugas pencatatan Nikah (PPN) yang kita sebut penghulu.

Penghulu itu yang bertanggung jawab untuk mencatat, bukan menikahkan.

Terkadang ada salah tafsir bahwa penghulu itu menikahkan. Tapi, dia juga

bisa bertindak menjadi naibul wali ketika wali menyerahkan untuk memimpin

kewaliannya itu.

Namun itu harus ada serah terima dari wali yang sesungguhnya. Tidak

bisa dia mengangkat dirinya menjadi wali. Apalagi pihak lain yang mencoba

untuk memposisikan dirinya sebagai penghulu, yang tidak ada surat

keputusannya sebagai penghulu.Perkawinan di bawah tangan bukan

merupakan perkawinan yang sah dihadapan hukum dan negara, hanya sah

menurut agama karena terpenuhinya rukun nikah. Sehingga banyak pendapat

ahli hukum dan sarjana hukum berpendapat bahwa perkawinan di bawah

tangan adalah sah hanya kurang dalam pencatatan perkawinan atau syarat

15
 administratif saja.Tetapi bila melihat dari Pasal 2 ayat harus dibaca sebagai

satu kesatuan, artinya perkawinan yang sah adalah yang dilakukan

berdasarkan agama dan kepercayaan itu dan harus dicatatkan sebagaimana

diatur dalam Pasal 100 KUHPer, G.Pudja.,1974:24-25, Pasal 4 HPAB

(Hukum Perkawinan Agama Budha), dan Pasal 34 HOCI, akta perkawinan

merupakan bukti satu-satunya adanya suatu perkawinan.

Dari penjelasan-penjelasan tersebut jelaslah bahwa sistem hukum

Indonesia tidak mengenal istilah ‘kawin bawah tangan’ dan semacamnya dan

tidak mengatur secara khusus dalam sebuah peraturan. Namun, secara

sosiologis, istilah ini diberikan bagi perkawinan yang tidak dicatatkan dan

dianggap dilakukan tanpa memenuhi ketentuan undang-undang yang berlaku,

khususnya tentang pencatatan perkawinan yang diatur dalam UU Perkawinan

Pasal 2 ayat 2 yang berbunyi:

“Tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang

berlaku”.

B. Akibat hukum terhadap status anak dan harta yang dihasilkan dalam

perkawinan

Akibat hukum dari perkawinan di bawah tangan, meski secara agama

atau kepercayaan dianggap sah, namun perkawinan yang dilakukan di luar

pengetahuan dan pengawasan pegawai pencatat nikah tidak memiliki

kekuatan hukum yang tetap dan dianggap tidak sah di mata hukum Negara.

Akibat hukum perkawinan tersebut berdampak sangat merugikan bagi istri

16
dan perempuan umumnya, baik secara hukum maupun sosial, serta bagi anak

yang dilahirkan.

Secara hukum, perempuan tidak dianggap sebagai istri sah. Ia tidak

berhak atas nafkah dan warisan dari suami jika ditinggal meninggal dunia.

Selain itu sang istri tidak berhak atas harta gono-gini jika terjadi perpisahan,

karena secara hukum perkawinan tersebut dianggap tidak pernah terjadi,”.

Secara sosial, sang istri akan sulit bersosialisasi karena perempuan yang

melakukan perkawinan di bawah tangan, sering dianggap telah tinggal

serumah dengan laki-laki tanpa ikatan perkawinan atau dianggap menjadi

istri simpanan.

Tidak sahnya perkawinan di bawah tangan menurut hukum negara,

memiliki dampak negatif bagi status anak yang dilahirkan di mata hukum.

Status anak yang dilahirkan dianggap sebagai anak tidak sah.

Konsekuensinya, anak hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibu dan

keluarga ibu, keterangan berupa status sebagai anak luar nikah dan tidak

tercantumnya nama si ayah, akan berdampak sangat mendalam secara sosial

dan psikologis bagi si anak dan ibunya.

Bisa saja, suatu waktu ayahnya menyangkal bahwa anak tersebut bukan

anak kandungnya. Yang jelas-jelas sangat merugikan adalah, anak tidak

berhak atas biaya kehidupan dan pendidikan, nafkah dan warisan dari

ayahnya. Perkawinan di bawah tangan berdampak mengkhawatirkan atau

merugikan, kecuali jika kemudian perempuan tersebut melakukan perkawinan

yang sah.

17
 Anak hasil perkawinan dibawah tangan dianggap anak tidak sah,

apabila terjadi perkawinan sah anak hanya diakui. Sedangkan anak yang lahir

di dalam perkawinan di bawah tangan dikatakan anak yang disahkan karena

hanya ada pengakuan dari ayah anak tersebut dan harus disertai putusan

pengadilan.

C. Upaya-upaya yang dapat dilakukan bila perkawinan bawah tangan sudah

terjadi

1) Bagi yang Beragama Islam

a. Mencatatkan perkawinan dengan itsbat nikah

Bagi yang beragama Islam, namun tak dapat membuktikan terjadinya

perkawinan dengan akte nikah, dapat mengajukan permohonan itsbat

nikah (penetapan/pengesahan nikah) kepada Pengadilan Agama (Pasal

7 KHI) Namun Itsbat Nikah ini hanya dimungkinkan bila berkenaan

dengan: a. dalam rangka penyelesaian perceraian; b. hilangnya akta

nikah; c. adanya keraguan tentang sah atau tidaknya salah satu syarat

perkawinan; d. perkawinan terjadi sebelum berlakunya UU No. 1 tahun

1974 tentang perkawinan; e. perkawinan yang dilakukan oleh mereka

yang tidak mempunyai halangan perkawinan menurut UU No. 1/1974.

Artinya, bila ada salah satu dari kelima alasan di atas yang dapat

dipergunakan, anda dapat segera mengajukan permohonan Istbat Nikah

ke Pengadilan Agama. Sebaliknya, akan sulit bila tidak memenuhi salah

satu alasan yang ditetapkan.

18
 Tetapi untuk perkawinan dibawah tangan, hanya dimungkinkan itsbat

nikah dengan alasan dalam rangka penyelesaian perceraian. Sedangkan

pengajuan itsbat nikah dengan alasan lain (bukan dalam rangka

perceraian) hanya dimungkinkan, jika sebelumnya sudah memiliki Akta

Nikah dari pejabat berwenang.Apabila dalam perkawinan telah

dilahirkan anak-anak jangan lupa, bila telah memiliki Akte Nikah, harus

segera mengurus Akte Kelahiran anak-anak anda ke Kantor Catatan

Sipil setempat agar status anak pun sah di mata hukum. Jika pengurusan

akte kelahiran anak ini telah lewat 14 (empat belas) hari dari yang telah

ditentukan, terlebih dahulu harus mengajukan permohonan pencatatan

kelahiran anak kepada Pengadilan Negeri setempat. Dengan demikian,

status anak-anak anda dalam akte kelahirannya bukan lagi anak luar

kawin.Tetapi perkawinan yang dilakukan dibawah tangan tidak akan

bisa membuat akte kelahiran karena syarat pembuatan akte kelahiran

yang sah adalah akta nikah.

b. Melakukan perkawinan ulang

Perkawinan ulang dilakukan layaknya perkawinan menurut agama

Islam. Namun, perkawinan harus disertai dengan pencatatan

perkawinan oleh pejabat yang berwenang pencatat perkawinan (KUA).

Pencatatan perkawinan ini penting agar ada kejelasan status bagi

perkawinan. Namun, status anak-anak yang lahir dalam perkawinan

bawah tangan akan tetap dianggap sebagai anak di luar kawin, karena

perkawinan ulang tidak berlaku surut terhadap status anak yang

19
 dilahirkan sebelum perkawinan ulang dilangsungkan. Oleh karenanya,

dalam akte kelahiran, anak yang lahir sebelum perkawinan ulang tetap

sebagai anak luar kawin, sebaliknya anak yang lahir setelah perkawinan

ulang statusnya sebagai anak sah yang lahir dalam perkawinan.

Bila perkawinan di bawah tangan ingin diakhiri dan “dilegalkan”, ada

dua cara, yaitu dengan mencatatkan perkawinan dengan itsbat nikah dan

menikah ulang dengan mengikuti prosedur pencatatan KUA.

“Bagi yang beragama Islam pernikahan yang tidak dapat

membuktikannya dengan akta nikah, dapat mengajukan permohonan

itsbat nikah (penetapan/ pengesahan nikah) kepada pengadilan agama

sesuai Kompilasi Hukum Islam (KHI) Pasal 7.”

“Akan sulit bila tidak memenuhi salah satu alasan yang ditetapkan.

Biasanya untuk perkawinan di bawah tangan, hanya dimungkinkan

itsbat nikah dengan alasan dalam rangka penyelesaian perceraian.

Sedangkan pengajuan itsbat nikah dengan alasan lain (bukan dalam

rangka perceraian) hanya dimungkinkan jika sebelumnya sudah

memiliki akta nikah dari pejabat berwenang,”.

Walaupun sudah resmi memiliki akta, status anak-anak yang lahir

dalam perkawinan di bawah tangan sebelum pembuatan akta tersebut

akan tetap dianggap sebagai anak di luar nikah, karena perkawinan

ulang tidak berlaku terhadap status anak yang dilahirkan sebelumnya.

2. Bagi yang beragama non-Islam (Kristen, Hindu dan Budha)

a. Perkawinan ulang dan pencatatan perkawinan

20
 Perkawinan ulang dilakukan menurut ketentuan agama yang dianut.

Penting untuk diingat, bahwa usai perkawinan ulang, perkawinan harus

dicatatkan di muka pejabat yang berwenang. Dalam hal ini di Kantor

Catatan Sipil. Jika Kantor Catatan Sipil menolak menerima pencatatan

itu, maka dapat digugat di PTUN (Peradilan Tata Usaha Negara)8.

b. Pengakuan anak

Jika dalam perkawinan telah lahir anak-anak, maka dapat diikuti dengan

pengakuan anak. Yakni pengakuan yang dilakukan oleh bapak atas anak

yang lahir di luar perkawinan yang sah menurut hukum. Pada dasarnya,

pengakuan anak dapat dilakukan baik oleh ibu maupun bapak. Namun,

berdasarkan pasal 43 UU no 1 /1974 yang pada intinya menyatakan

bahwa anak yang lahir di luar perkawinan tidak mempunyai hubungan

perdata dengan ayahnya, maka untuk mendapatkan hubungan perdata

yang baru, seorang ayah dapat melakukan Pengakuan Anak. Namun

bagaimanapun, pengakuan anak hanya dapat dilakukan dengan

persetujuan ibu, sebagaimana diatur dalam pasal 284 KUH Perdata.

8
http://www.lbh-apik.or.id/fact51-bwh%20tangan.htm

21
 BAB IV

PENUTUP

A. Kesimpulan

Dari uraian diatas, dapatlah kita ambil kesimpulan bahwa :

1. sistem hukum Indonesia atau hukum positif (Positivism legal) tidak

mengenal istilah ‘kawin bawah tangan’ dan semacamnya dan tidak

mengatur secara khusus dalam sebuah peraturan. Namun, secara sosiologis,

istilah ini diberikan bagi perkawinan yang tidak dicatatkan dan dianggap

dilakukan tanpa memenuhi ketentuan undang-undang yang berlaku dan

Anak hasil perkawinan dibawah tangan dianggap anak tidak sah, apabila

terjadi perkawinan sah anak hanya diakui. Sedangkan anak yang lahir di

dalam perkawinan di bawah tangan dikatakan anak yang disahkan karena

hanya ada pengakuan dari ayah anak tersebut dan harus disertai putusan

pengadilan.

2. Upaya-upaya yang dapat dilakukan bila perkawinan bawah tangan sudah

terjadi, namun tidak ingin menjadi masalah dimasa yang akan datang bagi

yang Beragama Islam dapat mencatatkan perkawinan dengan itsbat nikah

dan melakukan perkawinan ulang sedangkan Bagi yang beragama non-Islam

(Kristen, Hindu dan Budha) melakukan perkawinan ulang dan pencatatan

perkawinan dan pengakuan anak.

22
B. Saran

Agar terealisasinya tujuan hukum, yakni adanya kepastian, ketertiban dan

manfaat di dalam masyarakat, hendaknya lembaga legislatif tidak ragu lagi

untuk mensahkan Rancangan Undang-Undang yang Mengkriminalisaikan/

Mempidanakan bagi pelaku dan siapa saja yang terlibat di dalam

perkawinan dibawah tangan (Sirri) tersebut, karena perkawinan yang tidak

memenuhi persyaratan secara kumuilatif Pasal 2 ayat (1) dan ayat (2) UU

Perkawinan tidak dianggap ada perkawinan menurut hukum, sehingga tidak

dapat dijadikan delict aduan untuk dipidanakan sebagaimana dimaksudkan

pasal 279 KUHPidana.

23
Daftar Pustaka

Darmawati, “Nikah Siri, nikah dibawah tangan dan status anaknya”. Ar-Risalah,
Vol.10 No.1 Mei 2010, 38-39.

http://www.lbh-apik.or.id/fact51-bwh%20tangan.htm diakses 4 Januari 2018

(http://www.presidensby.info/index.php/fokus/2006/12/05/1344.html) diakses 4
Januari 2018.

(http//hukumonline.com/detail.asp?id=15651&cl=Berita) diakses 4 Januari 2018.

http://www.pikiran-rakyat.com/cetak/2005/0705/03/hikmah/utama02.htm diakses
4 Januari 2018

Kelsen, Hans (1960) [1934]. Pure Theory of Law. Translated by Knight.

Berkeley, CA: University of California Press

24