ESTUDIOS JURÍDICOS

Serie D e r e c h o Público
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HACIA UN DERECHO PENAL

ECONÓMICO EUROPEO
Jornadas en honor del Profesor
Klaus Tiedemann
LUIS ARROYO ZAPATERO. ADELA ASUA BATARRITA. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPA-
TER. MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ. LUIS DE LA BARREDA SOLÓRZANO. WILFRIED
BoTTKE. ANTONIO CUERDA RIEZU. JULIO DIAZ-MAROTO. GERHARD DANNECKER.
H. DE DOELDER. JOSÉ DE FARIA COSTA. LUIGI FOFFANI. GENEVIEVE GIUDICE-
LLI-DELAGE. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ R U S . LUIS GRACU. MARTÍN. HERNÁN HOR-
MAZÁBAL MALAREE. JOSÉ HURTADO POZO. URS KONRAD KINDHÁUSER. J . ANTONIO
LASCURAÍN SÁNCHEZ. CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ. NORBERTO J. DE LA MATA. NICOLA
MAZZACUVA. FRANCISCO M U Ñ O Z CONDE. HARRO OTTO. ANTONIO PAGLLUIO.
CARLO ENRICO PALIERO. MERCEDES PÉREZ MANZANO. MIGUEL POLAINO
NAVARRETE. LUIS RODRÍGUEZ RAMOS. HELGE ROSTAD. ENRIQUE RUIZ VADILLO.
J. LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ. BERND SCHÜNEMANN. SERGIO SEMINARA.
ULRICH SIEBER. JESÜS MARÍA SILVA SÁNCHEZ. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO.
BEGOÑA SAN MARTÍN LARRINOA. CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ. JOSÉ MIGUEL
ZUGALDÍA ESPINAR

BOLETÍN OFICIAL D E L ESTADO

1995

^ I
 "•u

ÍNDICE

Páginas

mt INTRODUCCIÓN 15

* i GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO.

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de

Madrid.
Presentación y elogio del Prof. Dr. h. c. (mult.) Klaus Tiedemann. 19
f l f ! í :áH.,-,.>.i
fí vi
KLAUS TIEDEMANN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo de

Brisgovia. Director del Instituto de Criminologia y Derecho Penal
Económico de Friburgo.
iS
•*^ Presente y futuro del Derecho Penal Económico 29

I. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PENAL

ECONÓMICO ESPAÑOL
Éitktín Oficial del Estado. Madrid, 1995
Ponencias:

Luis ARROYO ZAPATERO.

ÑIPO: 00795-015-1 Catedrático de Derecho Penal y Rector de la Universidad de Cas-

ISBN: 84-340-0697-9 tilla-La Mancha.
Depósito legal: M-11372/1995
Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado El abuso de información privilegiada en el Derecho español vigente
Trafalgar, 27. 28071 Madrid.
y en el proyecto de Código Penal 45

\-VV^V\.V\.VV\.\.\.\.\.
HACIA UN MfflCHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO DOCE

Páginas

MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ. CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ.

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de
Madrid. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de La Comña.

^ Derecho Penal Económico: Desarrollo económico, protección penal íp\ El delito de publicidad engañosa en el anteproyecto de Código Penal
"* y cuestiones político-criminales \^ I español de 1992 229

LUIS GRACIA MARTIN. NORBERTO J. DE LA MATA.

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza, Profesor titular interino de Derecho Penal en la Universidad del
o País Vasco.
La responsabilidad penal del directivo, órgano y represéntame de
la empresa en el Derecho Penal español 81 Observaciones para una discusión sobre el concepto funcional de
propiedad y patrimonio 243 *^
Comunicaciones:
FRANCISCO MUÑOZ CONDE.
ADELA AsúA BATARRITA.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla.
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco.
Delincuencia económica: Estado de la cuestión y propuestas de refor-
Estafa común y fraude de subvenciones: De la protección del patri- (/^ ma 265
monio a la protección de la institución subvencional 1^^
MERCEDES PÉREZ MANZANO.
JULIO DÍAZ-MAROTO Y ViLLAREJO.
Profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Autónoma
Profesor titular de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de de Madrid.
^*; Madrid. Letrado del Tribunal Constitucional
Acerca de la imputación objetiva en la estafa 285
Los delitos societarios en la reforma penal 151
MIGUEL POLAINO NAVARRETE.
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS.
Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Córdoba. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla.

Aproximación a los delitos contra el orden socioeconómico en el Aspectos penales de la regulación española sobre fraudes inmobi-
proyecto de Código Penal de 1992 167 liarios 311

HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Luis RODRÍGUEZ RAMOS.

Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Girona. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de
Madrid.
Los delitos socioeconómicos, el bien jurídico, el autor, su hecho y
la necesaria reforma del sistema penal español 187 Los «fraudes del IVA» y las limitaciones del Derecho Penal «ancilar». 333 <í
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ. JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ.
Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Letrado asesor del Banco de España.
Madrid. Letrado del Tribunal Constitucional.
Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las
5> Fundamento y límites del deber de garantía del empresario 209 entidades de crédito. Infracciones y sanciones: Procedimiento san-
cionador 341

V.^\.V\.VVVi.i.Vi.VV\.
LVVVV^\.\.\.L\.kkV.\.
HACIA UN DttdBO PENAL ECONÓMICO EUROPEO i;' ÍNDICE • '- ' •

Páginas
Páginas

BEGOÑA SAN MARTÍN LARRINOA. HARROOTTO. .y

Becaiia del Instituto Vasco de Criminología. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Bayreuth.

Derecho Penal Económico y delito tributario 357^' El abuso de información privilegiada como delito de peligro abstracto. 453

CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ. CARLO ENRICO PALIERO.

Profesor titular de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Pavía.
Madrid.
La sanción administrativa como medida moderna en la lucha contra
Sobre la tipificación del delito contable en el Derecho español 367 la criminalidad económica 469

II. EL DERECHO PENAL ECONÓMICO D E S D E EL P U N T O Comunicaciones:

DE VISTA DEL DERECHO COMPARADO
Luis DE LA BARREDA SOLÓRZANO.

Ponencias: - »• <i t ÍÍTS. , . Catedrático de Derecho Penal en México.

' ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER ' ' Necesidad de una reforma al Derecho Penal Fiscal en México 493

Catedrático de Derecho Penal y Magistrado de la Sala Segunda H . DE DoELDER

del Tribunal Supremo.
Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Erasmus de
•i La problemática de la administración desleal en el Derecho Penal Rotterdam.
español 385 '
i La punibilidad de las personas jurídicas en Holanda 497
GENEVIEVE GIUDICELLI-DELAGE.
LUIGIFOFFANI.
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Poitiers.
Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Catanzaro.
El delito de iniciados en el Derecho francés 401
Tutela penal del mercado y abuso de información privilegiada: La
JOSÉ HURTADO Pozo. experiencia italiana 501

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Fribourg (Suiza). H E L G E ROSTAD.

El delito de explotación de información privilegiada en el Código Magistrado de la Corte Suprema de Noruega.

Penal suizo 411
I Las multas a las personas jurídicas. Breve esbozo del sistema noruego. 519
U R S KONRAD KINDHAUSER
SERGIO SEMINARA.
¿^ Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Rostock.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Catanzaro.
C \í Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en e/~
ámbito del Derecho Penal Económico 441 * Aspectos problemáticos en materia de «insider trading» 523

v.vvv\.v^v.v\.vvv\.\. v v v ^ ^. \. ^ \. \. 1V v \. V \.
10 11
 ^

HACIA UN DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPIO ÍNDICE

Páginas Páginas

III. DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DERECHO PENAL NlCOLA M A Z Z A C U V A .

COMUNITARIO Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Bologna.

; Ponencias: '" I Sanciones administrativas y sanciones penales en materia de ilícitos

societarios 681
GERHARD DANNECKER.
ANTONIO PAOLIARO.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Fostdam. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Palermo.
Sanciones y principios de la parte general en el derecho de la com- Límites a la unificación del Derecho Penal europeo 689
i petencia en las Comunidades Europeas S4S
JESIJS MARLA SILVA SÁNCHEZ.
B B R N D SCHÜNEMANN.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pompen i Fabra.
Q Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Munich.
K Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones
La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea. 565 favorables: El caso de las «Leyes en blanco» 697 -

JOSÉ MIGUEL ZUGALDIA ESPINAR.

ULRICH SIEBBR.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Würzburg. o
O j^ Una vez más sobre el tema de la responsabilidad criminal de las
f?. Estado de la evolución y perspectivas del Derecho Penal Económico personas jurídicas (doce años después) 723
3 europea — ,... •••- 601
Discurso de clausura de las Jomadas por el excelentísimo señor
don ENRIQUE RUIZ VADILLO.
; Comunicaciones:
Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
ANTONIO CUERDA RiEzu. -,, ,
La grandeza del Derecho Penal. Europa y el Profesor Tiedemann. 729
Catedrático de Derecho Penal de la Uni^íStdad de León, ^^.
Síntesis de algunas ponencias (documento final) 743
¿Ostentan <dus puniendU las Camuniéades Europeas? v-,........ 621
Relación de publicaciones del Prof. Klaus Tiedemann 745
WILFRIED BOTTKE.

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Augsburg.

fi Sobre la legitimidad del Derecho Penal Económico en sentido estricto

\| y de sus descripciones típicas específicas ., 637

JOSÉ DE PARÍA COSTA.

Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Coimbra.

El blanqueo de capitales , ...'.... :. 655

12 13
r 154

INTRODUCCIÓN

Bajo el título «Hacia un Derecho Penal Económico Europeo», la presente obra

recoge las ponencias y las comunicaciones de las Jornadas celebradas en honor
del Prof. Klaus Tiedemann durante los días 14 a 17 de octubre de 1992
en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid con motivo
de su investidura como «Doctor Honoris Causa» por esta Universidad.
La amplia participación en la Jornadas y la riqueza de las contribuciones
'•• N ha puesto de manifiesto no sólo la relevancia de la figura del Prof. Tiedemann
en este sector del Derecho Penal, sino también la propia importancia de la
materia, que cada día es objeto de mayor atención por parte de la doctrina.
\ \ VI vv El orden económico de los países desarrollados ha sufrido una profunda modi-
ficación en los últimos veinte años, fruto de la interacción de distintos factores.
El intervencionismo del Estado, como consecuencia, por una parte, de su con-
I" cepción social y, por otra, del paso de una economía marcadamente individualista
a una economía planificada, el cambio de la estructura interna de la empresa
mediante la separación funcional propiedad-gestión, y la aparición de nuevos
sectores económicos constituyen algunos de estos factores.
Esta transformación del orden económico con las consiguientes repercusiones
en las relaciones sociales ha potenciado la aparición de nuevas conductas de
enriquecimiento, que basadas en el engaño se aprovechan de las posibilidades
que ofrece una economía fundamentada en la intensidad del crédito y la velocidad
del tráfico comercial Fraudes realizados bajo el telón de sociedades anónimas,
formas de competencia desleal, uso indebido de información privilegiada en
el ámbito bursátil, utilización abusiva de determinados medios de pago, o fraude
de subvenciones constituyen, tan sólo, una muestra de dichas conductas.
Las frecuentes relaciones comerciales a nivel internacional, potenciadas, en
lo que a Europa se refiere, por la libertad de circulación de personas, capitales,

v\.v\.\.v\.v\.wv\.w
15
HACIA UN DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO •• •: INTRODUCCIÓN ; ;

bienes y servicios han contribuido y contribuirán más, al desarrollo de estos
comportamientos. Se trata de comportamientos que por afectar de modo dis-
funcional al orden económico pertenecen al ámbito competencial del derecho,
debiendo éste, en consecuencia, ofrecer una respuesta adecuada a los mismos.
Ofrecer en esta problemática una respuesta idónea para la sociedad actual
y adecuada desde la perspectiva técnico-jurídica constituye el reto de un Derecho
moderno.
Desde esta perspectiva, hoy se acepta sin discusión que el Derecho Penal ha
de proteger las relaciones económicas, sancionando aquellas conductas que
atenten gravemente contra ellas. Como también unánimemente se reconoce
que el notable impulso que el Derecho Penal ha obtenido en los últimos años
en este campo es debido, en una medida determinante, a la labor realizada
por Klaus Tiedemann, quien desde largo tiempo ha venido llevando a cabo
importantísimos y valiosísimos estudios e investigaciones sobre estas conductas
socialmente dañosas, su grado de afección social, la dañosidad de las moda-
lidades de ataque y la respuesta más idónea que el Derecho Penal puede
ofrecer frente a este tipo de comportamientos. Estudios que en modo alguno
se han circunscrito a la Parte Especial sino que, con una brillante visión de
conjunto, se han adentrado en las materias mas complejas de la Parte General
hasta el extremo de que gracias a sus aportaciones en ámbitos como el de
la tipicidad, técnicas de incriminación, responsabilidad y punibilidad se ha
elaborado una dogmática del Derecho Penal Económico. En este sentido, no
resulta exagerado decir que la dogmática del Derecho Penal Económico se
debe, fundamentalmente a la obra del Klaus Tiedemann.
Como reconocimiento a esta fructífera e importante labor, la Universidad Autó-
noma de Madrid ha querido honrar la persona del Prof. Tiedemann nombrándole
Doctor Honoris Causa; a su vez, el Área de Derecho Penal contando con
la colaboración de la Facultad de Derecho, decidió organizar unas Jornadas
en su honor. Jornadas en las que bajo el título «Hacia un Derecho Penal
Económico Europeo» se contó con la presencia de algunos de los mas importantes
especialistas en la materia para abordar las cuestiones que hoy preocupan
en el ámbito del Derecho Penal Económico tanto a nivel de Derecho español
como de derecho comparado.
Junto a las ponencias y comunicaciones propiamente dichas, el presente volumen
también recoge el discurso de investidura como doctor Honoris Causa del Prof.
Tiedemann, una relación de sus publicaciones, y el discurso de presentación
y elogio del candidato realizado por su padrino, el Prof. Rodríguez Mourullo.
La realización de las Jornadas han sido posible gracias al desinteresado patro-
cinio y financiación de algunas instituciones públicas, entidades de crédito e
instituciones privadas. En particular, las siguientes: Banco de España, La Socie-
dad Rectora de la Bolsa de Madrid, Banco Bilbao-Vizcaya, Banco Central-His-
pano, Bancotrans (Grupo Deutsche Bank), Caixa Vigo, Caja de Madrid, Centro
de Estudios Universitarios Ramón Areces, Universitas Nebrissensis. También
han colaborado desinteresadamente, la Embajada de la República Federal Ale-
mana, la Embajada de Italia, el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y
la Universidad de Castilla-La Mancha. A todas estas entidades e instituciones
es de justicia expresarle, públicamente, una vez más, nuestro reconocimiento
y gratitud.
Deseamos también agradecer el apoyo que en todo momento nos ha prestado
el Rectorado de la Universidad Autónoma de Madrid, así como dejar constancia
de la labor realizada por todos los miembros del Área de Derecho Penal para
contribuir al éxito de las Jornadas; en particular, a la labor realizada por
el Prof. Carlos Suárez González, quien como coordinador general invirtió largos
meses en su preparación y organización. Agradecimiento que hacemos extensivo
a los estudiantes que prestaron su colaboración, y a Victoria Checa, Secretaria
del Área de Derecho Penal
Por último, agradecemos a la Editorial haber asumido la publicación de los
trabajos.
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO. MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ Y AGUSTÍN JORGE BARREÍ-
RO, Catedráticos de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.

Las ponencias y comunicaciones presentadas se enmarcaron en tres grupos

distintos de materias: «Problemas actuales del Derecho Penal Económico espa-
ñol», «El Derecho Penal Económico desde el punto de vista del derecho com-
parado» y «Derecho Penal Económico y Derecho Comunitario». El presente
volumen las recoge siguiendo la misma estructura. Dentro de cada grupo se
ha optado por una ordenación alfabética tanto en lo que se refiere a la ponencias
como a las comunicaciones.

i.VV\. V\. V\. V V V L \ - \ . \ .

16 17
 PRESENTACIÓN Y ELOGIO DEL PROFESOR
Dr. D. h. c. KLAUS TIEDEMANN

POR EL PROFESOR Dr. D. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

La Universidad Autónoma de Madrid se siente hoy legítimamente orguUosa

con motivo de la incorporación a su claustro, como Doctor Honorís Causa,
del Profesor Tiedemarm, y personalmente yo me siento beneficiario de un
privilegio inmerecido al haber recibido el encargo de llevar a cabo la corres-
pondiente laudatio.

El Profesor Tiedemann, nacido en Unna (WestfaUa) el 1 de abril de 1938,

t,is r.i' cursó estudios de Derecho en las Universidades de Gotingen, Friburgo y Müns-
ter durante los años 1957 a 1961. En junio de este último año realiza el
primer Examen de Estado en la Audiencia Territorial de Hamm. De octubre
de 1961 a abril de 1962 amplía estudios de Derecho Penal comparado en
la Universidad de Paris. En noviembre de 1972 alcanza el grado de Doctor
en Derecho por la Universidad de Münster y obtiene el premio a la mejor
tesis jurídica por dicha Universidad. En enero de 1963 es designado Ayudante
de Cátedra en la Universidad de Tübingen y en junio de 1966 efectúa el
segundo Examen de Estado en el Ministerio de Justicia de Stuttgart.

En juüo de 1968 el Profesor Tiedemann consigue la habilitación como Cate-

drático en la Universidad de Tübingen, en las disciplinas de Derecho Penal,
Derecho Procesal penal, ejecución de la pena y Derecho Penal comparado.
En el mismo mes es contratado por la Universidad de Giessen para desempeñar
la Cátedra de Derecho Penal.

i
Uááái
19
PRESENTACIÓN Y ELOGIO DEL PROFESOR K.TIEDEMANN .'
Durante los años 1972 y 1973 recibe las llamadas de las Universidades de
Mainz, Kiel, Gottingen y Friburgo, incorporándose a esta última en octubre
de 1973 como Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Cri-
minología y como Director del Instituto de Criminología y Derecho Penal
Económico. Durante los años 1982-1983 fue Decano de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Friburgo.
Además de la trayectoria universitaria hasta aquí expuesta, el Profesor Tie-
demann desarrolló otras numerosas actividades académicas y de asesoramiento
que, por su volumen, no resultan fáciles de resumir. Así, en los años 1979
a 1981 fue Asesor de la Fundación Humboldt; en 1980, Consultor de la
ONU para el Congreso sobre abuso de poder económico y político celebrado
en Caracas, y en los años 1990 a 1992, Asesor de la Comisión Europea,
Dirección General XX (control fmanciero). Es asimismo Asesor del Ministerio
Federal de Justicia, de la Oficina Federal de Investigación Criminal de las
Naciones Unidas y del Consejo de Europa. En 1984 actuó como Presidente
del Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal sobre Derecho
Penal Económico, que tuvo lugar en El Cairo. Desde 1985 es miembro de
los Consejos de Dirección de la AIDP y de la Sociedad Internacional de
Defensa Social y en 1989 fue elegido Vicepresidente de aquélla.
El Profesor Tiedemaim intervino como Profesor invitado en numerosas Uni-
versidades de diversos países, entre las que cabe citar: Coímbra (1973), Yale
Law School y Standford University (USA) (1976), Paris (1978), Buenos Aires
(Universidad Nacional y de Belgrano) (1979 y 1985), Bogotá (Rosario y Exter-
nado) (1981), Tokio (Waseda) (1987). En España actuó como Profesor invitado
en la Universidad Autónoma de Barcelona y en la Universidad de Salamanca.
Asimismo, dictó conferencias en las más variadas Universidades de distintos
continentes, cuya lista omitimos para no alargar en demasía esta exposición.
En atención a sus muchos méritos como docente e investigador, el Profesor
Tiedemann fue objeto de múltiples honores y distinciones. Así, es miembro
honorario de la Sociedad Japonesa de Derecho Penal (Tokio) y Doctor Honoris
Causa por la Universidad de Lima y por la Universidad de Friburgo (Suiza).
Decir que Friburgo de Brisgovia se ha convertido desde hace años en el centro
mundial más importante en lo que afecta al estudio e investigación del Derecho
Penal no constituye ninguna exageración. A Friburgo acuden para completar
su formación o actualizarla cultivadores del Derecho Penal de todo el orbe:
de España, de Hispanoamérica, de Francia, de Italia, de Grecia, de China
y de Japón.
Que el Profesor Tiedemann haya sido llamado para incorporarse como Cate-
drático a un centro universitario de tal magnitud científica a la temprana
edad de los treinta y cinco años, es un dato que habla por sí solo y que
ya anticipaba entonces fundadamente lo que hoy es madura y fecunda realidad:
i.V\.V.\.i.V\.Vk\.k\.\.\.
20
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO V . ;. , • ' '.\ !. ",
el Profesor Tiedemann es indiscutiblemente una de las figuras más descollantes
de la actual ciencia juridico-penal alemana.
En especial, sus fundamentales aportaciones al estudio del Derecho Penal
Económico resultaron decisivas para el desarrollo que experimentó durante
las últimas décadas esta parcela de nuestra disciplina y le han convertido
en primera autoridad en esta materia a escala mundial.
Referencias a la especifica problemática que suscita el Derecho Penal Eco-
nómico se encuentran ya en su libro sobre la función del tipo en el Derecho
Penal accesorio («Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht»), aparecido en
1969. En esta obra, que sus comentaristas han calificado de maestra, el Profesor
Tiedemann se enfrenta con una tarea durante largo tiempo pendiente, como
era la de formular una teoria del Derecho Penal «accesorio» y trazar las fronteras
de éste con el Derecho Penal «principal», por una parte, y, por otra, con
las normas que regulan y sancionan las infracciones administrativas (Derecho
Administrativo Penal), que en Alemania se han considerado tradicionalmente
como una parte del Derecho Penal en sentido amplio. El objetivo propuesto
en una materia tan compleja se logra plenamente, gracias a la enorme capacidad
del Profesor Tiedemann para la penetración dogmática, que le permite ofrecer,
a través del estudio al que estamos aludiendo, una fundamentación general
de la teoria del delito en el Derecho Penal «accesorio», sin prescindir, en
lo menester, de las correspondientes referencias al Derecho Constitucional
y al Derecho Administrativo.
Digna de todo encomio es la decidida posición que adopta el Profesor Tie-
demann frente a la tendencia a «liberar» a las leyes penales especiales, pre-
cisamente por serlo, de los principios y exigencias, cuyo escrupuloso respeto
se requiere, en cambio, para la legislación penal común. La relativa autonomía
del Derecho Penal «accesorio» no permite prescindir en el ámbito de éste
de las garantías que se predican para el Derecho Penal común. El Profesor
Tiedemann pone a este respecto particular énfasis en la función de garantía
que han de cumplir los tipos, cuya formulación muchas veces demasiado amplia
o ambigua en las leyes penales especiales, en contraposición con la descripción
más precisa del injusto en el Derecho Penal «principal», resulta criticable e
incompatible con los valores constitucionales.
A partir de esta obra de 1969, se van a producir por parte del Profesor
Tiedemann contribuciones científicas ya directamente centradas en el mareo
del Derecho Penal económico, que han contribuido de manera decisiva a
convertir este sector del ordenamiento punitivo en objeto autónomo de estudio
e investigación. Dignos de particular mención son en este sentido el informe
que presentó al cuadragésimo noveno Congreso de Juristas Alemanes, bajo
el título «¿Qué medios juridico-penales son recomendables para una lucha
l.VVV\.V\.V^VVVk\.V
21
PRESENTACIÓN Y ELOGIO DEL PROFESOR K.T1EDEMANN ••'•«• ;.;;:•!-•' .^
más eficaz contra la criminaMad económica?» y su libro, pubUcado en 1976,
con el titulo de «Derecho Penal Económico y criminalidad económica. Parte
General».
En ambas obras, el Profesor Tiedemann denuncia el excesivo apego a la ela-
boración de las instituciones generales de la dogmática juridicopenal al modelo
de los delitos violentos. Las negativas consecuencias de este planteamiento
se traducen en importantes lagunas de punición en el campo de la criminalidad
económica. La reivindicación de una nueva orientación global de la Parte
General del Derecho Penal afecta tanto a los límites mismos de la intervención
penal como a determinados elementos de la teoría jurídica del delito.
En relación con el primer aspecto, el Profesor Tiedemann ha demostrado,
con gran riqueza de argumentos constitucionales, que un Derecho Penal exqui-
sitamente respetuoso con los principios básicos de un Estado de Derecho
no tiene por qué renunciar a la protección de las instituciones fundamentales
del sistema económico cuando resulte estríctamente necesarío. Consideraciones
de proporcionalidad, de necesidad o de vinculación de la protección penal
a los valores ético-sociales fundamentales no excluyen en todo caso la inter-
vención del Derecho Penal en la referída matería. Tampoco se justifica el
rechazo de plano de los delitos de peligro abstracto, que, en definitiva, no
son más que manifestaciones de una determinada técnica legislativa orientada
a la protección de instituciones supraindividuales y cuya admisibilidad depen-
derá de otras consideraciones de valor de la institución en cuestión y de
la necesidad de la intervención penal.
En cuanto a los elementos de la teoría jurídica del deüto, el Profesor Tiedemann
subraya que la formulación de muchos de ellos se ha llevado a cabo a espaldas
de la acuciante necesidad de una efectiva protección penal de los intereses
económicos fundamentales. Se impone una revisión, por ejemplo, de la con-
cepción de la tentativa, de la calificación del error sobre la normativa que
completa la ley penal, de la impunidad de la participación en un hecho principal
no doloso, de la prescrípción, cuyo cómputo, a juicio del Profesor Tiedemann,
debería fijarse a partir del descubrimiento del hecho, etc. Especialmente nove-
dosa es la aportación del Profesor Tiedemann relativa a la concepción de
la culpabilidad, sugiriendo un concepto amplio de la misma, orientado a cate-
gorias sociales y jurídicas, comprensivo de una culpabilidad por defecto de
organización, que puede abrir decididamente las puertas a la sanción penal
de las personas jurídicas.
Los puntos básicos del pensamiento del Profesor Tiedemarm en materia de
Derecho Penal económico se recogen en su libro traducido al castellano y
publicado con el título «Poder económico y delito (Introducción al Derecho
Penal económico y de la empresa)» (editorial Ariel, Barcelona, 1985), que
se ha convertido en lectura imprescindible para todos nosotros. Partiendo
de la observación realista de que los conceptos de Derecho Penal Económico
22
i
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO 'fy,'
y deKto económico no son claros ni únicos y que cuando hablan de ellos,
en sus respectivos idiomas, los ingleses, los franceses, los suecos, los alemanes
o los españoles no se refieren al mismo asunto, el Profesor Tiedemann inicia
su obra «Poder económico y delito» fijando, desde una perspectiva conciliadora,
un concepto común de delito económico, que, en su opinión, comprende:
«En primer término, las transgresiones en el ámbito de Derecho Adminis-
trativo-Económico, o sea, contra la «actividad interventora y reguladora del
Estado» en la economía. Abarca también las infracciones en el campo de
los demás «bienes jurídicos colectivos o supraindividuales» de la vida económica,
los cuales, por necesidad conceptual, transcienden los bienes jurídicos indi-
viduales. E incluye, finalmente, los delitos patrímoniales clásicos (estafa, extor-
sión, defraudación, cohecho, etc.) cuando éstos se dirigen contra patrimonios
supraindividuales (como en los casos de obtención fraudulenta de subvenciones
o créditos estatales) o cuando constituyen «abuso de medidas e instrumentos
de la vida económica» (como en las hipótesis de un cheque en descubierto
o un falso balance).
En el Ubro que estamos comentando, el Profesor Tiedemann aborda temas
de tanta importancia y actualidad como el de abuso de poder económico
y comercio internacional, la regulación penal en materia de monopolio, la
regulación penal internacional en materia fiscal, naturaleza jurídica y regulación
penal de la transferencia de tecnología, criminalidad informática y protección
penal del medio ambiente.
Esta última cuestión, la protección penal del medio ambiente, que tanto preo-
cupa en la actuaUdad, ha sido objeto de especial atención en el quehacer
científico del Profesor Tiedemann. Cuando en 1978 sale a la luz pública el
Proyecto de Ley de modificación del StGB en materia de lucha contra la
criminalidad medioambiental, con el que se pretendía recoger en un nuevo
capitulo toda la legislación penal relacionada con el medio ambiente, hasta
entonces incompleta y dispersa por las distintas leyes penales accesorias, la
Comisión del Parlamento alemán encargada de la reforma solicita del Profesor
Tiedemann su opinión, la cual se plasma en un informe que, con algunos
retoques, se publica en 1980 bajo el título «La nueva regulación del Derecho
Penal del medio ambiente» («Die Neuordnung des Umweltstrafrechts»).
Esta obra no sólo es uno de los primeros trabajos que abordan en profundidad
el novedoso problema del Derecho Penal ambiental, sino que, a pesar del
tiempo transcurrido desde su publicación, sigue siendo un punto de referencia
obligado para los estudiosos del tema. Además de analizar criticamente uno
por uno los distintos tipos penales del Proyecto, en el texto se pormenorizan
y estudian los distintos problemas generales que suscita la punición de estas
conductas desde la perspectiva dogmática, y que todavía hoy son objeto de
atención preferente por los especialistas. Con gran anticipación y acierto plantea
i-\.V\.\.^kV\.VV\.\.V\.
23
PRESENTACIÓN Y ELOGIO DEL PROFESOR K. TIEDEMANN
cuestiones como la de la difícil relación entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo (accesoriedad del primero; delimitación del riesgo permitido
por la Administración; coordinación de sanciones; utilización de normas penales
en blanco; la determinación del bien jurídico protegido, que se mueve entre
el recurso indirecto a los bienes tradicionales como la salud o la vida y la
adopción de una nueva perspectiva directamente centrada en los bienes eco-
lógicos; la punición de conductas de escasa relevancia -conductas bagatela-),
el problema especialmente agudo de la comprobación del nexo causal entre
las acciones contaminantes y los resultados perjudiciales para el ambiente,
que parece favorecer la utilización de tipos de peligro abstracto y el recurso
a determinaciones estadísticas, que ha sido recientemente abordado en su tesis
doctoral por una de las discipulas del Profesor Tiedemann, o, en fin, el debatido
problema de la responsabilidad de los funcionarios a quienes compete autorizar
o controlar las actividades presuntamente contaminantes, tanto por acción
como por omisión, aspecto éste último que enlaza con la discutida adscripción
al funcionario de una especial posición de garantía.
Más recientemente, en 1988, con motivo de la celebración del 57 Deutsche
Jurístentag, en el que se plantea como objeto de discusión la conveniencia
de modificar la regulación del StGB en materia de criminalidad ambiental,
el Profesor Tiedemann, en este caso en colaboración con el Profesor Kindháuser,
en el articulo publicado en la NZSt, vuelve a dar muestras de su fuerte com-
promiso en el estudio critico de este problema al que, además, incorpora
esta vez el análisis del Derecho comparado que había sido objeto de su especial
atención en los años precedentes.
En consecuencia, con el carácter transnacional del medio ambiente, la búsqueda
de soluciones jurídicas de apoyo a la protección del entorno no puede parcelarse
sin afectar gravemente a su eficacia. De ahí la extraordinaria importancia
de seguir en esta materia una estrategia coordinada, lo que necesariamente
pasa por el estudio del Derecho comparado. A ello, y a la difusión de las
soluciones adoptadas en su propio país, se dedica intensamente el Profesor
Tiedemann en una serie de conferencias que imparte por todo el mundo.
Concretamente, y en lo que se refiere al Derecho positivo español, es de
destacar su conferencia sobre el nuevo Derecho Penal español del medio
ambiente comparado con el alemán, inserta en el libro «Poder económico
y delito» al que antes nos referíamos.
El Profesor Tiedemann dedicó también buena parte de su labor científica
a cuestiones de tan subido interés como son las que derivan de las relaciones
entre Constitución y Derecho Penal. Sus estudios sobre esta materia han fruc-
tificado en diversos artículos y en la obra que, precisamente bajo el título
«Derecho ConstitucionaLvJíerecho Penal», vio la luz en 1991.
^v\.^\.v^vvvv\.\.\.\.
24
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
En este trabajo el Profesor Tiedemann analiza la jurisprudencia alemana para
determinar en qué ámbitos y en qué medida la interpretación de la Constitución
ha influido y contribuido a la evolución del Derecho Penal alemán y en qué
ámbitos ha sido irrelevante.
Como primera hipótesis se formula que el Derecho Constitucional influye
y conforma la política criminal mientras que, por el contrario, la dogmática
del sistema penal constituye asunto de la doctrina y la jurisprudencia, es decir,
forma parte del «Derecho ordinario» y es monopolio de la «Jurisdicción ordi-
naria». El Profesor Tiedemann matiza esta afirmación acto seguido, señalando
que un cierto ámbito de cuestiones fundamentales de la dogmática penal está
abierto a la influencia directa del orden constitucional, es decir, de algún
modo se encuentran a la vez dentro de las fronteras de la Constitución y
en vinculación con la política criminal.
Se resalta también en tercer lugar que el control de la justicia constitucional
se ejerce de forma más intensa frente a las resoluciones judiciales que frente
a las disposiciones o las omisiones del legislador en materia penal. Por último,
formula como hipótesis que el Derecho y la jurisprudencia constitucional inter-
vienen con más profundidad en la configuración del Derecho Procesal penal
que en Derecho Penal sustantivo.
En lo que se refiere al ordenamiento penal de bienes jurídicos desde el punto
de vista constitucional, el Profesor Tiedemann propone lo siguiente: un reducido
ámbito de ese ordenamiento —vida, integrídad personal, así como otros bienes
jurídicos fundamentales (libertad)— coinciden sustancíalmente con valores cons-
titucionales ñindamentales. En este ámbito corresponde al Estado un deber
de protección penal que deríva de los derechos fundamentales y del orden
de valor que éstos materializan. Un sector del Derecho Penal cuantitativamente
más amplio tiene por objeto bienes jurídicos instrumentales, es decir, bienes
jurídicos que lo son en cuanto instrumentos o medios para la salvaguardia
de los llamados fundamentales. En ese ámbito se exige para recurrir a su
tutela penal, de acuerdo con el prinpio democrático y a la falta de un modelo
político-criminal diseñado en la propia Constitución, que se produzca un con-
senso al respecto en forma de una desaprobación generalizada de la conducta.
El consenso puede ser excepcionalmente sustituido por una decisión del legis-
lador cuando se trata de intereses de la colectividad o de la protección mediada
de derechos fundamentales, por ejemplo, en el ámbito del Derecho Penal
económico o en el del medio ambiente. El bien jurídico a proteger se encuentra
aquí entre dogmática y politica criminal como modelo racional de la actuación
legislativa, que no sólo tiene un valor indicativo, sino también letigimador.
Puede decirse, en conclusión, que a la hora de decidir sobre la criminalización
de una conducta, en tanto no se cuestionen elementos constitutivos del ámbito
i.\.vv.vv\.i^\.\.\.\.vvv
25
PRESENTACIÓN Y ELOGIO DEL PROFESOR K.TIEDEMANN : ' GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO ^ •, ,,

fundamental de los valores ético-sociales, el criterio decisivo que postula el
Profesor Tiedemann, desde un punto de vista político criminal, es el de la
dañosidad social de la conducta determinada empíricamente, que debe com-
plementarse desde el principio de proporcionalidad, si bien tomando en con-
sideración a tal efecto que el Derecho Penal puede tener como función no
sólo la protección del orden de valores existentes, sino también la introducción
de nuevos valores.
Aunque no exista una teoría juridico-constitucional del delito como conse-
cuencia de las diferencias valor'ativas y finalisticas entre Constitución y Derecho
Penal, hay motivos para asumir que muy particularmente la teoria del tipo
penal, como también las categorias de antijuricidad y culpabilidad, son categorías ,
abiertas, aunque en modo limitado, a la valoración y a la influencia
juridico-constitucional.
Esto significaría para la concepción de la tipicidad que allí donde el tipo
no tipifica injusto alguno la interpretación conforme a la Constitución debe
incorporar a este tipo elementos de prohibición. El Profesor Tiedemann con-
sidera, al igual que la doctrina dominante alemana del injusto personal, al
hombre como destinatario de las normas de conducta o de determinación,
y configura el injusto no sólo como una valoración objetiva de la lesión del
bien jurídico, sino también como una infracción de un deber. A su juicio,
esto se corresponde con la idea del hombre de la que parte la Constitución,
según el Tribunal Constitucional. Esta concepción del hombre influye también
en la teoria de la culpabilidad que por ello no se rige por una concepción
puramente normativa como la del «poder actuar de otro modo», sino que
incorpora la conciencia del sujeto y presta atención a su personalidad psi-
cológica. En su opinión, sólo una teoría de la culpabilidad asi orientada se
encuentra en condiciones de delimitar lo que es la culpabilidad propia del
delito de aquella que se requiere en el ámbito de la infracción administrativa.
Este se consigue a través, precisamente, del elemento de la conciencia del
sujeto, lo cual permite dotar a la idea global del Derecho Penal de un sólido
fundamento que también hace más clara la distinción entre delito y con-
travención administrativa.
las aportaciones del Profesor Tiedemann tienen vocación de influir directamente
en la realidad práctica para mejorarla y obedecen a la creencia profunda de
que la ciencia del Derecho o sirve a la vida o no sirve para nada.
Dar cuenta en pocos minutos de la ingente obra científica y académica del
Profesor Tiedemann es tarea prácticamente imposible. Me he limitado, por
ello, a mencionar algunas de las aportaciones más fiíndamentales en sus rasgos
esenciales. Creo, pese a ello, que más allá de la pobreza en que ha podido
incurrir mi exposición, emergen con luz propia los muchos méritos que adornan
la obra del Profesor Tiedemann y que justifican sobradamente la concesión
del Doctorado Honoris Causa por nuestra Universidad.
No quisiera acabar esta alabanza sin referirme a las cualidades personales
del Profesor Tiedemann. Como todos los grandes maestros universitarios, el
Profesor Tiedemann no es sólo un modelo en el saber, sino que lo es también
en el plano humano. Sus discípulos y todos aquellos que tenenos la fortuna
de conocerle podemos dar testimonio de su sencillez, de su cordiaUdad, de
su amabilidad, de su sentido de la hospitalidad, que tan generosamente practica
con todos cuantos se allegan a su Cátedra y a su Instituto en Friburgo de
Brisgovia.
Tampoco puedo silenciar, finalmente, en estos momentos, su manifiesta y
notoria simpatía por España y por todo lo hispano, que le hace acreedor
de especial gratitud por parte de todos nosotros.

Una constante de la obra científica del Profesor Tiedemann es la de poner

en todo momento sus construcciones teóricas al servicio de la realidad, com-
patibilizándolas con el pensamiento problemático. Asi, el enraizamiento en
la realidad de sus propuestas le ha llevado a denunciar repetidamente la ausencia
de suficientes investigaciones criminológicas sobre la eficacia de las normas
penales y administrativas y a proponer diversas medidas de adaptación del
proceso penal y de los órganos encargados de su desarrollo a las peculiaridades
de la criminalidad económica y, ya en el marco del Derecho sustantivo, a
postular permanentemente la idea de «practicabDidad» de los tipos. Todas

i.l^VV^i.\.>.V\.\.V\.V

26 27
 PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL
ECONÓMICO*

DISCURSO DE INVESTIDURA DEL PROFESOR

DOCTOR H. C. (mult) BQaus Tiedemann

Excelentísimo y magnífico señor Rector,

üustrísimos señores Decanos,
üustríslmo señor Director del Departamento de Derecho Público,
ilustres autoridades académicas,
estimados colegas y alumnos,
señoras y señores:
Recibir el grado de Doctor Honoris Causa por la Universidad Autónoma
de Madrid representa una alta satisfacción personal. En primer lugar, porque
es una universidad hispánica, un mundo cultural y cientiñco que se extiende
por dos continentes desde que la Corona española diera a luz un Nuevo
Mundo hace justamente, en 1992, quinientos años; un mundo que se constituyó
bajo el Gobierno de uno de los hombres más singulares de la historia universal,
el primer europeo de la historia de Europa, el rey Carlos I, Kaiser del Sacro
Imperio Romano-Germánico, fiíndador de las primeras universidades de Amé-
rica y a cuya persona y obra debe su origen la secular relación de cooperación
y simpatía mutua entre España y Alemania.

* Traducción del original alemán «Gegenwart und Zukunft des Wirtschaftsstrafrechts», realizada
por CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ, JUAN ANTONIO LASCURAIN SÁNCHEZ y MANUEL CANCIO MELLA,
Universidad Autónoma de Madrid.

v.vv\.\.\.vv\.v\.\.\.\.v
29
PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
Este doctorado constituye, también, una especial satisfacción porque me es
ofrecido precisamente por la Universidad Autónoma de Madrid, una de las
más selectas universidades españolas. Esta valoración no es una expresión
de natural cortesía, sino el reconocimiento objetivo de los resultados académicos,
particularmente en el ámbito de la ciencia jurídica, fruto del esfuerzo de la
generación que la fundó no hace todavía veinticinco años.
No sé en qué grado habrá llegado a cumplirse el programa al que obedeció
la creación de esta universidad. Lo que sí me consta es que, al menos, en
lo que se refiere al desarrollo de la labor científica y a la formación de nuevas
generaciones de profesores, la obra de la Universidad Autónoma y de su
Facultad de Derecho ha sido no sólo positiva, sino ejemplar. El progreso
de la Universidad española de estos últknos años, la presencia internacional
de la ciencia jurídica española y la creación de nuevas universidades y facultades
de Derecho en España ha sido posible en gran medida gracias a este excepcional
núcleo de vida académica.
Estoy seguro de que lo acontecido en esta universidad en el campo del Derecho
Penal es representativo de lo ocurrido en los demás campos de la ciencia
jurídica, como el Derecho Civil, el Mercantil, el Laboral, el Internacional,
el Constitucional, el Administrativo y otros.
El prímer catedrático de Derecho Penal fue mí padrino, el profesor doctor
don Gonzalo Rodríguez MouruUo. Posteriormente se mcorporó su primer dis-
cípulo, el profesor doctor don Miguel Bajo Fernández y no hace mucho ha
obtenido la tercera cátedra el también discípulo del fundador, el profesor doctor
don Agustín Jorge Barreiro, actual Decano de la Facultad.
Bajo la dirección de estos tres catedráticos se ha constituido un espléndido
grupo de jóvenes penalistas que brilla con luz propia por su número y por
la calidad de sus tesis doctorales y de otros trabajos científicos. A la mayoría
de ellos los conozco bien, pues han realizado largas estancias de investigación
en Friburgo; algunos de ellos, como los profesores Lascuraín Sánchez y Molina
Fernández, dentro del propio Instituto de Criminología y Derecho Penal Eco-
nómico de la Universidad de Friburgo, del que soy director.
A todos ustedes deseo agradecerles este honor en el modo más académico
y tradicional: ofreciéndoles unas reflexiones sobre una cuestión de nuestra
especialidad que, siguiendo la fórmula que con éxito empleó el profesor Rodrí-
guez Mourullo hace años para el delito fiscal, me he permitido titular: «Presente
y futuro del Derecho Penal económico».
Pretendo aportar, asi, algunas reflexiones sobre la situación actual y las pers-
pectivas y evolución del Derecho Penal económico —tema que será tratado
30
KLAUSTIEDEMANN 'n .;»•
en las jomadas que se inician mañana y que llevan por título «Hacia un
Derecho Penal económico europeo»— refiriéndome, también, a la situación
en España, por cuanto mí estancia en Madrid y en otras universidades de
su maravilloso y hospitalario país me ha permitido afianzar mis conocimientos
sobre los presupuestos e ideas que son objeto de discusión cuando se trata
de hacer frente a la criminalidad económica, de la que España, al igual que
el resto de los países económicamente desarrollados del mundo, no se ve
libre.
Si en algún momento de mí intervención no dejo de hacer acotaciones críticas
respecto a la discusión sobre la reforma que en esta materia se está llevando
a cabo en su país, espero que ello no se malinterprete como expresión de
una actitud pretenciosa. Al contrario, todos los pensamientos críticos han
sido fruto de innumerables conversaciones con amigos y colegas españoles
sobre la base de las experiencias habidas en Derecho comparado. Por ello,
deben ser entendidas como parte de un diálogo con la ciencia jurídico-penal
española que Ueva produciéndose desde hace muchos años; ciencia juridí-
co-penal que es una de las más destacadas del mundo y que ha proporcionado
constantes impulsos no sólo al Derecho Penal hispano-americano, sino también
al alemán. El ejemplo más reciente lo constituyen los intentos de sistematizar
y codificar los tipos penales económicos dentro de los proyectos de un nuevo
Código Penal español, que vienen repitiéndose desde 1980 y que se han visto
plasmados, por última vez, en este año 1992, rico en importantes aconte-
cimientos. Con eUo, se pretende incluir el Derecho Penal económico en el
conjunto del Derecho Penal y del Código Penal, de modo que puedan servir
de ejemplo a nivel internacional, y también se intenta colmar ciertas lagunas
legales, especialmente en el ámbito de la críminalidad informática, de la pro-
tección del mercado bursátil y de la delincuencia en el marco de las sociedades
mercantiles.
1. El interés de la dogmática jurídico-penal y de la política criminal por
el fenómeno de la «criminalidad económica» surgió en España al poco tiempo
de hacerlo en Alemania. En este contexto, Miguel Bajo Fernández, ya en
el año 1978, me hizo el honor de iniciar su tratado de Derecho Penal económico
—el único existente hasta el momento en España (primera edición, Madrid
1978)— con dos frases que yo había pronunciado un año antes en el Palacio
Federal de Berna (Suiza): «La criminalidad económica es un problema polítíco.
Esta frase no está pensada para alegría de los progresistas ni írrítación de
los conservadores» (Tiedemann, «WirtschaftskriminaUtát und Wirtschaftsstraf-
recht in den USA und in der Bundesrepublik Deutschland», Tubinga 1978,
pág. 5). Cuan ciertas eran en aquel momento esas palabras quedó demostrado
en la conferencia que pronunció, a continuación, un destacado profesor de
Derecho Penal de Berna, quien, llevando las cosas al último extremo, opinaba
que en Suiza no había criminalidad económica ni Derecho Penal económico.
i-V V V ^ \ . V . V . \ . \ . \ . V \ . \ , \ .
31
PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
Expresaba asi una tendencia, entonces muy común y aún hoy defendida, con-
sistente en reducir los procesos económicos y su protección juridico-penal
a meros intereses patrimoniales de quienes de manera individual toman parte
en el tranco económico. Esta tendencia ha sido combatida por mí desde el
principio, es decir, desde mis primeros trabajos relativos a la dogmática del
Derecho Penal especial (1969). Aparte del Derecho Penal del trabajo, que
en España se ha desarrollado con una gran profundidad teórica por razones
de actualidad, es sobre todo la protección jurídico-penal de la competencia,
que como institución común y marco de ordenación de la economía une
jurídica e ideológicamente a todos los Estados miembros de la Comunidad
Europea, lo que demuestra que aún hoy esta tendencia a la que hacía referencia,
en todo caso si se defiende con exclusividad, sigue siendo falsa; esto es: no
toda perturbación o lesión de la vida económica tiene por qué consistir en
daños patrimoniales (o en daños a la integridad corporal y a la salud). Pero
incluso prescindiendo de este importante instrumento de la economía del que
volveré a ocuparme, apenas podría negarse hoy en día la afirmación de que
los tipos penales del Derecho Penal económico dependen, en gran medida,
de la configuración del «sistema económico» y, en este sentido, en sintonía
con la constitución económica y la política económica, presentan caracteristicas
tanto políticas como otras que son reflejo de la configuración del sistema
económico. De estas características también forma parte el hecho de dar res-
puesta a las cuestiones centrales de la política económica y de la política
criminal: ¿debe un Estado proteger jurídico-penalmente la economía y a los
actores económicos o debe, por el contrario, poner a los empresarios las
menores trabas posibles en aras de un presunto crecimiento económico?; ¿debe
el legislador penal prever una regulación abierta en el Código Penal o debe
relegar la regulación de los delitos económicos a la legislación penal especial
y, en ese marco, dejarlos a la potestad sancionadora de la Administración
económica —configurándolos, especialmente, como infracciones administrati-
vas—, como parece que está previsto en los últimos intentos de reforma en
España respecto a los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad
Social?; finalmente: ¿debe el legislador conformar los tipos penales económicos
de modo accesorio al Derecho económico o debe emprender una regulación
juridico-penal autónoma? El estudio del Derecho comparado, dentro de las
economías de mercado desarrolladas y equiparables entre sí, puede mostrar,
con independencia de escándalos y sucesos nacionales, lagunas legales y caren-
cias de regulación que plantean simultáneamente al legislador el problema
de los mandatos de protección concluyentes. Dadas las graves lagunas de
protección existentes en el Derecho Penal económico español, en mi opinión,
el legislador deberia regular, si fuera necesario a través de una ley especial
para el caso de que fracasase la reforma flobal del Código Penal, las siguientes
materias, a las que ya se ha hecho referencia: la criminalidad informática
—que carece de regulación en el tipo de estafa, lo que ha quedado evidenciado
LVk\.V.i.\-Vk\.\.VVVV.
32
KLAUSTIEDEMANN .•
desde la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 19 de abril
de 1991—; la protección penal del mercado de valores, en el que existe la
prohibición, uniforme en la Comunidad Europea e impuesta mediante Directiva,
del abuso de la información privilegiada; y los delitos societarios —cuya existencia
jurídica hasta el momento es prácticamente desconocida en el Derecho Penal
español—. Considero que éste es para el futuro más inmediato el cometido
más importante del legislador español en el Derecho Penal económico, sobre
todo, si se pretende que ámbitos centrales de la vida económica moderna
no sean manipulados sin consecuencia jurídico-penal alguna. En todas estas
materías es probable que la Comunidad Europea tenga competencia con la
finalidad de armonizar las distintas normativas de los países miembros.
2. Tras estas consideraciones iniciales vuelvo, en primer lugar, sobre la idea
de la gran dependencia sistemática del Derecho Penal económico, sobre todo
teniendo en cuenta que esta idea no sólo ostenta importancia para España,
Alemania y los demás Estados miembros de la Comunidad Europea, sino
que es prácticamente decisiva para cambiar el rumbo de la política económica
y de la política criminal en los Estados pertenecientes al antiguo bloque oriental
que ahora atraviesan por un período de cambio y de reconstrucción: una
economía planificada, socialista o comunista, en la que la producción y dis-
tribución de bienes y servicios está controlada y dirigida por el Estado, conlleva
una protección jurídico-penal sensiblemente distinta, no sólo en lo que se
refiere a la técnica legislativa, sino también a la selección de la forma y a
la determinación de los bienes juridicos, a la protección penal que dispensa
una economía de mercado, fundamentada en la competencia de las empresas
y que instituye la incertidumbre respecto al precio y a la cantidad de los
productos y de los servicios que somete al libre juego de la oferta y la demanda.
Una economía de mercado desarrollada regula jurídicamente el marco que
limita en lo posible los excesos y los abusos, y garantiza la protección social
de los participantes más débiles en el mercado. En ello estriba la diferencia
de este sistema con el del capitalismo incipiente, que sólo favorece a unos
pocos y que todavía prevalece en numerosos países en vías de desarrollo.
Es sabido que el establecimiento de la economía de mercado parte de la
presunción de que la competencia ofrece al concurrente igualdad y juego limpio
en lo que se refiere a sus oportunidades, y al consumidor ventajas materiales
a través de su efectividad, de la reducción de costes y de la introducción
de nuevos productos. De ahí que sea el sistema económico propio de una
democracia. En la ciencia económica la ineficacia de los monopolios del Estado
se reconduce, en gran medida, a la ausencia de competencia, y la miseria
económica de numerosos países en desarrollo, de acuerdo con la opinión
de destacados autores, se relaciona ante todo con la carencia de reglas de
juego claras y con su aplicación. • •>
v \. \. V. v_^ i.\.i.\.v.i.v.i.v
33
DERECHO PENAL ECONÓMICO EÜR0PE0,-2
PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
Estas consideraciones de partida exigen, sin embargo, ser relativizadas y com-
plementadas: si bien es cierto, en primer término, que los acuerdos entre
los competidores restrictivos de la libre competencia —y por ello ilegales en
una economía de mercado— conducen tendencialmente a la elevación de precios
en cuanto exclusión de la competencia secreta en la curva de precio y cantidad
(el denominado «monopoly overcharge»), también pueden tener estos acuerdos
efectos de reducción de costes beneficiosos para el cliente. Además, la acen-
tuación de la idea de competencia en el Mercado Común de la Comunidad
Europea no sólo persigue la finalidad declarada y adicional de favorecer la
integración, sino que, aparte de la protección de los consumidores, incluye
también la protección de los trabajadores y de otras personas e intereses;
fmalidades y objetivos que son totalmente ajenos al Derecho antitruste de
los Estados Unidos, en parte por razones históricas y en parte por razones
políticas. Sin embargo, en ambos modelos de competencia es idéntica la orien-
tación de las concepciones jurídicas de protección tanto en lo concerniente
al comportamiento de los participantes en el mercado como en lo que afecta
a la estructura del propio mercado; ésta última es objeto de un control admi-
nistrativo de fusión, mientas que las reglas de comportamiento conllevan, de
manera inmediata, prohibiciones y mandatos para los actores económicos.
Junto a la teoría y a la práctica de la economía de mercado como macrosistema
externo, se sitúa el sistema interno de la estructura fáctica y jurídica de la
empresa, cuyas coordenadas de división del trabajo y jerarquía constituyen,
en la actualidad, una condición previa de la actividad económica. Normalmente
se supone que una jerarquía empresarial especialmente desarrollada no sólo
dificulta y perjudica la prueba procesal de delitos e infracciones administrativas,
sino que también impide la efectividad y ñexibilidad económicas. De ahí que,
posiblemente, el futuro exija una mayor concentración de la estructura empre-
sarial. Este hecho favorecería también la investigación críminal en el ámbito
económico. Sin embargo, en qué medida es decisiva una determinada dimensión
de la empresa en su conjunto para tener capacidad internacional de competencia
sigue siendo muy discutido tanto en la ciencia económica como en la opinión
pública, del mismo modo que en Criminología se discute toda afirmación
referente a la mayor o menor tendencia de las grandes empresas a la reaUzación
de actividades críminales.
3. En el Derecho Económico alemán, pero también, por ejemplo, en el francés
—ámbito jurídico que en España, hasta el momento, no se ha desarrollado
plenamente— es posible reconocer la pujante tendencia a equiparar este nuevo
campo jurídico cada vez más autónomo con el Derecho de la empresa. Esto
me parece acertado, ya que una economía de mercado presupone, esencial-
mente, actividad empresarial. A ello corresponde la expresión críminológica
«corporate crime»; consiguientemente, el Derecho Penal económico también
se puede comprender en gran medida como «Derecho Penal de la empresa»,
VVVVVLV^VV\.\.\.\.\.
34
í
KLAUSTIEDEMANN •!,> T?:. - : ; « « ? r / - ^
como ya insinué en el subtítulo de mi libro en lengua castellana «Poder eco-
nómico y delito» (Barcelona, 1985). Consecuentemente, el Derecho Penal
de la empresa conduce a la exigencia de castigar no sólo a las personas naturales
que actúan delictivamente, sino a la empresa misma, incluso, en última instancia,
con independencia de su forma jurídica; esto es, bien como persona jurídica,
bien como cualquier otra unión de personas.
En el ámbito jurídico angloamerícano, como es sabido, y también en los Países
Bajos, en Dinamarca, Noruega, Francia y en Portugal, al aceptarse esta con-
secuencia, se ha previsto una verdadera punibilidad criminal para la empresa;
mientras, la mayoría de los Estados europeos, siguiendo la alternativa concedida
por la Recomendación del Consejo de Europa R (88) 18, admiten, al menos,
la posibilidad de que las empresas respondan con una sanción pecuniaría
por los delitos (¡) o infracciones administrativas de sus órganos y otros cola-
boradores (véase el parágrafo 30 de la Ley alemana sobre Infracciones Admi-
nistrativas) o la prevén para un futuro próximo. La solución de la sanción
pecuniaría, que en la República Federal de Alemania fue discutida muy vehe-
mentemente en los años 50 y 60 y que estuvo precedida de una Recomendación
al legislador de un Derecho puro de medidas de seguridad, me parece que
es, claramente, el modelo del futuro dentro de la Comunidad Europea. En
todas partes -incluso en países tan vinculados a la tradición como Suiza-
la discusión acerca de la responsabilidad penal (sancionadora) de las empresas
se ha retomado de nuevo; además, la importancia de la empresa en la vida
económica actual induce, claramente, hacia el reconocimiento de esta res-
ponsabilidad. La jurísprudencia del Tríbunal Europeo en Luxemburgo relativa
a las infracciones administrativas en matería de carteles del Tratado de la
Comunidad Económica Europea marca también el camino hacia una res-
ponsabilidad propia de la empresa no fundamentada en la imputación (como
mantiene la sentencia de la Sala Segunda del Tríbunal Supremo de 3 de
juUo de 1992); de modo similar, la doctrína jurisprudencial más reciente del
Tríbunal Supremo de Alemania caracteriza determinadas acciones y omisiones
en el tráfico económico, por de pronto, como «relacionadas con la empresa»
—esto es, como acciones y omisiones de la empresa misma—, y sólo a con-
tinuación imputan esa acción de la empresa a determinadas personas naturales
con responsabilidad empresaríal para asi establecer su punibilidad. De hecho,
esto supone invertir la construcción tradicional de la imputación de acciones
de las personas naturales a las personas jurídicas.
Yo aventuro el pronóstico de que el futuro pertenece al Derecho Penal (san-
cionador) de la empresa. ¡Nada tiene tanta fuerza como una idea cuyo tiempo
ha llegado! (Víctor Hugo).
En la actualidad, la sanción típica que se impone a la empresa consiste en
sanciones pecuniarias, frecuentemente elevadas, impuestas por autoridades y
^VV.V\.\.^Vi.V\.\.\.Vk
35
PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
comisiones administrativas de nueva estructura, reflejo, en parte, de modelos
provenientes de Estados Unidos, como las «Autorités Administratives Indé-
pendantes» (AAI), creadas a mediados de los años 80 en el Derecho francés.
También existen en Alemania, como, por ejemplo, la Oficina Federal Anticartel
(«Bundeskartellamt»), con los llamados departamentos de decisión y una orga-
nización similar a los órganos de administración y justicia, que deciden de
modo parecido a una sala judicial y que de facto son independientes de cualquier
instrucción. Estas nuevas instituciones se han creado especialmente para los
sectores del control de la competencia, de la Bolsa y de otros títulos valores,
así como para los sectores de la protección del trabajo y de la industria.
Como consecuencia del principio de oportunidad que rige en esta materia,
estas autoridades disponen, además de sus conocimientos técnicos específicos,
de una especial flexibilidad. Al igual que sucede con las autoridades admi-
nistrativas ordinarias, hacen prevalecer con mucha frecuencia los criterios de
utilidad político-económica frente a las consideraciones de punición propias
del Derecho Penal. Rodríguez MouruUo ha descrito con gran claridad, tanto
en la monografía ya reseñada como en su admirable «Parte General» del Derecho
penal (Madrid, 1977), las ventajas e inconvenientes de la actividad sancionadora
de la Administración en la protección de sus propios intereses, así como
de los intereses sociales. Prototipo para la renovación de esta actividad, que
desde luego merece ser emulado, es el procedimiento sancionador tanto de
la Oficina Federal Anticartel alemana como de la Comisión Europea para
el Derecho de la Competencia: la introducción de las nuevas reglas (relativas
a la protección de la competencia) vino acompañada, en un principio, por
actos puramente pedagógico-administrativos; posteriormente, en los casos de
considerable gravedad, se hizo uso de sanciones (pecuniarias) de cierta rele-
vancia, que en una primera fase, no obstante, tuvieron un carácter más bien
simbólico; hoy se castigan las infracciones graves con multas muy elevadas
que, en sus cuantías, no desmerecen en nada a las auténticas penas pecuniarias,
superando incluso a éstas al cumplir al mismo tiempo la función de absorción
de beneficios ilícitos. Sin embargo, en la moderna economía de un Estado
de Derecho, las sanciones administrativas no pueden aplicarse a la antigua
usanza: incluyendo la privación de libertad y excluyendo la protección judicial,
asi como obviando otras garantías materiales y procesales del Derecho Penal;
sobre la base de la nueva jurisprudencia constitucional nacional alemana, espa-
ñola, francesa y, sobre todo, de la jurisprudencia constitucional europea —es-
pecialmente de los órganos de protección de los derechos humanos de Estras-
burgo— esta afirmación no es cuestionable.
La selección y la configuración de determinados campos de la economía como
objeto de un Derecho «penal» administrativo modernizado de este modo —como
existe en el Derecho alemán, italiano y portugués de modo sistematizado y
codificado— constituye un problema central ubicado en los limites entre la
política criminal y la poUtica económica. En este sentido, en contra de una
^\.\.v\.v.v\.vvvv\.\.v
36
KLAUSTIEDEMANN .,^w,.p
concepción muy extendida, el Derecho de las infracciones administrativas sola-
mente se ocupa de un modo parcial de las infracciones de bagatela del empre-
sario que tengan que ver con sus obligaciones de colaborar con la actuación
administrativa. Con mayor frecuencia se trata, en primer término, de la fun-
damental protección de instrumentos de política económica, como la com-
petencia o los mercados de capitales, puntos claves del sistema capitalista.
La protección de la competencia en las nuevas leyes de reforma de Francia,
Italia y de España, así como en Alemania y, por razones de competencia
juridica, en el ámbito de las Comunidades Europeas, se realiza fundamen-
talmente a través de multas administrativas. Sin embargo, en los casos más
graves —especialmente de reincidencia, o de intencionalidad fraudulenta, o
de acuerdos de contratación pública cercanos a la estafa (véase el articulo
265 del Proyecto español de 1992)— se recurre también al Derecho Penal.
Para ese tipo de casos resulta inevitable, en la práctica, una «criminalización»
del Derecho de competencia; esto viene auspiciado por razones sistemáticas,
dada la relación con los tipos penales clásicos sobre competencia desleal cono-
cidos en casi todos los Estados europeos desde hace mucho tiempo, aunque
en España, siguiendo el acertado juicio de Bajo Fernández, tengan hasta el
momento una configuración «sumamente confusa».
4. Entre las demás y no pocas cuestiones fundamentales del Derecho Penal
económico actual, con sus impücaciones político-criminales y de política eco-
nómica, quisiera resaltar, sobre todo, la referente al tratamiento de determinados
ámbitos excepcionales.
Por razones de política económica o de política social, pero también por
razones de la utilidad en el conjunto de la economía, o por directrices de
política cultural, puede parecer útü o necesario el establecimiento de excepciones
a las reglas jurídicas de comportamiento en el ámbito de la economía: excep-
ciones que se formalizan por medio de una autorización («consentimiento»)
de la autoridad competente o, desde un punto de vista material, a través
de la admisión de una «rule of reason» («regle de raison»). En aras de la
seguridad juridica lo más conveniente seria una cierta formalización a través
de una expresa liberación, formulada en una resolución administrativa y acom-
pañada de la determinación de los presupuestos de dicha liberación, en normas
del Derecho de la economía; esto es, al margen de los tipos penales y de
las sanciones administrativas.
Además de tales excepciones intrasistemáticas (por ejemplo, la de prohibir
carteles), es posible que ramas económicas enteras se excluyan de determinados
mandatos (por ejemplo, de la prohibición de carteles) y se sometan inme-
diatamente al control y autorización estatal. Este tipo de «regulated industries»
están previstas en muchos Estados con una economía de mercado para la
agricultura, la vivienda, los armamentos y para los sectores de la energía y
L^VVVV.\.V.\.\.V\.\.\.\.
37
PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
de los transportes. La desaparición del riesgo de mercado y la garantía de
unos precios fijos producen, sin embargo, efectos especialmente criminógenos
en este tipo de sectores excepcionales regidos por un plan económico; y ello,
porque son controles artificiales los que sustituyen el medio natural de control,
que es la desconfianza de la otra parte interveniente en el mercado. Los
mecanismos artificiales de cierre de las Comunidades Europeas frente al nivel
de precios inferior del mercado mundial han conducido, como es sabido,
a disfunciones, manipulaciones y otro tipo de «irregularidades» en una medida
que la Comisión de las Comunidades Europeas cifró en hasta un 15 por
100 del total del presupuesto agrario en la vista principal que tuvo lugar
ante el Tribunal Europeo en abril de 1992, con ocasión de la demanda de
la República Federal de Alemania (asunto jurídico C 240/90) contra deter-
minadas medidas sancionadoras del Derecho comunitario; en el ámbito de
la intervención y del almacenamiento, el Tribunal de Cuentas de las Comu-
nidades ha constatado datos incorrectos que oscilan entre un 25 y un 40
por 100. Los controles fácticos de las autoridades nacionales se elevan, de
acuerdo con estos mismos datos de la Comisión de las Comunidades Europeas,
a un total de un 2 por 100 de todos los casos. En vista de las numerosas
nuevas excepciones parece inseguro que la reorientación parcial de la poUtica
agraria de las Comunidades Europeas, acordada a principios de julio de este
año, pueda cambiar mucho ante esta situación. La introducción de elementos
ajenos al sistema obliga, en todo caso, a completarlos a través de controles
artificiales que, sin embargo, con frecuencia y con base en consideraciones
de costes y beneficios, no pueden ponerse en práctica; de ahí que la introducción
de dichos elementos conduzca a un nivel de criminalidad ya conocido por
los informes relativos al funcionamiento de los sistemas de economía planificada
de los antiguos Estados del bloque del Este. La decisión política acerca de
la excepcional introducción de elementos ajenos al mercado tiene que tomar
en consideración este fuerte efecto criminógeno de un modo más amplio que
el de la mera introducción de los correspondientes tipos penales. En sentido
material es posible que los tipos penales lleguen incluso a ser ilegítimos si
la política económica que protegen es, de manera evidente, irracional.
5. Otro de los elementos esenciales de la economía de mercado lo conforma
la imposibilidad de prever cómo se va a comportar el mercado: la competencia
es competencia secreta que se desarrolla en el desconocimiento de las posi-
bilidades y de los objetivos de los competidores. Por otra parte, la calculabilidad
del marco de las condiciones jurídicas constituye un ámbito fundamental de
la legislación en un sistema de economía de mercado. La información es
un factor legitimo y central para una actuación económica con éxito, para
que exista igualdad de oportunidades en el mercado y también para la demo-
cracia. Una de las informaciones necesarias es, a su vez, la que se refiere
a la intervención punitiva del Estado. Lo que conforma el contenido y el
objeto de esta determinación típica, garantizada por el Derecho Constitucional,
^\.Vi.VV\.\.kVkV\.V\.
38
KLAUSTIEDEMANN '•• ' ^^ ••••• ' > • ' '
se muestra claro, en lo esencial, en la tradición de las democracias occidentales;
mientras, el Derecho Penal de los anteriores Estados del bloque oriental contenía
cláusulas generales elásticas, del estilo de la del tipo penal de la «gestión
económica ineficaz» de los directores de las empresas estatales del Código
Penal soviético de 1926 (artículo 128), o como la del tipo penal de la RDA,
proveniente del Derecho Soviético, de «información falsa y obtención subrep-
ticia de ventajas». De acuerdo con esta clase de tipos penales, el castigo podría
afirmarse o negarse dependiendo de la posición ideológica. En contraposición
con ello, el Derecho Penal ecomómico español y alemán, y de modo similar
todos los demás Derechos Penales económicos de Europa Occidental, están
lo suficientemente determinados en lo que se refiere a sus presupuestos típicos
como para posibilitar la previsión del riesgo de punibilidad. Pocas cláusulas
juridico-penales (como la de la gestión económica adecuada del parágrafo
283, párrafo primero, número 8 del Código Penal alemán) constituyen casos
límites desde el punto de vista constitucional; casos, que, sin embargo, pueden
ser interpretados conforme con la Constitución de un modo restrictivo. Por
el contrario, numerosas cláusulas generales y «figuras estándar» («MaPfiguren»)
extrapenales son de antemano tan amplias que resultan indeterminadas. Así
sucede, por ejemplo, con las cláusulas de la información veraz y regular, de
la valoración cuidadosa, del juicio de un comerciante sensato, del comerciante
prudente, del director comercial prudente y escrupuloso, etc. Estas fórmulas
facilitan claramente la necesaria adaptación al desarrollo de la vida económica
y rebasan su mínimo ético. La concepción más adecuada es la de que, también
por razones jurídico-constitucionales, deben ser tratadas de un modo restrictivo
en su aplicación al Derecho Penal. Esta concepción se está imponiendo en
Alemania; en España, sin embargo, dada la escasa persecución de los delitos
económicos, aún no es objeto de discusión.
6. Junto con las cuestiones de determinación típica, también el Derecho
Penal económico presenta numerosas particularidades en el ámbito de la parte
general. Clara muestra son los problemas concernientes a la causalidad, la
omisión, la autoría y la participación, el error, la tentativa, etc., cuestiones
que por razones de tiempo no podemos abordar. Me conformaré con hacer
una breve referencia a la ejemplar regulación del legislador penal portugués
—coincidiendo con las exigencias que planteé en el año 1969— en materia
de error de prohibición, al regularlo de manera diferenciada en distintos ámbitos
del Derecho Penal. Uno de los más importantes cometidos futuros de la dog-
mática juridico-penal será, en este sentido, el de la desvinculación de las teorías
de la parte general de su unilateral conexión histórica con los delitos violentos
(dolosos) y la de la configuración de su contenido también con base en los
delitos económicos. Por necesidades prácticas, la jurisprudencia penal en mate-
ria de protección de los consumidores en España y Alemania se ha enfrentado
ya a esta tarea en relación con el problema de la causalidad, con unas primeras
sentencias que han llamado poderosamente la atención (sentencia de la Sala
\.\.\.v.\.\.\.\.\.\.\.\.vv\.
39
PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO
Segunda del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1992, caso «Colza», ponente:
Bacigalupo; sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 1990,
caso «Pulverizador para calzado» —«Lederspray»—).
7. Permítanme que finalice con la consideración de que el Derecho Penal
económico, especialmente sus tipos de la parte especial, no debe tener en
el futuro un mero carácter simbólico. Aunque, en contra de lo que anteriormente
se defendía en el pensamiento modélico de la ciencia económica, los actores
económicos privados no siempre actúen de un modo económicamente racional,
casi siempre es posible prevenir la comisión de delitos económicos a través
de un incremento en la práctica de su esclarecimiento y castigo. Esto requiere
la creación de fiscalías y tribunales especializados, que son ya habituales en
varios Estados miembros de la Comunidad Europea, pero que faltan casi por
completo en España. Sólo de este modo pueden llevarse a cabo, de un modo
efectivo, los procedimientos penales en asuntos económicos. El Derecho Penal
económico, en cuanto Derecho material, es también en gran medida un Derecho
Penal práctico. Por ello, su aplicación debe venir facilitada por los denominados
tipos penales de captación («Auffangtatbestánde») que, en caso de fracasar
la dificil prueba de los elementos típicos, especialmente en la estafa, abarquen
comportamientos que puedan consistir, por ejemplo, en meras actuaciones
defraudatorias, en la medida en que ese tipo de actuaciones sean en si mismas
suficientemente merecedoras de pena. Un ejemplo de esto lo constituye el
comportamiento engañoso en la fundación de sociedades del capital que, dada
la limitación de responsabilidad y el anominato de los socios, debe ofrecer
especiales garantías a favor del tráfico económico. A partir de las experiencias
habidas desde finales del siglo XIX referentes a frecuentes comportamientos
engañosos en la fundación de sociedades, el Derecho Penal alemán vincula
la protección penal correspondiente a la veracidad y carácter completo de
las declaraciones que a la hora de fundar una sociedad de capital deben pre-
sentarse por los socios fundadores ante el tribunal encargado del registro (cfr.
parágrafos 399 de la Ley de Sociedades Anónimas —«AJctiengesetz»— y 82
de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —«GmbH Gesetz»—).
En este sentido poseen una protección penal especial las declaraciones referentes
a la aportación efectiva del capital fundacional necesario. El adelantamiento
y la formalización que ello supone en cuanto a la protección juridico-penal
significa, en esencia, reconocer la dañosidad que para la economía nacional
entraña el empleo del engaño en el ámbito de la fundación de una sociedad,
y significa también reconocer como bien juridico-penal un derecho a una
información correcta sobre sociedades de capital; su protección se complementa
a través de todo un abanico de tipos adicionales, similares a la estafa. En
el Derecho Penal de otros importantes Estados miembros de la Comunidad
Europea se contemplan delitos de peligro abstracto muy similares entre sí,
lo que implica incriminar las declaraciones inexactas sobre el capital fundacional
y su aportación, complementándose esta protección penal también a través
\.\.VVVVLVVVVVV\.>.
40
KLAUSTIEDEMANN " '^^ •".
de tipos penales más específicos, sobre todo frente a prácticas de captación
fraudulenta de socios, utilizando datos incorrectos o engañosos sobre el capital
de terceros («reclame fmanciére»).
Por el contrario, el Proyecto español de 1992 (artículos 293-294) vincula
la protección penal especifica frente a los comportamientos engañosos en
el momento fundacional y frente a otro tipo de engaños relacionados con
las sociedades mercantiles, de la que el Derecho Penal español carece casi
por completo hasta el momento, al requisito de la intención de dañar a la
sociedad, a los socios o a terceros. Aunque de acuerdo con la valoración
hecha por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia de 20 de noviembre
de 1991, ponente: Ruiz Vadillo) esta clase de elementos subjetivos del tipo
tienen en España una tradición considerable bajo la denominación de «in-
fracciones penales tendenciales» y se ven frecuentemente reducidas a través
de la labor interpretativa, cuando el legislador establece un requisito de inten-
cionalidad, de acuerdo con la concepción juridica española, sigue siendo ine-
vitable la prueba de un dolus directus. Este requisito plantea gravísimas difi-
cultades en la práctica juridico-penal. De ahí que sea preciso, si ñiese posible,
renunciar a los elementos de intencionalidad en el momento de desarrollar
la reforma.
Por lo demás, la tan calculada renuncia a la utilización de delitos de peligro
abstracto en el Proyecto de 1992 dará lugar, si es que este Proyecto se convierte
en Ley, a graves deficiencias en la aplicación práctica, incluso si se renuncia
al uso de elementos subjetivos de intencionalidad y se considera que es suficiente
una actuación meramente dolosa. Esto tiene validez, por ejemplo, con respecto
a la reforma de los arcaicos delitos de quiebra, que hasta la fecha han tenido
una muy escasa apücación. En este sentido, el Proyecto propone (artículo
263) una renuncia completa a abarcar los denominados hechos de bancarrota,
castigando tan sólo la producción dolosa (¡) de la insolvencia, para lo cual
sigue vinculándose la persecusión penal a la declaración de la insolvencia
en la jurisdicción civil. Esta técnica de regulación, en parte ultramoderna y
en parte totalmente anticuada, garantiza la práctica impunidad de numerosos
comportamientos económicos que en casi todos los demás Estados miembros
de la Comunidad Europea se hallan conminados con pena. Esta impunidad
saldrá a la luz también en España en el momento en que una recesión económica
obligue a un número importante de empresas a cerrar, como consecuencia
de gestiones arriesgadas y de malas financiaciones. ¡Para poder cumplir su
cometido principal, que no es otro que el de posibilitar la fmanciación de
las empresas, los mercados de capitales y de créditos necesitan una protección
penal que tenga visos de realidad!
Los tipos penales del Derecho económico contenidos en el Proyecto de 1992
no deberian, por tanto, convertirse en Ley sin una nueva discusión científica.
i-\.\.\.^\.\.\-VLV\.LVk
41
PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Albergo la esperanza de que los dos días de coloquio que siguen a éste enri-
quezcan esta discusión en beneficio del Derecho Penal económico español,
sobre la base del Derecho comparado y de la experiencia práctica. En esta
esperanza y con un nuevo agradecimiento a la distinción honrosa que se
me otorga, termino mis consideraciones referentes al «Presente y futuro del
Derecho Penal económico».
Muchas gracias.

I. PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PENAL

ECONÓMICO ESPAÑOL

i.VVLVVkV\.VVV^L\.

42
 Ponencias

' *-. . JA:

EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL
DERECHO ESPAÑOL VIGENTE Y EN EL PROYECTO
DE CÓDIGO PENAL

LUIS ARROYO ZAPATERO

I. INTRODUCCIÓN

La utilización indebida de información privilegiada por parte de quienes operan

en los mercados de valores es un problema que sólo se ha planteado en
España en tiempo muy reciente. La primera expresión legislativa de la preo-
cupación al respecto data de 1984, si bien una completa regulación jurídica
del mismo tuvo lugar en 1988, perfeccionada el pasado año 1991 (1).
El primer Parlamento de la Democracia española, a la vez que elaboraba
la Constitución, creó una «Comisión para el estudio del mercado de valores»
que dio a luz en 1978 un informe conocido como «Informe Sarda» en el
que se analizaban los problemas y carencias del mercado de valores en España
y las necesidades de reforma en orden, sobre todo, al proceso de liberaKzación
económica y de integración en la Comunidad Europea. Desde entonces se
ha producido una reforma legislativa sistemática de todas las instituciones
económicas en la que destacan la Ley de Coeficientes de Caja de los Inter-
mediarios Financieros (1983), la de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios
y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (1985), el

(1) «Informe de la Comisión para el Estudio del Mercado de Valores», Ministerio de Economía
yHacienda, Madrid, 1978. „.;

ll
VAV VV ^ VV L \. \. \. \. \. V
45
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL DERECHO ...
Decreto legislativo de adaptación del Derecho interno al de las Comunidades
Europeas (1985), así como, por último, la Ley de Disciplina e Intervención
las Entidades de Crédito (1988) y la Ley de Regulación del Mercado de
Valores (1988), que se elaboran y en entran en vigor al mismo tiempo (2).
Dentro de esta obra legislativa la primera disposición relativa al abuso de
información privilegiada se adoptó en el Real Decreto 279/1984, de 25 de
enero, regulador de las ofertas públicas de adquisición de valores mobiliarios,
en cuyo artículo 12 estableció el deber de guardar secreto para todas las
personas que tuvieran conocimiento de la preparación de una oferta púbUca,
hasta el momento de la difusión oficial de la misma, a lo que se acompañaba
el deber de abstención de realizar operaciones de forma distinta a la acordada
de los miembros del Consejo de Administración, Directores de las sociedades
promotoras o afectadas y de cualquier otra persona «en situación de conocer
la información confidencial correspondiente a la fase preparatoria de una oferta».
Lo más singular de esta disposición era, sin embargo, que no preveía sanción
alguna para las infracciones de los deberes impuestos (3).
Una completa normativa sobre la materia se produce con la Ley reguladora
del Mercado de Valores. Ley 24/1988, de 28 de julio, que comporta una
radical reforma del sistema y cuya pieza clave es la creación de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, la cual aparece como un organismo encargado
de la vigilancia y control del mercado de valores, similar a la SEC americana,
la COB francesa o la CONSOB italiana. La Comisión Nacional del Mercado
de valores es una entidad de Derecho púbUco con personalidad juridica propia,
que según el artículo 13.2.° «velará por la transparencia de los mercados de
valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección
de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria
para asegurar la consecución de esos fmes», y a la que se le encomiendan
la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de
cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos
y el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora» (art. 13.1.°). La Comisión
Nacional del Mercado de Valores ha recibido, pues, de esta Ley todas aquellas
competencias que tendrán especial transcendencia a los efectos del control
de los abusos de información (4).
La Ley, al igual que otros sistemas legislativos, contiene un catálogo de «Normas
de conducta» (arts. 78-83) en el que se incluyen las relativas a las informaciones
(2) Las OPAS se regulan actualmente en la propia Ley del Mercado de Valores y en el
Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, a lo que se aplica el régimen general de infracciones
y sanciones de la Ley citada.
(3) Esta Ley reforma además otras relativas al régimen de incompatibilidades de funcionarios
públicos y el propio Código Penal a modo de un programa general de represión del «tráfico
de influencias», expresión que define en España los fenómenos de corrupción política y económica.
(4) Vid. SuAY RINCÓN, en RAMÓN FERNANDEZ, T., «Comentarios a la Ley de Disciplina e Inter-
vención de Entidades de Crédito», ed. FIES, Madrid, 1989, p. 58 y ss.
LV\.^\.\.^Vk\.VV\.V\.
46
LUIS ARROYO ZAPATERO ' « ' " - « • • ' 1 V "• >
privilegiadas (art. 81) y a ello se sigue un sistema de infracciones y sanciones
administrativas que contempla de modo específico las infracciones y sanciones
en esta materia (arts. 99, 100 y 105), lo que se hace, y merece destacarse,
en concordancia con el entonces mero proyecto de Directiva comunitaria.
Precisamente estas disposiciones específicas han sido objeto de reforma por
la Ley 9/1991, de 22 de marzo (5).
El texto del articulo 81 vigente es el siguiente:
«1. Todas las personas o entidades que actúen en los mercados de valores
o ejerzan actividades relacionadas con ellos y, en general, cualquiera que por
razón de su trabajo, profesión, cargo o funciones posea datos o informaciones
relativos a los mismos, deberán salvaguardar dichos datos o informaciones,
sin perjuicio de su deber de comunicación y colaboración con las autoridades
judiciales o administrativas en los términos previstos en esta o en otras leyes.
En particular, impedirán que tales datos o informaciones puedan ser objeto
de utilización abusiva o desleal, denunciarán los casos en que ello hubiera
tenido lugar y tomarán de inmediato las medidas necesarias para prevenir,
evitar y, en su caso, corregir las consecuencias que de ello pudieran derivarse (6).
2. Todo el que disponga de alguna información privilegiada deberá abstenerse
de ejecutar, por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, las conductas
siguientes:
a) Preparar o realizar cualquier tipo de operación de mercado sobre los
valores a que la información se refiera.
(5) El artículo 14 de la Ley 26/1988 dispone: ,, .-. ,
«1. Las sanciones aplicables en cada caso por la comisión de infracciones muy graves, graves
o leves se determinarán en base a los siguientes criterios: a) La naturaleza y entidad de la
infracción, b) La gravedad del peligro ocasionado o del perjuicio causado, c) Las ganancias
obtenidas, en su caso, como consecuencia de los actos y omisiones constitutivos de la infracción.
ti) La importancia de la entidad de crédito correspondiente, medida en función del importe
total de su balance, e) Las consecuencias desfavorables de los hechos para el sistema fmanciero
o la economía nacional./) La circunstancia de haber procedido a la subsanación de la infracción
por propia iniciativa, g) En el caso de insuficiencia de recursos propios, las dificultades objetivas
que puedan haber concurrido para alcanzar o mantener el nivel legahnente exigido, h) La conducta
anterior de la entidad en relación con las normas de ordenación y disciplina que le afecten,
atendiendo a las sanciones firmes que le hubieran sido impuestas durante los últimos cinco
años.
2. Para determinar la sanción aplicable entre las previstas en los artículos 12 y 13 de esta
Ley (para los administradores y directivos de sociedades) se tomarán en consideración, además,
las siguientes circunstancias: a) El grado de responsabilidad en los hechos que concurran en
el interesado, b) La conducta anterior del interesado, en la misma o en otra entidad de crédito,
en relación con las normas de ordenación y discipUna, tomando en consideración al efecto
las sanciones firmes que le hubieran sido impuestas durante los últimos años, c) El carácter
de representación que el interesado ostente.»
(6) Así ha ocurrido también en el Derecho Bancario de la Ley 26/1988. ->,,.,: ,,
\.vvv\.^^\.vvv\.\.k\.
47
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRMLEGIADA EN EL DERECHO
b) Comunicar dicha información a terceros, salvo en ejercicio normal de
su trabajo, profesión, cargo o funciones.
c) Recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o que haga que
otro los adquiera o ceda, basándose en dicha información.
3. A los efectos de la presente Ley se entiende por información privilegiada
toda información de carácter concreto que se reñera a uno o varios emisores
de valores o a uno o varios valores, que no se haya hecho pública y que,
de hacerse o haberse hecho pública, podría o habría podido influir de manera
apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores.»
En definitiva, el artículo 81 define el concepto de información privilegiada,
establece el deber de salvaguardia de dicha información para las personas
que actúan o se relacionan con el mercado de valores o la obtienen por
razón de su trabajo, profesión, cargo o funciones y establece en general para
todos los que dispongan de dichas informaciones las prohibiciones de preparar
o realizar operaciones sobre los valores, comunicar la información o recomendar
la operación a terceros no legitimados.
Debe precisarse que la formulación legal de los destinatarios de los deberes
de abstención no está delimitada como la de los del deber de salvaguardia
por razón del conocimiento Con motivo del trabajo, profesión, cargo o funciones.
El apartado 2 se refiere a «todo el que disponga de alguna información pri-
vilegiada», por lo que alcanza tanto a los insider o intraneus como a los
outsider o extraneus, lo que se corresponde con la previsión contenida en
el artículo 4 de la Directiva.
II. INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. CONCEPTO
Y DEBERES JURÍDICOS
Concepto de información privilegiada
El apartado 3 del artículo 81 dispone que «a los efectos de la presente Ley
se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto
que se refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores
que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública,
podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización de
ese o de esos valores».
El texto vigente se corresponde plenamente con el concepto definido en la
Directiva 89/592/CEE en su artículo 1.1, pues precisa que la información
\.V\.VVVkVk\.V\.\.V\.
48
LUIS ARROYO ZAPATERO •& ,"-i
puede referirse tanto a los valores como a los emisores de los mismos, referencia
esta última a los emisores que no se contenía en el texto de 1988. Asimismo
se emplea ahora el calificativo «apreciable» frente a «relevante» para caracterizar
el modo de influir la información en la cotización de los valores, calificativo
que es el que se contiene en el texto de la Directiva.
2. Deber de salvaguardia
No contenido en el texto de 1988, la reforma de 1991 establece este deber
de salvaguardar la confidencialidad o reserva de datos e informaciones relativos
a los valores por parte de las personas y entidades que actúan en los mercados
de valores o ejercen actividades relacionadas con ellos, deber que se extiende
a impedir que tales datos o informaciones puedan ser objeto de utilización
abusiva o desleal y, en tales casos, a denunciar los hechos y tomar de inmediato
las medidas necesarias para prevenir, evitar y corregir las consecuencias que
de todo ello pudieran derivarse. Se trata, pues, de un deber de vigilancia
y de carácter positivo que sitúa al titular de la información privilegiada en
una posición de garante de la reserva de la información privilegiada. Este
deber de salvaguardia constituye un plus de protección respecto del establecido
en la Directiva Comunitaria.
El círculo de sujetos a los que se imputa el deber de salvaguardia se delimita
por la exigencia de que entre la información y el sujeto exista una relación
de trabajo, profesión, cargo o función, es decir, se reduce a los insider o
intraneus. No precisa la Ley los dos supuestos primeros que prevé la Directiva
en el artículo 2.1: miembros de los órganos de administración, dirección o
control del emisor y personas que participan en el capital del emisor, pero
deben considerarse ambos supuestos incluidos en el concepto general de «per-
sonas y entidades que actúen en los mercados de valores», pues sin duda
son tales incluso los titulares de «participaciones en el capital del emisor»
a que se refiere la Directiva.
La Directiva contiene una cláusula en el artículo 2.2 para los supuestos en
los que es una sociedad u otro tipo de personal jurídica la que actúa, imputando
en tales supuestos los deberes de salvaguardia o abstención «a las personas
li sicas que hubieran participado en la decisión de proceder a la transacción
por cuenta de la persona jurídica en cuestión». Esta cláusula relativa a los
casos del «actuar en nombre de otro» encuentra su correspondencia en la
Ley española en el artículo 95 cuando al definir los sujetos activos de las
infracciones proyecta la responsabilidad de las personas jurídicas también a
quienes ostentan cargos de administración o dirección de las mismas, deter-
minación que se precisa con criterios formales y materiales. Todo lo cual
vv\.^v\.\.v\.vv\.vv\.
49
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL DERECHO ...
se precisa aún más al declarar aplicable la Ley del Mercado de Valores en
su artículo 98 la norma prevista en el articulo 15 de la Ley de Disciplina
e Intervención de las Entidades de Crédito (ver más adelante).
El deber de salvaguardia en su dimensión de deber de confidencialidad o
reserva cede, naturalmente, en lo que se refiere a los requerimientos de la
autoridad judicial o administrativa previstos en la Ley (art. 85).
3. Deberes de abstención o prohibiciones de actuar
El articulo 81, en correspondencia con los artículos 2.2 y 3 de la Directiva,
prohibe a quienes dispongan de una información privilegiada —tanto insider
como outsider— y tanto si actúan por cuenta propia o ajena, como en forma
directa o indirecta: a) preparar o realizar cualquier tipo de operaciones en
el mercado sobre los valores a que se refiere la información; b) comunicar
dicha información a terceros, salvo en el ejercicio ordinario de su trabajo,
profesión, cargo o funciones; y c) recomendar a un tercero que adquiera o
ceda valores o que haga que otro los adquiera o ceda, basándose en dicha
información.
III. INFRACCIONES Y SANCIONES
ADMINISTRATIVAS
La Ley del Mercado de Valores crea un sistema de infracciones y sanciones
análogo al previsto en la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de
Crédito, de tal modo que desde este momento todas las actividades fmancieras
quedan sometidas a un mismo sistema sancionador, con la única singularidad
de que en el ámbito del mercado de valores la competencia instructora y
sancionadora corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
con la salvedad de que la imposición de sanciones por las infracciones tipifi-
cadas como «muy graves» corresponde al Ministro de Economía y Hacienda
(art. 97).
El procedimiento sancionador (art. 98) es el previsto en la mencionada Ley
de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, del que interesa en
este foro mencionar tan sólo que conforme establece el art. 99 t) constituye
infracción administrativa muy grave la negativa o resistencia a la actuación
inspectora de la CNMV por parte de las personas físicas o jurídicas siempre
i.VVVVi.i.'kVVVVVVL
50
LUIS ARROYO ZAPATERO •>•
qae haya mediado requerimiento expreso y por escríto al respecto. Esta cuestión
tiene relevancia, como se verá más tarde, en orden al proceso penal.
1. Los sujetos
Los sujetos responsables de las infracciones son las personas físicas y las
entidades a las que resultan de aplicación los preceptos de esta Ley que,
en lo que a nuestro tema se refiere, son los sujetos a los que se imputa
el deber de salvaguardia de las informaciones privilegiadas y los deberes de
abstención relativos a las mismas y a los que antes se ha hecho referencia.
En relación a las personas jurídicas la Ley hace dos precisiones, una direc-
tamente en el propio artículo 95 y otra en el artículo 98, al remitir al artículo
15 de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.
Así, en el artículo 95 se dispone que en los supuestos de entidades o personas
juridicas incurren en responsabilidad administrativa «quienes ostenten cargos
de administración o dirección» de las mismas, precisando que «ostentan cargos
de administración o dirección en las entidades a que se refiere el párrafo
anterior, a los efectos de lo dispuesto en este capítulo, sus administradores
o miembros de sus órganos colegiados de administración, así como sus Direc-
tores generales y asimilados, entendiéndose por tales aquellas personas que
desarrollen en la entidad funciones de alta dirección bajo la dependencia directa
de un órgano de administración o de comisiones ejecutivas o consejeros dele-
gados del mismo».
Por su parte el art. 15 de la Ley 26/1988 dispone:
«1. Quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección
será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean
imputables a su conducta dolosa o negligente.
2. No obstante lo señalado en el apartado anterior, serán considerados res-
ponsables de las infracciones muy graves o graves cometidas por las entidades
de crédito sus administradores o miembros de sus órganos colegiados de admi-
nistración, salvo en los siguientes casos: a) Cuando quienes formen parte
de órganos de administración no hubieran asistido por causa justificada a
las reuniones correspondientes o hubiesen votado en contra o salvado su voto
en relación con las decisiones o acuerdos que hubiesen dado lugar a las infrac-
ciones, b) Cuando dichas infracciones sean exclusivamente imputables a comi-
siones ejecutivas, consejeros-delegados, directores generales u órganos asimi-
lados, u otras personas con funciones en la entidad.»
^^\.^\.\.vvvvv\.\.\.\.
51
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL DERECHO ... i LUIS ARROYO ZAPATERO
Este precepto resuelve con técnica incorrecta —que da lugar a confusión-
dos problemas distintos, el primero el de la aplicación en este ámbito del
principio de culpabilidad, en el sentido de limitar la responsabilidad de las
personas ñsicas a los sujetos de conducta dolosa o imprudente. El segundo
problema es el de la determinación de la responsabilidad de los miembros
de órganos colegiados de gobierno de las personas jurídicas —es decir, un
problema de autoría- y para ello establece de modo implícito un deber de
garante del administrador y de los miembros de los órganos colegiados de
administración, de forma tal que hace responder a los sujetos que actúan
y a los que no actúan u omiten un comportamiento distinto del no asistir
por causa justificada a la reunión correspondiente y al de votar en contra
o salvar el voto en las decisiones o acuerdos constitutivos de la infracción.
Lo que la Ley hace con esto es establecer los límites de la imputación del
deber de garantía y, a la vez, los limites del deber de diligencia en el ejercicio
del cargo, y, en definitiva, describe el grado de imprudencia sancionable. Por
su parte, el último apartado b) no hace otra cosa que precisar por exclusión
los límites de la falta de diligencia sancionable de los miembros del órgano
colegiado: cuando la responsabilidad sea imputable «exclusivamente» al órgano
ejecutivo, colectivo o unipersonal.
La defectuosa técnica empleada es consecuencia de un alejamiento todavía
no superado —a pesar de lo que de esfuerzo representa la Ley— de la dogmática
administrativa respecto de la penal y da lugar a cierta confusión hermenéutica.
En todo caso debe advertirse que la responsabilidad de las personas jurídicas
y la de las personas ñsicas es conjunta, exigiéndose al mismo tiempo y sepa-
radamente una y otra, tal y como se establece en los artículos 105 y 106
de la Ley, aunque con menor rigor lingüístico que el la Ley 26/1988.
2. Infracciones y sanciones
El régimen de infracciones y sanciones se organiza conforme a los principios
de tipicidad y proporcionalidad. Así se definen expresamente dos clases de
infracciones, una como «muy grave», a la se apücan las sanciones más graves,
y otra como «grave», excluyéndose en el ámbito de las informaciones pri-
vilegiadas la infracción «leve». Las sanciones cuya naturaleza lo admite presentan
en cada grado un marco mínimo y máximo, dentro del cual la autoridad
sancionadora determina la misma de acuerdo a criterios establecidos por remi-
sión del art. 98 en el art. 14 de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención
de Entidades de Crédito, y que hacen referencia a los grados de injusto y
de culpabilidad. ' ,'s i";-
^VV^WVV\.\.\.^!i.\.\.
52
'. -• •liO'
a) Infracción muy grave constituye conforme al artículo 99, o el incum-
plimiento de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 81, es decir,
el incumplimiento de los deberes de abstención de preparar o realizar ope-
raciones respecto de valores sobre los que se disponga de información pri-
vilegiada, y de lo de informar o recomendar la operación a terceros no
legitimados.
En estos supuestos las sanciones que corresponden son, de acuerdo con lo
previsto en el art. 102, las siguientes:
a) Multa no inferior al tanto ni superior al quíntuple del beneficio bruto
obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la
infracción o, en el caso de que no resulte aplicable este criterio de estimación,
hasta el 5 por 100 de los recursos propios, y si es una persona física, multa
de cinco millones de pesetas. En todos los supuestos la multa no podrá ser
inferior a cinco mñlones de pesetas.
b) Además de la multa se impondrá una de las sanciones siguientes: aa)
Suspensión o limitación del tipo de volumen de las operaciones o actividades
que pueda realizar el infractor en el mercado de valores por un plazo de
hasta cinco años, bb) Suspensión de la condición de miembro del mercado
secundario oficial (Bolsas) por un plazo de hasta cinco años, ce) Revocación
de la autorización cuando se trate de Sociedades o Agencias de Valores o
de Sociedades Gestoras de carteras.
Cuando se trate de entidades como los organismos rectores de las Bolsas,
las Sociedades y Agencias de Valores y otras similares, además de la sanción
que corresponda imponer al infractor —quiere decir a la entidad— se impondrá,
conforme dispone el artículo 105, a quienes ejerzan cargos de administración
o dirección en la misma y sean responsables de la infracción una multa de
cinco millones de pesetas y una de las siguientes sanciones: aa) Suspensión
del ejercicio del cargo por hasta tres años, bb) Suspensión del cargo con
inhabilitación para cargos de administración o dirección en la misma entidad
por hasta cinco años, ce) Separación del cargo con inhabilitación para cualquier
entidad financiera por hasta diez años.
b) Infracción grave constituye la vulneración de los deberes de salvaguardia
establecidos en el art. 81.1, es decir, de los deberes de confidencialidad y
reserva y los de denuncia y actuación para prevenir, evitar y corregir las con-
secuencias de uso indebido de información privilegiada.
En estos supuestos las sanciones previstas son: a) Amonestación pública, con
publicación en el «Boletín Oficial del Estado», que se impondrá en todo caso,
y, además, una de la siguientes sanciones, b) Multa desde dos millones hasta
cinco millones de ptas. c) Suspensión o limitación del tipo o volumen de
kVV.\.VV.VV\.\.Vi.V\.V
53
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL DERECHO ...
actividades en el mercado de valores por hasta un año. d) Suspensión de
la condición de miembro de un mercado secundario oficial (Bolsa) por hasta
un año.
Al igual que en las infracciones muy graves, cuando el infractor sea una entidad
como las Juntas Rectoras de Bolsas, Sociedades o Agencias de Valores y
similares se impondrá a las que ejerzan cargos de administración o dirección
y sean responsables de las mismas una de las siguientes sanciones: a) Amo-
nestación pública con publicación en el «Boletín Oficial del Estado», b) Multa
de hasta dos millones de ptas. c) Suspensión en el ejercicio de todo cargo
en la entidad por hasta un año.
IV. SANCIONES ADMINISTÍIATIVAS Y SANCIONES
PENALES
La Ley reguladora del Mercado de Valores ha optado en todo su ámbito
y también en el de la información privilegiada por una tutela sanción adora
puramente administrativa, rechazando la opción propiamente penal. El deber
que dimana de la Directiva Comunitaria en su artículo 13 se limita a establecer
sanciones «suficientes para incitar al respeto de las disposiciones» en la materia.
Es más, la Ley reconoce que las conductas de abuso de información privilegiada
pueden presentarse en forma que, además de realizar la infracción adminis-
trativa, realicen alguna de las figuras penales comunes previstas en la legislación
vigente, como falsedades, revelación de secretos, estafa o maquinaciones para
alterar el precio de las cosas. En tales supuestos cabe exigir la responsabilidad
administrativa de la Ley del Mercado de Valores y la propiamente penal.
Así lo declara expresamente el artículo 96 de la Ley, sin que tal concurrencia
de responsabilidades constituya infracción del ne bis in idem pues el bien
juridico que protege la infracción de abuso de información privilegiada es
bien diferente y autónomo del que se tutela en los mencionados tipos penales.
El debate en España sobre la posible incriminación penal de estas conductas
ha sido bien escaso. Apenas dos penalistas se han manifestado al respecto,
Rodriguez Mourullo y González Cusac (7).
Ambos han reconocido que los abusos de información privilegiada afectan
gravemente a un bien juridico relevante en una sociedad que encuentra en
(7) En España sólo dos penalistas se han manifestado en favor de la criminalizaeión; así
RODRÍGUEZ MOURULLO: «La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de
valores ante el Derecho Penal», en Poder Judicial, nüm. IX, 1988, p. 237 y ss., y GONZÁLEZ
CüsAC: «El abuso de la información privilegiada», en Cuadernos de Política Criminal núm.
37, 1989, p. 138 y ss., el primero de ellos con mucha cautela y ambos sin formular propuestas
de coordinación entre las infracciones administrativas y penales.
VVV^VVVVkk\.\.V\.\.
54
i LUIS ARROYO ZAPATERO -:\:::: / : ^;- r;:¡í-•,.:•,:
la Bolsa el más importante mercado de fmancíación de la inversión económica
y, por tanto, del orden y el progreso socio-económico.
Los mercados de valores se han venido dotando, siguiendo una práctica anglo-
sajona, de una compleja normativa de «código de conducta» que pretenden
garantizar lo que se ha estimado que son presupuestos de funcionamiento
eficaz de dicho sistema: la protección del inversor en el sentido de garantizar
la igualdad de oportunidades en el riesgo y, para ello, la transparencia del
mercado de valores, es decir, de una base informativa completa y veraz que
permita una correcta formación de los precios de los valores (8).
La información no pública, es decir, privilegiada, pertenece a la esencia del
sistema, pero lo que se pretende es prohibir su utilización hasta que por hacerse
pública puedan los inversores concurrir al negocio de valores con igualdad
de información. El empleo de la información privilegiada puede provocar per-
juicios patrimoniales a titulares de los valores de que es objeto o a los candidatos
a negociar con ellos, incluso —y esto es de suma importancia para las relaciones
con la estafa y para la construcción del tipo penal— puede no comportar
perjuicio patrimonial directo alguno a persona determinada (9), pero a quien
daña en todo caso es al propio sistema, que deja de ofrecer confianza, por
frustrarse la igualdad, y puede conducir a una retracción del mercado, en
cuyo caso el perjuicio se proyecta sobre todo el sistema económico (10).
Dicho de otro modo, el bien jurídico que pretende proteger tanto la incri-
minación administrativa como la penal del abuso de información privilegiada
es el «buen funcionamiento del mercado de valores» en su misión de financiación
de los agentes económicos o, también, la «confianza de los inversores en
el mercado de valores» (11).
Sobre la base expuesta, la primera cuestión a resolver es la relativa a la relevancia
de dicho bien juridico como penal. Es decir, si la confianza en el sistema
de valores es bien jurídico merecedor por su relevancia de tutela penal. A
este respecto la respuesta unánime de la doctrina es positiva (12). Así, entre
(8) Sobre las funciones del mercado de valores y la capital importancia para el orden económico
de su buen funcionamiento v. SÁNCHEZ GUILARTE y TAPIA HERMIDA, «El abuso de información
privilegiada (insider trading y operaciones de iniciados)», en Rev. Derecho Bancario y Bursátil,
28 (1987) p. 751 y ss.; CACHÓN BLANCO, «Derecho del mercado de valores», 2 vols., Madrid,
1992, p. 16 y ss. y 91 y ss.
(9) Sobre la frecuente ausencia de daño patrimonial, así como sobre la indemostrabilidad
de la relación causal aun cuando aquél se produzca, v. SEMINARA, Insider trading e Diritto pénale»,
Milán, 1989, esp. 21yss,
(10) Cfr. SÁNCHEZ CALERO/TAPIA HERMIDA, ob. cit., p. 769.
(11) Cfr. SÁNCHEZ CALERO/TAPIA HERMIDA, ob. cit., eod, loe.
(12) La condición de bien juridico relevante del buen funcionamiento del mercado de valores
es unánimemente afirmada en la doctrina, v. junto con los autores citados en la nota anterior:
AuGER LiÑÁN, «Delitos bursátiles», y SÁNCHEZ CALERO, «Delitos bursátiles», ambos en Poder Judi-
cial, núm. IX, 1988, p. 227 y ss.; 227 y ss.; 251 y ss., respectivamente; para el Derecho comparado
L\.\.V\.VkV\.VV\.\.\.V
55
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL DERECHO ...
nosotros tanto Rodríguez MouruUo como González Cusac, tras constrastar
tanto la relevancia constitucional y material del bien jurídico como las seme-
janzas del desvalor de la acción de estas conductas con las previstas en otros
delitos tradicionales, reconocen en el mercado de valores y sus principios
un bien merecedor de tutela penal de carácter colectivo o supraindividual.
A partir de este postulado los autores citados han hecho sugerencias sobre
una incriminación que resulte acorde con los principios de fragmentariedad
y última ratio. El que ambos trabajos fueren anteriores o coetáneos a la Ley
del Mercado de Valores no permitió mayor concreción. Con tan sólo este
bagaje en la doctrina española, pero con sonoros casos prácticos en la vida
nacional, el Anteproyecto de enero de 1992 apareció con dos preceptos incri-
minadores del abuso de información privilegiada.
V. EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN
EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1992
El primero de los preceptos se refiere al abuso de información privilegiada
por parte de funcionarios públicos y en todos los ámbitos de la función pública,
y no sólo en relación con el mercado de valores (art. 391), está ya presente
en el Código vigente como art. 368 desde la reciente reforma de la LO 9/1991,
relativa al llamado tráfico de influencias.
El segundo, ubicado entre los delitos societarios (art. 298) (13), incriminaba
a quien abusa de información privilegiada adquiriendo o transmitiendo por
si o por persona interpuesta títulos valores y es el administrador de una compañía
mercantil y lo hace con perjuicio de la sociedad, de sus socios, de terceros
o del libre juego del mercado y con ánimo de lucro. Más allá cierta confusión
sobre algunos elementos del tipo, el Anteproyecto constituía un delito especial
—a diferencia de la abierta infracción administrativa— que limitaba el castigo
penal dentro del amplio catálogo de candidatos al abuso de información pri-
V. una vez más pionero TIEDEMANH «Wirtschaftsstrafrecht und WirtschaftskrimmaUtat», II, Hara-
burg 1976, p. 137 y ss.; SEMINARA, ob. cit., p. 88 y ss.; DINGELDEY, «Insider-Handeln und Strafrecht»,
Colonia, 1983, p. 127 y ss.; SCHMID, «Schweizerisches Insidertrafrecht», Berna, 1988.
(13) Art. 298 AP:
«1. Los administradores, de hecho o de derecho, de una Sociedad mercantü que, prevaliéndose
de una información privilegiada, y con perjuicio de la Sociedad, de sus socios, de terceros
o del libre juego del mercado, adquieran o transmitan, por si o mediante personas o entidades
interpuestas, con ánimo de lucro, títulos representativos del capital social de compañías mercantiles
con cotización en los mercados oficiales de valores, serán castigados con pena de prisión de
seis meses a tres años y multa de seis a veinticuatro meses.
2. Si los hechos se conocieren en el ejercicio de la profesión o actividad del culpable, se
impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o industria
por tiempo de dos a cinco años.»
VVVVVVkVk\.\.VV\.V
56
LUIS A R R O Y O Z A P A T E R O • :^';'i'= •. : ' ^ ; * :5=-
vUegiada a los administradores de hecho o de derecho de compañías mercantiles.
Incluidos bancos y agencias de valores, es decir, los sujetos que por su profesión
tienen una mayor responsabilidad en la vida del mercado de valores. La pena
era de prisión de seis meses a tres años y con inhabilitación de dos a cinco
años. Debe significarse que no requiere condición objetiva de punibilidad alguna
ni relativa al beneficio perseguido por el ánimo de lucro ni al daño patrimonial,
que, por otra parte, acertadamente, no es más que uno de los resultados
alternativos típicos.
Por otra parte, el Anteproyecto modificaba la redacción del delito de maqui-
nación para alterar el precio de las cosas previsto en el vigente artículo 540,
incorporando al catálogo de los medios para intentar la alteración de los
precios de las cosas —también lo son los títulos o valores mobiliarios— la
utilización de la información privilegiada (art. 283). Baste decir a este respecto
que su utüidad en relación a las conductas que nos ocupan es irrelevante
—en otros ámbitos puede resultar, sin duda, de interés—, pues lo que caracteriza
la conducta del insider no es que pretenda alterar el precio de los valores,
sino, precisamente, aprovechar el precio de los mismos para comprar o vender
con lucro.
VI. EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1992
El Proyecto ha mantenido el delito de funcionarios en iguales términos (ahora
art. 400) y el de maquinaciones (ahora art. 288), pero ha sustituido por completo
el delito societario (ahora art. 305), hasta el punto que el delito no tiene
de societario más que, parcialmente, el objeto del mismo: los títulos valores
representativos de capital de sociedades.
El art. 305 describe asi la conducta típica «quien, de forma directa o por
persona interpuesta usare de una información privilegiada relativa a cualquier
clase de valores o instrumentos negociados en cualquier mercado organizado,
oficial o reconocido, y obtuviere, como consecuencia de su negociación,
un resultado o provecho superior a setenta y cinco millones de pesetas,
será castigado con las penas de prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial para el ejercicio de profesión o industria por tiempo de cinco a diez
años» (14).
( 14) Problema no menor era el de decidir si los títulos valores objeto de la negociación privilegiada
hablan de ser los representativos del capital de la sociedad administrada o podían serlo también
otros que pertenecieran al patrimonio de la misma o fueren administrados por ella (caso de
las sociedades de valores) o cualquier otro valor.
^ \ . V V ' l . V \ . V V \ . V \ . \ . \ . \..
57
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL DERECHO ...
Lo primero que debe advertirse es que no se constituye el delito como espe-
cial (15), sino que incrimina a cualquiera que usare de la información pri-
vilegiada, con lo que alcanza desde el insider propio hasta el tippee o receptor
de consejo, desde el agente oficial del mercado de valores hasta el que por
casualidad alcanza a conocer una información privilegiada, con eUo se desborda
la criminalización por todo el amplio espectro de manifestaciones del insider
trading. Para contener ese efecto, que llevarla a una situación como la italiana
y que ha inducido a Bricola afirmar que «el principio de fragmentariedad
ha pasado de los sueños de la dogmática al mundo de los sueños», el prelegislador
ha incluido un elemento limitador: que el provecho obtenido exceda de 75
millones de pesetas. De nuevo aparece como elemento diferenciador del injusto
penal del administrativo el recurso a la cuantía que, entre otras inconveniencias,
provocará nueva discusión, de enojosos resultados, acerca de si es un elemento
del tipo o mera condición objetiva de la punibilidad. Tampoco resulta baladi
lo elevado de la cuantía, de diñcü comprensión social, aun cuando, por una
parte, pretenda el razonable objetivo de reducir la intervención penal sobre
el autor primario a los casos de mayor relevancia para el mercado de valores
y, por otra, la cuantía en cuestión se refiera al beneficio obtenido y no al
perjuicio causado, razón por la cual no procede equiparar dicha cuantía, por
ejemplo, con la prevista para el delito fiscal.
Pero el Proyecto contempla otra intervención penal por debajo de esa cifra
de beneficio: con las mismas penas se castiga a quien realiza la conducta
anterior, aun cuando el provecho no alcance la mencionada cifra, si ante-
riormente hubiese sido sancionado por la Autoridad administrativa del mercado
de valores. Este tipo consagra una reincidencia «administrativa» constituyente
de responsabilidad penal, absolutamente desconocida en Derecho español, que
dará lugar a debate. En orden a ese debate si me parece que se puede adelantar
que la idea de condicionar la punibilidad de una conducta a la realización
previa de una infracción administrativa es una alternativa interesante en un
sistema penal inspirado en el principio de descriminalización, pues representa
una renuncia a castigar penalmente la conducta en cuestión en la primera
realización de la conducta ilícita. La legitimidad de esta técnica depende de
que la conducta ilícita primigenia revista materialmente las características de
lesivídad del bien jurídico y de desvalor de la acción y del resultado qué
requiere una infracción penal. Si esto es así, lo que ocurre no es que una
infracción «administrativa» se convierta en «penal» por la mera repetición,
sino que el legislador renuncia al castigo de la conducta merecedora de punicióri
hasta que el autor la realiza por segunda vez, frente a la posibilidad de castigark
penalmente en su primera aparición. Creo que esto es precisamente lo que
aquí acontece, pues el abuso de información privilegiada lesiona el bien jurídicc
(15) C o m o recomendaba RODRÍGUEZ MOURULLO, ob. cit, p . 248.
^V\.L\.L\.'l.ki.\.VVV\.
58
LUIS ARROYO ZAPATERO • • . . - . • ,
en cuestión con independencia del grado de beneficio obtenido por el sujeto,
único elemento que diferencia el tipo del número 1 respecto del del núme-
ro 2 del articulo 305, siendo las propiedades de la conducta las mismas en
uno y otro. La cláusula admite otras variantes, alguna ya presente en nuestro
Derecho, como la que convierte en delito la infracción administrativa de con-
trabando «continuada» que en su conjunto comporta una cuantía superior
al millón de pesetas, presente en la LO 7/1982, artículo 1.°, 2. Estimo, en
definitiva, que tanto una como otra son técnicas legítimas e indicadas en
un sistema de despenalización construido mediante condiciones objetivas de
penalidad consistentes en cuantías de dinero. Los ordenamientos que no
recurren a este sistema se ven obligados a «despenalizar» mediante proce-
dimientos más subjetivos, como ocurre en Alemania, con la renuncia a la
acción penal por el Ministerio Fiscal en los casos de menor relevancia.
Pero hay otras dos novedades respecto del sistema penal general. Una es
la previsión de una «consecuencia accesoria»: la potestativa privación de los
beneficios obtenidos mediante el delito al responsable del mismo o a la persona
fisica o juridica por cuya cuenta hubiese actuado. Esta «consecuencia» es ade-
cuada a la naturaleza de este delito, en el que los mecanismos resarcítorios
de la responsabilidad civil sólo dificilmente pueden actuarse (16), por la difusión
de los perjudicados o, incluso, por la ausencia de todo perjudicado concreto.
La Parte General prevé esta consecuencia accesoria, con carácter potestativo
para el juez (art.135), en aquellos delitos en que expresamente se prevean,
como en este caso.
La última novedad es la reaparición de una suerte de prejudicialidad, ahora
en la forma de prejudicialidad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores
(CNMV): «No se procederá criminalmente por la conducta descrita en el
apartado primero de este articulo —el del tipo con la cuantía de 75 millones—
hasta tanto no se haya concluido el expediente sancionador incoado por el
Organismo competente encargado de la supervisión de los mercados de valores
—la CNMV— el cual y en estos casos, absteniéndose de imponer sanciones,
remitirá lo actuado al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las facultades de
éste para instar la iniciación o conclusión de tal expediente».
Creo que esta técnica representa una solución imposible, la prejudicialidad,
para un problema de diñcü solución, la incriminación de las conductas de
insider trading. Por tanto, un recurso al Derecho Penal que dudosamente
se corresponderá en la práctica con esas sanciones «suficientes para incitar
al respeto de las disposiciones» legales que exige la Directiva comunitaria.
Me explico: la prejudicialidad tributaria que estableció la primera Ley penal
fiscal de 1977 fue suprimida en la reforma de 1985, según su Exposición
(16) Vid. SEMINARA, loe. eit. en n o t a 9 y p . 339.
LVVVV\-VVVVVV\.\.\.
59
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL DERECHO ... ;' LUIS ARROYO ZAPATERO . ' : V,'

de Motivos (LO 2/1985, de 29 de abril) por ser «una barrera perjudicial nara, Dingeldey o Schmid (19) y, en segundo lugar, en el propio sistema
para reprimir el fraude fiscal», un «obstáculo para el correcto fiancionamiento jurídico español de distinción de ilícitos penales y administrativos que estimo
del mecanismo procesal y sustantivo» (17). Es más, el Proyecto suprime ahora ha hecho defmitiva crisis con el afortunado sometímiento del proceso penal
afortunadamente la prejudicialidad civil de la quiebra penal, por iguales motivos a los Derechos fundamentales.
[v. E.M.]. Pero, además, y lo más importante, lo más disfuncional del sistema
de la prejudicialidad radica en que no resulta compatible con los derechos Una propuesta provisional sobre este punto del Proyecto que no represente
del acusado por delito el haber sido objeto su conducta de una investigación un retroceso «político» del prelegislador podría ser mantener y precisar el
administrativa previa, en la que ha podido y debido investigarse indicios de fipo de abuso de información privilegiada de funcionaríos y asimilables y renun-
delito y en la que, por definición, no ha tenido acceso a los derechos de ciar en lo demás al Derecho Penal en beneficio de unas sanciones administrativas
defensa penal ordinaria. graves y aparentemente eficaces como las que en estos momentos intenta
trabajosamente poner en marcha la Comisión Nacional de Mercado de Valores,
Este mismo defecto ha sido visto por Galasso y Bartalena en la Ley italiana tras cuya experiencia podrían madurarse otras soluciones.
de 1991. El primero estima que la eventual actividad probatoria realizada
con posterioridad a la aparición de indicios de delito no podrá en modo Y ya para concluir esta visión apresurada del delito de insider trading en
alguno ingresar en el proceso penal, y el segundo manifiesta que vulnera el el Proyecto, en el marco de los delitos societaríos, se me ocurre decir
Derecho de defensa penal un procedimiento de instrucción en el que la negativa que parece como si a España no le fuera aplicable la ingeniosa metáfora
a declarar o proporcionar información al instructor (CONSOB o CNMV) de Marinucci (20) sobre el Derecho Penal societario como un derecho de
constituye una infracción administrativa muy grave [art. 99 t) de nues- doble velocidad. Pero a la postre sí creo que resulta aplicable en algún modo:
tra LMV]( 18). el Derecho Penal societario español ha alcanzado una elevada velocidad, pero
el Derecho Penal del mercado de valores va a una velocidad realmente temeraria,
Naturalmente, el origen de este monopolio de la acción penal por parte de tanto, que me parece la propia de otra metáfora, ésta de Roxin: la velocidad
la CNMV no es caprichoso, sino que responde a dos necesidades. En primer temeraria propia de una fuga al Derecho Penal.
lugar la inevitabilidad de una instrucción por especialistas en el mercado de
valores y desde dentro de los mecanismos jurídicos e informativos del sistema
de la Comisión, que sólo por excepción podría resultar exitosa por parte de
un órgano judicial, salvo que recayera la competencia, una vez más, en la
Audiencia Nacional. En segundo lugar, las características singularísimas de ,rrr
funcionamiento psicológico del mercado de valores hacen que una intervención
judicial o del Ministerio Fiscal antes de que los especiaUstas de la CNMV
pudieran haber concluido una investigación reservada sobre el asunto provocaría
un efecto en el mercado sobre el valor en cuestión más dañoso que el concreto
abuso de información privilegiada de que se trate. Esta circunstancia, que
creo sólo puede desconocerse desde la demagogia, no desnaturaliza el juicio
de «merecimiento» de pena de estas conductas, pero sí el de «necesidad»
o «conveniencia» de la misma frente a la sanción administrativa.
A mi juicio, el proyectado articulo 305 adolece de defectos que no radican
tan sólo en su propio texto, sino, en primer lugar, en la dificultad de la propia
materia que pretende regular, y que se ha puesto de manifiesto recentísimamente
en el Derecho Comparado, como puede comprobarse en los trabajos de Semi-

(17) Sobre los problemas de la prejudicialidad tributaria en España v. MARTÍNEZ PÉREZ, en (19) Además de lo citado en nota 12 para Italia, Alemania y Suiza, v. para Francia Ducou-
«Comentarios a la legislación penal», VII, Madrid, 1986, p. 226, con referencias. I.OUX-FAVARD. «Infractions boursieres», Jtiris-Classetirs, 1990, fase. 1640, con referencias.
(18) Respectivamente «ProfiH processuali della nueva regolamentazione dell'insider trading», (20) MARINUCCI, «Gestione d'impresa e pubblica amministrazione: nuove e vecchi profili pena-
y «Funzioni di controUo e poteri sanzionatori deU'Autoritá di vigUanza», mecanogr. iistici», en ñm/ía/. DíV-. e/'roe. Pena/e, 1988, p. 425.

\.i.vvvvv.^.v\.v\.vv\. v.V\.\.VV^V\.v\.\.\.i.\.

60 61
 DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO
ECONÓMICO, PROTECCIÓN PENAL Y CUESTIONES
POLÍTICO/CRIMINALES

MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ

ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN

Cuando el Proyecto de Código Penal español de 1980 incluyó un título

edicado a tos delitos económicos se produjo una conmoción social y política
1 el país.
loy, desde la perspectiva histórica, podemos asegurar que la razón por la
je el Proyecto de 1980 no se convirtió en Derecho vigente tiene que ver
''con las presiones de distintos grupos económicos alarmados por la creación
especifica de este título dedicado a los delitos económicos. La perspectiva
histórica, igualmente, nos permite comprobar la irracionalidad de los temores.
Sulvo la inexplicable laguna de los llamados delitos societarios, puede decirse
' que sustanciahnente la modernización que significaba el Título VIII del Proyecto
de 1980 en lo relativo al Derecho Penal económico, se llevó a cabo en nuestro
puis con sucesivas reformas del Código Penal y creación de leyes penales
especiales sin traumatismos sociales. Hoy contemplamos con cierto estupor
las críticas y las acusaciones de demagogia, contenido ideológico marxistoide,
trivialidad o inorportunidad de los delitos económicos en 1980. Las cosas

L\.\.\.Vi.\.Vi.V\.V.'i.Vk

63
DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO ...
han cambiado radicalmente. Hoy se conviene que el Derecho Penal económico
no constituye un obstáculo para el desarrollo de la moderna economía de
mercado a que se refiere nuestra Constitución, tal y como se entiende en
el mundo occidental.
El papel del Derecho Penal económico, en este sentido, es similar a las leyes
mercantiles antomonopolisticas que persiguen exclusivamente evitar los abusos.
Sobre la base de la imposibilidad de una competencia perfecta, cuya formulación
teórica ha sido caUñcada de idílica, las restricciones mercantiles penales tratan
de crear el marco idóneo en que la competencia debe desenvolverse. Se ha
dicho que la defensa de la competencia viene a reconocer el derecho a competir
que detentan quienes participan profesionaknente en el tráfico económico;
la represión de las prácticas restrictivas establece, además, el deber de competir;
el castigo de la competencia ilícita, el deber de competir lealmente.
En conclusión, el Derecho Penal económico es paradógico en el sentido de
que introduce fuertes restricciones en el mundo económico precisamente para
preservar la libertad y esa aparente contradicción que tantos sustos provocó
en la España de 1980 hoy es comprendida y aceptada.
El «Boletín Oficial de las Cortes» publicó el Proyecto de Código Penal de
1992, enviado por el Gobierno al Parlamento. Pues bien, hemos querido cons-
tatar que, pese a que en lo que se refiere a los delitos económicos no es
más que derivación de aquel original proyecto de 1980, y pese a que su
contenido en ese sentido es similar, no ha producido ninguna reacción adversa
significativa por parte de ningún grupo económico, lo que es indicativo de
la modernización de la mentalidad de los sujetos económicos en España.
El Derecho Penal económico español en estos momentos se enmarca claramente
dentro de las lineas económicas señaladas por el constitucionalismo del siglo xx,
sobre todo a partir de la Primera Guerra Mundial, preocupado por las exigencias
de justicia social en el orden económico que va a establecer las bases del
nuevo intervencionismo estatal en la economía.
La Constitución española de 1978 sigue el rumbo marcado por la de Weimar
y las posteriores de la República española de 1931, la italiana de 1947, la
Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la portuguesa de 1976. El artículo
38 de nuestra Constitución, que consagra la libertad de empresa en el marco
de la economía de mercado, limita ésta a las exigencias de la economía general
y la planificación (arts. 38 y 131.1) al principio de la subordinación de la
riqueza del país al interés general (art. 128.1), al reconocimiento de la iniciativa
pública bajo el principio del monopoüo e intervención de empresas (art. 182.2),
a la defensa de los consumidores (art. 51), a los objetivos de un «orden eco-
nómico y social justo» («Preámbulo»), a la promoción de la igualdad real
y efectiva del individuo y de los grupos, a la participación de todos los ciudadanos
\-V VV VV V V k ^ Y . \ . \ . \ . V ,
64
MIGUEL BAJO FERNANDEZ :.';
en la vida económica (art. 9.2) y, en fin, a la participación de los trabajadores
en la empresa con fomento de las cooperativas (art. 129.2).
•ste contenido constitucional quiere o no ser reflejo fiel de un determinado
líelo económico es algo sumamente discutible y discutido. Se ha reconocido
la Constitución económica española es, al igual que las anteriores europeas
|ue se ha inspirado, fruto de una transacción entre las diversas fuerzas
licas, lo que ha dado como resultado una especial ambigüedad en su con-
MÍO. Sin embargo, el hecho de que el principio de libertad de empresa
1 marco de la economía de mercado haya sido elevado en la Constitución
ligo de Derecho fundamental, categoría que, por ejemplo, no ostenta el
icipio de iniciativa pública o de planificación, ha permitido defender la
de la consagración de un sistema económico neoliberal. En contra, la
ion más común entendió que el artículo 38 de la Constitución no inclina
1 itivamente la balanza en favor de dicho modelo económico. En este sentido,
a advertido que «libertad de empresa» puede significar tanto un derecho
.-tivo a la aportación ubre de recursos privados para la creación y fun-
amiento de empresas, como una facultad de cada empresa para decidir
objetivos, excluyendo sólo la llamada «economía de mando» o de pla-
ación centralizada o imperativa. Por otra parte, hoy la expresión «economía
mercado» no indica inequívocamente ningún modelo económico concreto.
lora bien, la Constitución española no ha nacido desvinculada de la realidad,
no dentro de un determinado contexto social, político y económico. En
medida en que no se ha modificado radicalmente dicho contexto y la Cons-
ución no ha impedido su evolución y continuidad, es evidente que, aunque
considere neutral, nuestra Constitución económica es complaciente con
sistema que podemos caracterizar de neocapitaüsta, sustentado sobre la
momia de mercado pero con fuertes componentes oligopolistas; con pro-
gonismo de la empresa privada, pero con acentos intervencionistas innegables.
Ita realidad económica aparece reflejada en la Constitución, concretamente
la tensión, necesitada de constante equilibrio, entre el artículo 38, donde
> 'conoce la libertad de empresa como derecho fundamental, y los artículos.
y 131, donde se consagra la intervención pública y la planificación.
todo, la Constitución nace con dos evidentes límites. De un lado, la
isibílidad de renunciar a aquellos intereses generales que exigen una cierta
vención estatal (pleno empleo, política fiscal, estabiUdad monetaria, recur-
internacionales, protección del medio ambiente, etc.), y que, por tanto,
tlen retomar a un liberalismo puro. De otro lado, la imposibilidad de
ilir un sistema económico de planificación total, centralizada e imperativa
¡ihogara cualquier iniciativa empresarial autónoma.
i.VVVV\.\.\.VkVVV\.V
65
11() PENAL ECONÓMICO EIIR0PE0.-3
DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO
En este amplio marco constitucional ha de moverse el Derecho Penal económico
y, en este caso, resultan inoportunas las criticas de ciertos sectores empresariales.
El neoüberaüsmo, que considera el sistema de mercado como punto de partida,
acaba por reconocer que el Derecho Penal económico es un instrumento
no disfuncional, sino adecuado para el mantenimiento de una economía de
características liberales, como lo prueban los delitos contra la libertad de
competencia.
2. Una segunda característica de la situación actual del Derecho Penal eco-
nómico en España discurre en la línea de la insólita modernización de nuestro
pais en la última década. A cualquier observador no se le ha escapado el
radical cambio de mentalidad de la sociedad española constatable en cualquier
aspecto de la vida social, incluido el Derecho.
Será la Sociología quien tenga que explicar los fundamentos de este cambio
que nosotros simplemente nos limitamos a constatar, en cuya tarea puede
servir de ejemplo paradigmático el hecho de que hace diez años España tenía
una tasa de natalidad de las mayores del mundo, calificable de «tercermundista»
y hoy he leído en alguna estadística que España es el país con el índice
de natalidad más bajo del mundo (otros ejemplos anecdóticos podrían ser
la sorpresa que los especialistas han sufrido al observar que la esperanza de
vida en nuestro país en los últimos años ha crecido 0,5 años por año transcurrido
y es hoy de las más altas de Europa, o que la altura de los jóvenes que
cumplen el servicio militar alcanza rápidamente las medias más altas del mun-
do, etc.).
Pues bien, este mismo fenómeno se produce en el ámbito del Derecho Penal
económico.
Es una equivocación sostener, como se ha hecho en alguna ocasión, que
la Legislación penal española encargada de la persecución de los delitos eco-
nómicos se encuentre obsoleta por anticuada. En este punto, algunas opiniones
emitidas se han dejado llevar por los tópicos del atraso secular de nuestra
cultura, incluyendo por tanto también la jurídica, sin tomar conciencia de
la vertiginosa velocidad con que nuestro país se está modernizando cultural,
económica y socialmente a lo largo del siglo xx.
Dejarse llevar por este tópico en el ámbito de la regulación penal de los
delitos económicos constituye el mismo error que el de algunos críticos irre-
flexivos cuando argumentan en contra de algunas leyes, por ejemplo la de
Enjuiciamiento Criminal, invocando su «extraordinaría» antigüedad. ¡Cuántas
instituciones de nuestro Derecho Civü tendríamos que repudiar por ser más
de dos veces milenarias!
66
MKiUEL BAJO FERNANDEZ
I ti análisis sosegado y minucioso de nuestro Derecho Penal económico tiene
r llegar necesariamente a la conclusión de que, salvo algunas excepciones,
I tuesta al día es más que encomiable.
las últimas décadas nuestros gobernantes se han propuesto combatir la
isciplina económica propia de un país en vías de desarrollo y lo han hecho
.-niendo cotidianamente resultados dignos de resaltar. Sí ponemos como
MI pío los delitos contra la Hacienda Pública y la lucha contra el fraude
li que nuestros gobernantes han mantenido, cualquier observador media-
lente despierto podrá comprobar el acelerado aumento de la disciplina
il del contribuyente español con una disminución más que notable de
i)lsa de fraude detectada desde antiguo.
factores que han contribuido a ello son, sin duda, diversos y complejos,
) entre ellos tiene que contar necesariamente la existencia de una moderna
elación penal-económica en materia de delitos contra la Hacienda Pública,
los de contrabando, delitos monetarios, delitos relativos a la competencia,
s precios y al mercado.
delitos patrimoniales y económicos han sufrido importantes modificaciones
le la Constitución a nuestros días, bien a través de la Reforma global
Código Penal en 1983, bien por vía de la modificación de leyes especiales
ilo fiscal, delitos monetarios, de contrabando, contra la propiedad intelectual
lustrial, cheque y letra de cambio, etc.). De ahí que globalmente considerado
)n independencia de los problemas puntuales que cada figura delictiva
i lea, se pueda sostener que el tratamiento de la delincuencia patrimonial
.onómica se ha modernizado considerablemente en los últimos años.
le, sin embargo, la generalizada opinión de que nuestro país no consigue
ca colocarse a la altura de los tiempos en materia de disciplina económica,
cr responsable de ello a estamentos, organismos o instituciones concretas
ees. Parlamento, Gobierno, Clase empresarial, etc.) constituye una arbi-
cdad. A mi juicio, la indisciplina económica pertenece a la caracteriologia
país, colectivamente responsable de la situación. No incurriria en error
11 sostuviera que en los países más avanzados (por ejemplo, Alemania
stados Unidos) toda persona que se insolventa incumpliendo, por tanto,
ibligaciones con los acreedores (trabajadores, socios, proveedores. Hacienda
lica. Seguridad Social, etc.) da con sus huesos en la cárcel si tal insolvencia
I ompañada de cualquier irregularidad impropia de un «buen comerciante»
uen padre de familia». Tampoco se equivocaria quien afirmase que lograr
situación como la indicada es un deseo colectivo en nuestro pais. Pero,
I lien es cierto, que el carácter generalizado de la indisciplina económica
in la expresión «generalizado» quiero decir que constituye una simplificación
67
DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO ...
inexacta reducirlo a un problema de clase social) impide un drástico endu-
recimiento de la Ley penal o su rigurosa aplicación de inmediato.
El camino emprendido hacia la instauración de un orden económico satis-
factorio en nuestra sociedad exige, de un lado, un cambio de mentalidad que
permita una interpretación progresiva de las normas jurídicas, al compás de
un ejercicio más disciplinado de las relaciones económicas por parte de todos.
Al lado de ello, son precisas algunas reformas legislativas con carácter urgente
para colmar la laguna que significa la ausencia de delitos de carácter societario
en nuestro Derecho o, en general, delitos relativos a la administración desleal
del patrimonio ajeno.
A nadie le cabe la menor duda que una de las razones de la existencia de
fraude fiscal en nuestra sociedad se encuentra en la desconfianza que el con-
tribuyente tiene respecto del correcto uso de la riqueza pública por parte
de los gobernantes. En este sentido, y por tanto, las constantes noticias sobre
corrupción política son un factor de freno en la evolución de la disciplina
del contribuyente.
A mi juicio, creo que la sociedad española nunca podrá agradecer suficien-
temente a la Administración de Justicia la labor que, en la tarea de moder-
nización de nuestro país en materia económica, está realizando.
La opinión pública en los últimos años no ha sido muy benevolente con
nuestros Jueces, lo que constituye, a mi juicio, otro lamentable error. La Justicia
española es, a mi entender, una de las instituciones públicas más saneadas
y a quien más debe el sistema democrático en el momento actual. El nivel
de corrupción es, sin duda, prácticamente inapreciable, sin que sea previsible
una aparición de venalidad en la Justicia aunque sólo sea por el hecho de
ser la institución pública en la que con mayor intensidad se produce la autocrítica
y el autocontrol. Incluso, el reproche tantas veces repetido de la lentitud de
la Justicia, constituye otro de los tópicos que necesita una revisión porque,
aun reconociendo que es mucho lo que se puede y se debe hacer en orden
a aumentar la rapidez de la Justicia, un estudio comparativo de la duración
de nuestros procedimientos con los de los países de nuestro entorno no es
tan negativo para la Justicia española como algunos pudieran pensar.
Pues bien, en esta tensión dialéctica entre políticos corruptos y contribuyentes
defraudadores, sólo cabe esperar que los Jueces disciplinen a unos y a otros
porque la dialéctica de desconfianza mutua incapacita a ambas partes, gober-
,nantes y gobernados, a otorgarse el necesario margen de confianza.
68 ^ 69
MKiPil. BAJO FERNÁNDEZ
11 CUESTIONES POLÍTICO CRIMINALES
Desde el punto de vista político criminal debe de resaltarse, en primer
11-, lo relativo a las lagunas y reformas más urgentes en el Derecho Penal
lómico vigente.
I i juicio, existe una grave laguna relativa a la administración desleal del
inonio ajeno que desde el proyecto de 1980 se trata de colmar en nuestro
•cho, mediante la creación de los llamados «delitos societarios» que aparecen
¡mente en el moderno proyecto de 1992. Esta grave ausencia, acompañada
1 necesidad de adecuar los delitos contra la Hacienda Pública en función
is experiencias habidas en la práctica, son las exigencias inmediatas del
'cho Penal económico español.
independencia de que toda regulación de Derecho positivo es susceptible
lejora, queremos resaltar aquí simplemente los casos más groseros que
:ii reforma más urgente.
La experiencia que la Inspección Tributaria y los Tribunales de Justicia
I adquiriendo en orden a la persecución de los delitos contra la Hacienda
ica, requiere una importante modificación de estas figuras delictivas cuya
liiejidad podría explicar que el Anteproyecto de 1992 se haya negado
ontar extrayendo de su contenido el delito fiscal.
larga y compleja la problemática que en la práctica se está produciendo
la persecución de los delitos fiscales, pero la experíencia del llamado
lude de las facturas falsas del IVA» será, sin duda, la base de la futura
jrma de dichas figuras delictivas.
I regulación penal de los delitos de contrabando y de los delitos monetarios
I reviste problemática alguna, si bien son las leyes económicas, que colman
flanco de estas leyes penales, las que deben de ir modificándose y adaptándose
nueva situación de nuestra economía en el contexto de la Comunidad
apea e Internacional.
Pero, con todo, hay dos graves lagunas en nuestro Derecho Penal eco-
pco que deben de ser denunciadas de nuevo. La primera, relativa a los
3S societarios, y la otra consistente en el delito de abuso de confianza,
ortamientos ambos que pueden resumirse en la administración desleal
ütrimonio ajeno. La pretensión de que estos hechos irregulares puedan
Talados con las figuras tradicionales de estafa o apropiación indebida
I considerarse faUída como reconoce el Tribunal Supremo, que, por ejemplo,
íntencia de 3 de marzo de 1981 tiene que calificar como de índole
lente privada las anomalías e irregularidades del gestor de la entidad
t\.\.\.vvvvvv\.\.\.vv
 DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO
mercantil en su actividad, con grave perjuicio de los intereses sociales (en
sentido parecido: Sentencias de 23 de junio de 1973 y 17 de marzo de 1981).
Quizás la figura delictiva del despojo o desposesión que existia en nuestro
Derecho histórico juega aqui un papel importante, ya que no sólo habría
que referirse a los supuestos académicos del violinista al que se le priva del
instrumento minutos antes de empezar el concierto con intención de devolverlo,
o al fotógrafo al que se le esconde su cámara fotográfica en el momento
en que se va a producir el acontecimiento periodístico, sino a administradores
financieros, por ejemplo, que se niegan a reintegrar la cartera de valores pro-
piedad de otra persona, lo que produce un notabilísimo perjuicio sin que
constituya estafa ni apropiación indebida.
4. Entre las cuestiones o puntos neurálgicos del Derecho Penal económico
destaca de nuevo la cuestión de la punibüidad de las corporaciones o res-
ponsabilidad criminal de las personas jurídicas.
De nuevo se plaiitea, en un movimiento cíclico recurrente que nos trae a
la memoría el movimiento continuo, la posibilidad de compatibiüzar las multas
impuestas a las empresas o a las corporaciones con el principio de culpabilidad
consagrado en la Constitución y fundamento de la dogmática jurídico penal.
Se reconoce que mientras en los países anglosajones va retrocediendo la ori-
ginaria Uimitada responsabilidad de las corporaciones, en el Derecho continental
europeo avanza en sentido contrario. Y así, mientras en los Países Bajos se
introdujo la responsabilidad de las personas juridicas en 1976 y las recoge
el nuevo Código Penal francés, la solución alemana de imponer una multa
se ha adoptado ya en Italia, Portugal y Suecia. Pero no sólo es la multa,
sino también la sanción consistente en la pérdida de los beneficios obtenidos,
la que preocupa desde el punto de vista de la coherencia entre los principios
de culpabilidad, personalidad de las penas y sanción criminal.
] De nuevo se intenta cambiar el calificativo de las sanciones y convertir aquello
] que en principio se denominaba pena criminal, en sanción administrativa o
/ medida de seguridad lo que, como ya advertí en su momento, se convierte
*--aiás en un problema semántico que en un problema de fondo.
Es preciso reconocer que una reacción sancionadora ante entes colectivos
constituye una infracción a los principios del Derecho sancionador liberal
de culpabilidad y personalidad de las penas. Como, por otro lado, no se
puede renunciar a los efectos sancionadores contra los entes colectivos (cor-
poraciones, empresas), la Ciencia del Derecho Penal debe de optar entre expul-
Í sar del Derecho Penal este tipo de infracciones y de sanciones, convirtiéndolas
en sanciones administrativas o en medidas de seguridad extrapenales, o de
mantenerlo con sus costes dogmáticos y, en consecuencia, construir unos prin-
cipios básicos del Derecho Penal y, como consecuencia, una Dogmática que
i.\.LV\.\.kV.V.V:V\.\.\..V
70
I -I I:L BAJO FERNANDEZ
I" descanse en los tradicionales principios de culpabilidad por el acto aislado
rsonalidad de las penas, teniendo que admitir una responsabilidad obje-
ctc.
ii cuestión relativa a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas,
frecuencia, se superponen, al menos, tres planos. De un lado, el Derecho
livo en el que se trata de indagar si se imponen o no sanciones a las
Dnas juridicas. De otro lado, el plano dogmático en donde se discute
s personas juridicas tienen o no capacidad de acción, de culpabiüdad
pena, y si las acciones impuestas son penas, medidas de seguridad o
iones administrativas.
ultimo, el plano político criminal donde se cuestiona la idoneidad de
)ner penas u otras sanciones a las personas juridicas. Estos tres planos
Hieden de ningún modo superponerse si se quiere conseguir una mínima
iforma sólida para la discusión, sino que deben necesariamente estudiarse
>rma independiente.
ste sentido es imprescindible constatar que en todos los países de nuestro
cultural e histórico el Legislador ha respondido de forma similar frente
i entidades supraindividuales (sociedades mercantiles, asociaciones, agru-
)nes, empresas, etc.) imponiendo sanciones tales como multas, disoluciones,
ibiciones de diversa índole, suspensiones, pérdidas de beneficios, etc.
1 rminar si estas respuestas sancionadoras son penas, medidas de seguridad
iciones administrativas tiene su costo correspondiente.
i recto, si se consideran penas hay que renunciar al principio de culpabilidad
lie personalidad de las penas, principios de corte liberal que constituyen
II criterio dominante, un logro de la civilización moderna. Por otra parte,
imprescindible revisar toda la Dogmática jurídico penal en orden al con-
) de acción, culpabilidad, teoría de la pena, eximentes, participación, con-
>, etc.
:)r el contrario, se consideran sanciones administrativas porque, por ejemplo,
impuestas por órganos administrativos, se ponen en peligro los principios
ules que deben regir todo procedimiento sancionador no siempre com-
iles con los principios de eficacia e interés público del ámbito jurídico
iiiistrativo.
• consideran, por último, como medidas de seguridad en función de la
iDsidad, el coste que se paga afecta al concepto de peligrosidad y de
Illa de seguridad.
irtimos del principio dogmático de que son penas las sanciones previstas
) tales en las leyes e impuestas por órganos judiciales y medidas de seguridad
melones, jurisdiccionaUzadas o no, impuestas en función de la peligrosidad
Vl^^V^\.\.^\.^\.Vi.\.
71
DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO
del autor, entonces tenemos que convenir que en nuestro Derecho positivo
las sanciones que se imponen a las entidades supraindividuales son siempre
sanciones administrativas o medidas de seguridad.
Entiendo que a nivel de Derecho positivo español no hay nada que discutir
sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. En nuestro Derecho
positivo rige el principio de la responsabilidad penal individual, entendiendo
por individuo la persona ñsica. Las personas jurídicas y, en general, las entidades
supraindividuales, no pueden ser castigadas con las penas previstas en el articulo
27 del Código Penal impuestas a través de los Tríbunales de Justicia, sino,
a lo sumo, con medidas de segurídad, sanciones administrativas y sanciones
civiles.
En este sentido, y sólo en este sentido, decimos que las personas jurídicas
no son críminalmente responsables, es decir, que ríge el principio societas
delinquere non potest. El principio societas delinquere non potest no entraña
el reconocimiento de un valor ontológico, sino simplemente de un valor político
criminal.
La exclusión de las personas jurídicas del ámbito criminal no implica desdeñar
la importancia que reviste en la actualidad la persecución y castigo de la
delincuencia económica. Pero existen medidas sancionadoras fuera del ámbito
puramente criminal (disolución, prohibición de contratar con entidades públi-
cas, multas administrativas, medidas de seguridad, intervención de la actividad
empresarial, controles de todo tipo, etc.) mucho más eficaces que las mismas
penas criminales y que dejarían incólumes los principios dogmáticos del Dere-
cho Penal liberal que también está funcionando en nuestra cultura en defensa
y garantía de los derechos y deberes fundamentales.
Convertir todas estas medidas sancionadoras en auténticas penas críminales,
aparte del riesgo de romper con los príncipios dogmáticos garantistas acabados
de señalar, podría significar un arriesgado paso que atraiga el ámbito del Derecho
Penal, principios del Derecho privado, como aquel conforme al cual de las
deudas de la sociedad responde ésta con su patrímonio, quedando incólumes
los patrimonios de los socios.
Sería lamentable que en ese modelo de Derecho Penal de aplicación a las
personas jurídicas la imposición de penas a las entidades supraindividuales
fuera la coartada para la impunidad de sus poderosos socios.
[discusión y el debate.
5. Se produce en los delitos contra el medio ambiente una cuestión planteada
también recientemente por Schünemann sobre el alcance que el principio
de accesoríedad del Derecho Penal frente al Derecho administrativo tiene
en los tipos delictivos cuyo comportamiento tipleo está dependiendo de la
existencia de una autorización administrativa.
\.V.VVVV\.V\.V\.L\.VV
72
3UEL BAJO FERNANDEZ
hecho de que la autorízación administrativa que acompaña a la lesión
objeto de protección jurídico penal sea suficiente para excusar el com-
amiento, todo ello en virtud del príncipio de accesoríedad, no resulta
ifactorio.
Derecho español, la interesante STS, Sala Segunda, 30 de noviembre de
Jo, contempla un supuesto en el que diversas resoluciones ministeriales
Jrizan la emisión de dióxido de azufre y de partículas sólidas en proporciones
íriores a las permitidas por las disposiciones legales y reglamentarias. Enten-
¡ la sentencia que la autorización administrativa carecía de validez para
irtuar la tipicidad con independencia —dice la Sentencia— de intuir una
Ible responsabilidad compartida de la Administración del Estado, lo que
K a indicar que las Ordenes Ministeriales de la Dirección General de
ínergia del Ministerio de Industria, que autorízaban dichas emisiones, no
las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente a que se refiere
'recepto.
has autorizaciones dictadas a través de orden ministerial, ni siquiera han
imado la culpabilidad del sujeto activo, en cuanto que las circunstancias
I-levado porcentaje de azufre que producía la lluvia acida eran perfectamente
iocidas por él, como lo demuestran los datos facilitados a los organismos
cíales.
cuestión de si la autorízación administrativa otorgada por el funcionarío
forma antijurídica puede fundamentar un error en el administrado o la
Itión de cuál es la responsabilidad críminal del funcionario que obra de
modo, está dependiendo de cada caso concreto y, a mi juicio, no reviste
ina peculiaridad que permita desgajarlo de las soluciones de carácter
eral.
El proyecto de 1992 incorpora a su léxico una expresión que procede
la jerga más genuina del hampa. En efecto, el capítulo XVI del títu-
Cll se titula: «De la receptación y del blanqueo de dinero».
I expresión «blanqueo de dinero» evidentemente, no es una expresión técnica,
que pertenece a la jerga de la críminalidad económica. Por esa razón
^es necesarío ni pretendemos una precisión de carácter científico sobre la
esión, pero si una aproximación a su exacto entendimiento para posibilitar
la medida en que se refiere al color blanco y a una actividad (blanquear),
ere decirse que partimos de un color distinto, en concreto el color negro.
pretende blanquear el dinero negro, por lo que la actividad a la que nos
imos refiriendo presupone convenir qué entendemos por dinero negro.
^V.V\.\.i.\.\.\.^V^V.VV
73
DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO
En la jerga negocial y financiera se entiende por dinero negro aquel que
carece de posibilidad de ser controlado por las Haciendas públicas y, por
tanto, ser sometido al deber de contribución a los gastos públicos, impuesto
por el sistema fiscal de un determinado país.
Haciendo un simil geográfico, diriamos que dinero negro equivale a las aguas
subterráneas que no son conocidas ni pueden ser utilizadas por el hombre,
mientras que, por el contrario, el dinero blanco seria equivalente a las aguas
superficiales que pueden ser utilizadas por el hombre para provecho colectivo.
La operación del blanqueo de dinero negro equivaldria a aquella operación
por la que agua subterránea, desconocida y sin control, pasa a discurrir por
la superficie para control y uso.
Pues bien, para el propietario del dinero las ventajas del llamado dinero negro
residen exclusivamente en la liberación de la carga que supone contribuir
al gasto público a través del pago de los diferentes impuestos. Sin embargo,
las desventajas son innumerables, en cuanto que en la mayor parte de las
ocasiones el dinero negro tampoco puede ser correctamente controlado por
su propietario, ya que tiene que estar invertido en operaciones anónimas, no
identificables para el Fisco, y, en consecuencia, tampoco para las partes, o
en operaciones financieras ubicadas en el exterior del propio pais, y, en todo
caso, sin la posesión de los instrumentos precisos para someter a las partes
a las reglas del Derecho de obligaciones y contratos y, también en consecuencia,
imposibilidad de exigir cumplimientos o de oponer facultades a través de los
Tribunales de Justicia.
En estas circunstancias el dinero negro no puede ser utilizado en la actividad
ordinaria de un número ampUo de negocios para crear un patrimonio o una
riqueza amparada por el Ordenamiento juridico, los Registros de la Propiedad
y Mercantil, y custodiada por los Tribunales de Justicia, debiendo discurrir
el dinero negro por el fango de la marginación, siendo pasto en muchas oca-
siones de estafadores y ladrones.
En resumen, el dinero negro tiene que ser necesariamente blanqueado en
algún momento de la vida de su titular para poder disfrutar él, su familia
y sus herederos de la riqueza creada. En dicho momento, el titular tiene
dos opciones: la una, confesar el origen de dicha riqueza y, al menos, responder
por delito fiscal o por cualquier otro delito que hubiera en el origen de la
adquisición de ese dinero, o proceder a lo que denominamos «blanqueo de
dinero».
En este sentido, por blanqueo de dinero entendemos una estratagema por
la que un sujeto poseedor de dinero sustraído al control de las Haciendas
^\.^L\.LVVVV.\.\.\.VV
74
H l i l i BAJO FERNANDEZ
i'iililicas, lo incorpora al discurrir de la legitimidad, ocultando la infracción
11 implícita y, en su caso, el origen delictivo de la riqueza.
umto, el blanqueo de dinero es una actividad que debe ser promocionada
c todos los puntos de vista por los poderes púbhcos, ya que coincide
lamente con el objetivo de la labor inspectora de todos los mecanismos
ispección económica del pais: Inspección Tributaria, Inspección de Trabá-
oste modo, una política criminal en relación con la persecución de los
os económicos o, como está hoy de moda, la persecución de los delitos
ráfíco de drogas, que trate de obstaculizar al máximo el blanqueo de
"O, constituiría una poMca contradictoria.
•lecto, las autoridades económicas de nuestro país han entendido per-
mente el valor económico que tiene la corriente subterránea de dinero
) existente y la posibilidad de darle utilidad hábilmente manejado. Así,
icienda Pública ha financiado estos últimos años el déficit público mediante
'crta de opacidad fiscal para los pagarés del Tesoro como refugio del
ro negro, lo que constituye una de las muchas contradicciones que en
imdo económico se vive, ya que se enfrenta de un modo directo con
ilitica de persecución del fraude fiscal.
coordinar ambas políticas, se proyecta el ofrecimiento de un plazo para
ilanqueo» de este dinero invertido en pagarés del Tesoro, otorgando una
itica amnistía fiscal para sus titulares.
tanto, una obstaculización absoluta para el blanqueo del dinero negro
icaria una contradición con esta otra política de carácter fiscal de la Hacien-
ublica.
, que el blanqueo de dinero no hay que obstaculizarlo ni impedirlo, lo
hay que hacer es conducirlo. Es decir, se trata de una actividad que
misma carece de valoración negativa, que ciertamente tiene un enorme
probatorio de la existencia de otros deUtos previamente cometidos, pero
I sin embargo, implica una especie de arrepentimiento que si no va nunca
ipañado de la contrición de corazón, sí significa una retractación o un
iteamiento de la actividad económica del sujeto para poder disfrutar
riqueza conseguida.
1 I blanqueo de dinero es, por tanto, una actividad absolutamente irrelevante
k- el punto de vista juridico penal, salvo lo que tiene de valor indiciario
I comisión de un hecho delictivo.
otro lado, y a mi juicio, el blanqueo de dinero, tal y como ya hemos
lado, es una estratagema tendente a ocultar la infracción fiscal cometida
i.VVVVVLVLVV\.VVV
75
 DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO...
con anterioridad, pero con el aspecto positivo de someter la riqueza, a partir
de entonces, a los deberes de contribución al gasto público. En este sentido,
la política en relación con el blanqueo de dinero está íntimamente vinculada
con la política fiscal de un determinado Gobierno.
En realidad, si observamos todas las instituciones y categorías que se manejan
alrededor de este concepto del blanqueo de dinero, constatamos que no existe
ninguna actividad delictiva concreta que se pueda definir de este modo, sino
toda una serie de actividades relacionadas con la persecución del fi-aude fiscal.
La pretensión de que el encubrimiento del articulo 17 o la receptación del
artículo 546 bis/), ambos del Código Penal, son una explícita criminalización
del blanqueo de dinero, pone de relieve el problema semántico y de concepto
que existe en relación con esta expresión común.
En realidad el encubrimiento y la receptación son dos formas de participación
en un hecho delictivo anterior, que se castiga por lo que tiene de atentado
contra la propia Administración de Justicia y por la gravedad que supone
completar o agravar la lesión del delito encubierto.
Pero los delitos de encubrimiento y receptación subsisten aun cuando la acti-
vidad que se realizare con el dinero del cual se aprovecha el delincuente
o el receptador, mantuviera dicha riqueza fuera del control de las Haciendas
públicas, es decir, aun cuando no hubiera habido ninguna operación de
blanqueo.
En realidad, los delitos de encubrimiento y receptación se explican desde
el punto de vista político criminal por la necesidad de reprimir aquellos com-
portamientos, posteriores al hecho delictivo, que sirvan para agotar y para
consumar los objetivos del delincuente, especialmente preocupantes en aquellas
figuras delictivas, donde el receptador actúa como factor criminógeno. La
criminología, en efecto, sostiene sin duda ninguna que los delitos contra la
propiedad sólo son posibles, en muchos casos, si posteriormente el delincuente
puede encontrar una forma de convertir el objeto del delito (joyas, títulos
valores, vehículos de motor, etc.) en dinero efectivo, lo que hace a través
del «perista» o receptador.
Esta misma consideración político criminal ha extendido en el año 1988 el
Legislador a los delitos relativos al tráfico de drogas, lo que explica la creación
del delito de receptación previsto en el artículo 546 bis f). En conclusión,
el blanqueo de dinero no constituye un acto delictivo en sí mismo y está
simplemente relacionado con la política de represión del fraude fiscal.
\L; En algunos países, como España, la represión del fraude fiscal se conduce
por una doble vía. Por un lado, los delitos contra la Hacienda Pública, y
VV^\.Vki.\.\.VV\.VV\.
76
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ ,,-,..-,,,,.,,,,
del otro, los delitos monetarios, figuras delictivas ambas con sus correspon-
dientes infracciones administrativas.
Porque, en efecto, en los llamados delitos monetarios salvo escasísimas excep-
ciones, subyace siempre una infracción de carácter fiscal, dado que el dinero
objeto del deUto monetario ha sido en todo caso sustraído al control de la
Hacienda Pública.
En defmitiva, con estas figuras delictivas la política de represión del fraude
fiscal implica el logro de un sometimiento de la riqueza a los deberes que
impone el artículo 31 de la Constitución de contribuir al gasto público según
la capacidad económica de cada uno.
Si la política de represión del fraude fiscal, a través de los delitos contra
la Hacienda Pública y delitos monetarios, pasa por la incontrovertible premisa
del control, éste, a su vez, queda al cuidado en un elevadísimo tanto por
ciento de las entidades bancarias.
De este modo, represión de fraude fiscal, control público de la riqueza y
blanqueo de dinero son todo categorías que pasan necesariamente por las
entidades financieras y de crédito.
Si esto es así, no debe de resultar extraño que los esfuerzos de la política
criminal relacionada con el blanqueo de dinero, que a su vez es consecuencia
de la preocupación por la represión del fraude fiscal y por el tráfico de drogas,
vayan dirigidos a obtener de las entidades bancarias una mayor colaboración
con las instituciones públicas a efectos del logro de un mejor control.
Este es el sentido de la declaración de Basilea de diciembre de 1988, sobre
regulación y supervisión bancaria, y de los antecedentes comunitarios, como
la recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 27
de junio de 1980, así como la adhesión de la AEB y la CECA a la declaración
de Basilea recientemente realizada.
Esta documentación, queda sintetizada en la oportunidad de las instituciones
crediticias y financieras de identificar lo mejor posible a quienes realicen ope-
raciones en sus entidades.
Constituye una autodisciplina que las instituciones bancarias se imponen a
sí mismas en la previsión de una ineludible imposición de carácter público
por la necesidad que tienen los Estados modernos de controlar de la manera
más fina posible la riqueza del país en manos de los particulares.
Estas medidas por ahora no dejan de ser algo más que una manifestación
de intenciones, cuando van acompañadas del interés público de mantener
i-\.V\.\.>.VV\.ÍL.\.V\.\.\-
77
DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESARROLLO ECONÓMICO ...
la opacidad de determinados valores financieros, fiandamentalmente de los
pagarés del Tesoro.
5. En relación con la cuestión del blanqueo de dinero se vienen cometiendo
algunos equívocos que es necesario denunciar en el momento presente.
Por un lado, la pretensión de convertir a los Bancos en cómplices de actividades
criminales reprochándoles un excesivo celo en el mantenimiento del secreto
bancario, cuando en realidad la vida financiera no seria posible sin dicha
actividad de sigilo, imprescindible, además, para la reserva de la intimidad
personal en lo relativo al comportamiento económico del ciudadano.
Se olvida también que, como hemos puesto de relieve, el sigilo ha sido utilizado
por el Estado de forma mucho más grave en el caso de la concesión de
opacidad fiscal a determinados valores públicos de inversión.
De otro lado, constituye un grave error entender que todo dinero negro tiene
un origen delictivo inconfesable. Cierto es que lo que denominamos dinero
negro y que es objeto de blanqueo, encierra siempre una infracción fiscal
pero, con independencia de que no toda infracción fiscal constituye delito,
ya que éste depende de la cuantía de la cuota defraudada, el dinero negro
puede tener como origen una actividad no sólo lícita en si misma sino también
éticamente aprobada.
En efecto, el dinero negro corresponde también a un conjunto de actividades
no delictivas de carácter económico que no encuentran reflejo en las estadísticas
oficiales y que denominamos economía sumergida.
Se viene entendiendo por economía sumergida u oculta al conjunto de acti-
vidades económicas que no encuentran reflejo en las estadísticas oficiales.
En el simposio internacional sobre economía oculta organizado en Madrid
en diciembre de 1981 se llegó a interesantes conclusiones sobre las causas,
el alcance y los efectos de la economía oculta en el mundo y, particularmente,
en España. Pues bien, por lo que se refiere al concepto dentro de la llamada
economía oculta se suelen incluir: 1. Las actividades al margen de la economía
monetaria. En este grupo se considera el autoconsumo, abundante en los grupos
agrarios, y el trueque, fenómeno que se viene desarrollando en los países
industrializados entre profesionales. 2. Las actividades económicas delictivas
como el contrabando, el tráfico de drogas o la prostitución. 3. Las actividades
económicas que eluden los deberes fiscales o de Seguridad Social y demás
controles administrativos protectores de la seguridad en el trabajo o del medio
ambiente.
Aunque la economía oculta está alcanzando cotas alarmantes en los países
industrializados, de ningún modo puede admitirse que constituya solución acep-
table para los problemas económicos de una sociedad concreta, ya que hay
L \. V ^ V L V L VV \. L \. V \.
78
MIGUEL BAJO FERNANDEZ "
logros evolutivos irrenunciables como los relativos a la Seguridad Social, pro-
tección del medio ambiente, protección de la salud e integridad personal de
los trabajadores, etc., objetivos todos que devienen imposibles con un desarrollo
exagerado de la economía oculta.
La economía oculta o sumergida imposibilita la tarea pública de la organización
de la economía, ya que destruye la fiabiüdad de las estadísticas sobre paro,
ahorro y consumo, actividad productiva, etc.; de ahí que todos los programas
político económicos traten de disuadir el desarrollo de la economía oculta
con distintos medios.
Pues bien, la tentación de utilizar los medios penales para eliminar la economía
sumergida, lo que significaría un aumento notable de la delincuencia económica
por vía de tipificación legal, debe de tener en cuenta que el endurecimiento
de la Ley penal económica puede provocar su inaplicación, como ocurrió
en los países socialistas con el llamado mercado negro, severamente castigado
y, sin embargo, abiertamente controlado, utilizado y manipulado desde las
oficinas públicas; o como ocurriría con un control de cambios tan rígido
y estrecho que traspasa el umbral a partir del cual la curva de evasión de
capital comienza a ascender utilizando los canales abiertos en las altas esferas
de la Administración pública o en la Banca privada; o como podria ocurrir
con un sistema fiscal tan progresivo y poco realista que, de aplicarse en toda
su amplitud, aumente la crisis de las empresas y añada nuevas cifras a la
lista de parados.
El legislador no puede perder el norte del objetivo político criminal de defensa
de los trabajadores, empresarios, consumidores, ahorradores o competidores
como protagonistas del mundo económico. Es de suma importancia que el
legislador futuro no caiga en la tentación de partir de la presunción de que
todo empresario es un evasor de capitales o un delincuente fiscal en potencia;
o que todo trabajador es, mientras no se demuestre lo contrario, un defraudador
de la Seguridad Social; o que el consumidor oculta al enemigo político que
quiere socavar los cimientos del sistema económico. No es la desconfianza
hacia el deudor lo que debe de servir de guía para la creación del deltito
de quiebra o alzamiento de bienes, ni la desconfianza al competidor debe
de fundamentar el delito de usurpación de patentes; ni la desconfianza hacia
el empresario debe explicar los delitos monetarios, los delitos laborales o el
delito fiscal. Muy por el contrario, el Derecho Penal económico ha de tener
como única guía la protección de los intereses de los protagonistas del sistema
económico, es decir, del acreedor comerciante, del inventor, del trabajador
o de los intereses económicos generales o colectivos.
6. También es necesario denunciar la posición equívoca de la poUtica del
Gobierno en materia fiscal y su relación con las manifestaciones represivas
en la cuestión del blanqueo de dinero.
i.VVV\.VL\.\.\.\.V\.tl
79
DERECHO PENAL ECONÓMICO: DESAMOLLO ECONÓMICO

La política de gobierno en materia de infracciones contra la Hacienda Pública

ha sido en las últimas décadas de un aumento progresivo de la severidad
en la persecución del fraude fiscal, lo que se manifiesta de un modo palmario
en las modificaciones del delito fiscal en el Código Penal.
7. El último equivoco, pero en el que no quiero entrar en este momento,
es de mucha mayor envergadura, y se relaciona con la politica de persecución
y represión del tráfico de drogas. Existe una muy autorizada corriente de
opinión en nuestro pais y en el contexto internacional, advirtiendo que se
va por el camino equivocado en esta politica de progresiva represión en el
tráfico de drogas y a este respecto yo simplemente quiero recordar aqui lo
que significó la moralizante y bien intencionada ley seca americana de los
años veinte, con creación de mafias criminales y la desaparición de dicha LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO,
actividad criminal con la derogación de la propia Ley seca. ÓRGANO Y REPRESENTANTE DE LA EMPRESA EN
EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
Estudio específico de los problemas dogmáticos
y político criminales que plantea el delito cometido a partir
de una «actuación en lugar de otro»

LUIS GRACIA MARTÍN

Constituye para mi un alto honor participar como ponente y en representación

de la Ciencia del Derecho Penal española en estas Jornadas de Derecho Penal
económico que se celebran con motivo de la investidura del Prof Dr. Klaus
Tiedemann como Doctor honoris causa por la Universidad Autónoma de
Madrid. La figura del Prof Tiedemann es admirable. Es, sin duda, la máxima
autoridad mundial en el ámbito de la Ciencia del Derecho Penal económico
y su obra es punto de referencia necesario para el estudio y el desarrollo
de cualquier cuestión relacionada con la criminalidad económica. El Prof
Tiedemann es para mí una persona muy entrañable. Durante el verano de
1987 pude beneficiarme de su hospitalidad al permanecer trabajando en el
Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico de Freiburg y mi estancia
allí fue muy agradable y además fructífera en cuanto a los resultados de mi
actividad investigadora. Las interesantes conversaciones que pude mantener
con el Prof Tiedemann y también con su brillante y amable discípulo Prof
Dr. Gerhard Dannecker, contribuyeron decisivamente a clarificar mis ideas
sobre el Derecho Penal tributario. A mi regreso a España, y sobre la base

^ \ . \ . V . VV.V i ^ X ^ ^ V \. \. ^ VVVV.\.\.^\.i.k\.V\.VÍi.-

m 81

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
de lo allí investigado y aprendido, comencé a redactar mi trabajo sobre la
relevancia penal de las infracciones contables en el ámbito tributario, que
posteriormente obtuvo el premio nacional de investigación de la Asociación
Española de Asesores Fiscales en su VII edición de 1989 y se publicó en
1990 {La infracción de deberes contables y registrales tributarios en Derecho
Penal, Ed. Trivium, Madrid, 1990).
I. DELIMITACIÓN DEL TEMA
Para aproximamos al tema de la responsabalidad penal de los directivos, órganos
y representantes de la empresa en el Derecho español y fijar el conjunto
de cuestiones problemáticas que suscita podemos partir del siguiente ejemplo:
Según la doctrina mayoritaria en España, a la que personalmente me adhie-
ro (1), el tipo de la defraudación tributaria del artículo 349 de nuestro Código
Penal es uno que pertenece a la categoría de los delitos especiales en razón
de que el círculo de autores del mismo está limitado a quienes poseen la
cualidad de sujeto pasivo de la obligación tributaria a la que se refiere la
concreta defraudación (2). En un supuesto de defraudación correspondiente
al Impuesto de Sociedades en que, por ejemplo, ha tenido lugar la alusión
del pago de la cuota tributaria en una cantidad superior a cinco millones
de pesetas, nos encontramos con que la empresa (persona juridica societaria)
es el único sujeto en quien concurre aquella cualidad de sujeto pasivo de
la obligación tributaría según la normativa juridica del tributo (art. 4 LIS
y 13 del Reglamento y con carácter general artículos 30 y 33 LGT, el último
de los cuales atribuye la condición de sujeto pasivo del tributo incluso a entes
carentes de personalidad jurídica). La sociedad aparece, en principio, como
portadora de la cualidad de la autoría que requiere el tipo de la defraudación
tributaria. Ahora bien, con independencia de que en determinados sectores
del ordenamiento la imputación de efectos jurídicos y la aplicación de las
consecuencias jurídicas pueden y deben efectuarse directamente a la misma
persona jurídica en cuanto sujeto de derecho (3), lo cierto es que tales entes
únicamente pueden expresar y ejecutar «su voluntad» a través de sus órganos
y representantes. La acción típica de la defraudación, por ello, habrá sido
(1) Véase GRACIA MARTÍN, La responsabilidad penal del asesorfiscalpor el delito de defraudación
tributaria del artículo 349 del Código Penal español. Asociación Española de Asesores Fiscales,
Serie Estudios, núm. 2, Madrid, 1988, pp. 4-16.
I \) Sobre
(2) Así también, sin excepciones, nuestra jurisprudencia: SSTS de 29 de junio de 1985 {Ar.
3.087), 2 de marzo de 1988 {Ar 1.520), 25 de septiembre de 1990 {Ar 7.238) y 30 de enero
de 1991 {Ar. 469). Véase también para el texto del anterior artículo 319 la Circular número 2,
de 20 de abril de 1971, de la Fiscalía del Tribunal Supremo.
(3) Asi en el Derecho Tributario sujeto de la imputación del hecho imponible en la nüsma
persona jurídica y a ella se aplica la consecuencia juridica del pago de la deuda tributaria.
i.i.VV\.Vi.\.\.\.V\.kV\.
82
I UISGRACL\ MARTÍN
materialmente ejecutada tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos por
las personas físicas que ocupan tales cargos. Al analizar el proceso de ejecución
lie la acción de defraudación de nuestro caso —por los órganos y representantes
lie la sociedad— se comprueba que ha sido el resultado de la confluencia
(le tma pluralidad de actos parciales y fragmentarios de varios sujetos físicos
i|ue han tomado parte en el proceso de cumplímentación de la falsa declaración
iiibutaria; y así: el responsable del departamento comercial de la empresa
ha dado instrucciones a un empleado para que confeccione algunas facturas
I leticias por compras que no han tenido lugar; posteriormente ha dado traslado
lie tales facturas al responsable de la asesoría fiscal de la empresa, quien
a su vez da instrucciones a un empleado subordinado de ese Departamento
para que, al cumplimentar materialmente el impreso de la declaración tributaria,
consigne el importe de aquellas facturas ficticias en el apartado correspondiente
a los gastos deducibles; a continuación la falsa declaración es firmada por
el Director-gerente de la empresa, quien ya había dado instrucciones a los
anteriores para que se actuara del modo descrito; otro empleado de la empresa
es encargado de entregar la falsa declaración a la oficina tributaria corres-
pondiente, y así lo hace, produciéndose en ese momento el resultado típico
de elusión del pago de tributos (4); mientras tanto otros empleados se habían
ocupado de transcribir los importes de las falsas facturas en los libros de
contabilidad de la empresa y cuando la empresa está sometida a un pro-
cedimiento de comprobación tributaria el jefe de contabilidad de la misma
exhibe ante el Inspector la falsa contabilidad avalada, además, por las facturas
ficticias. Podríamos imaginar aún, para complicar un poco más el caso, que
la sociedad en cuyo seno tienen lugar estos hechos es una de las filiales
de una gran empresa y que aquella defraudación se realiza siguiendo ins-
trucciones de la dirección de la sociedad madre.
En el ejemplo que acaba de exponerse se describe un caso típico de realización
de un hecho punible que se inscribe en el ámbito de la llamada «criminalidad
de empresa», en la que podemos incluir, con Schünemann, a la suma de
delitos económicos que se cometen a partir de una actuación para una empre-
sa (5). En este ámbito de la criminalidad se ha puesto de relieve desde hace
algún la distinción
tiempo entre actos preparatorios,
y especialmente ejecutivos y en el momento alemana
de la consumación
tributaria enpor la investigación
Derecho, véase científica que la
le! deüto de defraudación nuestro GRACIA MARTÍN, La infracción
le deberes contables y registrales tributarios en Derecho Penal, Ed. Trivium, 1990, pp. 96 ss.
V 273 ss.
.I S)I plicación de los instrumentos dogmáticos de imputación tradicionales tropiezan
Sobre el concepto de crimrnaUdad de empresa y su distinción de la llamada criminalidad
1
en la empresa, véase SCHÜNEMANN, Wistra, 1982, p. 41.
' on dificultades adicionales y superpuestas a las generales de todo instrumento
\-VV\.Vk\.VVVV\.\.VV
Mirídico. Tales dificultades se extienden tanto al Derecho material como al
83
I )erecho del proceso penal, aquí fundamentalmente al ámbito de la prueba.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE
Por lo que respecta al Derecho material los problemas se plantean funda-
mentalmente en relación con la aplicación de las figuras de autoría y par-
ticipación y, en definitiva, en relación con la determinación del sujeto res-
ponsable. Ello se debe a que, a diferencia del modus operandi de la delincuencia
tradicional, en el delito cometido a partir de una actuación para una empresa
incide de un modo decisivo la forma en que se lleva a cabo en el mundo
moderno la actividad de la empresa. Esta se caracteriza porque es llevada
a cabo por una pluralidad de personas que, en virtud del principio de la
división del trabajo o de funciones, realizan acciones que representan úni-
camente fragmentos de la actividad total de la empresa. Por otro lado, la
empresa aparece como una organización fuertemente jerarquizada. A diferencia
de lo que sucede en el ámbito de la delincuencia tradicional, en que el autor
responsable aparece por lo general plenamente identificado, en el delito o
la infracción cometidos a partir de una actuación de empresa sucede lo contrario
en la mayor parte de los casos y ello dificulta considerablemente la realización
del juicio de imputación de responsablidad. Con frecuencia el hecho punible
de empresa, del mismo modo que sucede con la misma actividad licita de
la empresa, se desarrolla del modo descrito en el ejemplo que he propuesto
como punto de partida. El hecho punible aparece como resultado de la suma
de una pluralidad de actos parciales que ejecutan individuaknente diversos
miembros de la empresa, desde muy diversas posiciones jerárquicas y, por
ello, en el ejercicio de una competencia sólo fragmentaria. Cada acto parcial,
por otro lado, puede no ser expresión del ejercicio autónomo y autorresponsable
de una competencia, sino representar únicamente el cumplimiento ciego y
mecánico de una instrucción emanada de otros órganos superiores de la jerarquía
de la empresa. Los actos parciales que ha realizado cada individuo son a
menudo atipicos por si mismos y, además, el agente no se percata siempre
del verdadero sentído de su acto. Ello determina casi siempre que con respecto
al hecho cometido a partir de una actuación de empresa se produzca una
escisión personal de los elementos del tipo legal, de modo que éstos aparecen
repartidos entre diversos sujetos. Por otra parte no hay que desconocer la
incidencia que puede tener la sujeción a una relación jerárquica para la medida
de la reprochabüidad (6), que puede llegar a quedar excluida en situaciones
en que aquélla pudiera valorarse con respecto al autor consciente del sentido
de su acto como un fundamento de inexigibilidad (7).
(6) Véase, al respecto, SCHÜNEMANN, Wistra, 1982, pp. 42 s.
(7) A este respecto me parece que no le falta razón a Jakobs cuando propone, recientemente
y en un contexto más general, una exclusión de la responsabilidad de quien, pese al conocimiento
de su trascendencia, realiza el acto sin embargo en el ejercicio de una competencia sólo parcial
porque se hace cargo de sólo también una parte delimitada de lo que otro organiza. Véase
JAKOBS, Gedachtnisschirift für Armin Kaufmann, Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1989,
pp. 271 ss.
\.V\.VVVkVV\-V\.\-\.\.
84
LUIS GRACIA MARTIN
En Derecho Penal, incluido el Derecho de las infracciones administativas,
se plantea desde antiguo, como cuestión sobre la que aún no se ha dicho
la última palabra y que es cada vez más debatida, si en estos casos sería
conveniente establecer sanciones contra la persona jurídica misma y cómo
fundamentarlas. Con independencia de la respuesta que se dé a dicha cuestión
se plantea también el problema relativo a la delimitación de las personas
físicas actuantes para la jurídica que hayan de ser en estos casos penalmente
responsables y, además, por qué titulo de imputación podrán ser hechos res-
ponsables (8). La discusión en torno a estas cuestiones gira en torno a si
son suficientes los instrumentos dogmáticos disponibles actualmente o si ante
su insuficiencia se hace precisa la creación de nuevas figuras de imputación
jurídico-penal. De ello me voy a ocupar en lo que sigue en un doble plano:
en el del Derecho español y en el de la Reforma penal comparada.
11. LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
DE LA EMPRESA
1. La situación española de lege lata
En el Código Penal español no existe disposición alguna en que se establezca
de un modo expreso una pena contra las personas jurídicas (9). La jurísprudencia
de nuestro Tríbunal Supremo, desde el siglo pasado, mantiene a este respecto
una posición firme y, hasta la fecha, malterada en sentído favorable al principio
societas delinquere non potest. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo, como
señaló hace algunos años el Prof Córdoba Roda, con expresión que hoy
continúa plenamente vigente, puede resumirse «en la aplicación de las dos
premisas siguientes: a) la responsabilidad penal es aplicable únicamente a
las personas físicas; b) de las infracciones llevadas a cabo en el seno de una
sociedad mercantil responden los individuos integrantes de ésta» (10). En
(8) Debe considerarse excepcional un sistema de sanciones contra las personas jurídicas que
excluya la sanción contra las personas físicas que actúan por ellas. Asi sucede, sin embargo,
en la normativa sobre multas de la Comunidad Económica Europea; véase SCHLINEMANN, eri
«Jomadas sobre la "Reforma del Derecho Penal en Alemania"», Cuadernos del Consejo General
del Poder Judicial, Madrid 1991, p. 42; sobre las razones, cfr. TIEDEMANN NJW. 1986
p. 1843.
(9) Véase, en este sentido. CEREZO MIR, PG 1, 3." ed., 1985, p. 297.
(10) Véase CÓRDOBA RODA, en «III Jornadas de Profesores de Derecho Penal», Santiago de
Compostela, 1976, pp. 121 s.; ampliamente, GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en
Derecho Penal, II, Zaragoza, 1986, pp. 15 ss., 21 s. y 23 ss., y Responsabilidad de directivos
órganos y representantes de una persona jurídica por delitos especiales, Ed. Bosch, Barcelona,
1986, pp. 133 ss., donde recojo exhaustivamente la jurisprudencia dictada hasta 1984. A partir
k\.\.^\.k\.VV\.V^\.V\.
85
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
algunos preceptos de nuestro texto punitivo se establece la aplicación de ciertas
consecuencias jurídicas a la persona jurídica. Asi, en el articulo 265 CP se
establece la disolución de la asociación con propósito delictivo cuando se
hayan constituido en su nombre o por su cuenta depósitos de armas, municiones
o explosivos y, sólo por citar un ejemplo más de entre los muchos posibles,
el artículo 347 bis CP, último párrafo, establece la clausura temporal o definitiva
del establecimiento y la posible intervención administrativa de la empresa como
consecuencias jurídicas de la comisión de un hecho constitutivo de delito
contra el medio ambiente. La doctrina española, que se muestra unánime
en que de lege lata la persona jurídica no es sujeto activo del delito en nuestro
Derecho vigente (11), considera con razón que tales consecuencias no tienen
la naturaleza de penas y ni siquiera de medidas de seguridad del Derecho
Penal, sino que se trata de medidas de carácter administrativo (12).
En el ámbito de las infracciones y sanciones administrativas el tratamiento
de la cuestión en el Derecho español parece ser radicalmente distinto. En
España no se ha promulgado ni parece que haya de momento intentos serios
de promulgar una Ley de las infracciones y sanciones administrativas reguladora
de los aspectos materiales y procedimentales relativos a lo ilícito administrativo.
En numerosas leyes sectoriales, sin embargo, se establece de un modo expreso
que las personas juridicas —e incluso algunas entidades sin personalidad juri-
dica— son sujetos activos de la infracción y, en consecuencia, destinatarios
de la sanción administrativa correspondiente. Así, por ejemplo, el articulo
77.3 de la Ley General Tributaria (LGT) establece que «serán sujetos infractores
las personas ñsicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas
como infracciones en las leyes» y el artículo 2.1 de la Ley de Infracciones
y Sanciones en el Orden Social (LISOS) determina que «son sujetos responsables
de la infracción las personas ñsicas o jurídicas o las comunidades de bienes
que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la
presente Ley». La doctrina dominante y la juríspradencia españolas (13) con-
sideran que, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Penal, en el Derecho
de las sanciones administrativas la persona jurídica es sujeto activo de la infrac-
ción (14). Sobre la justificación y el fundamento de esta supuesta «autoría»
de esa fecha, se mantiene inalterada la doctrina jurisprudencial, cfr. SSTS de 25 de junio de
1985 {Ar.. 3.062), 26 y 30 de noviembre de 1990 {Ar. 9.193 y 9.269) y 21 de noviembre
de 1991 {Ar. 9.147).
(11) Cfr., por ejemplo, MIRPUIG, PG, 3 ed., pp. 185 ss.
(12) Véase, en este sentido. CEREZO M(R, PG I, 3." ed., pp. 298 s.; GRACIA MARTÍN, El actuar
en lugar de otro en Derecho Penal. I. Teoría general, Zaragoza, 1985, pp. 13 s. con más referencias
doctrinales.
(13) Es preciso señalar que en nuestro país de los problemas específicos que plantean la
infracción y la sanción administrativas se ocupan fundamentalmente los admirüstrativistas y
que la jurisprudencia sobre la materia es la dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo,
que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
(14) Véase, por ejemplo, MONTORO PUERTO, La infracción administratiya, Ed. Nauta, Barcelona,
1965, pp. 143 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, Curso de Derecho Administrativo, II, 3." ed., Ed.
VVVVV\.L\.VVV\.\.V\.
86
LUIS GRACL\ MARTÍN •
de la persona jurídica falta en nuestra doctrína y jurisprudencia incluso una
rudimentaria argumentación. Además, los preceptos legales se limitan mera-
mente a declarar a la persona jurídica responsable de la infracción sin que
pueda encontrarse una sola disposición legal en que, a semejanza de lo que
sucede, por ejemplo, en el parágrafo 30 OWIG, se descríba el supuesto de
hecho determinante de la imposición de la sanción a la persona jurídica.
Ante semejante déficit legal, quienes admiten la responsabilidad administrativa
de la persona jurídica se ven en la necesidad de reconocer expresamente
que dicha responsabilidad, a consecuencia de la imposibilidad de fundamentar
una culpabilidad de la persona jurídica —que en principio se exige como ele-
mento fundamentador de la responsabilidad administativa (15)—, es una de
carácter marcadamente objetivo (16).
2. Sanciones contra la empresa y Reforma Penal
A diferencia de la tendencia creciente que se observa en nuestro contexto
I jurídico europeo, favorable al establecimiento de penas y/o sanciones admi-
nistrativas a las empresas revestidas de una forma de personalidad jurídica,
la reforma penal española no camina en esa dirección. En la misma línea
que el Derecho vigente de no establecer penas ni medidas de seguridad del
Derecho Penal se mantienen los diversos textos elaborados hasta la fecha
para sustituir a nuestro vetusto Código Penal, es decir, el PLOCP 1980 (arts.
L32 y 153) (17), la PANCP 1983, que en sus artículos 137 y 138 establece
determinadas medidas contra las personas jurídicas bajo la denominación de
«consecuencias accesorias» (18) y el reciente Proyecto de Código Penal de
1992, que en su artículo 133 establece también determinadas consecuencias
i accesorias para las personas jurídicas. En la doctrína española, algún sector
minoritario, representado fundamentalmente por Zugaldía Espinar (19), con-
("ivitas, Madrid, 1991, p. 176; sobre la responsabilidad de la persona juridica en el ámbito
lie las infracciones administrativas en el orden laboraL véase, por ejemplo. DEL REY GUANTER,
Potestad sancionadora de la Administración y Jurisdicción penal en el orden social. Ministerio
lie Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, pp. 72 s., 130 y ss., y la jurisprudencia de ese
orden que cita especialmente en nota 123 de p. 72 y GARCÍA BLASO, «Infracciones y sanciones
cu materia laboral». Cuadernos Civitas, Madrid, 1989, pp. 57 ss.; y para el ámbito de la infracción
Iributaria administrativa, véase PÉREZ ROYO, Los delitos y las infracciones en materia tributaria,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1986, pp. 280 ss.
(15) Véase GARCÍA DE ENTERRÍA (n. 16), pp. 175 s.
(16) Véase, por todos. DEL REY GUANTER (n .16), pp. 74 y 134.
(17) Véase BARBERO SANTOS, en La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela,
1980, pp. 106 s., y RODRÍGUEZ MOURULLO, en Mrr I\iig (ed.). La reforma penal, Barcelona,
1980, p. 178.
( 18) Véase CEREZO MIR, PG I, 3.='ed., p. 299; MIRPUIG, PG, 3 ed. p. 188; BARBERO SANTOS,
AP, 1987, núm. 23, pp. 1094 s.
(19) Véase ZUGALDÍAESPINAR, CPC, núm. 11, 1980, pp. 67 ss.
i.\.\.\.V\.\.\.LVVV\.\.V
87

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
sidera conveniente una superación del principio tradicional societas delinquere
non potest y el sometimiento de las personas jurídicas a penas y medidas
del Derecho Penal. Por estas razones es necesario también abordar la cuestión
de si nuestro Derecho futuro debiera alinearse en estos movimientos de reforma
penal favorables a la responsabilidad de la empresa misma. En la decisión
a favor de la responsabilidad de la empresa misma el papel decisivo lo juegan
las consideraciones de política criminal. En principio nada impediría al legis-
lador la introducción de un supuesto de hecho de imputación a la empresa.
Pero el problema, a mi juicio, es si es posible formular para dicho supuesto
un criterio de imputación conforme con la estructura lógico-objetiva de la
responsabilidad penal y si la consecuencia jurídica que se atribuya a dicho
supuesto podrá continuar llamándose sanción porque sea idónea para alcanzar
el fm o los fmes de este tipo de consecuencias jurídicas. Aun cuando hoy
ya no esté de moda, yo me muestro partidario firme de aquella afirmación
de Welzel de que «un desconocimiento de ellas», —se. de las estructuras lógico
objetivas— «si bien no tiene como consecuencia la invalidez de la regulación,
sí da lugar a que el fin de dicha regulación no pueda ser alcanzado, porque
entonces se habrá efectuado una regulación objetivamente errónea, comple-
tamente contradictoria e incompleta» (20). Dadas las limitaciones que tiene
asignado este trabajo no me es posible abordar la problemática en todos sus
aspectos y dimensiones. Me limitaré, por ello, a sintetizar las razones fun-
damementales en que apoyo mi toma de posición contraria a la responsabilidad
penal —incluida la reponsabilidad por lo ilícito administrativo— de las personas
jurídicas, procurando exponerlas de tal modo que a partir de ellas puedan
deducirse lógicamente los argumentos con que rebatirla las construcciones
dogmáticas favorables al reconocimiento de lo contrarío.
Si partimos del hecho cierto de que la responsabiüdad penal y administrativa
sólo puede fundamentarse en la comisión de un hecho constitutivo de una
infracción, de que aquélla se salda sólo con la imposición de una sanción,
y de que, además, con la ñmdamentación y desarrollo científicos de estos
esquemas lógico-conceptuales no se realiza un mero ejercicio teorético, sino
que se persiguen una serie de finalidades prácticas, creo que la cuestión de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede resolverse dejando
de lado los conceptos de infracción y de sanción ni las finalidades que con
la funcionalidad de tales conceptos pretenden alcanzarse. La cuestión a la
que siempre habrá que dar respuesta aquí no puede ser otra que la relativa
a si las personas juridicas pueden realizar infracciones, pues sólo una respuesta
afirmativa a esta pregunta podrá fundamentar luego la imposición de una
sanción a tales entidades. Naturalmente, si la respuesta es negativa, entonces
no cabrá desconocer que a las personas jurídicas cabe imponerles determinadas
(20) Véase WELZEL, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, de Grayter, Ber-
lin/New York, 1975, pp. 283 s.
LVVVVV\.^VVV\.V\.V.
88
LUIS GRACL\ MARTIN
consecuencias jurídicas, pero que dichas consecuencias no podrán tener la
naturaleza jurídica de la sanción ni podrán alcanzar los fmes de ésta me
parece que deberá estar fuera de discusión. En mi opinión las personas jurídicas
no pueden cometer infracciones y, en consecuencia, no se les puede imponer
sanciones.
Infracción es la transgresión de una norma. Ahora bien, esto sólo puede tener
lugar mediante la realización o la omisión de una acción. D e acuerdo con
la doctrina que profeso, acción es «ejercicio de una actividad finalista», es
decir, dominada por la voluntad consciente del fin (21), y omisión es la no
realización de una actividad finalista por quien tiene capacidad de realizar-
la (22). A u n cuando la acción fuera concebida como la mera realización
voluntaria de un movimiento corporal, lo cierto es que tampoco aqui desaparece
la voluntad en sentido psicológico como elemento estructural, ontológico, del
concepto de acción y del de omisión a ella referido. Por esta razón, únicamente
la persona humana tiene capacidad de acción, pues sólo ella está dotada de
las facultades de la conciencia y la voluntad en sentido psicológico. Y si,
como creo que es obligado, se entiende que sólo puede llamarse «infracción»
con propiedad y rigor a la transgresión de una norma de conducta, entonces
dificilmente puede fundamentarse que pueda ser cometida una infracción por
quien no tenga los atributos de una persona física (23). A la persona jurídica
le faltan, como señala Lacruz Berdejo, la conciencia y voluntad en sentido
psicológico (24). Por esta razón, carece de capacidad de acción (25) y, por
tanto, no puede cometer infracciones.de normas de conducta (26).
(21) Véase WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11." ed., Walter de Gruyter, Berlín, 1969, p. 33
y El nuevo sistema del Derecho Penal, trad. de la 4." ed. alemana y notas de J. CEREZO MIR,
Ed. Ariel, Barcelona, 1964, p. 25; CEREZO MIR, PG I. 3.» ed., 1985, p. 278.
(22) Véase, por todos, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, VERLAG OTTO
SCHWARTZ, Gottingen, 1959, pp. 27 ss.; CEREZO MIR, PG, I, 3." ed., 1985, p. 279.
(23) En Derecho Penal, por ello, dice MAIWALD, «sujeto a la imputación es sólo el hombre,
si y en la medida en que actúa responsablemente; véase MAIWALD, ZSW, 1966, p. 54; además,
HARDWIG, Die Zurechnung, Cram, de Gruyter, Hamburg, 1957, pp. í 17 s.
(24) Véase LACRUZ BERDE.IO, Elementos de Derecho Civil, I, vol. 2.°, Librería Bosch, Barcelona,
1983, pp. 183 ss.
(25) Asi BRUNS, JZ, 1954, pp. 253 s.; SCHMITT, Strafrechtliche Massnahmen gegen Verbande,
hCohlhammer Verlag, Stuttgart, 1958, pp. 181 ss., especialmente p. 186; MAURACH, AT, 4." ed.,
1971, pp. 159 s.; SCHMIDHAUSER, Lb. AT, 2." ed., 1975, pp. 195 s., y en nuestra doctrina CÓRDOBA
RODA, Notas a Maurach I, 1962, p. 185, y Comentarios I, 1972, pp. 16 s.; CEREZO MIR, PG
/, 3." ed., 1985, pp. 296 s.; MIR Puto, Adiciones I, pp. 310; GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 9
s.; observa con razón JESCHECK (SchZRS, 1955, p. 259) que «a las agrupaciones les falta la
capacidad natural de acción, pues incluso aunque se quiera comprender el concepto de acción
sólo en el sentido de la causación de modificaciones del mtmdo exterior, sólo podría se constatada
como causa la conducta humana individual», y en el mismo sentido BLAUTH, Handeln fiir einen
anderen nach geltendem und kommendem Strafrecht, Cari Winter Universitatsverlag, Heidelberg,
1968, p. 15.
(26) No comparto el criterio que formula TIEDEMANN {NJW, 1988, pp. 1171 ss.) seguida
y desarrollada por BRENDER (Die Neueregelung der Verbandstüterschaft im Ordenungswidrig-
keitenrecht, Schauble Verlag, Freibrug im Br., Berlín, 1989, pp. 101 ss.), en el sentido de que
numerosas normas juridicas (mandatos y prohibiciones) se aplican directamente a las personas
jurídicas desde el momento en que parten de que tales entes pueden producir el resultado
V^kVVL\.VL\.VVVVV
89
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
En un sentido propio y riguroso, entiendo que sólo puede calificarse de «sanción»
a la consecuencia jurídica que se asocia a una infracción de una norma de
conducta (27). La imposición de la sanción debe suponer la reafirmación
de la norma transgredida y eUo ha de ser, además, necesario para evitar la
comisión de futuras infracciones (28). Ahora bien, dado que el presupuesto
de la aplicación de una sanción es la infracción de una norma de conducta
y que es precisamente la comisión de infracciones y no otra cosa lo que
quiere evitarse con la amenaza y la imposición de la sanción, parece que
debe estar fuera de discusión que la sanción sólo es apropiada y únicamente
puede tener sentido con respecto a sujetos capaces de realizar infracciones.
La finalidad preventiva de la sanción carece de sentido frente a entes incapaces
de realizar lo que con la sanción pretende evitarse (29).
No me parece posible, por eUo, fundamentar una responsabilidad de las personas
jurídicas ni la imposición de una sanción contra las mismas. Frente a ellas
caben únicamente medidas no sancionadoras de carácter preventivo, asegurativo
o reparatorio. No me es posible ahora, sin embargo, desarrollar con un minimo
de profundidad estas cuestiones. Creo que todos los esfuerzos que deben rea-
lizarse en la creación de instrumentos dogmáticos para la lucha contra la
criminalidad de empresa han de estar encaminados a procurar la persecución
eficaz de las personas físicas que actúan en el seno de la jurídica y dirigen
las actividades de ésta en un sentido criminal. De ello paso a ocuparme en
lo que sigue.
exigido por la normas de conducta, tal y como sucedería, por ejemplo, en la Ley contra las
prácticas restrictivas de la competencia, ya que las personas jurídicas pueden concertar contratos
de cártel y coordinar comportamientos y también, por tanto, omitirlos. Considera TIEDEMANN
que a partir de esta capacidad de acción de las personas jurídicas puede construirse para ellas
una culpabilidad propia, que él fundamenta en lo que llama «culpabilidad de organización»
(Organisationsverschuldeii), que se asimilarla a la estructura de la culpabilidad por un hecho
anterior {Vorverschulden) que ya es admitida en el Derecho Penal para fundamentar la culpabilidad
en la actío libera in causa, asi como en el tipo de la realización de im hecho en estado de
embriaguez. La culpabilidad de organización consistiría en que la persona jurídica no ha organizado
su actividad —a través de sus órganos y representantes— conforme a las exigencias del ordenamiento
y dicha falta de organización seria la causa de la posterior comisión de hechos punibles e
infracciones. En mi opinión, las normas de las que TIEDEMANN dice que la persona jurídica
es destinataria y tiene capacidad de cumplirlas, es decir, de producir el resultado que ellas
exigen, no son normas de conducta, es decir, normas de determinación. Son sólo normas de
valoración, de deber ser impersonal en el sentido de ARMIN KAUFMANN (véase Normentheorie,
pp. 127 y 264 ss.) que únicamente describen la situación jurídicamente deseada, es decir, el
modelo al que debe ajustarse una actividad de la vida real; de ahí, sin embargo, no se desprende
aún quién es el sujeto obligado a producir la situación juridicamente deseada, pero creo que
esa obligación sólo puede recaer en un sujeto capaz de acción; en estos casos en las personas
físicas de los órganos y representantes de la persona jurídica; de existir, por tanto, una culpabilidad
de organización, ésta sólo podrá afirmarse en los órganos y representantes, pero no en la persona
jurídica.
(27) Véase RUDOLPHI, en Schünemann (hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystemm,
de Gruyter, Beriín, 1984, pp 70 ss.
(28) Véase CEREZO MIR, PG \, 3." ed., 185, pp. 26 ss. y 46; RUDOLPHI (n. 26), pp. 82 ss.
(29) Véanse las consideraciones de RUDOLPHI (n. 26), p. 72.
^VV^\.!L\.V\.kV\.\.\.^
90
LUIS GRACIA MARTlN
III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS
FÍSICAS QUE ACTÚAN EN LUGAR
DE LA EMPRESA
Según la opinión dominante, en tanto el delito cometido en el curso de una
actuación para una empresa pertenezca al grupo de los denominados delitos
comunes no se plantearán especiales problemas de imputación jurídico penal.
Se aplicarán las reglas generales de autoría y participación (30). En estos
delitos los problemas que se plantearán serán los que se deríven a partir
de la escisión entre acción y responsabilidad que tiene lugar en toda actividad
que, como la de la empresa, se desarrolla conforme al principio de la división
del trabajo y con arreglo a una forma de organización jerárquica. Es decir:
problemas de identificación del o los autores responsables y problemas de
prueba.
A los problemas que surgen para la determinación del sujeto responsable
en el ámbito de las reglas comunes de autoría y participación y en relación
con el delito o la infracción cometidos a partir de una actuación para una
empresa se sobreañade en el caso de los delitos especiales una nueva dificultad.
A partir de la descripción del supuesto de hecho delictivo en el precepto
de la Parte Especial resulta que no todo el que realice la acción tiplea o
actúe con dominio del hecho puede ser responsabilizado como autor del delito.
Es preciso que, además, el autor de la acción tiplea pertenezca a una determinada
clase de sujetos que la ley describe —expresa o implícitamente— mediante
expresiones que aluden a determinadas posiciones jurídicas, sociales o eco-
nómicas en las que puede encontrarse una persona que participa en las relaciones
sociales. Asi, determinados tipos requieren que la acción tiplea sea realizada
por un empresario (art. 499 bis CP), por un comerciante que sea declarado
en quiebra (art. 520), por un acreedor (art. 337) o por el propietario de
una cosa de utilidad social (art. 562), etc. En el Derecho Penal económico
la gran mayoría de los delitos se configuran como especiales, al tipificar com-
portamientos de sujetos que participan en el tráfico económico desde deter-
minadas posiciones formalizadas y, a veces, cuasünstitucionalizadas. En algunos
casos es impensable la realización de la acción tiplea desde fuera de la posición
personal acotada y descríta por el tipo legal. Asi, sólo desde la posición de
titular de un patrímonio es posible realizar la acción de «alzarse con sus
bienes» (art. 519 CP). El que no es titular del patrimonio sometido a la
responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1.911 CC) podrá, sin duda, realizar
hechos que materialmente supongan la sustracción de dicho patrimonio a
(30) Véase recientemente en este sentido BGTTKE, Wistra, 1991, pp. 13 s.
i.\.\.V\.i.^\.kVVV\.\.k
91
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
las expectativas de ejecución de los acreedores. Pero en tal caso se trataría
de un «alzamiento con los bienes de otro» y esto de ningún modo se adecúa
a la exigencia del tipo legal.
En el ejemplo de defraudación tributaria que propuse al principio de mi expo-
sición creo, de acuerdo con mi concepción dogmática de este tipo, que autores
(coautores) de la acción típica de defraudación son el Director-gerente y el
jefe de la asesoría ñscal, pues de entre todos los sujetos que han tomado
parte en el proceso de cumplimentación y entrega a la Administración de
la falsa declaración tributaria, únicamente aquéllos tienen en sus manos la
decisión acerca de si se va a realizar o no la presentación de semejante decla-
ración y si, con ello, se va a eludir el pago de la cuota tríbutaria en la cuantía
típica (31). En un caso como el planteado, pues, una vez sorteados los obstáculos
derivados de la incidencia que tienen la división del trabajo y la organización
jerárquica en el delito cometido a partir de una actuación para una empresa,
puede resolverse sin dificultad que quienes han reaUzado la acción típica con
dominio del hecho —el Director-gerente y el jefe de la asesoria fiscal— son
autores del delito de acuerdo con las reglas generales de autoría y participación
y que los demás, de acuerdo con las mismas reglas, han incurrido en res-
ponsabilidad por alguna de las formas accesorias de participación (32). En
este caso, sin embargo, con base en el precepto de la Parte Especial, nadie
puede ser penado como autor ni, dada la naturaleza accesoria de la participación,
como cómplice. El tipo legal hace depender la punibilidad de la actuación
con dominio del hecho de que la haya realizado un sujeto cualificado: el
(31) En cuanto al tipo de la elusión del pago de tributos considero, en contra de la doctrina
dominante, que la acción típica de defraudación del artículo 349 consiste única y exclusivamente
en la reaUzación consciente de determinadas y cualificadas infracciones del deber de declaración.
Véase, ampliamente, GRACIA MARTIN (n. 4), pp. 98 ss., 107 ss., 288 ss. y passim. Ahora bien,
como el acto de declarar —del que el acto de declarar falsamente o la omisión de declarar
lo correcto son especies que constituyen el núcleo ejecutivo del delito de defraudación tributaria—
pertenece, según la doctrina que me parece más acertada, a la clase de los actos de manifestación
de conocimiento y, eventualmente, a los actos de manifestación de voluntad (asi, SÁNCHEZ SERRANO,
La declaración tributaria. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977, p. 134; el mismo, en
Comentarios a las leyes tributarias y financieras, II, Edersa, Madrid, 1983, pp. 57 s.) parece
que dicha voluntad de manifestación únicamente puede concurrir y de hecho concurre en el
Director-Gerente y en el jefe de la asesoria fiscal de la empresa y que únicamente éstos tienen
el dominio del hecho, pues ni el que fabrica las falsas facturas, ni el que se limita únicamente
a transcribir materialmente datos falsos al impreso de la declaración ni, finalmente, el que
presenta materialmente la falsa declaración ante la oficina tributaria correspondiente realizan
con tales actos —que, sin embargo, se inscriben en el área de la complicidad— manifestaciones
de conocimiento o de voluntad dirigidos a la Administración tributaria, sino tan sólo operaciones
y actos materiales de preparación y producción del soporte material a través del cual los res-
ponsables de la empresa (aquí el Director-Gerente y el jefe de la asesoria fiscal) realizarán
luego el acto de manifestación de conocimiento tributaria, asimismo, penalmente relevante, por
lo que dichos actos no pueden ser constitutivos de una acción de defraudación típica ni, por
ello, de una autoria del delito. Si, por el contrario y por lo expuesto, los del Director-Gerente
y los del jefe de la asesoria fiscal
(32) En mi opinión, la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber no
es correcta y considero que la autoria en los delitos especiales, como en los comunes, se determine
también mediante el criterio del dominio del hecho; véase mi critica y toma de posición al
respecto en GRACIA MARTIN (n. 12), pp. 112 ss., 350 ss., 354 ss.
\. V \. ^ V. i. V v \. v v v v v v
92
I,U1SGRACL\ MARTÍN • ;•.,:.•-.
sujeto pasivo del tributo, pero esta cualidad no concurre en absoluto en quienes
han dominado formalmente el hecho, sino única y exclusivamente en la sociedad
para la que aquéllos han actuado. En estos supuestos se produce una laguna
de punibilidad. La causa de ello es que, por razones que luego veremos, en
tales casos se produce una escisión de los elementos del tipo de un modo
que es jurídíco-penalmente relevante. A quienes se han comportado realmente
como autores —ya sea directos o mediatos— les falta la cualidad especial de
la autoría exigida por el tipo y a quien la posee le falta la realización directa
o mediata del hecho. Puesto que en ninguno de los dos sujetos concurre
la totalidad de los elementos del tipo, sino que éstos aparecen repartidos
entre ambos, ninguno de los dos puede ser penado por no verificarse en
ellos de un modo personal el supuesto de hecho descrito por el precepto
de la Parte Especial. La imposición de una pena en estos casos al sujeto
cuaUficado, que no ha realizado él mismo el tipo de lo injusto, sólo podría
fundamentarse en una imputación del hecho ajeno, pero ello está proscrito
por el principio de culpabilidad y por el de la personalidad de las penas
y si aquél es una persona juridica es obvio que no puede serle impuesta
la pena. La imposición de la pena al que realmente ha actuado, con base
únicamente en el precepto correspondiente de la Parte Especial, constituiría
una violación del principio de legalidad, pues en aquél aparece como fun-
damento de la pena una cualidad personal de la que, sin el menor género
de dudas, carece. La laguna de punibilidad que produce esta escisión de los
elementos del tipo sólo puede ser colmada por el legislador mediante la intro-
ducción de disposiciones específicas de extensión de la autoría formal de los
delitos especiales a quienes actúan en lugar del sujeto cualificado.
Con anterioridad a la reforma parcial y urgente del Código Penal español
de 25 de junio de 1983, nuestro Derecho carecía de una disposición general
de actuaciones en lugar de otro para los delitos especíales. La doctrina científica
denunciaba la laguna de punibilidad que, por las razones expuestas, se producían
en estos casos. Una posición distinta adoptó nuestra jurisprudencia al considerar
que no había laguna de punibilidad alguna. En los supuestos de comisión
de un delito a partir de una actuación para una empresa (persona jurídica)
nuestro Tribunal Supremo ignoró la diferente problemática que se plantea
según que el delito sea común o especial. Las sentencias en que se plantea
la cuestión de un modo correcto y se razona acerca de que el autor carece
de la cualidad especial de la autoria del delito especial fueron excepciona-
les (33). Por el contrario, la jurisprudencia mayoritaria aplicó a todos los
delitos el mismo criterio y consideró que cuando se comete un hecho punible
(33) Cfr. SSTS de 18 de octubre de 1969 (JC nüm. 1.081), 31 de enero de 1983 (JC núm.
128), 15 de abril de 1974 (JC núm. 625), 30 de diciembre de 1978 (JC núm. 1.145) y 25
lie septiembre de 1982 (JC núm. 1.117) como únicas sentencias anteriores a la reforma de
1983 en que se plantea correctamente el supuesto de hecho de una actuación en lugar de
otro.
L\.\.VV^V\-\.VV^V\.\.
93

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE
en el seno de una persona jurídica son autores responsables del mismo, sea
cual sea la clase de delito de que se trate, las personas físicas que ejercen
cargos de responsabilidad en la empresa (34). En algunas ocasiones, nuestra
jurisprudencia ha fiandamentado esta solución en la asistencia de un principio
general del Derecho del que serian expresión algunas disposiciones particulares
de ampliación de la autoria de determinados tipos especiales a personas que
ejercen cargos de responsabilidad en la administración y gestión de la empresa,
como sucede en el caso del delito de desobediencia a órdenes del Gobierno
en materia económica del artículo 238 CP, en el artículo 499 bis para los
delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo o en el hoy derogado
artículo 319 relativo a la defraudación tributaria (35). Nuestra jurisprudencia
anterior a la reforma de 1983 colmó de hecho las lagunas de punibüidad
que surgen en los delitos especiales cometidos a partir de una actuación para
una empresa, pero con unos criterios dogmática y políticamente insostenibles
en casi todos sus aspectos. El ejercicio de cargos de responsabilidad en la
empresa es un criterio de imputación que está fuera de lugar cuando se trata
de delitos comunes porque en éstos el tipo no requiere en modo alguno cua-
lidades especiales de la autoría. De ese modo el TS transformó delitos comunes
en especiales cuando el hecho era cometido en el curso de la actividad de
una empresa introduciendo en el tipo como elemento de la autoría la cualidad
de «ejercer cargos de gestión y administración en la empresa» (36). Por el
contrario, en los delitos especiales sí que puede tener validez dicho criterio
como fundamentación de la ampliación de la autoría del delito especial a
(34) Véanse, sobre casos en que el delito cometido era especial y el TS ni se plantea el
hecho de que el órgano o representante carece de cualidad especial de la autoria, SSTS de
4 de marzo de 1960 (JC núm. 213), 22 de mayo de 1969 (JC núm. 1.127), 1 de diciembre
de 1969 (JC núm. 2.096), 8 de octubre de 1970 (JC núm. 1.019), 2 de junio de 1973 (JC
núm. 813), 19 de enero de 1974 (JC núm. 74), 14 de marzo de 1974 (JC núm. 433), 15
de octubre de 1974 (JC núm. 1.329), 9 de noviembre de 1974 (JC núm. 1.503), 2 de abril
de 1975 (JC núm. 492), 23 de noviembre de 1976 (JC núm. 1.355), 30 de diciembre de
1978 (JC núm. 1.145), 2 de febrero de 1980 (JC núm. 429), 27 de enero de 1981 (JC núm.
149) y 9 de mayo de 1981 (JC núm. 629). Tal vez por la inercia de esta jurisprudencia se
expÚque el disparatado entendimiento de las primeras sentencias que ya tienen en cuenta el
nuevo artículo 15 bis -SSTS de 24 de febrero de 1984 {Ar. 1.644), 14 de mayo de 1984
(art. 2.606) y 25 de junio de 1985 (art. 3.062)— al considerar que el mencionado precepto
no ha cubierto vacio legal alguno y viene únicamente a dar respaldo normativo al principio
de que por los hechos realizados en el seno de personas jurídicas son responsables siempre
las personas físicas que, dentio de aquéllas, ejercen cargos de responsabilidad. En aplicación
de la misma tesis, el TS también requirió el ejercicio de cargos de responsabilidad en la persona
juridica como condición de la autoria aunque el delito cometido fuera uno común: SSTS de
17 de junio de 1967 (JC núm. 761), 12 de febrero de 1970 (JC núm. 169), 22 de febrero
de 1972 (JC núm. 254), 2 de diciembre de 1972 (JC núm. 1.699), 12 de junio de 1974
(JC núm. 2.868). Tras la entrada en vigor del nuevo artículo 15 bis, que inequívocamente
es de aplicación únicamente a los casos en que el delito cometido es especial, la STS de 25
de junio de 1985 (Ar. 3.062) lo considera aplicable a tm deUto común como el de estafa.
(35) Así SSTS de 19 de enero de 1974 (JC núm. 74) y 30 de diciembre de 1978 (JC núm.
1.145).
(36) Véase la critica a esta tesis jurisprudencial en GRACIA MARTÍN (n. 10, primera obra),
pp. 33 ss.; el mismo (n. 110, segunda obra), pp. 143 s.; también MIRPUIG, PG, S.^ed., p. 188.
^VV\.V\.kV^\.VVVVV
94
LUIS GRACL\ MARTIN
quienes ejercen determinados cargos de responsabilidad, pero como dicho
ejercicio no atribuye la cualidad formal de la autoria exigida por el tipo, la
punición del que ejerce el cargo sin que exista una disposición específica
que habilite para ello no puede ser nada más que aphcación analógica de
la Ley penal y, en consecuencia, infracción del principio de legalidad (37).
Trente al criterio jurisprudencial, la doctrina científica española venía denun-
ciando la existencia de una laguna de punibiMad en estos casos (38). Este
liie también el criterio del legislador. Por la Ley Orgánica de Reforma Parcial
y Urgente del Código Penal de 25 de junio de 1983 incorporó al Código
Penal un nuevo artictolo 15 bis, inspirado en los artículos 35 del PLOCP
1980 y 31 de la PANCP 1983 y éstos a su vez en el parágrafo 14 StGB,
que tiene el siguiente tenor: «El que actuare como directivo u órgano de
una persona juridica o en representación legal o voluntaria de la misma, res-
ponderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en
cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la corres-
pondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo».
No puede negarse que esta disposición supone para nuestro Derecho un impor-
tante avance. Ante todo porque mediante ella se da ya cobertura constitucional
u la praxis jurisprudencial española anterior (39). Pero es discutible que seme-
jante precepto, dados los términos en que está concebido, sea adecuado para
cumplir la finalidad político criminal de cobertura de lagunas de punibüidad
que con él se pretende. Debe destacarse que en los casi diez años de vigencia
de dicho precepto han sido muy pocos los casos en que nuestros Tribunales
han tenido ocasión de abordar problemas específicos de aplicación del precep-
to (40). En la mayor parte de las resoluciones judiciales que han tenido que
(37) Véase, en este sentido, MUÑOZ CONDE, CPC, núm. 3, 1977, pp. 163 s.; BAJO FERNÁNDEZ,
Ihrecho Penal económico aplicado a la actividad empresarial, Ed. Civitas, Madrid, 1978, p. 121;
OCTAVIO DE TOLEDO, ADPCP, 1984, p. 37; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho
i'enal. I. Teoría general, Zaragoza, 1985, pp. 223 s.; el mismo (n. 10, primera obra), pp. 39
«s.; en la reciente doctrina alemana resalta de un modo especial que incluso el precepto legal
tic la actuación en lugar de otro tiene un fundamento analógico que lo puede cuestionar cons-
lllucionalraente MARXEN, / Z , 1988, pp. 287 s.
('S) Véase, entre otros, MUÑOZ CONDE, ADPCP, 1970, pp. 183 ss.; el mismo. El delito de
iilziimiento de bienes, Ed. Bosch, Barcelona, 1971, p. 107; el mismo, CPC, núm. 3, 1977, pp.
155 s.; el mismo, PE, 4." ed., 1982, p. 287; RODRÍGUEZ MOURULLO, «Presente y futuro del
delito fiscal». Cuadernos Civitas, Madrid, 1977, p. 71; el mismo, PG, 1.=" ed., 1977, p. 230;
BAIO FERNANDEZ (n. 27), pp. 119 ss.; el mismo, ADPCP, 1973, p. 129; el mismo, ADPCP,
^ H 1977, p. 49; el mismo, en La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980,
H p. 452; SAINZ CANTERO, Revista de Estudios Sociales, Escuela Social de Murcia, 1972, pp. 25
• y 28; el mismo, PG \\, 1982, p. 249; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 8.'' ed., 1981, p. 379; MiR PuiG,
H Adiciones I, p. 310; el mismo, PG, 1." ed., 184, pp. 144.
I | | ^ ^ ^ H ( 3 9 ) Cfr., en este sentido, las consideraciones que hace la STS de 24 de juUo de 1989
^ ^ ^ ^ B (url. 6.284), de la que fue ponente Enrique Bacigalupo.
^ ^ ^ ^ H (40) Desde la promulgación de la Ley de 1983 hasta la fecha actual de publicación de las
^ ^ ^ ^ H «ciitencias, sólo disponemos de las siguientes: SSTS de 24 de febrero de 1984 (art. 1.644),
^ ^ ^ H 14 de mayo de 1984 (Ar 2.606), 25 de junio de 1985 {Ar. 3.062), 24 de julio de 1989 (Ar
^ ^ ^ • 6 . 2 8 4 ) , 29 de septiembre de 1989 (Ar 6.815), 6 de noviembre de 1989 (Ar 8.565), 6 de
^ ^ ^ H marzo de 1990 (Ár 2.399), 22, 26 y 30 de noviembre de 1990 (Ar. 9.079, 9.193 y 9.269),
L\.\.VVLkVV\.\.VVVV
95
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
enfrentarse con el artículo 15 bis no se han abordado cuestiones concretas
de actuación en lugar de otro y se limitan a reproducir la finalidad programática
del precepto. La doctrina científica, por ello, carece de un soporte experimental,
práctico, a la hora de confrontar el precepto con las necesidades político
criminales españolas en este ámbito.
La disposición española, como la del parágrafo 14 StGB y la del artícu-
lo 12 del Código Penal portugués, toma como punto de partida, correctamente,
la situación real de escisión de los elementos del tipo del delito especial que
se produce en los casos de coniisi'ón de un hecho a partir de una actuación
para una empresa (41), pues configura el supuesto de hecho a partir de que
el elemento de la autoría del delito especial concurre en la persona jurídica
pero falta en la persona física que actúa para aquélla. Si el elemento de la
autoría concurre ya personalmente en el representante, la atribución de res-
ponsabilidad a éste se puede realizar ya a partir del tipo de la Parte Especial
y debe prescindirse de la disposición de la actuación en lugar de otro (42).
27 de marzo de 1991 (Ar. 1.991), 29 de mayo de 1991 (Ar. 5.023), 21 de noviembre
de 1991 (Ar. 9.147).
(41) El supuesto que nos ocupa, sin embargo, trasciende, sin duda, el ámbit de la criminalidad
económica en general y, dentro de ésta, el referido a los hechos cometidos a partir de una
actuación para una empresa. Actuaciones en lugar de otro juridico-penalmente relevantes tienen
lugar también en delitos especiales que nada tienen que ver con la criminalidad de la empresa,
como sucede en los delitos de funcionarios en la medida en que el autor descrito por el tipo
haya de ser un funcionario «competente» y éste se haga sustituir por otro funcionario que,
en principio y originariamente, carece del status que otorga formídmente la competencia o
incluso por una persona que no es funcionario en absoluto pero se le encomienda la reahzación
material de la concreta función en cuyo ejercicio es posible la comisión del hecho tipleo. En
la STS de 27 de marzo de 1982 (JC núm. 4L3, art. 2.029) el autor material de los hechos
constitutivos del delito de malversación de caudales púbUcos por funcionario en el ejercicio
de su cargo era un sujeto que actuando como «suplente» de un Ayudante de Agente postal
falseó los libros oficiales de giro postal y se apropió del dinero procedente de dichos giros;
pese a que el autor no era ni siquiera funcionario interino, el TS le condenó por el delito
de funcionario con base en una interpretación material del concepto de funcionario del art. 119
del Código Penal; al respecto véase GRACIA MARTÍN (n. 10, primera obra), p. 29, n. 15; sobre
la posibihdad de actuaciones en lugar de un funcionario, véase GRACIA MARTIN (n. 12), pp. 306
ss. y en la doctrina alemana BRUNS, GA, 1982, pp. 16 ss., y SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitái
und Strafrecht, Karl Heymanns Verlag, Koln, Berlín, München, 1979, pp. 134 s; el mismo,
JURA, 1980, p. 574. Por otro lado, una actuación en lugar de otro, referida o no a un delito
económico, puede plantearse también en supuestos en que el titular formal del status con que
se describe al autor del dehto no sea una empresa revestida de las formas jurídicas que atribuyen
personaHdad jurídica independiente. Piénsese, por ejemplo, en el representante legal de un incapaz
o en el administrador de una masa de bienes.
(42) Asi SSTS 24 de julio de 1989 {Ar. 6.284), 29 de septiembre de 1989 {Ar. 6.815), muy
confusa la de 6 de marzo de 1990 {Ar. 2.399) y en la doctrina SAINZ CANTERO, Lecciones
n, 2.' ed., 1985, pp. 230 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, PG, 3." ed., 1989, p. 172; BAJO FERNÁNDEZ.
PE 11, 1987, p. 405; GRACIA MARTIN (n. 10, primera obra), p. 122; para los parágrafos 14
StGB y 9 OWiG, véase, entre otros, LENCKNER, Schónke/Schróder», 24.''ed., 1991, parágrafo
14, núms. 4 s.; RoxiN, LK, parágrafo 14, núms. 11 s.; BRUNS, GA, 1982, pp. 23 s.; JAKOBS.
AT, 2." ed., 1991, p. 601, núm. 14; GOHLER, OWiG, 9.^ ed., 1990, parágrafo 9, nüms. 2a y
5; CRAMER, en KK-OWIG, 1989, parágrafo 9, núm. 5; REBMANN/ROTH/HERMANN, GiiOWiG, 2."
ed., parágrafo 9, núm. 5. En nuestra doctrina. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ {PG, 14."
ed., 1991, p. 396) consideran que no es necesario que en el representante concurran los elementos
de la autoría, lo que es inexacto, pues lo que es necesario es, precisamente, que no concurran.
vv\.v\.\.v\.\.vvv\.\.v
96
LUIS GRACIA MARTIN
Puesto q u e la cuestión decisiva c o n respecto a los delitos especiales es la
punibílídad del representante, que no es posible a partir del tipo de la Parte
tispecial porque carece personalmente del elemento especial de la autoría,
la función que la disposición legal de las actuaciones en lugar de otro debe
cumplir es la de ampUar la autoría del deUto especial de modo que, a partir
de ella, pueda darse entrada ya al representante en el círculo de autores idóneos
del delito (43). Ahora bien, en el representante no puede concurrir nunca
el elemento de la autoría de un modo personal. Por esta razón, la doctrina
dominante entiende que la inclusión del representante en el círculo de autores
del delito especial sólo es posible a partir de una imputación al representante
del elemento de la autoría del que carece, es decir, mediante una transmisión
de dicho elemento de la autoría al representante {Überwalzungstheorié) (44).
La imputación del elemento especial de la autoría al representante permite
superar, mediante un criterio normativo, la escisión de los elementos del tipo
legal que tiene lugar en la realidad, pues una vez que se compruebe que
se han dado las condiciones de la imputación y se efectúe ésta, se habrá
logrado la reunión de todos los elementos del tipo en la persona del representante
y podrá ya penarse a éste como autor del delito especial. Decisivo es, por
j ello, la determinación del críterio de imputación. Ahora bien, inmediatamente
I debe surgir la pregunta por los fundamentos legitimadores de tal imputación.
En el artículo 15 bis del Código Penal español el criterio de la imputación
es el de la representación. Para poder hacer responsable de un delito especial
u un extraneus es absolutamente necesario que el elemento de la autoria que
le falta concurra en la persona juridica a la que representa y en cuyo nombre
actúa. Como dice Bacigalupo, «la representación, por tanto, convierte al repre-
; sentante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona
i representada» (45) con base en que los elementos especiales de la autoria
«se transmiten al representante por efecto de la representación» (46). El criterio
(43) Estamos, por ello, ante una disposición de extensión de la tipicidad y de la responsabilidad
K partir de una extensión de la autoria de los delitos especiales; asi la doctrina dominante:
vtuse, con amplias referencias de doctrina alemana y española, GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 83
>. y n. 55.
(44) Asi, la doctrina alemana dominante interpreta el parágrafo 14 StGB y el parágrafo 9
I OWiG como disposiciones de imputación o de transmisión {Uberwalzung) al representante de
los elementos personales especiales de los que carece: GALLAS, ZStW, 1968, p. 22; BRUNS,
I J/. 1954, p. 14; JZ, 958, pp. 461 y 464, y GA, 1982, pp. 4 s., 9 y 34 ss.; ROXIN, LK, lO.^ed.,
piirágrafo 14, núm. 22; imphcitamente JESCHECK, AT, 4." ed., 1988, p. 207 núm. 1; LENCKNER,
Silwnke/Schroder, 24." ed., 1991, parágrafo 14, núm. 4; CRAMER, en KK-OWiG, 1989, parágra-
fo 9, núm. 2; en la doctrina española consideran que la disposición del artículo 15 bis CP
dclcrmina una transferencia del elemento de la autoría al representante Bacigalupo, en COBO/BAJO,
(nnientarios a la legislación penal, V, vol. 1.°, 1985, pp. 316 y 325; BUSTOS, PG, 3." ed., 1989,
p, 172; probablemente también SAINZ CANTERO, PG//, 2." ed., 1985, p. 231.
(45) Véase BACIGALUPO (n. 34), p. 316.
(46) Véase BACIGALUPO (n. 34), p. 325. En el mismo sentido, entiende BUSTOS RAMÍREZ {PG,
.V" ed., 1989, p. 172) que «por la teoría del mandato, de carácter civil se transfieren para
l<)S efectos penales las características del tipo legal que recaen sobre el representado al
I representante».
^ \. V \. V i. k \. \. V \. V V \. ii.
97
HECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.-
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
de la representación me parece, sin embargo, rechazable por varios motivos.
De entre ellos destacaré y me ocuparé ahora de dos: el primero es que, como
intentaré demostrar, la teoría de la representación no puede legitimar la exten-
sión de la autoría de los delitos especiales a los representantes del sujeto
cualificado; y el segundo, que obstaculiza seriamente elfinpolítico criminal
de la disposición de actuaciones en lugar de otro, especialmente, por cierto,
en el ámbito que ahora nos ocupa de la criminalidad de empresa.
La teoría de la representación, que también se instaló en el parágrafo 14
STGB y en el 9 OWiG, es la dominante en la Ciencia del Derecho Penal
alemana aunque, como veremos, existen también cualificados detractores de
la misma. La doctrina mayorítaría parte de que los delitos con especiales
elementos de la autoría tienen su fundamento en la infracción de un deber
especial que, de acuerdo con la normativa extrapenal, incumbe sólo al sujeto
que se encuentra en una determinada posición, como por ejemplo la de empre-
sario. EUo explica que el tipo de la Parte Especial haya limitado la autoria
a esa categoría de sujetos. Ahora bien, es frecuente que sujetos que no se
encuentren originariamente en aquella posición representen al sujeto idóneo
en el cumplimiento de los deberes que le incumben (47). Puesto que la infracción
de estos deberes constituye el fundamento de los elementos especiales de
la autoria y dicha infracción es la que está sancionada con pena, se comprende
que quien ha asumido la tarea de cumplimiento de los deberes de otro que
están garantizados con pena se ha colocado en la misma posición del sujeto
idóneo y en el caso de infringirlos habrá realizado el mismo injusto. Puesto
que la conducta del representante es en estos casos semejante, equivalente
—si no idéntica— a la del sujeto idóneo, de ahí se deduce un fundamento
de ampliación de la autoria del delito especial al representante del sujeto
idóneo. De este modo, la representación del sujeto idóneo en el cumplimiento
de sus deberes debe permitir sin mayores problemas imputar al representante
el elemento de la autoria del que originariamente y en la realidad care-
ce (48). Fundamento último de dicha imputación sería, según Blauth, un deber
secundario que incumbe personalmente al representante cuyo objeto seria pre-
cisamente el cumplimiento de los deberes del representado y cuyas fuentes,
para las diversas clases de representación que pueden entrar en consideración,
(47) Según LENCKNER {Schonke/Schroder, 24." ed., 1991, parágrafo 14, nüm. 2), la modificación
introducida en el parágrafo 14 StGB por la 2. WiKG consistente en sustituir la expresión «cumplir
deberes bajo su propia responsabilidad» por la de «desempeñar funciones bajo su propia res-
ponsabilidad» no ha cambiado el fundamento de la imputación, pues el desarrollo de funciones
corüleva la asunción de deberes, y viceversa. En el mismo sentido, para el parágrafo 9 OWiG,
CRAMER, KK-OWÍG, 1989, parágrafo 9, nüm. 3.
(48) Véase GALLAS, ZStW, 1968, p. 22; BLAUTH, Handeln für einen anderen nach geltendem
und kommendem Strafrecht, Cari Winter Universitátsverlag, Heidelberg, 1968, p. 79; ROXIN,
LK, 10." ed., parágrafo 14 núms. 9 y 22; LECKNER, Schonke/Schroder, 24." ed., 1991, parágra-
fo 14 núms. 1, 2 y 4; SAMSON, SK, parágrafo 14, núm. 9; JESCHECK, AT, 4." ed., IS pp.
207 s.; JAKOBS, AT 2." ed., 1991, pp. 599 s., núm. 11; CRAMER, KK-OWÍG, parágra-
fo 9, núm. 2; REBMANN/ROTH/HERMANN, GÜOWÍG, 2." ed., parágrafo 9, núm. 2.
^\.VV\.\.V\.kkVV\.VV
98
LUIS GRACIA MARTIN .:. • ^ : ;í ,
serían la Ley y los estatutos sociales —para representantes legales y órganos—
y el negocio de representación para los representantes voluntarios (49).
La teoria de la representación para el cumplimiento de deberes que incumben
a otro no puede fundamentar dogmáticamente una responsabilidad penal de
quien actúa en lugar del sujeto cualificado porque, dadas sus raíces eminen-
temente civilísticas y su carácter excesivamente normativo, no puede tener
en cuenta importantes y decisivos datos ontológicos vinculados a la persona
del representante que, en defmitiva, es a la que debe hacerse penalmente
responsable y, por ello, a quien deben darse explicaciones acerca de la razón
por la que se le imputa un tipo penal del que originariamente está excluido
como autor. Dentro de las filas de la doctrina dominante se realizan ya afir-
maciones que ponen en tela de juicio la corrección de la teoría misma. Blauth
considera, y con razón, que «existe una diferencia fundamental en si el individuo
está obligado por su propia persona o si está obligado a cumplir el deber
de otro por éste, es decir: a producir un resultado como si hubiera sido realizado
por el obligado primario» (50). No es lo mismo, pues, dar cumplimiento a
deberes propios que a deberes de otro. Es cierto que el incumplimiento de
un deber que incumbe a otro se traducirá materialmente en la misma lesión
jurídica que la resultante del incumplimiento del deber por el mismo obligado
primario. Pero esto, por si solo, no puede legitimar la ampliación de la autoría
del delito al representante. Dado que los extraños también pueden lesionar
el bien juridico protegido por el delito especial, la limitación de la autoria
- y con ella de la tipicidad penal del hecho- a determinadas categorías de
sujetos se explica por el carácter fragmentario del Derecho Penal: el legislador
ha tomado en cuenta que sólo la lesión del bien juridico que es llevada a
cabo por una clase de sujetos es especialmente grave e insoportable y, por
ello, merecedera y necesitada de pena. Por ello, no es ni mucho menos evidente
que la lesión de un bien jurídico mediante el incumplimiento de los deberes
que incumben a otro tenga el mismo significado y sea iguaknente insoportable
-y, por ello, merecedora y necesitada de pena— que la realizada mediante
el incumplimiento de deberes propios (51). Por otro lado, si en los delitos
consistentes en la infracción de un deber (52) «el fundamento de la sanción
radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel
social que desempeña» (53), resulta dificil admitir que la teoría de la repre-
sentación pueda fundamentar una extensión de la autoría de los delitos especiales
(49) Véase BLAUTH (n. 38), pp. 81 ss.
(50) Véase BLAUTH (n. 38), p. 81 (subrayado mío).
(5 1) Para más detalles, cfr. GRACLA MARTÍN (n. 12), pp. 319 ss. y 322 ss.
("i2) La teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, formulada por ROXIN
(véase Taterschaft und Tatherrschaft, 5." ed., Walter de Gruyter, Berlín, New York, 1990, pp.
1S2 ss. y 651 ss.), es la premisa de la que parte la teoría de la representación; véase,' por
(<KIOS, BLAUTH (n. 38), pp. 76 ss. y 123 ss.
(53) Así ROXIN, Política criminal y Sistema del Derecho Penal, trad. e introducción de
I', Muñoz Conde, Ed. Bosch, Barcelona, 1972, p. 43.
VVV^\.V\.VVVVV.\.\-^
99
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
a los representantes del sujeto idóneo, pues el papel social de éste último
es, sin duda, distinto del de su representante (54) y por eUo también y muy
probablemente las exigencias de conducta de uno y de otro serán distintas.
Que no es lo mismo actuar como empresario que como «representante de
un empresario» me parece que tiene que estar fuera de dudas. Por ello, creo
que si la protección del bien jurídico aparece necesaria frente al representante
del sujeto idóneo, ello habrá de resultar de razones distintas a la de la existencia
de un vinculo representativo entre ambos. Pues, desde el prisma de la repre-
sentación, lo que aparece en primer plano es la responsabilidad del representante
frente al representado por el incumplimiento de su deber de representante;
que de ahí surja, además, un deber frente a terceros, en qué medida y con
qué alcance es precisamente el objeto de la discusión. En resumen, la teoría
de la representación en el cumplimiento de deberes de otro garantizados con
pena no puede, por las razones expuestas, justificar ni fundamentar una exten-
sión de la autoría del delito especial al representante. De esta teoria, además,
se derivan determinadas consecuencias que, a mi juicio, obstaculizan gravemente
la consecución del ñn político-criminal de la disposición de actuaciones en
lugar de otro como paso a demostrar.
La problemática que nos ocupa se plantea fundamentalmente en relación con
los delitos especiales. Si se toma como referencia esta clase de delitos, puede
tener sentido un planteamiento del supuesto de hecho de la actuación en
lugar de otro a partir del modelo de la escisión de los elementos del tipo
legal, pues la característica especial de la autoría existe objetivamente con
independencia de que alguien reaüce o no la acción típica. El que es empresario
permanece en esa posición con independencia de que reaüce o no el hecho
típico y dicha cualidad concurre objetivamente en su persona antes y durante
la ejecución del hecho por su representante. Por eso, aquí puede tener sentido
la fórmula incorporada a los preceptos positivos de actuación en lugar de
otro (art. 15 bis CP, parágrafo 14 StGB, parágrafo 9 OWiG) conforme a
la cual los elementos que faltan en el representante cuando realiza la acción
tiplea deben concurrir en el representado. No sucede lo mismo, sin embargo,
en relación con algunos delitos que se caracterizan porque la tipicidad del
hecho depende de que el autor realice la acción con una tendencia subjetiva
anímica) egoísta (55). Se trata de delitos en los que sólo es típica la acción
si el autor obra en propio provecho o interés, mientras que una actuación
(54) Así ya BRUNS, Konnen die Organe juristischer Personen, die im Interesse ihrer Korperschaften
Rechtsgüter Dritter verletzen, bestraf werden, Breslau, reprint, Keip/Yushodo, Frankfurt am.
M./Tokyo, 1977, pp. 7 s.: «el representante legal de la persona jurídica no adopta como tal
la misma posición juridica de la misma persona jurídica. Se le puede caracterizar como alter
ego, como dúplex persona del representado; sin embargo, siempre permanece como sujeto de
derecho independiente y distinto de la persona juridica, a la que sólo representa. Las cualidades,
patrimonio, derechos y deberes de ésta nimca son suyos».
(55) Sobre los delitos delimitados por tendencias subjetivas egoístas, en general, véase GRACIA
MARTÍN (n. 12), pp. 137 ss. y 418 ss.
100
LUIS G R A C L \ MARTÍN • : ...:••',
en provecho o interés de otro es atípica. En nuestro Código Penal son deUtos
de esta clase el del ejercicio arbitrario del propio derecho del artículo 337,
que requiere en su tipo subjetivo la tendencia subjetiva de "hacerse pa-
go, (56), la receptación del artículo 546 bis a), pues la acción típica la realiza
sólo quien «se aprovechare para sí» (57). Es evidente que la teoria de la
transmisión de elementos típicos a través de la representación tiene que dejar
fuera de la disposición de actuaciones en lugar de otro a esta clase de deli-
tos (58). La razón es obvia: los elementos psíquico-anímicos de la autoría,
ti cuya clase pertenece la tendencia subjetiva egoísta, no pueden preexistir
a la realización de la acción típica porque se actualizan linicamente con la
ejecución de aquélla; son simultáneos a la ejecución del hecho (59) y únicamente
puede actualizarlos el que actúa; puesto que el representado no actúa el elemento
subjetivo de la tendencia egoísta no concurre en él, lo que es obvio en el
caso de que el representado sea una persona juridica (60). En resumen: los
delitos delimitados por una tendencia subjetiva egoísta no pueden ser abarcados
por el artículo 15 bis porque no se cumple la condición exigida por la fórmula
de la representación: el elemento típico subjetivo no concurre en el representante
—pues actúa en provecho de otro— pero no le podrá ser transmitido (imputado)
porque tampoco está dado en el representado.
La fórmula de la representación fracasa también ante importantes constelaciones
de casos de actuación para una empresa en relación con los delitos especiales.
Se trata de supuestos en que no se cumple la condición de que el elemento
de la autoria que falta en el representante concurra precisamente en la persona
I jurídica a la que representa o, visto de otro modo, de casos en que entre
(56) Véase GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 153 ss., y BAJO FERNÁNDEZ, PE, II, 1987, p. 407,
núm. 68.
(57) Cfr. GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 150 ss.
(58) Opinión casi unánime de lege lata, véase, por ejemplo, BLAUTH (n. 38), pp. 58 y 103;
CALLAS, ZStW, 1968, p. 22; SCHMITT, JZ, 1968, pp. 124 s.; WIESENER, Die strafrechtliche Verant-
worllichkeit von Stellvertretern und Organen, Athenáum Verlag, Frankíiirt, 1971, pp. 85 s.; ScHü-
Ni MANN, Unternehmenskriminalitát und Strafrecht, Karl Heymanns Verlag, Koln, Berlín, Bonn,
Miinchen, 1979, pp. 140 s.; el mismo, ZSchR, 1978, pp. 155 ss.; el mismo JURA, 1980, pp.
575 s. y 581 s.; HERZBERG, ZStW, 1976, p. 110; LANGER, Lange-F, 1976, pp. 254 ss.; TIEDEMANN,
fWirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalítát, I», AT, Hamburg, 1976, p. 203; ROXIN, LK,
10." ed., parágrafo 14, núm. 20; LENCKNER, Schdnke/Schroder, 24.'' ed., 1991, parágrafo 14,
i nuni. 8; SAMSON, SK, parágrafo 14, núm. 10; JAKOBS, AT, 2." ed., 1991, p. 602, núm. 15;
I ("KAMER, KK-OWÍG, 1991, parágrafo 9, nüms. 13 y 17; REBMANN/ROTH/HERMANN, GÜOWÍG,
2." ed., parágrafo 9, núm. 9; en la doctrina española, en general, GRACIA MARTÍN (n. 12), pp.
156 ss., y en relación con la fórmula del artículo 15 bis CP, GRACIA MARTÍN (n. 10, primera
í obra), pp. 125 ss.; BACIGALUPO (n. 34), p. 330; OCTAVIO DE TOLEDO, ADPCP, 1984, p. 64;
BAJO FERNÁNDEZ, PE II, 1978, p. 407, núm. 68. Una opinión aislada en la doctrina alemana
ts la de BRUNS, quien considera que los problemas de actuación en lugar de otro emergentes
en el ámbito de los deUtos dehraitados por tendencias subjetivas egoístas pueden resolverse
de lege lata en el marco del parágrafo 14 StGB, véase BRUNS, GA, 1982, p. 30.
(59) Véase, en este sentido, BLAUTH (n. 38), pp. 58 y 103; SAMSON, SK, parágrafo 14, núm.
lO: HERZBERG, ZSTW, 1976, p. 110; SCHÜNEMANN, JURA, 1980, p. 581; GRACL\ MARTÍN (n.
|2). pp. 157s.
60) Véase, por todos, SAMSON, SÍT, parágrafo 14, núm. 10.
L'i.VVVLki.VV.V.^^.V^
101
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE
el que ha realizado el hecho y la persona jurídica en la que concurre formalmente
el elemento de la autoría no existe vínculo representativo alguno (61). La
consecuencia de ello, para la teoría dominante, será que no podrá imputarse
(transmitirse) al agente el elemento de la autoría que personalmente le falta
y se producirá la laguna de punibilidad correspondiente. Los casos en que
puede suceder lo que acabo de plantear no son precisamente excepcionales
sino abundantes y, en algunos supuestos, su importancia cualitativa es muy
elevada. Cuando el órgano de la persona jurídica —o un miembro individual
de dicho órgano— es otra persona jurídica el vínculo representativo u orgánico
se establece entre ambas personas jurídicas. Naturalmente, la persona jurídica
representante ejercerá sus funciones de órgano de su representada a través
de sus propios órganos y representantes. Si estos realizan un hecho del que
aparece cualificada la persona jurídica representada por la otra persona jurídica
nadie podrá ser penado ni siquiera con base en la disposición legal de la
actuación en lugar de otro. Las personas fisicas que han realizado el hecho
carecen del elemento de la autoría del delito especial, pero como actúan en
nombre de una persona jurídica —la representante— que también carece de
dicho elemento típico no se cumplen los requisitos típicos de la imputación (62).
Como he expuesto en otro lugar, la teoría de la representación sólo podría
resolver esta laguna de punibilidad mediante la previsión de una disposición
de responsabilidad del «representante del representante» o, en mi terminología,
de «actuaciones en lugar del que actúa en lugar de otro»; disposición que
volvería a dejar lagunas porque el representante del representante puede a
su vez hacerse representar por otro, y así sucesivamente (63).
La característica de la escisión entre acción y responsabilidad que tiene lugar
en la empresa moderna a consecuencia de la división de funciones y de que
se actúa de acuerdo con un principio de jerarquía provoca en muchas ocasiones
que el órgano que actúa y realiza un hecho objetivamente relevante para el
Derecho Penal no sea, sin embargo, responsable (64), pues actúa en situación
de error provocado por sus superiores o en situación de iaexigibiUdad. En
estos casos podrá construirse con respecto al superior un supuesto de autoría
mediata o, en su caso, de responsabilidad por un delito impropio de omi-
(61) En general, véase al respecto GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 119 ss.
(62) Un supuesto como el planteado tiene lugar en nuestro Derecho de sociedades en qui-
se establece la posibilidad de que una persona juridica sea «administrador» de la sociedad anónimn
(art. 125 LSA y art. 143 RRM). En relación con la representación de una persona juridic.i
por otra, señala DÍEZ PICAZO (La representación en el Derecho privado, Ed. Civitas, Madrid,
1979, pp. 78 s.) que «la representación conferida a una persona juridica (no) seria siempre
una representación de los representantes de la persona jtuídica» (se refiere a los de la person;i
juridica representante) pues «en la representación concedida a la persona juridica como tul
la responsabilidad por la gestión pesará sobre el patrimonio de ésta».
(63) Véase GRACIA MARTÍN (n. 12), p. 129.
(64) Véase ScHüNEMANN, ÍFwrra, 1982, pp. 42 s.
^vv\.vvvw^\.\-\.v^,\.
102
LUIS GRACL^ MARTIN
sión (65). En la medida en que el hecho punible sea especial y el superior
responsable carezca del elemento de la autoria en propia persona será también
precisa aquí una disposición de actuación en lugar de otro para poder fun-
damentar su autoría. Si todo transcurre en el marco de una empresa individual
que actúa aisladamente podrán aplicarse estas reglas sin serías dificultades.
Sucede, sin embargo, que aquella escisión entre acción y responsabilidad tras-
ciende en muchos casos el ámbito de una empresa individual para inscríbirse
en un marco mucho más amplio. Así sucede en los casos de actuación para
un grupo de empresas o de una empresa económica jurídicamente atomizada
en una pluralidad de sociedades individuales y con personalidad jurídica inde-
pendiente. La teoría de la representación tiene que cargar aquí con un nuevo
fracaso en la lucha contra la criminalidad de empresa. En estos casos de
grupos de empresas «una serie de competencias necesarias para decidir sobre
los sectores o ámbitos de actividad de una empresa ... han sido transferídos
a la sociedad dominante del grupo, o, en su caso —relativamente frecuente-
til órgano sin personalidad jurídica que asume las tareas de dirección y gestión
del grupo» (66). Además, como observa Embid Irujo, en estos casos «la sociedad
dominante o el órgano sin personalidad jurídica que dirige el grupo imparten
instrucciones vinculantes ... a los órganos de administración de las sociedades
dependientes» (67). A partir de esta situación, si de acuerdo con las reglas
que rigen en materia de autoría resulta que autor (directo, mediato o coautor)
del hecho es un directivo del grupo —que carece de personalidad juridica—
y la cualidad de la autoria concurre en una de las personas jurídicas individuales
integradas en el grupo, aquél no podrá ser penado con base en la disposición
del artículo 15 bis CP, pues, entre él y la persona juridica cualificada, no
¡existe ningún vinculo representativo u orgánico y, por ello, a partir de un
irroUo consecuente de la teoría de la representación, no será posible impu-
el elemento de la autoría (68).
• isecuente es el artículo 15 bis CP, como el parágrafo 14 StGB y el 9
• iG, con la teoria de la representación al exigir como requisito de la amplia-
I I de la autoría de los delitos especiales al directivo, órgano y representante
Véase SCHLINEMANN, Unternehmenskriminalitat (n. 48), pp. 95 ss., y Wistra, 1982,
' ss.; BoTTtcE, Wistra, 1991, pp. 85 ss.
Asi EMBÍD IRUJO, «Algunas reflexiones sobre los grupos de sociedades y su regulación
':a», separata del núm. 9 de la Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de
•a, 1983, p. 17; véase, además, URÍA, Derecho Mercantil, 18." ed.; MARCIAL PONS, Madrid,
pp. 514ss.y518.
Véase EMBID IRUJO (n. 56), p. 20.
Sobre las lagunas de punibilidad que deja la teoria de la representación en estos casos,
ampliamente GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 121 ss. y 235 ss.; el mismo (n. 10, primera
pp. 162 ss.; para casos en el Derecho alemán, véase TIEDEMANN, Kartellrechtsverstosse
• irafrecht. Cari Heymanns Verlag, Kohi, 1976, pp. 187 s.; el mismo, NJW, 1979, p. 1.850;
ino, NJW, 1986, pp. 1,845 s. Sobre la incertidumbre acerca de la posibilidad de comunicación
sponsabüidades entre las sociedades unidas en el ámbito civil y mercantil, véase URÍA
). pp. 514 ss.
^VVVV\.kVLVVV\.VW
103
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE
de la persona jurídica que éstos actúen «como» tales, es decir, que lo hagan
«en nombre de la persona jurídica» cualificada. De esta exigencia se deduce,
según una amplia doctrína en Alemania, que la disposición de la actuación
en lugar de otro podrá entrar en aplicación sólo si el representante o el órgano
actúan en interés del representado, pero no si realiza el hecho exclusivamente
en su propio interés y únicamente «con ocasión» del ejercicio de su car-
go (69). Con ello se desconoce que el interés con el que actúe el representante
es algo que es relevante primordialmente sólo para la relación interna e inter-
subjetiva del mandato, mientras que al Derecho penalmente importa la relación
(externa) que se establece entre el representante y los bienes jurídicos protegidos
y evitar la lesión de éstos con independencia, salvo casos excepcionales (70),
del interés propio o altruista que mueva la acción. La exigencia de un actuar
en interés del representado no puede justificarse cuando el tipo de la Parte
Especial no requiere que el autor cualificado actúe en provecho de si mis-
mo (71) y, por ello, no debe constituir elemento ñindamentador de la actuación
en lugar de otro (72).
Como ya vimos anteriormente, la jurisprudencia española anterior a la intro-
ducción del artículo 15 bis en nuestro Código Penal entendió que por los
delitos cometidos a partir de una actuación para una empresa constituida
como persona jurídica eran responsables las personas fisicas que realizan ñin-
ciones de dirección, gestión y administración de la sociedad. Nuestro Tribunal
Supremo no formalizó nunca este criterio en categorias civiles, sino que le
dio una orientación material conforme a la cual lo decisivo no debia ser
el status de dirección (formal) sino el ejercicio efectivo de funciones directivas.
Por esta razón, nuestra jurisprudencia no tuvo inconveniente alguno en con-
siderar que entre los sujetos responsables tenian cabida los órganos y repre-
sentantes de hecho. «El encargo» —dice la STS de 2 de junio de 1973 (JC
núm. 813)— «no precisa que sea formalmente escriturado para que tenga rele-
vancia penal, pudiendo ser simplemente de hecho». Pero, como ya se ha dicho,
en la época en que se pronuncia dicha sentencia nuestro Tribunal Supremo
opera al margen de la Ley con respecto al problema de la actuación en lugar
(69) Así, de un modo general, BRUNS (n. 44), pp. 5 ss.; el mismo, DJ, 1934, pp. 1589 ss.;
el mismo, JZ, 1958, pp. 463 ss.; BLAUIH (n. 38), p. 140; ROXIN, LK, 10.''ed., parágrafo 14,
núm. 30; GOHLER, OWÍG, 9." ed., 1990, parágrafo 9 núm. 15 a; REBMANN/ROTH/HERMANN,
GüOWiG, 2." ed., parágrafo 9, núm. 28; no muy claro CRAMER, KK-OWÍG, 1991, parágrafo
9, núra. 33.
(70) Es decir: en los casos en que razones político-criminales recomiendan una restricción
del tipo al actuar egoísta; véase, al respecto, GRACIA MARTIN (n. 12), pp. 416 ss.
(71) Así, contundentemente, WIESENER (n. 48): GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 192 s.
(72) Así ya una cuaUficada doctrina, véase SCHÜNEMANN (n. 48), pp. 152 ss. y 228 s.;
el mismo Wistra, 1982, p. 47; parece decantarse ahora por esta tesis BRUNS, GA, 1982,
pp. 26 ss.; LABSCH, Wistra, 1985, pp. 4 ss. y 59 ss.; WINKELBAUER, Wistra, 1986, pp. 19 s.;
TIEDEMANN, NJW, 1986, pp. 1.844 s.; JAKOBS, AT, 2.= ed., 1991, p. 601, núm. 13; LECKNER,
Scliónke/Schróder, 24." ed., 1991, parágrafo 14, núm. 26; BOTTKE, Wistra, 1991, p. 84; en
la doctrina española GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 191 ss.
i.\.i.V\.VLV\.\.VV.\.\-V
104
LUIS GRACtó. MARTÍN
de otro. El articulo 15 bis CP delimita el circulo de sujetos responsables
mediante la utilización de los conceptos de directivo, órgano y representante,
legal o voluntario, de la persona jurídica cualificada. Una interpretación estricta
del precepto conforme a la teoría de la representación debe llevar a la conclusión
de que no puede ser aplicado al órgano o representante fáctico (73). Nuestro
artículo 15 bis carece de la cláusula de irrelevancia penal de la ineficacia
del apoderamiento que incluyen los parágrafos 14 StGB, 9 OWiG y artícu-
lo 12 del Código Penal portugués. De todos modos, la problemática del órgano
de hecho no desaparece en virtud de dichas cláusulas, ya que éstas se refieren
sólo a los supuestos en que el acto de apoderamiento, que materíaknente
debe existir (74), sea sólo jurídicamente inválido y, en principio, por eUo,
no puede abarcar la totalidad de los casos de órgano de hecho (75). La
jurisprudencia y un importante sector de la doctrina alemanas han recurrido
a un método de interpretación fáctica de los conceptos de órgano y representante
para poder dar entrada en el parágrafo 14 StGB y en el 9 OWiG a un mayor
número de supuestos de órgano fáctico (76). En la doctrina española únicamente
yo me he pronunciado a favor de la inclusión del órgano fáctico en el ámbito
de sujetos responsables del artículo 15 bis pero a partir de planteamientos
muy alejados de la teoria de la representación y con base en criterios mate-
riales (77). En cualquier caso, lo que aquí me importa destacar es que la
teoria de la representación se muestra totalmente inadecuada para determinar
el circulo de sujetos a los que debe ampliarse la autoria de los delitos especiales
mediante una cláusula de actuaciones en lugar de otro. La teoria de la repre-
sentación reproduce en la cláusula de actuación en lugar de otro el problema
que está en el punto de partida. La razón por la que esta disposición es
necesaria radica en que sujetos que carecen del elemento formal de la autoría
del delito, tal como lo ha expresado el legislador, materialmente entran con
el bien jurídico en la misma relación que el sujeto idóneo. El método de
la interpretación fáctica puede fundamentar, sin duda, una ampliación de la
uutoria con base en una interpretación material de los elementos de la autoría
y demuestra precisamente que lo injusto típico puede ser realizado por sujetos
distintos al descrito por el tipo mediante la descripción de su status personal.
Lo que el método fáctico no puede alcanzar es una subsunción directa del
representante en el elemento formal de la autoría (78). Incluir en el tipo
(73) Así, BACIGALUPO (n. 34), pp. 328 s.
(74) MARXEN, JZ, 1988, p. 287, requiere incluso que el acto de apoderamiento o de encargo
exista bajo alguna forma rudimentaria.
(75) Véase, en este sentido, LECKNER, Schonlce/Schroder, 24." ed., 1991, parágrafo 14,
núms. 44 s.
(76) Véase, recientemente, FUHRMANN, Trondle-F, 1989, pp. 139 ss.; conttmdentemente en
contra MARXEN. JZ, 1988, pp. 287 ss.
(77) Véase GRACIA MARTIN (n. 10, primera obra), pp. 230 ss. y (n. 10, segunda obra),
p. 39.
k(78) Cfr. GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 219 ss.; véase, sin embargo, WIESENER (n. 48),
Ipp. 128 ss., y ;;as5ím.
L V i. \. \. V V \-\. W V \. VV. \.
105
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
que requiere la cuaMad de deudor a un deudor fáctico —por ejemplo, el
representante del deudor— es analogía. Por esta razón, si la cláusula de actuación
en lugar de otro, que da apoyo legal al método fáctico (79) en relación con
los elementos de la autoría descritos en el tipo de la Parte Especial, extiende
la autoría a otros sujetos con la misma técnica de descripción del status
—órgano, representante legal, voluntario, etc.— entonces vuelve a generar el
problema de origen con respecto a quienes habiendo entrado con respecto
al bien juridico también en la misma relación que el sujeto idóneo carecen,
sin embargo, del status formal de órgano o representante. Esto es lo que
sucede precisamente con el órgano y con el representante fácticos. Únicamente
la fmalidad político-criminal de cobertura de lagunas de punibilidad que, como
sostiene la doctrina dominante (80), corresponde a la disposición de actuaciones
en lugar de otro puede permitir considerar, a mi juicio, que la inclusión del
órgano fáctico en la misma es interpretación extensiva y no analogía prohi-
bida (81).
La actuación en lugar de otro y la Reforma penal
El Proyecto de Código Penal español de 1992 (art. 29), como sucedía ya
con los textos de reforma precedentes (art. 35 PLOCP 1980 y art. 31 PANCP),
se mantienen en la misma Unea del Derecho vigente e incorpora la fórmula
de la representación. Únicamente se limita a ampliar la responsabilidad a
los casos, no contemplados por el articulo 15 bis CP, en que el sujeto cualificado
es una persona ñsica. Los problemas y las lagunas que esta fórmula provoca
seguirán en el mismo estado en nuestro Derecho futuro. Hasta ahora la doctrina
crítica con la fórmula dominante se ha preocupado fundamentalmente de des-
cubrir las lagunas de punibilidad de las disposiciones vigentes, a proponer
un cambio de orientación de la regulación legal y, en la medida de lo posible,
a corregir el Derecho vigente con arreglo a criterios materiales (82). Algunas
opciones recientes de la Ciencia, sin embargo, pueden poner en tela de juicio
la necesidad de la disposición de actuaciones en lugar de otro y de un modo
particular su necesidad en el ámbito de la criminalidad de empresa.
Como ya señalé más arriba (83), Jakobs considera recientemente que debe
exonerarse de responsabilidad a quien aun a pesar de realizar un hecho con
(79) Cfr., en este sentido, TIEDEMANN, NJW, 1977, p. 779, y NJW, 1979, pp. 1.850 s.
(80) Véase, por ejemplo, BRUNS, GA, 1982, pp. 2, 19, 36, y SCHONEMANN, Unternehmens-
kriminalitat (n. 48), pp. 140 ss.; critico con dicha concepción MARXEN, JZ, 1988, p. 286.
(81) Sobre la diferencia, véase, en general, CEREZO MIR, PG I, 3." ed., pp. 171 s.
(82) Cfr., para el Derecho español, GRACIA MARTÍN (n. 10, primera obra), pp. 161 ss. y 203 ss.
(83) Supra, n. 7.
\.i.\.v.\.v\.v.i. v v v \. \ - \
106
LUIS GRACIA MARTIN • . --
conocimiento de su sentido y trascendencia lo hace en el ejercicio de una
competencia sólo parcial en relación con un contexto más amplio que organiza
otro (84). Si capto bien la idea de Jakobs, parece que la responsabilidad
debe recaer en quienes organizan el contexto y, por tanto, en quienes acumulan
competencias más amplias y decisorias. Es decir, allí donde se actúa conforme
al principio de la división del trabajo y de acuerdo con una distribución jerar-
quizada de competencias, la responsabilidad deberá desplazarse «hacia arriba»,
ya que sólo en los estratos superiores de la jerarquía se ejercen competencias
organizativas del contexto. Schünemann, por su parte, considera que el ins-
trumento de la responsabilidad del representante cumple la misión de organizar
la responsabilidad en la empresa precisamente «hacia abajo» (85), pero advierte
de las consecuencias negativas que de ahí pueden resultar para el efecto pre-
ventivo de las normas, ya que, a consecuencia sobre todo de la división del
trabajo y de la canalización de la información en la empresa, el subordinado
no siempre se da cuenta de las consecuencias de su modo de actuación;
aun cuando se dé cuenta su resistencia ante una actitud criminal de grupo
es limitada a consecuencia de su vinculación al establecimiento y la inclinación
a la obediencia del hombre en un sistema jerárquico; además se da un alto
grado de fungibüidad en los miembros inferiores de la organización de una
empresa (86). Marxen ha opuesto también serios reparos constitucionales a
la disposición vigente del parágrafo 14 StGB y sobre todo a su aplicación
y pohtico-criminales de lege lata et ferenda. La disposición de responsabilidad
del órgano y del representante tiene como estructura básica la analogía, ya
que la condición de su aplicación es *que en el sujeto no concurra un elemento
típico. Por ello lo que se aplica al representante no es el tipo originario de
la Parte Especial sino un tipo modificado mediante el intercambio de un
elemento esencial de la autoría; de ahí que la interpretación del parágrafo
14 StGB deba realizarse en un sentido radicalmente restrictivo como único
modo de que no entre en colisión con el parágrafo 103.2 GG (87). Considera
Marxen, además, que las sanciones contra el órgano y el representante son
ineficaces. La multa debe ser proporcionada a la posición económica del autor,
en este caso a la del órgano o representante; ahora bien, como el hecho
que se comete a partir de una empresa suele producir muy cuantiosos daños
y correlativos beneficios para la empresa, estas circunstancias no podrán ser
tenidas en cuenta en la cuantía de la multa que se imponga al órgano; por
ello, desde el punto de vista de la prevención general, la multa que se imponga
resultará ridicula si se compara con la gravedad del hecho; tampoco puede
(84) A estas ideas, mucho antes, pueden ajustarse a mi juicio las observaciones de Zugaldia
acerca del contexto (marcado por la «poütica de empresa») en que tiene lugar la acción de
un técnico asalariado en la empresa, véase ZUGALDLA ESPINAR, CPC, n. 11, 1980, p. 85.
(85) Véase SCHÜNEMANN, Mitra, 1982, p. 46.
(86) Véase SCHLINEMANN, Wistra, 1982, pp. 42 s.; véase, además, su Unternehmenskriminalitat
(n. 48), pp. 34ss.
(87) Véase MARXEN, JZ, 1988, pp. 287 s.
k V k V \. L i. VV.V. VV.^ ^ ^
107
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
tener eficacia preventivo especial, ya que el órgano recibirá de la empresa
el reembolso de la multa (88). En cuanto a la pena privativa de libertad
considera Marxen que también carece de eficacia preventiva con respecto
al órgano y al representante. En los momentos actuales la aplicación de la
pena privativa de libertad sólo está indicada para los casos en que se da
una elevada culpabilidad en el autor, lo que diñcilmente sucederá con el órgano
y el representante en razón de que el reproche de culpabilidad que les alcanza
se anuda a la lesión de una posición de deber derivada; el representante,
por otro lado, puede asumir el riesgo de la privación de libertad, pues cuando
se le imponga una pena de esta clase será recompensado por la empresa,
por ejemplo mediante un ascenso; no puede descartarse además la figura del
«director de silla» (Sitzdirektor) que se hace responsable de cada hecho punible
que tiene lugar en la empresa y como tal comparece en el proceso; la eficacia
preventivo especial de la pena es escasa, pues en los representantes y órganos
son personas socialmente integradas y reúnen los requisitos de concesión de
libertad condicional; por lo demás, el miedo a perder el puesto es un importante
factor que resta ineficacia a la amenaza de la sanción y en los casos en
que el representante penado regresa a la empresa el peligro de reincidencia
es, por eRo, muy elevado; en la práctica, además, la responsabilidad del repre-
sentante constituye un obstáculo de hecho a la persecución de los que pertenecen
a la cúpula de la empresa, es decir, de quienes realmente configuran la dis-
posición criminal de la empresa (89).
Las observaciones criticas de Jakobs, Schünemann y Marxen tienen, sin lugar
a dudas, una alta dosis de realismo y, por ello, un gran peso que no puede
ser desconocido a la hora del enjuiciamiento juridico penal del órgano y del
representante. En mi opinión, sin embargo, tales argumentos han de ser pro-
yectados al lugar que les corresponde dentro de la teoria juridica del delito
y de las consecuencias juridicas de éste. Si asi se procede, no creo que dichas
consideraciones puedan servir para negar la conveniencia político criminal
de introducción de una disposición de actuación en lugar de otro ni, muchos
menos, de su necesidad constitucional y dogmática. La moderna teoria analítica
del delito y el concepto trimembre que de ella resulta configuran el delito
como el resultado del sometimiento de la acción y la omisión a los juicios
de valor de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Estos juicios de
valor guardan entre si una relación lógica, de modo que cada uno de ellos
presupone —y contiene— al anterior (90). La teoria del delito intenta, como
dice Jescheck, aprehender teoréticamente la acción punible como un todo
mediante la fijación de elementos generales (91). Cada uno de estos elementos
(88) Véase MARXEN, / Z , 1 pp. 289 s.; véase, también, ZUOALDIA ESPINAR, CPC, n. 11,
1980, p. 85.
(89) Véase MARXEN, JZ, 1988, pp. 289 s.
(90) Véase CEREZOMIR, PG I, 3." ed., 1985, p. 256,
(91) Véase JESCHECK, A T, 4.''ed., p. 17 5.
^\.\.VVV\.\.k^VVA.Vk
108
LUIS GRACLV MARTIN > .•-
generales, sin embargo, aprehende únicamente partes ofi-agmentosde la acción
punible. Cada una de las valoraciones parciales de la acción configura por
sí misma una estructura de sentido que determina sus propias consecuencias
por si sola y con independencia de las demás valoraciones. Cada una de
dichas valoraciones produce, además, sus particulares efectos politico-crimina-
les (92). Por ello, tiene sentido construir dogmáticamente una autoria del
inimputable y, por tanto, la tipicidad y antijuridicidad de su acción a pesar
de que a causa de su enfermedad mental no pueda finalmente negarse a
cargarle responsabilidad ni a imponerle la pena. Con la afrrmación de la tipicidad
y antijuridicidad de su acción, pueden fundamentarse, por ejemplo, la aplicación
de medidas de seguridad, la licitud de la repulsa de la agresión, la responsabilidad
civü del inimputable o, en su caso, la subsidiaria de sus garantes y con la
afirmación de su autoria podrá fundamentarse la responsabilidad de los par-
tícipes —en un sistema de autoria restringida y de accesoriedad— a pesar de
la irresponsabilidad del autor inimputable. Todo esto, sin embargo, sólo puede
ralizarse de un modo satisfactorio y Ubre de contradicciones si cada una de
las valoraciones a que es sometida la acción y su autor respetan la estructura
lógico-objetiva, es decir, si se procede a una «inserción correcta de los elementos
fácticos que integran el objeto de la valoración en los diversos caracteres del
concepto del delito» (93).
En las consideraciones de Jakobs, Schünemann y Marxen se destacan datos
ónticos relativos a la acción y a la persona del representante que, sin duda,
han de ser tenidos en cuenta para- la valoración juridico penal. Pero cuál
sea el lugar adecuado para su valoración y con qué consecuencias y efectos,
ése es justamente el problema que debe resolverse con el método dogmático.
Que a partir del dato óntico de que el representante no tiene competencias
organizativas del contexto (Jakobs), del dato de la capacidad limitada de resis-
tencia del subordinado frente a la actitud criminal del grupo (Schünemann)
o del dato de la ineficacia intimidante de la pena frente al temor a la perdida
del puesto del representante (Marxen), etc., deba o sea aconsejable deducir
valorativamente la irresponsabilidad penal del órgano o del representante, es
algo que, sin duda, debe ser tomado en consideración pero que no prejuzga
la categoria dogmática con respecto a la que debe construirse el fundamento
de la irresponsabilidad o de renuncia a la pena para el representante.
La condición que hace posible una actuación en lugar de otro es la escisión
personal entre la titularidad jurídico-formal de un determinado status y el
(92) Así, por todos, RoxiN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2." ed., Walter de Gruyter,
líerlin-New York, 1973, pp. 14 ss.
(93) Así, con razón. CEREZO MIR, Notas a «El nuevo sistema del Derecho Penal» de H. Welzel,
lid. Ariel, Barcelona, 1964, p. 83, nota 22, y PG I, 3.''ed., p. 384 s.; también en el mismo
sentido GRACIA MARTÍN, Civitas, REDF, núm. 58, 1988, p. 268, n. 9 = Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 12-1, 1987, pp. 124 s., n. 9. ,
L\.\.\.Li.kV\.\.V.\.VL\.
109
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE
ejercicio material de las funciones y competencias que son propias de
aquél (94). La primera aparece atribuida a y concentrada en un determinado
sujeto de derecho, pero las funciones y competencias que son inherentes al
status iundico formal las realizan otros sujetos distintos. Estos últimos sustituyen
o reemplazan a aquél y, por ello, puede decirse que actúan «en su
lugar» (95) (96). A su vez, el que actúa en lugar de otro posee también
su propio y diferenciado status personal, del que derivan funciones y com-
petencias que pueden también ser materialmente ejercitadas por otros sujetos
distintos. De modo que es posible, y de hecho asi sucede en muchos ámbitos,
que el sujeto que reaHza materialmente una actividad lo haga, a su vez, en
lugar de otro que tampoco es el titular del status formal del que se deriva
originariamente la competencia o la función que ejercita porque el sustituido
es ya un actuante en lugar de otro. Podria hablarse aqui de una actuación
en lugar del que ya actúa en lugar de otro o, si empleamos una terminología
formal, del representante del representante, que a su vez podrá también hacerse
representar por otro. Y así sucesivamente (97). Salvo unas pocas excepciones,
como seria el caso del pequeño empresario individual, la actividad de una
empresa se lleva a cabo siempre en la forma de una actuación en lugar de
otro. La empresa económica aparece siempre constituida —muchas veces por
imperativo legal— bajo alguna de las formas jurídicas societarias que atribuyen
personalidad jurídica, es decir, capacidad para ser sujeto de derechos y de
obligaciones. Es indudable que para algunos sectores de la imputación juridica
—así para el jurídico-tributario, laboral, civil, etc.— la persona jurídica aparece
por sí misma como sujeto primario de la imputación. Ahora bien, dado que
aquélla no puede expresar ni ejecutar su voluntad sino a través de sus órganos
y representantes y que la subjetividad de éstos no se identifica con la de
la persona jurídica, resulta que la acción de aquéllos se produce siempre a
partir de una actuación en lugar de otro que se ajusta al esquema anteriormente
expuesto. La titularidad jurídico formal de la actividad corresponde únicamente
(94) Véase GRACIAMARTIN (n. 12), pp. 169 ss., 195 ss. y 237.
(95) Véase WIESENER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Stellvertretem und Organen,
Athenaum Verlag, Frankfurt, 1971, pp. 27 s., y 166-168, que sigue a WOLFF, H . J., Organschaft-und
juristische Person. Untersuchungen zur Rechtstheorie und zum offentlichen Recht, II, Theorie
der Vertretung, B e r l í n , 1 9 3 4 , p p . 2 s.; v é a s e , a d e m á s , GRACIA MARTIN
(n, 12), pp. 194 ss.
(96) Terminológicamente me parece más riguroso hablar de «actuar en lugar de otro», en
vez de, como hace la doctrina dominante, «actuar en nombre, representación o interés de otro»,
pues en mi opinión, como veremos, el tipo de la responsabilidad por la actuación en lugar
de otro no debe exigir, de lege ferenda, que el autor reaUce el hecho en nombre, representación
o interés de otro; véase, extensamente, GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho
Penal. \. Teoría general, Zaragoza, 1985, pp. 165 ss., 182 ss. y 194 ss.
(97) Sobre estas cuestiones y su relevancia jurídico penal, sobre la que volveré más adelante,
véase GRACIA MARTÍN (n. 2), pp. 119 ss. y 125 ss. , i,.
VVV\.\.VV\.k\.VSi.^\.\.
110
LUIS GRACIA MARTIN
a la persona jurídica, pero el ejercicio material de la misma se lleva a cabo
sólo por las personas físicas que actúan para la jurídica y que en absoluto
ostentan aquella titularidad.
Según la opinión dominante, la actuación en lugar de otro no plantea problemas
específicos de imputación jurídico, penal mientras se trate de un delito común.
De éstos es autor cualquiera que reaUce la acción típica o actúe con dominio
del hecho. El hecho de que el órgano o el representante hayan realizado
la acción en el ejercicio de una función que dimana de un status que no
poseen carece de toda trascendencia porque esa relación entre status y función
no es tenida en cuenta para nada por el tipo legal. En estos casos bastará
con aplicar las reglas generales de autoría y participación (arts. 12 y ss. del
Código Penal) (98). Una actuación en lugar de otro en el sentido descrito
planteará problemas de imputación juridico penal sólo en la medida en que
la relación existente entre el status personal de que se trate en cada caso
y las funciones que de él se deriven sea un dato relevante para la valoración
jurídica y, en defmitiva, para la atribución de responsabilidad penal. Según
la doctrina dominante, el problema se plantea exclusivamente en los deütos
especiales y en razón de que la autoría está limitada para ellos a determinadas
categorias de sujetos en quienes concurren las caracteristicas personales a
las que el legislador vincula la tipicidad penal del hecho. Puesto que tales
características describen por lo general un status personal con los términos
correspondientes a su titularidad formal —v. gr. empresario, deudor, comercian-
te, etc.— y la acción típica se reaü^a precisamente en el ejercicio material
de las funciones y competencias que dimanan de aquel status, la situación
antes descrita de escisión personal entre el status y la función provoca también,
a su vez, una escisión personal de los elementos del tipo. El sujeto cualificado
por el tipo no ha actuado en el caso concreto o lo ha hecho en una medida
insuficiente para fundamentar la autoria porque no ha realizado elementos
de la acción típica o carecía del donúrúo del hecho. En el caso de que el
titular formal de la cualidad de la autoria sea una empresa que sea persona
Jurídica es evidente que ella no ha podido realizar el tipo porque penalmente
es incapaz de acción. El sujeto que ha realizado materialmente o con dominio
del hecho la acción típica y, por ello, el contenido de lo injusto carece, sin
embargo, del status formal mediante el que el legislador ha descrito al autor
del delito. Puesto que en los casos de actuación para una empresa la cualidad
de la autoria del delito especial concurre exclusivamente en la persona juridica,
sólo en ella y en nadie más, sucede que a todo hecho de esta clase —sin
excepciones— le falta una característica de la tipicidad, dado que ningún órgano
ni represetante posee personalmente la característica especial de la autoría.
De este modo se pone de manifiesto que también para poder penar por el
delito especial cometido a partir de una actuación para una empresa a quienes
(98) Cfr., sin embargo, TIEDEMANN, NJW, 1986, pp. 1843 s.
^\.\.vvv.v\.\.vvvv\.\.
111
.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
organizan el contexto (Jakobs) o a quienes determinan y configuran la actitud
criminal del grupo (Schünemann y Marxen), es decir, a los órganos superiores,
incluso al órgano situado en la cima y, por supuesto, a quien detenta el máximo
poder e información desde una posición formalmente extraña a la estructura
de la sociedad, es absolutamente imprescindible una disposición legal de actua-
ción en lugar de otro, pues ninguno de esos sujetos posee la característica
especial de la autoría. No es completamente exacto, por ello, que la disposición
de responsabilidad por una actuación en lugar de otro determine necesariamente
una ampliación de la responsabilidad «hacia abajo» como cree Schünemann
o que, como opina Marxen, dicha cláusula suponga un obstáculo a la persecución
penal de los órganos superiores y decisorios en la creación de una actitud
criminal de empresa. Al contrario, sólo mediante una disposición legal semejante
podrá penarse a tales sujetos sin reparos constitucionales.
Es cierto, sin duda, que la disposición legal de actuaciones en lugar de otro
también permitirá extender los tipos de los deütos especiales a sujetos que
actúan en posiciones subordinadas en la jerarquía de la empresa y que ejercitan
competencias sólo parciales sin que sean responsables de la organización del
contexto. Estos problemas se salvan, sin embargo, si son insertados y valorados
en su lugar adecuado. Dado que la disposición de actuaciones en lugar de
otro no va más allá de una ampliación de la autoría de los delitos especiales
a determinados sujetos no cualificados (99), sus efectos constitutivos para la
responsabilidad penal se producen primariamente en el estadio de la tipici-
dad (100). Por la disposición legal de actuaciones en lugar áe otro se produce
con seguridad sólo el efecto de vestir plenamente a la acción del representante
con la caracteristica de la tipicidad mediante la constitución legal de su autoría
junto a y además de la del sujeto cualificado por la característica formal descríta
por el tipo de la Parte Especial. De ahí, sin embargo, no se deduce sin más
su responsabilidad ni, por tanto, que le vaya a ser impuesta la pena. Cir-
cunstancias de hecho tan poderosas como las que enumeran Jakobs, Schü-
nemann y Marxen, presentes y muchas veces determinantes de la acción del
subordinado, deberán ser tenidas en cuenta, sin duda, en el enjuiciamiento
de su conducta típica, pero su lugar adecuado habrá de ser uno posterior
al de la tipicidad (101). Así, no cabe duda sobre que algunas de dichas cir-
(99) Pero que se diferencian sustancialmente del resto de no cualificados a los que no alcanza
la disposición de actuación en lugar de otro.
(100) Véase, extensamente, GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 262 ss.; y el mismo (n. 10, segunda
obra), pp. 24 ss.
(101) Por supuesto también podrán ser valoradas en la tipicidad si, a la vista de su significado,
es ése el lugar sistemático que les corresponde; así, por ejemplo, deberá enjuiciarse en la tipicidad
el error de tipo en que se encuentre el subordinado. Al error de tipo, por cierto, habrá de
reconducir el que tenga por objeto las circunstancias que constituyen a un extraneus en autor
del delito especial junto a y además del sujeto formalmente cualificado, pues dichas circunstancias
deben ser abarcadas también por el dolo; véase, al respecto, GRACIA MARTÍN (n. 10, segunda
obra), pp. 57 ss., donde demuestro que las posibilidades de error se duplican para el actuante
VVkVVLVVL\.V\.V\.V
112
LUIS GRACIA MARTIN
cunstancias —por ejemplo, la amenaza de un mal grave e inminente para
su persona o sus allegados— podrán entrar en el juego de una ponderación
tie intereses justificante o en las bases del juicio de inexigibilidad (102) fun-
damentando la exoneración de responsabilidad del subordinado como con
lazón propone Jakobs. Por otro lado, en todos los casos en que proceda
exonerar de responsabilidad al subordinado, dado que no procede la imposición
de la pena por razones materiales, decaen por sí mismas las objeciones de
ineficacia de la sanción formuladas por Marxen.
A mi juicio, y con base en lo que acabo de exponer, no pueden oponerse
reparos político-criminales a la disposición de actuaciones en lugar de otro.
Antes al contrario, dicha disposición, siempre que sea adecuadamente for-
mulada, se revela como un instrumento decisivo y eficaz para la lucha contra
la criminalidad de empresa. No cabe imaginar mayor ineficacia que la resultante
de una imposibilidad absoluta de penar como la que se produciría en el caso
de inexistencia de un instrumento dogmático como el de la responsabilidad
por una actuación en lugar de otro. Si bien es cierto, como demuestran los
argumentos de Schünemann y Marxen, que un desplazamiento de la respon-
sabilidad hacia las bajas instancias de la jerarquía reduce la eficacia motivadora
y, por ello, preventiva de las normas penales, ello no puede oponerse a la
disposición de actuación en lugar de otro más que por quien parta de la
errónea suposición de que la misión de dicha cláusula y de este instrumento
dogmático es la de extender la responsabiUdad «hacia abajo». Que esta dis-
posición tiene su centro de gravedad en la atribución de la responsabilidad
de las altas instancias de la jerarquía me parece que debe estar fuera de duda.
Pues con frecuencia el establecimiento de una autoría del subordinado no
responsable no pasará de ser otra cosa que un punto de conexión fundamentador
de la responsabilidad del superior jerárquico. Véamoslo.
En muchos de los supuestos en que el subordinado deba ser declarado exento
de responsabilidad pese a la tipicidad de su acción, los superiores jerárquicos,
especialmente los situados en la cima de la jerarquía, podrán ser responsa-
bilizados por la comisión del hecho en concepto de autores mediatos, dado
que el subordinado se habrá comportado como un instrumento que actúa
utipicamente (casos de error), lícitamente (casos de ponderación de intereses
a su favor) o sin culpabilidad (casos de inexigibilidad o de error de prohibición).
En estos casos, sin embargo, cuando se trata de un delito especial, el autor
I en lugar de otro, en el sentido de que puede errar, por un lado, sobre que actúa en el ámbito
funcional de un sujeto cualificado, es decir, sobre la presencia del mismo elemento de la autoría,
I y, por otro lado, sobre sus circimstancias personales en virtud de las cuales se le constituye
en autor idóneo.
(102) Recuérdese el caso del cochero que sale con el caballo que tiende a desbocarse porque
en caso de haberse negado hubiera sido despedido; caso que se cita como ejemplo de inexigibíHdad
y. por ello, de exculpación, véase, por ejemplo, WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal,
Itrad. de la 4." ed. alemana y notas de J. CEREZO MIR, Ed. ArieL Barcelona, 1964, p. 126.
i.VVVV^\.Vi.VV\.!l.\.\.
113
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
mediato —dado que es una clase de autoría— precisa también de la concurrencia
en su persona del elemento de la autoría. Dado que éste no concurre per-
sonalmente en los superíores jerárquicos, sólo la disposición de actuaciones
en lugar de otro puede permitir la imposición de la pena a dichos superiores
como autores mediatos. Por supuesto, la cláusula de actuación en lugar de
otro es imprescindible también para poder responsabilizar a los superíores
como autores directos o como coautores. En muchas ocasiones no podrá
fundamentarse una autoría mediata ni una coautoría del superíor jerárquico
a partir de las reglas generales de autoría. Sin embargo, el superíor puede
haberse comportado con respecto al hecho materíalmente ejecutado por el
subordinado como partícipe, es decir, como inductor o cómplice. Es evidente,
sin embargo, que la punibílidad del superíor como inductor o cómplice sólo
puede fundamentarse a partir de una disposición de actuación en lugar de
otro. De no existir ésta, la conducta del subordinado no sería típica, pero
tampoco podría penarse al superíor como inductor o cómplice por imponerlo
asi el principio de accesoriedad de la participación. Puesto que la disposición
de actuación en lugar de otro constituye al subordinado en autor, dicha dis-
posición se revela imprescindible también para poder penar al superior jerár-
quico como partícipe en los casos en que para él no pueda fundamentarse
una autoría. Si, como creo correcto, para la punibílidad del partícipe no es
preciso que el autor sea culpable, no debe importar para nada que en el
subordinado —constituido en autor por la disposición de actuación en lugar
de otro— concurra algún fundamento de irresponsabilidad como los que aquí
están siendo objeto de consideración. Que en estos casos la disposición de
actuación en lugar de otro continúa produciendo efectos de extensión de la
responsabilidad hacia arriba y no hacia abajo parece evidente.
Además, la posibilidad de caliñcación de la conducta del superior como anti-
juridica y vinculada a un hecho típico deja expedita la vía a las medidas
de seguridad cuando aquéllos se revelen como criminalmente peligrosos, posi-
bilidad que habria que negar si su conducta —como sucedería en el caso
de inexistencia de una disposición de actuación en lugar de otro— no pudiera
ser de ningún modo abarcada por preceptos jurídico-penales. La disposición
de actuaciones en lugar de otro, pues, continúa también aquí, en relación
con las medidas de seguridad, produciendo efectos hacia arriba y no sólo
ni primordialmente hacia abajo.
Una disposición legal de actuaciones en lugar de otro debe tener la naturaleza
jurídico penal de una disposición de extensión de la autoria en los delitos
especiales y de ampliación del tipo subjetivo en los delitos delimitados por
tendencias subjetivas egoístas y su finalidad poUtíco criminal primordial es
la de cubrir lagunas de punibílidad y proporcionar apoyo constitucional a
la aplicación del Derecho Penal. No creo, en contra de lo que piensa Marxen,
114
LUIS GRACLi MARTÍN
que la disposición tenga una estructura o un fundamento analógicos (103).
Sólo metafóricamente puede hablarse aquí de analogía. En muchos tipos espe-
ciales de la Parte Especial el legislador ha configurado ya de un modo expreso
y directo una autoria alternativa describiendo como posibles autores idóneos
del hecho a distintas clases de sujetos y, sin embargo, a nadie se le ha ocurrido
pensar que sólo una de esas clases de sujetos sea la constitutiva de la autoría
idónea y las demás lo sean por analogía. Así, el articulo 445 de nuestro
Código Penal menciona como autores del hecho —un supuesto de complicidad
tipificado autónomamente— indistintamente a los «ascendientes, tutores, maes-
I ros o cualesquiera personas que, con abuso de su autorídad o encargo, cooperen
a la perpetración de los delitos comprendidos en este título» (104). En este
V en otros muchos casos más que podrían citarse (105), no cabe interpretar,
1 mi juicio, que autor idóneo del hecho sea únicamente el «ascendiente» y
lue los demás sujetos mencionados expresamente en el precepto lo sean úni-
amente por analogía. El legislador describe en estos casos como autores
láñeos del hecho especial a sujetos que desde posiciones o status diferentes
stán, sin embargo, en idéntica relación material con el bien jurídico. Por
ierto que con la mención entre los autores idóneos de «cualesquiera personas
Lie abusen de autoridad o encargo», se utiliza un criterio material con el
ue se evitan las lagunas de punibílidad que resultarian de una enumeración
errada del círculo de autores mediante la fórmula del status o de la posición.
>e tal modo, pues, que cualquier persona que entre en la relación material
m el bien jurídico que presupone el tipo será —y no precisamente por análo-
ga (106)— autor idóneo del delito. La cuestión no cambiaría de sentido si
el legislador hubiera optado técnicamente por hacer mención expresa en el
lipo de la Parte Especial únicamente a los ascendientes y remitir al resto
cíe los sujetos capaces de colocarse con respecto al bien jurídico en idéntica
relación material a una cláusula de actuaciones en lugar de otro ubicada en
la Parte General. Inversamente, la disposición general de actuaciones en lugar
de otro podría también atomizarse técnicamente en la Parte Especial, de modo
que el legislador, en cada tipo especial, hiciera mención de una o varías cate-
gorías de sujetos: por ejemplo el empresarío, su representante, su administrador
y, a continuación, incluyera la fórmula «cualesquiera personas que abusen
del dominio que corresponde a un empresario» (107). Tampoco es estos casos,
como en los realmente existentes en el Código y por lo anteriormente dicho.
(103) Véase MARXEN, como n. 77.
(104) Se trata de los delitos contra la libertad sexual.
(105) Cfr. GRACIA MARTÍN (n. 10, primera obra), pp. 74 s.
(106) Como señala RODRÍGUEZ DEVESA (PG, 14." ed., 1991, p. 257), no hay analogía en
iquellos supuestos en que la Ley, tras una enumeración ad exemplum, emplea la fórmula
"y otros semejantes" o parecida»; véase, en el mismo sentido, CEREZO MIR, PG I, 3." ed., 1985,
p. 173.
(107) En nuestra doctrina, precisamente, se mostró partidario de regular la actuación en lugar
de otro mediante la técnica de disposiciones especificas en la parte especial en relación con
cada delito o grupo de delitos especiales MUÑOZ CONDE, CPC, núm. 3, 1977, pp. 172 ss.
i.\.^^^V\.\.Vi.VVVVV
115
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE .„
cabria atribuir a la inclusión de una pluralidad de sujetos de diferente status
una fundamentación analógica. Se trataria sólo de una descripción exhaustiva,
como posibles autores, de «todos» los sujetos que entran con el bien jurídico
en la misma e idémica relación material. Que la disposición de actuaciones
en lugar de otro se regule en la Parte General obedece a razones de técnica
legislativa y también politico-criminales (108), como sucede con numerosas
disposiciones de la Parte General.
Considera Marxen que en virtud de la disposición de responsabilidad del repre-
sentante el tipo que se le aplica no es ya más el originario sino un tipo
distinto, un tipo modificado o asociado a aquél en el que el elemento de
la autoría del tipo originario se ha transformado en el elemento «ser repre-
sentante» (109). Esto puede ser cierto, a mi juicio, si se parte de una comprensión
formal de los elementos de la autoría, pues es evidente que si la cuaMad
de empresarío es un elemento fundamentador de la tipicidad, lo que se aplica
al «representante del empresarío» tiene que ser por fuera un tipo distinto
aunque la diferencia sea muy ligera. No cabe opinar lo mismo, a mi juicio,
si se atiende al fundamento material de los elementos de la autoría en el
sentido que he anticipado a partir de una consideración en prímer plano
y como decisiva de la relación materíal del sujeto con el bien jurídico (110).
Con esta última afirmación, cuya validez paso a demostrar en lo que sigue,
surge ya el interrogante acerca del fundamento dogmático y alcance de la
disposición de actuaciones en lugar de otro.
Una teoría que parta de y se quede en una contemplación de sólo el ropaje
formal de los elementos de la autoría o que, aun teniendo en cuenta el contenido
materíal de dichos elementos, pretenda fundamentar luego la responsabilidad
del representante en la imputación o transmisión de la cualidad de autor,
no puede terminar más que en la creación para aquél de un tipo de lo injusto,
en el sentido de Marxen, diferente del y meramente asociado al tipo orígrnario.
La tesis de la imputación o de la transmisión sólo puede desembocar en
una «ficción de la cualidad de autor» para quien realmente no la posee. El
reproche de culpabilidad, cuando proceda, o ya la mera instrucción del proceso
contra el representante no puede explicarle a éste satisfactoríamente la razón
de su responsabilidad o de su sometimiento a un proceso. Pues si bien puedo
estar convencido de que la responsabilidad es estrictamente personal, entonces
habrá de sentirse estafado si, a continuación, se le dice que en su caso se
le hace responsable porque unas características que él no posee personalmente
le son transferidas de otro y, además, que le son transferidas en virtud del
(108) Véase, en este sentido, BRLTNS (n. 44), pp. 86 ss.; el mismo, DJ, 1934, p. 1592; el
mismo, JZ, 1954, p. 16; el mismo, JZ, 1958, p. 462; BLAUTH (n.38), pp. 158 ss.; GRACIA
MARTÍN (n. 12), pp. 258 ss.
(109) VéaseMARXEN,/Z, 1988, pp. 287 s.
(110) Cfr. GRACIAMARTÍN (n. 10, segunda obra), pp. 24 s.
^v\. v v v v v v v ^ - v v ^ v
116
LUIS GRACL\ MARTÍN ' •
vínculo representativo que le vincula a ese otro. Justamente el mecanismo
de la representación actúa al revés, es decir, proporcionando la imputación
tie los efectos de la acción del representante al representado. Pero ahora resulta
i|ue se invierten las consecuencias del mecanismo y es al representante a
quien se le imputan determinadas cualidades del representado. Esto no es
fácil de comprender, y mucho menos si lo que se le transfiere es, nada menos,
una responsabilidad penal (111). En definitiva: la teoría de la representación,
al cargar al representante con elementos que le son extraños, lesiona la estructura
lógico-objetiva, y, por eUo, una regulación de la responsabilidad del representante
que gire en tomo a la relación interna entre el sujeto cualificado y aquél
como instrumento de transferencia e imputación es objetivamente errónea,
completamente contradictoria e incompleta (112).
Si la disposición de responsabilidad del representante tiene que dar respuesta
a una cuestión de tipicidad y, además, se admite que el tipo es expresión
de los principios de generalidad e igualdad (113), creo que una integración
legal del representante en el círculo de autores idóneos de un delito especial
sólo puede estar justificada a partir de la demostración de que el significado
de su conducta es, desde el punto de vista del contenido del tipo, idéntico
ul de la conducta del sujeto expresamente descrito por la ley mediante una
categoría formal (114). Naturalmente, dicha identidad no puede fundamentarse
mediante criterios —valorativos— de imputación, sino que únicamente podrá
resultar de la estructura lógico-objetiva. De ahí se deduce necesariamente que
la fundamentación de la responsabilidad del representante sólo puede tener
en consideración elementos que concurran realmente en él, es decir, en su
persona (115). Esta es la orientación que sigue un sector minoritario de la
(111) Dentro de tales coordenadas está plenamente justificada, sin duda, la objeción de MARXEN
II la disposición de responsabilidad del representante en el sentido de que el reproche de cul-
pabilidad en el caso del órgano y del representante muy dificilraente puede alcanzar una medida
Milicientemente elevada como para fundamentar la imposición de una pena privativa de libertad,
loda vez que ese «reproche de culpabilidad sólo puede vincularse a la lesión de una posición
df deber que sólo es derivada», véase MARXEN, JZ, 1988, p. 290; también encontraría aquí
)iislificación la previsión de una atenuación de la pena para el representante —por tratarse a
1,1 postre de un no cualifícado—; sobre esta posibilidad véase en nuestra doctrina BACIGALUPO
(II. 34), pp. 322 s. En ese caso las contradicciones de la teoría de la representación se agudizarían
tcMisiderablemente, pues aquello de lo que el representante carece se eleva, en primer término,
en virtud de la imputación, a la categoría de fundamento de su punibilidad, pero luego, en
lili gesto de honor a la realidad, se Te atenúa la pena con base en que lo que ha servido
pilla fundamentarla no concurre, en absoluto, en su persona.
(112) Sobre ello en general WELZEL, igual que supra n. 20.
(113) Así GRACIAMARTÍN (n. 10, segunda obra), p. 25.
(114) Sin que se vea afectado en lo más mínimo el contenido de mi fundamentación de
1.1 responsabilidad por una actuación en lugar de otro, la rectifico ahora en el sentido de
i|ue lo que antes consideré que era una mera «equivalencia» (cfr. GRACIA MARTÍN, n. 12,
pp. 332 ss.), ahora quiero hacerlo valer como «identidad».
(115) Véase GRACIA MARTÍN (n. 12), p. 326. Asi lo vio ya NAGLER Die Teilnahme am Son-
iliiverbrechen, Verlag von Wilhehn Engehnann, Leipzig, 1903, p. 55): «Las acciones del repre-
«•nlante legal no se agotan, para la contemplación juridica, en la producción de efectos en
lii esfera jurídica del representadoy>, sino que «se desdoblan en actividades que tienen lugar
^\.\.V\.V\.V!LV\.V\.\.V
117

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
doctrina científica. Schünemann, por ejemplo, considera que el fundamento
de la responsabilidad del representante se encuentra en la asunción de una
posición de garante por él mismo, es decir: personalmente (116). Bottke, recien-
temente, considera que el fundamento de la responsabilidad del representante
radica en el abuso por éste de la función de dominio (personalmente) adquirida
y asumida (117).
Estas orientaciones, lamentablemente aún minoritarias y menospreciadas por
el legislador, son las únicas que, justamente porque respetan la estructura
lógico-objetiva, pueden encauzar correctamente una regulación coherente y
eficaz de las actuaciones en lugar de otro. En lugar de colocar el centro
de gravedad en la relación interna de la representación, estas concepciones
lo sitúan correctamente en la relación material (externa) que establece el repre-
sentante con el bien jurídico (118). Nada extraño se imputa al representante.
Su responsabilidad resulta única y exclusivamente de fundamentos concurrentes
materíal y personalmente en él mismo (asunción personal de la posición de
garante, asunción de una función de dominio).
De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, creo que la integración de otros
sujetos distintos del formalmente idóneo en el circulo de autores de los tipos
especiales sólo puede justificarse a partir de la demostración de que la conducta
de aquéllos —a diferencia de la de otros extranei— es materialmente idéntica
a la de los sujetos expresamente descritos en el tipo especial. O, dicho de
otro modo, mediante la demostración de que esos otros sujetos realizan ple-
namente el tipo de lo injusto especial. No puede haber para ello otro camino
que el de descubrir el fundamento material de la limitación de la autoria
en los delitos especiales a determinadas categorias de sujetos y comprobar
si ese mismo fundamento existe cuando el hecho es realizado por un sujeto
que no ocupa la posición formal de la que el legislador se ha servido para
acotar el círculo de autores del delito (119).
Un detenido anáüsis del tipo de los delitos especiales permite extraer con-
clusiones como las siguientes. El bien jurídico protegido se encuentra con
dentro de las esferas vitales ajena y propia»; por ello, continúa NAGLER, el ordenamiento jtirí-
dico-penal no puede imponer un deber de acción a estos sujetos «en cuanto órganos de la
vida juridica ajena», sino sólo «en cuanto ellos mismos», es decir «en su ser por si mismos,
y por esto, y porque nuestra cultura juridica no conoce ima representación criminal (los deberes
de acción) caen fuera de la esfera juridica del representado para alcanzar sólo al representante
que actual).
(116) Véase SCHÜNEMANTJ, Unternehmenskriminalitat (n. 48), pp. 137 ss y 227 ss.; JURA.
1980, p. 577. Wistra, 1982, pp. 46 s., y Jornadas (n. 8), pp. 39 s.; también JAKOBS, AT, 2."
ed., 1991, p. 599, núm. l i bb), ve en la responsabilidad del representante la asunción de
una posición de garante.
(117) Véase BOTTKE, Wistra, 1991, pp. 84 s.
(118) Véase SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitat (n. 48), pp. 138 y 230.
(119) Asi SCHÜNEMANN, Wistra, 1982, p. 46, y Jornadas (n. 8), p. 39; BOTTKE, Wistra, 1991,
pp. 84 s.; GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 350 ss. y 426 ss.
\.V\.kVWkVL\.V\.\.\-V
118
LUIS GRACIA MARTÍN . , ,.;
respecto a los miembros de la comunidad social en una posición diferente
a la de los bienes jurídicos de los tipos de los delitos comunes. Estos últimos
bienes jurídicos, como la vida, la integrídad corporal o la libertad deambulatoria
desempeñan su función social en espacios o estructuras sociales «abiertas»
a todos. Cualquiera que entre en contacto con dichos espacios adquiere por
eso sólo la capacidad y el poder de decidir sobre la situación del bien juridico.
r.l sujeto no entra en estos espacios abiertos cumpliendo las tareas de un
lol específico o si así lo hace el bien juridico no se ve en modo alguno
involucrado en el ejercicio de la función especifica que fluye de aquel rol.
Una agresión al bien juridico aquí es posible de un modo absoluto a cualquiera
L|ue entre en una relación fáctíca con él. Las figuras de delito que protegen
estos bienes jurídicos, por ello, no pueden Hmítar su tipicidad a la realización
(le la acción por xma u otra clase de sujetos, sino que, como refiejo de la
misma situación y accesibilidad del bien juridico a todos, tienen que dejar
uimbién «abierta» la autoría a todos (120). Estos bienes jurídicos, además,
no cumplen funciones sociales específicas y sujetas a un preciso orden normativo,
sino sólo funciones generales, y el uso de tales bienes juridicos no está sometido
a estrictos órdenes normativos sino, por el contrario, a un amplio margen
de libertad. Otros bienes juridicos, en cambio, no están destinados a la rea-
lización de funciones generales sino específicas y, por regla general, estric-
tamente normatívizadas, de modo que las posibilidades de uso de tales bienes
juridicos se encuentran notablemente restringidas. Estos bienes juridicos no
se encuentran en el espacio social abierto a todos, pues únicamente pueden
desempeñar su concreta y específica ^función social dentro de determinadas,
limitadas y, por ello, «cerradas» estructuras sociales. Estas estructuras sociales
—por ejemplo, la Administración de Justicia, el mercado laboral o la recaudación
tie tributos— en las que se encuentran determinados bienes juridicos —la recta
administración de justicia, los derechos colectivos de los trabajadores o las
funciones del tributo— son «cerradas» porque están generalmente al servicio
de la realización de funciones sociales muy específicas y, a diferencia de lo
que sucedía anteriormente, los bienes jurídicos integrados en tales estructuras
se encuentran involucrados permanentemente en el ejercicio de la función.
De manera que este ejercicio está permanentemente afectando al bien jurídico
implicado en la función. Si el ejercicio de la función se lleva a cabo de un
modo correcto, el bien jurídico cumplirá la función social a la que está destinado.
Un ejercicio incorrecto de la función, es decir, desviado de los fines a los
que sirve, dará lugar a la frustración del cumplimiento de la función del bien
jurídico conforme a las expectativas sociales y, con ello, a la lesión o peligro
de éste. Dando un paso más en este análisis se llega a detectar que la competencia
para el ejercicio de estas funciones específicas en el que se hallan involucrados
(120) Véase GRACIAMARTIN n. 12), pp. 350 s.
LVV\.V\.VVV.\.\.\.LV\.
119
I
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE... . LUIS GRACIA MARTIN
determinados bienes jurídicos está atribuida sólo a determinadas clases de
sujetos, de modo que, en principio, no cualquier miembro de la comunidad
social puede participar en aquel ejercicio. Como la lesión especialmente rele-
vante del bien jurídico sólo puede tener lugar mediante acciones realizadas
en el curso del ejercicio de la función, de ahí debe resultar que la autoría
de los delitos especiales tiene que quedar limitada a quienes tienen competencia
para el ejercicio de la función que entra en consideración para la protección
del bien jurídico (121). Ello no significa, desde luego, que quienes no tienen
competencia para el ejercicio de la función que es punto de referencia del
tipo no puedan agredir y, por ello, lesionar o poner en peligro el bien jurídico
protegido por el delito especial (122). Lo que sucede es que las acciones
de los sujetos incompetetentes no son expresión, precisamente a causa de
su incompetencia, del ejercicio de la función típica y no pueden tener, por
ello, el mismo significado desde el punto de vista de lo injusto que las que
realiza el sujeto competente en el ejercicio de la función. Tampoco los efectos
lesivos o de puesta en peligro del bien jurídico que se deríven de las acciones
de sujetos incompetentes pueden tener para lo injusto el mismo significado
que los derívados de las acciones de los sujetos competentes. Pues uno de
los aspectos de la función es precisamente el de control de peligros para
el bien jurídico implicado en el ejercicio de aquélla. La acción de los sujetos
incompetentes dirigida a la lesión del bien juridico precisa sortear las barreras
de control establecidas o que deben establecer los sujetos competentes para
llegar a producir el resultado. El menor potencial lesivo de las acciones de
sujetos incompetentes, por ello, degrada sin duda la medida de su injusto
y el contenido de éste, sin duda, tiene un significado bien diferente al del
sujeto competente (123).
Según lo expuesto, entiendo que el fundamento material de los elementos
de la autoría de los delitos especiales radica en el ejercicio de una función
especifica determinante de la constitución de una estrecha y peculiar relación
entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos invo-
lucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella función (124). A
esta relación la denomino relación de dominio social (125) y a la parte de
ésta relevante para los tipos de lo injusto del Derecho Penal se la puede
denominar «relación de dominio social típica». Dado que, según esta concepción,
(121) Sobre ello, véase GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 351 ss.
(122) Véase, con más referencias, GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 362 ss.
(123) Ejemplo prevaricación, falso testimonio.
(124) No todos los delitos en que la autoría se halla limitada a determinadas clases de sujetos
pertenecen a la clase sobre la que se refiere el texto. En algunos deñtos especiales, como el
parricidio (art. 405) o el infanticidio (art. 410), la limitación de la autoría a ciertas clases
de sujetos obedece a fundamentos diferentes al del ejercicio de una función específica. Pero
precisamente en estos delitos no se plantean ni pueden plantearse supuestos de actuación en
lugar de otro; véase GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 403.
(125) Véase, ampliamente, GRACiAMARTlN(n. 12), pp. 354 ss. - •.;i
^\.\.V\,VLVk\-'>-\.\.\-\.
120
el dominio social se eríge en el fundamento materíal de los elementos especiales
de la autoría, entiendo que los delitos especiales son delitos de dominio social
Autor de tales delitos sólo puede serlo aquel sujeto que ejerce el dominio
social típico. El dominio social penalmente relevante se caracteriza y, a la
vez, se concreta porque: a) porque el bien juridico sólo es accesible de un
modo especialmente relevante desde el interior de una determinada estructura
social de carácter cerrado (estructuras de dominio social) en la que aquél
debe desarrollar y cumplir una función social especifica (126); b) porque dentro
de dichas estructuras se desempeña una función específica cuyo ejercicio pre-
cisa involucrar de un modo esencial al bien juridico (función de dominio
social) (127); y c) porque sólo la competencia para el ejercicio de la función
y únicamente en el ejercicio de ésta es posible la realización de cierta clase
de acciones (acciones de dominio Social) (128). La relación de dominio social
constituye, además, desde mi punto de vista, el fundamento material general
de las posiciones de garante y la fuente material, por tanto, del deber de
actuar, por lo que los delitos especiales de dominio social son, a la vez, delitos
especiales de garante (129). El ejercicio del dominio social típico y la asunción
de la posición de garante típica fundamentada en ese dominio constituyen,
por tanto, los elementos que fundamentan de un modo esencial la limitación
de la autoria de los delitos especiales a determinadas clases de sujetos.
La problemática jurídico penal de las actuaciones en lugar de otro tiene su
causa en la técnica de la que se ha servido el legislador para acotar el dominio
social típico fundamentador de lo injusto de los dehtos especiales. Herzberg
ha puesto de relieve que con mucha frecuencia el legislador plasma en los
tipos del Derecho Penal ciertas «imágenes sociales pretípicas» y que ello da
lugar a que —a causa del principio de legalidad— sólo «esas» lesiones «típicas»
puedan ser penadas, pero no otras que no obstante ser de la misma gravedad
no se adecúan a aquellas imágenes pretípicas (130). Esto es lo que sucede
con mucha frecuencia en los delitos especiales. El legislador lleva al tipo la
imagen previa que tiene acerca del dominio social y lo formaliza en el tipo
(126) Véase GRACIA MARTIN (n. 12), pp. 361 ss.
(127) Véase GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 364 ss.
(128) Véase, ampliamente, GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 368 ss.
(129) Véase, ampliamente, GRACIA MARTÍN (n. 12), pp. 372 ss. y 408 ss., donde desarrollo
sta última concepción, sin embargo, de un modo insuficiente. No obstante, la caracterización
tie los delitos especiales como delitos de garante encuentra un cualificado respaldo en la doctrina
científica; véase en general y sin consideración ahora a las matizaciones y divergencias personales,
|)or ejemplo, SCHÜNEMANN, Vnternehmenskriminalitat (n. 48), pp. 92 ss., y JURA, 1980,
|ip. 577 y 582 s.; HERZBERG, Die unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Walter
ele Gruyter, Berlín-New York, 1972, pp. 49 ss.; SCHONE, Unterlassene Erfolgsabwendungen und
Strafgesetz, Cari Heymanns Verlag, Kóln, Berlín, Bonn, München, 1974, pp. 175 ss.; GRLINWALD,
ZStW, 1958, p. 428; RUDOLPHI, SK, parágrafo 13, núm. 4; STREE, Schonke/Schroder», 24."
cd., 1991, parágrafo 13, núm. 31; STRATENWERTH, AT, 3." ed., 1981, p. 267, núm. 983; SCHMIDHAUSER,
Lb. AT, 2." ed., 1975, p. 528, y Studienbuch, 1982, p. 300; JAKOBS, AT, 3.'' ed., 1991, pp.
(130) Véase HERZBERG, ZStW, 1976, pp. 82 ss., que habla exactamente de «imágenes fácticas
prejuridicas» {Vorjuristische Tatbilder).
V\.\.\.\.i.L\.^V.V.VLVL
121
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE
acotándolo mediante una descripción del status personal desde el que aquél
se ejercita de un modo evidente. Y así cuando se trata de proteger un bien
jurídico esencialmente involucrado en el ejercicio de la función de empresario,
comerciante, contribuyente, etc., lleva al tipo estos elementos formales para
describir a quienes, por ser titulares de la competencia para el ejercicio de
la función, detentan el dominio social del bien jurídico sin el menor género
de dudas (131). Con ello, sin embargo, «el legislador pasa por alto que también
otros grupos de personas distintos de los descritos por la norma pueden ejecutar
la acción prohibida con el mismo resultado perjudicial» (132).
De cuanto se lleva dicho cabe deducir como consecuencia fundamental que
lo decisivo para el delito especial no es el status formal con el que el legislador
describe al autor del hecho, sino la relación material de dominio social típico
en virtud de la competencia para el ejercicio de una función (133). La doctrina
dominante, empeñada en fundamentar una transferencia del status formal de
la autoría a quien no se encuentra en dicha posición, no ha podido percatarse
de que únicamente el ejercicio de la función, pero no el status o el rol, puede
ser personalmente asumido por una pluralidad de sujetos que pueden encon-
trarse en muy distintas posiciones sociales: empresarios, representantes del
empresario, gestores del negocio del empresario, etc. Es el mismo ejercicio
de la función el que puede ser distribuido, fragmentado en una serie de com-
petencias parciales en virtud de la división del trabajo y que serán más o
menos amplias en extensión con respecto a la función según la posición jerár-
quica que ocupe cada sujeto competente para el ejercicio de aquélla. De aquí
se deduce inequívocamente que el acceso al dominio social típico y la asunción
de la posición de garante en él fundamentada constituye el criterio material
de identidad de las actuaciones en lugar de otro determinantes de una integración
de los delitos especiales (de dominio social y de garante) mediante la inclusión
en el círculo de la autoría de sujetos que, sin que importe cuál sea su propio
status personal, han entrado en la misma e idéntica relación materíal con
el bien jurídico que la que se predica del sujeto formalmente descrito en
el tipo (134). De aquí se deduce en primer lugar que no cualquier sujeto
que entre en contacto con la esfera de dominio del titular de la función
y actúe materialmente en eUa podrá ser ya equiparado, por eso sólo, al autor !
idóneo del delito especial. Para ello será preciso que haya adquirido competencia
para el ejercicio del dominio social típico, lo que ha de concretarse mediante
(131) Véase GRACIA MARTIN (n. 12), pp. 381 ss.
(132) Así BLAUTH (n. 48), pp. 56 s., quien ejemplifica que si bien «sólo el deudor ... es
regularmente "señor" del patrimonio sometido a la ejecución de los acreedores en virtud de
su poder de disposición y administración, el representante legal del deudor, no obstante, es
también "señor" del patrimonio del deudor de un modo semejante en virtud de su poder de
disposición y de administración».
(133) Véase, en parecido sentido, SCHÍJNEMANN, Unternehmenskriminalitát (n. 48), pp. 142
ss.y JURA, 1980, p. 572; también BOTTKE, Wistra, 1991, p. 83.
(134) Véase, ampliamente, GRACIAMARTIN (n. Í2), pp. 380 ss. y 394 ss.
\.\.\.V\.!i.\.L\.VV\.k\.V
122
m i s GRACL\ MARTIN
rriterios estrictos que aquí no puedo desarrollar a causa de los límites de
•ste trabajo pero que he expuesto ya en otro lugar (135). En segundo lugar,
,i el ejercicio del dominio social fundamenta lo injusto típico del delito especial,
Icbe ser irrelevante el motivo o la vía por la que se accede a él, de modo
iue la relación de representación debe ser irrelevante para la fundamentación
le la responsabilidad del que actúa en lugar de otro. De este modo, la mal
llamada responsabilidad «del representante» queda fundamentada en la esfera
• Mitológica, sin violentar la estructura lógico-objetiva, pues todos los elementos
relevantes para su integración en el círculo de la autoría —dominio social,
posición de garante y, por supuesto, realización directa o mediata de la acción
típica— son extraídos de su propia e inintercambiable esfera personal.
Que una disposición legal de actuación en lugar de otro es imprescindible
como instrumento de lucha contra la críminalídad de empresa debe estar
fuera de duda. Que las disposiciones vigentes (art. 15 bis CP, parágrafo 14
StGB, parágrafo 9 OWiG, art. 12 CP portugués) y la interpretación que de
ellas hace la doctrina dominante no son adecuadas para este cometido parece
que también debe estar fuera de duda, como he tratado de demostrar páginas
más atrás. Sólo un criterio materíal como el aquí defendido y sucintamente
desarrollado se revela como apropiado para regular las llamadas actuaciones
en lugar de otro de un modo objetivamente correcto, totalmente coherente
y completo. La eficacia político-criminal de la disposición, sí ésta es correc-
tamente aplicada, será sin duda elevada. El críterio materíal aquí defendido
es válido ya, sin duda, de lege lata. Los límites impuestos por los textos
legales vigentes, sin embargo, impiden contundentemente su plena realización
práctica, fuertemente impedida, cuando no imposibilitada con respecto a algunos
aspectos y problemas particulares. El criterio del dominio social únicamente
puede cumplir en el Derecho vigente una función de corrección de las dis-
posiciones legales que encuentra, sin embargo, límites insalvables (136). Lo
deseable, por ello, seria que el criterio fuese llevado a la Ley por el mismo
legislador. Como Schünemann y Bottke en Alemania, yo he realizado per-
sonalmente una propuesta de regulación de la actuación en lugar de otro
en la que queda plasmado el criterio material por mí defendido y que ahora
quiero reformular con algunas correcciones de estilo que no la afectan
sustancialmente:
/. Si el fundamento o la magnitud de la pena dependieren de la realización
II omisión de la acción en el ejercicio defunciones definidas por características
(135) Véase GRACIA MARTIN (n. 12), pp. 386 ss.
(136) Sobre las posibilidades de corrección de la disposición española véase GRACIA MARTÍN
(n. 10, primera obra),/í<3ii¡m. En el momento actual, trancurridos ya seis años desde la publicación
lie mi obra, puedo ya guardar cierta distancia con respecto a la misma, circunstancia que me
permite ahora descubrir que en algunos casos forcé en exceso los límites literales del texto
legal hasta el punto de llegar o quizá pasar el umbral de la analogía.
VV\.\.VVkVV\.\.\.\.Vk
123
LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL DIRECTIVO, ÓRGANO Y REPRESENTANTE ...
Comunicaciones
especiales que describan al autor, también se aplicará el precepto penal que
así lo determina al que, careciendo personalmente de aquellas características,
hubiera asumido realmente el ejercicio de aquellas funciones y realizare u
omitiere la correspondiente acción.
2. Si un precepto penal requiere la realización u omisión de la acción en
provecho propio, será también autor del hecho el que actuare en provecho
de quien haya derivado la función en cuyo ejercicio realizare el hecho.

ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES:

DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO A LA
[PROTECCIÓN DE LA INSTITUCIÓN SUBVENCIONAL

ADELA AsúA BATARRITA

La defraudación de las subvenciones públicas ha constituido uno de los temas

más profusamente trabajados por el Prof. Tiedemann desde 1970, año en
que fue llamado por el Ministro de Justicia de su pais para llevar a cabo
una investigación empírica y dogmática de su específica problemática (1). Sus
numerosas publicaciones sobre la fenomenología del fraude de las medidas
de fomento, sobre las dificultades procesales y sustantivas en la aplicación
de la estafa a tales conductas, y sus propuestas de lege ferenda constituyen
materiales científicos de trabajo ineludibles para quien pretenda acercarse al
estudio de esta materia. La reconocida influencia de sus aportaciones no sólo
en el Derecho Penal alemán, sino en el de otros países como el nuestro.

(I) La publicación de los resultados más importantes de la investigación llevada a cabo durante
Ircs años se recogen en TIEDEMANN, Subventionskriminalitat in der Bundesrepublik. Erscheinungs-
Joimen, Ursachen, Folgerungen, Reinbek bei Hambiu-g, 1974. Como el propio autor expone
cu el prólogo, los resultados de aquel encargo ministerial constituyeron la base de su posterior
colaboración en los informes de la Comisión de Expertos para la Lucha contra la Criminalidad
liconómica, y en la Comisión sobre delitos patrimoniales del grupo de trabajo que elaboró
el «Proyecto alternativo de Código Penal».
('IV. también, TIEDEMANN, Kriminologische und kriminaíistische Aspekte der Subventionsersch-
Ifichung, Hamburg, 1974; TIEDEMANN, Welclie strafrecfitliche Mabnahmen empfelrlen sich für
filie wirksamere Bekámpfung der Wirtscliaftskriminaliíat?, München, 1972, entre las numerosas
publicaciones del autor sobre este tema en aquellos años.

i. 1 VV VV k V k VV ^ V \. 1 k\.\.VV\.\.VkVV\.\.\.k

124 125
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO...
y sin duda en las propuestas relativas a la protección de los intereses financieros
de la Comunidad Europea, nos convierten en deudores de su esfuerzo y justifican
el agradecimiento que el homenaje que hoy se le rinde quiere expresar. A
este homenaje y al agradecimiento por su labor científica y por su generosa
hospitalidad en su Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico
de la Universidad de Freiburg, de la que tantos nos hemos beneficiado, quiero
sumarme con las siguientes observaciones sobre el fraude de subvenciones.
Uno de los problemas destacados por Tiedemann, tras el análisis de la juris-
prudencia alemana que venía apücando el tipo común de la estafa para el
fraude de subvenciones, se refiere a las dificultades dogmáticas del tipo de
la estafa para atender a tales conductas, teniendo en cuenta el carácter patri-
monial de este delito (2). Independientemente de los problemas de concurrencia
del engaño, del dolo y del ánimo de enriquecimiento requerido por el tipo
—o en su caso el problema de su comprobación en el proceso—, una de las
cuestiones de fondo subrayadas de forma insistente reside en la insuficiencia
de la perspectiva patrimonial para captar el significado del desvalor específico
de la obtención ilícita de subvenciones o la desviación en el uso de los recursos
públicos otorgados (3). Insuficiencia en la que Tiedemann insiste para urgir
la necesidad de una tipificación específica de los fraudes de subvenciones,
proponiendo los criterios a tomar en cuenta para la nueva figura (4) e inclu-
so una redacción concreta de lege ferenda (5), que en sus líneas básicas
(2) TIEDEMANN, Subventionsknminalitat, cit. 308 ss., 314 s.; TIEDEMANN, «Der Subventions-
betmg», ZStW 1974, 907 ss,
(3) En España, critica especialmente la perspectiva patrimonialista, «microsocial», como ina-
decuado para el entendimiento de este delito, BUSTOS, en BODÍ/BUSTOS, LOS delitos contra la
Hacienda Pública, Madrid, 1987, 11 ss, y 21 ss. En realidad la mayoría de la doctrina española
alude a la dimensión supraindividual para caracterizar el injusto material del fraude de subvenciones
del articulo 350, pero en general aludiendo también a sus aspectos patrimoniales: a ello me
referiré más adelante.
(4) TIEDEMANN, Subventionskriminalitat, cit. 320 ss.; asimismo, recoge como anexo, en pp.
370 ss. las recomendaciones de la Comisión de Expertos para la Lucha contra la Criminalidad
Económica.
(5) Ibídem, 369; en el anexo {ibídem, 374) reproduce asimismo la propuesta de la Comisión
de Expertos, que presenta como importante variación la referencia al carácter «relevante para
la decisión» {entscheidungserhebliche Voraussetzungen) que deben ostentar los datos o requisitos
incorrectos o falseados por el solicitante. Lo que pasó al texto legal de forma abreviada como
datos «relevantes» (subventionserhebliche Tatsachen); aspecto importante que es de lamentar
que no aparezca en el articulo 350 de nuestro Código Penal, si bien una interpretación teleológica
de los elementos típicos obliga a restringir la idoneidad de las falsedades o incorrecciones sobre
los requisitos de la subvención a aquellas que recaigan sobre requisitos decisivos para la concesión
(sobre estos aspectos, mi trabajo inédito, ASÚA BATARRITA, La obtención indebida de subvenciones:
discusión sobre el bien jurídico protegido en el art. 350, con especial referencia al pretendido
carácter patrimonial, San Sebastián 1990, 99 ss. y 280 ss.). Destacan la necesidad de que
se trate de condiciones «relevantes» ARROYO, «Los delitos contra la Hacienda Pública en materia
de subvenciones», Madrid, 1987, 106 s,; y MARTÍNEZ PÉREZ, «Fraude de subvenciones» en COBO/BA-
JO, Comentarios a la legislación penal, VII, Madrid 1986, 336, refiriéndose al p. 2 del artícu-
lo 350.
\ . v \ . v v v ^ v \ . \ . v . \.\. v v
126
ADELA ASUABATARWTA
sera la adoptada por el legislador en el parágrafo 264 del Código Penal ale-
mán (6).
Al tratar de tales insuficiencias, se enfrenta Tiedemann al concepto penal
de patrimonio, cuestión central en la determinación del eventual daño patri-
(6) Textualmente dice el parágrafo 264:
•'Estafa de subvenciones.
I." Será castigado a una pena privativa de libertad de hasta cinco años o a una pena de
multa, el que,
1. Para la obtención de una subvención para si o para un tercero, presente ante la autoridad
competente para la concesión de la subvención, o ante cualquier otro cargo o persona designados
al efecto de la tramitación de la subvención (otorgante de la subvención), datos falsos o incompletos
sobre hechos relevantes para la subvención, que sean ventajosos para sí o para el tercero.
!. No ponga en conocimiento del otorgante aquellos hechos que sean relevantes para la sub-
vención, infringiendo la normativa establecida para la concesión de ésta,
i. Utilice, en la tramitación de la subvención, documentos obtenidos simiinistrando datos
incorrectos o incompletos en relación a la justíficación de la subvención o sobre hechos relevantes
lara la misma.
'." En casos especialmente graves, la duración de la pena privativa de libertad será de seis
meses como mínimo hasta diez años como máximo. Como regla general se considerará que
oncurre un caso especialmente grave,
. Cuando el autor consiga, para sí o para el tercero, una subvención indebida de gran cuantía,
lara su exclusivo provecho, o a través de la utiUzación de comprobantes falsificados o simulados,
'. Cuando el autor abuse de sus competencias o de su posición como funcionario público.
;. Cuando el autor se aproveche de la colaboración de un fimcionario público que abusa
le sus competencias o de su posición.
' En los supuestos del apartado 1, números 1 y 2, si el hecho se realiza por negligencia
ave, el autor será castigado con pena privativa de libertad no superior a tres años o con
na de multa.
' En los supuestos contemplados en los apartados 1 y 3 quedará excluido de pena el sujeto
le por su Ubre iniciativa impida la concesión de la subvención en base a su actuar anterior,
la subvención no llega a concederse por motivo distinto a la intervención del autor en tal
ntido, éste quedará exento de pena únicamente cuando a su vez, y por propia voluntad,
ibiera tratado de impedir dicha concesión.
' En relación a los supuestos de los apartados 1 y 2, el Juez podrá imponer, además de
i pena privativa de libertad y siempre que la duración de ésta sea como mínimo de un año,
la inhabilitación para el ejercicio de fimciones públicas, y la privación de los derechos derivados
(le elecciones púbUcas (parágrafo 45, apartado 2). Los objetos que provengan del hecho cometido
podrán ser decomisados; a tal efecto se aphcará lo dispuesto en el parágrafo 74.
(>." A los efectos de este precepto, se considera subvención toda prestación con cargo a fondos
púbUcos dirigida a empresas o explotaciones, y otorgada en virtud de una normativa jurídica
federal, o de los Estados federados, o de la Comunidad Económica Europea, siempre que tal
prestación al menos en parte,
I, Se otorgue sin exigencia de una contraprestación equivalente a las que rigen las relaciones
propias del mercado económico, y que además,
1. Deba apUcarse a objetivos de fomento económico,
A ios efectos del párrafo 1 anterior, se considerarán también empresas o explotaciones las
empresas púbUcas,
7.° Se considerarán hechos relevantes para la subvención, en el sentido del apartado 1 de
este precepto, aquellos hechos que.
kVkLVk\.\.\.VV\.VV\.
127

ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO...
monial en las prestaciones gratuitas o a fondo perdido. Atendiendo a la espe-
cificidad de las subvenciones, adopta un concepto funcional o personal de
patrimonio, que permite acoger la fmstación delfincomo criterio de deter-
minación del daño patrimonial. Pero esta asunción del concepto funcional
debe limitarse, a su juicio, al patrimonio público, mientras que para el patrimonio
privado considera necesario seguir manteniendo el concepto económico o juri-
dico-económico dominante, proponiendo en consecuencia un doble concepto
de patrimonio en el marco de la estafa común (7).
En nuestro pais estas cuestiones no han sido todavía suficientemente abordadas,
debido en gran parte a la práctica ausencia de resoluciones jurisprudenciales
sobre casos de estafa de subvenciones (8). Por ello considero interesante, en
primer lugar sentar las bases de la discusión, acudiendo a la experiencia alemana,
a través de algunas reflexiones sobre el concepto de patrimonio, y sobre la
superación de la perspectiva patrimonial en la protección de la institución
subvencional recogida a través de los preceptos específicos de fraude de sub-
venciones del artículo 350 del Código Penal español, y del parágrafo 264
del Código Penal alemán.
1. Problemas de la determinación del daño patrimonial
en las prestaciones unilaterales desde las concepciones
económicas de patrimonio
Concebida la estafa de manera indiscutible como delito patrimonial, el enten-
dimiento que se mantenga del propio concepto de patrimonio como bien
1. Por ley, o en base a las reglas establecidas por el órgano subvencionador, sean calificados
como relevantes para la misma, o
2. Aquéllos de los cuales dependa la aprobación, concesión, revocación, renovación o man-
tenimiento de una subvención, o de alguna ventaja o situación favorable en relación a la misma.»
(7) TiEDEMANN, Subventiortskríminalitát, 315 ss.; TIEDEMANN, Subventionsbetrg, 910 ss.
(8) Recientemente, en STS 14 noviembre 1991 (Ref. Aranzadi 8133) se condena por estafa,
además de por falsedad documental y por malversación culposa, en un caso de adquisición
de grano de maíz en cantidad de 8.500 toneladas, por personas pertenecientes a una empresa
de comercialización que utilizaron repetidamente cartillas de ganaderos individuales para simular
su condición de beneficiarios del precio especial establecido por el SENPA (Servicio Nacional
de Productos Agrarios). Los problemas de encaje en el tipo de estafa quedan claramente de
manifiesto, sobre todo en cuanto a la idoneidad del engaño desplegado para producir error
en los funcionarios que accedieron a la venta al precio subvencionado; la afirmación del error,
pese a ser considerado de claramente «vencible» e incluso reconocerse la sospecha de connivencia
pactada, revela grandes dosis de voluntarismo en el juzgador, en absoluto convincente, y con-
tradictorio con los criterios usuales en la valoración del engaño por parte de la jurisprudencia.
Los recientemente famosos casos del «fraude de peonadas» —fraude al Plan de Empleo Rural,
o cobro de ayudas simulando haber completado los sesenta dias de trabajo requeridos—, que
han dado lugar a numerosos procedimientos de vecinos y alcaldes de varios pueblos granadinos,
pendientes de resolución, probablemente revelarán similares dificultades.
V\.\.VVVVLkV^V\.\.V
128
\DELAASUABATARRITA •: «J i
iLiridico protegido y en consecuencia del daño patrimonial constituye la clave
hermenéutica para una comprensión de la posible relación entre la estafa
V el fraude de subvenciones. Desde la concepción juridico-económica hoy
dominante, la determinación de la lesión patrimonial en las prestaciones uni-
laterales se convierte en un requisito superfino, como destacaba tempranamente
Tiedemann (9). La disminución patrimonial a través de la entrega de recursos
.1 fondo perdido es inherente a la propia naturaleza de la subvención: la voluntad
(le la entidad subvencionadora asume de antemano la merma económica, en
aras a la consecución o promoción de determinados objetivos púbUcos. Al
igual que ocurre en desprendimientos patrimoniales que respondan a una mera
liberalidad, la decisión de donar o beneficiar gratuitamente a un tercero impUca
la asunción de la pérdida económica. Al quebrar el presupuesto de equilibrio
económico o reciprocidad de contraprestaciones sobre el que operan las tran-
sacciones bilaterales, desde la concepción juridico-económica de patrimonio
caben dos posiciones: a) negar que la prohibición que vehicula la estafa alcance
a los fraudes de prestaciones unilaterales, por cuanto se trata de autolesión
consciente del propio patrimonio; b) admitir la posibilidad de aplicar el tipo
de estafa cuando concurra un engaño que motiva el acto de disposición, dado
que también concurre merma patrimonial.
La primera opción se rechaza en la actualidad de forma prácticamente unánime
en Alemania (10). Pero la segunda opción —desde los parámetros económicos
que fijan el daño en el saldo contable negativo— no resulta satisfactoria, ya
que el desvalor de la conducta quedaria ümitado a la idoneidad del engaño
para motivar la disposición patrimonial, esto es para viciar la voluntad del
disponente. La relación de riesgo para la lesión patrimonial no vendria creada
por la conducta del autor del engaño, ya que de antemano se parte de la
voluntad de disminución. En los supuestos generales de estafa, el engaño se
proyecta sobre la disminución patrimonial, cuya ocultación al disponente es
lo que permite afirmar su idoneidad como conducta lesiva del patrimonio,
lo que a su vez sirve para la exclusión de aquellos engaños cuya relevancia
no traspasa la esfera del üicito civü. Si la estafa no protege frente a la mera
lesión de la libertad de disposición o frente a la generación de vicios de
voluntad, sino frente a la lesión patrimonial derivada del engaño, cuando se
trate de prestaciones unilaterales o bien se establece que la lesión patrimonial
queda cifrada de acuerdo con otros criterios, o se adopta una interpretación
formal de mera concatenación de los elementos típicos: bastaría constatar
el engaño idóneo para motivar el acto de disposición que por su propia natu-
raleza conlleva la disminución patrimonial consciente. El ámbito de protección
de la estafa acabaría acogiendo los simples ataques a la libertad de disposición.
(9) TIEDEMANN, Subventionskriminalitat, 309.
(10) Únicamente AKZT.Sífa/rec/ií, Br, LH 3, Bielefeld, 1978, 187, mantiene hoy dia la exclusión
de la estafa en todo caso de prestaciones unilaterales.
V\.\.^i.V\.V^\.VV^\.V
129
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.-S
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO..,
La célebre sentencia dictada en el año 1952 por el Tribunal Superior de
Baviera constituye un claro exponente del peligro de tal interpretación. En
dicha resolución se condenó por estafa a un recaudador de donativos para
la Cruz Roja que obtuvo una «generosa» aportación económica de quien luego
le denunció, haciéndole creer que su vecino habla contribuido previamente
con una importante cantidad. Pese a tratarse de una cuestación real para
la citada institución a la que se entregó lo recaudado, el Tribunal confirma
la concurrencia de engaño motivador del acto de disposición y de perjuicio
patrimonial derivado de la entrega gratuita (11). El hecho de que el engañado
conociera claramente que se trataba de una donación y, por tanto, que se
desprendía de una cuantía dineraria sin pretensión de contraprestación eco-
nómica, fue estimado indiferente para la afirmación del perjuicio (12).
Con razón esta sentencia fue objeto de numerosas criticas (13), pasando a
convertirse en el clásico ejemplo de referencia en el tratamiento de la pro-
blemática de las prestaciones unilaterales. La necesidad de excluir de la estafa
los engaños sobre los denominados «intereses de afección» llevará a la doctrina
a acudir al criterio de la «frustración del fin social» pretendido por el disponente
de una entrega gratuita (14). El engaño relevante será aquel que oculte la
frustración del fin al disponente que decide su entrega confiado en alcanzar
(11) BAYOG 1952, 7V/W1952, 798.
(12) La jurisprudencia alemana tradicionalmente ha prescindido de la exigencia del «desco-
nocimiento del autoperjuicio», con alguna excepción del Reichsgericht, respecto a los supuestos
de contratación de prestaciones prohibidas, argumentando en tales casos que quien reahza una
entrega sabiendo que es imposible exigir la contraprestación se autodaña conscientemente, por
lo que el error sobre la realización de lo acordado no puede considerarse verdadera causa
del daño. Cfr. sobre la evolución jurisprudencial ELLSCHEID, «Das Problem der bewufjten Selbsts-
chádigung beim Betrug», GA 1971, 161 s.
(13) CRAMER, ?,CÍÍONKESCHS.OVÍER, StGB Kommentar, parágrafo 263, Rdn. 102; GERHOLD.Zweeí:-
verfehlung und Vermogensschaden, Berün, 1988, 54; HACK, Probleme des Tatbestands Subven-
tionsbetrug», parágrafo 264 StOB, Berlin, 1982, 49; LACKNER, StGB, parágrafo 263, Bem. VII,
2."; MoHRBOTTER «Der Bettel-Spenden-und Subventionserschleichungsbetrug. Ein Beitrag sum
modernen Vermogensbegriff», GA 1969, 226 y 229; Orro.Die Struktiir des strafrechtlichen Ver-
mogensschutzes, Berlin 1970, 59; RUDOLPHI, «Das Problem der sozialen Zweckverfehlung beim
Spendenbetrug», Festschrift für Ú. Klug», Koln 1983, 320 s.; SAMSON. SX, parágrafo 263, Rdn.
157; WELZEL, «Das Deutsche Strafrecht», 11. Auf. Berlin, 1969, 375; WESSELS, Strafrecht, BT-2.
12. Auf Heildelberg 1989, 133.
(14) La progresiva aceptación de la teoria de la frustración del fin en el ámbito de las prestaciones
unilaterales es patente en la doctrina alemana, si bien su fundamentación dogmática no es
unívoca. Entre los defensores de la concepción jurídico-económica de patrimonio, aquellos que
mantienen la exigencia de una relación funcional entre el engaño y el perjuicio (exigencia de
autodaño inconsciente) toman el criterio del fin como sustitutivo de la contraprestación económica;
quienes excluyen la necesidad de esa relación funcionat y mantienen que la disminución patri-
monial objetiva constituye daño tipleo, acuden al «fm» pretendido para discriminar los engaños
relevantes. Una exposición detallada de la evolución y situación actual de la «teoria de la frustración
del fm», en GERHOLD, Zweckverfehlung und Vermogensschaden, Berlin 1988, y HARTMANN, Dax
Problem der Zweckverfehlung beim Betrug, Frankfurt a M./Bem/New York/Paris, 1988; el primero
asumiendo la concepción juridico económica y el segundo tomando partido expresamente por
la concepción personal del patrimonio como marco general que permite una solución adecuada
a la problemática que da origen a la teoria de la frustración del fm. En esta segunda linea,
AsuA BATARRITA, «El daño patrimonial de la estafa de prestaciones unilaterales (subvenciones,
donaciones, gratificaciones). La teoria de la frustración del fm», ADP, I 1993 (en prensa).
\.\.\.\.VV\.V\.VVVW\.\.
130
ADELA ASUABATASMTA
la finalidad acordada. Los engaños sobre la motivación que se proyecten sobre
intereses de afección o sobre preferencias accesorias alfinconvenido quedarian
fuera de la estafa. Pero el recurso al expediente del «fm social» pretendido
no deja de ser problemático y metodológicamente incongruente dentro de
la concepción económica del daño patrimonial; la premisa de que la estafa
no protege los ataques a la mera libertad de disposición queda en entredicho,
porque en definitiva será el factor que decide que la tipicidad descansa en
la voluntad del engañado, en los fines que le motivan a disponer de sus bie-
nes (15). Si el daño patrimonial reside en el detrimento económico, en las
prestaciones gratuitas el resultado tipleo de la estafa se convierte en super-
íluo (16). La significación de la conducta típica quedarla reducida al despliegue
del engaño, aunque éste se delimite en atención a los fines perseguidos por
el disponente que se consideren sociahnente relevantes; la relación de peligro
para la lesión patrimonial seria innecesaria, pues la merma económica es con-
sustancial a la disposición gratuita. Desde un entendimiento de lo económico
en parámetros exclusivamente monetarios de saldo contable negativo no puede
obtenerse una solución satisfactoria. La prohibición que vehicula la estafa
no puede residir en que las donaciones no produzcan una merma económica
objetiva en el patrimonio de la victima, sino en algo distinto. Únicamente
acogiendo el criterio de la frustración del fin como correctivo, siquiera excep-
cional, en el cálculo del daño patrimonial en las prestaciones unilaterales,
podrá lograrse una respuesta satisfactoria. La obtención del fin social o eco-
nómico aparece así como equivalente ideal de la prestación, y sensu contrario,
la frustración del fm permite afirmar la lesión patrimonial (17).
La jurisprudencia alemana, como muestra de forma fehaciente Tiedemann,
al enfrentarse a supuestos de obtención ilícita de ayudas públicas, prescindió
tradicionalmente de entrar en consideraciones sobre el significado del perjuicio
o sobre la frustración delfin.Y aunque en ocasiones alude a esta «frustración»
de los fines y planes estatales, en realidad apoya las condenas por estafa
en la mera constatación del engaño sobre la existencia de los requisistos formales
que dan derecho a optar a una subvención: si el sujeto no «ostenta el derecho»
a ser beneficiario de la prestación y obtiene ésta, causa una disminución indebida
de los fondos públicos, ya que la Administración no estaba obKgada a tal
prestación (18). Argumento aceptable cuando se trata de subvenciones «re-
gladas», que se fundamentan en una obligación legahnente establecida para
(15) Criticamente, ELLSCHEID, «Das Problem der bewupten...», cit. 167: con esta teoria de
la frustración del fm se recupera con una mano lo que con la otra se rechaza, resucitando
la relevancia del error en los motivos, pese a su teórico rechazo.
(16) TIEDEMANN, Subventionskriminalitat, cit. 309.
(17) Por todos, GALLAS «Der Betrug ais Vermogensdelikt», Festschrift für E. Schmidt, Gottingen
1961, 435; CRAMER Vermogensbegriff und Vermogensschaden im Strafrecht, Berlin/Zurich 19688,
211 ss., 296; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Síra/rec/íí, BT-1, 1. Auf Heidelberg 1988, 438,
RUDOLPHI, «Das Problem der Zweckverfehlung...», cit., 315.
(18) TIEDEMANN. Subventionskriminalitat, cit. 310 s.; TIEDEMANN, «Subventionsbetmg», cit 908 ss.
VVVVVL^\.V\.VLV\.\.
131
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRMONIO...
la Administración (19), pero no extensible a las subvenciones discrecionales,
que requieren la comprobación de la idoneidad de las condiciones del solicitante
para la obtención de los fines programados. En ellas elfinsocial o económico
pasa a desempeñar un papel determinante.
La jurisprudencia venia prescindiendo en todo caso de entrar en consideraciones
materiales, contentándose con el examen minucioso de los requisitos legales
que permiten acceder a la soUcitud de subvención. El engaño o falsedad sobre
los presupuestos formales se consideraba suficiente para afirmar la presencia
de la estafa. Con lo cual, aunque por las circunstancias del caso pudiera
deducirse que el fm pretendido no podría realizarse, cuando se constataba
la corrección de los requisitos formales para su obtención rechazaba la tipi-
ficación por estafa. Y en consonancia con tales criterios, apreciaba la estafa
cuando, pese a alcanzarse elfinpretendido, concurría engaño sobre los requisitos
exigidos para acceder a la ayuda pública. Con lo que, en supuestos de pre-
sentación de varías solicitudes de subvención por el mismo sujeto ante instancias
distintas y para el mismo fin, se resuelven negando la estafa por concurrir
en cada caso los requisitos formales necesarios (20). Sólo excepcionaknente
alguna resolución dictada por instancias judiciales inferiores negó la estafa,
pese a no concurrir los requisitos formales, argumentando que sin embargo
existia materialmente el derecho a obtener la subvención (21). El Tribunal
Federal rechaza, sin embargo, la distinción entre requisitos formales y requisitos
materiales. Como señala Tiedemaim, la interpretación formalista seguida por
el BGH parece apoyarse en la pretensión de seguridad jurídica y de prac-
ticabilidad, pero lo cierto es que en la mayoría de los casos la producción
(19) En estas subvenciones, o propiamente subsidios para situaciones objetivas de necesidad,
catástrofe, etc., la estafa opera de la misma forma que en las relaciones bilaterales; el beneficiario
ostenta un crédito frente al Estado, quien se libera de su obligación con el pago correspondiente,
por lo que la simulación de la condición de beneficiario impüca engaño sobre el cumplimiento
de una obligación patrimonial. Cfr. por todos, GERHOLD, Zweckverfehlung, cit 17 ss.; HACK.
Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, cit. 43 s.; HARTMANN, Das Problem der Zwewck-
verfehlung, cit. 23, n.5; LACKNER.LA', parágrafo 263 Rn. 65, n. 293; TIEDEMANN, Wirtschqftstrafrechl
und Wirtschaftskriminalitát, 2, BT, Reinbekbei Hamburg, 1976, 96 ss.
(20) TIEDEMANN, Subventionskriminalitát, cit. 313, refiriéndose a subsidios al sector de la cons-
trucción para compensar la pérdida de días de trabajo por mal tiempo, a fin de mantener
los salarios de los trabajadores; aunque se duplicaron las instancias, presentándolas ante distintas
oficinas pübücas, se niega la estafa por concurrir en cada caso pari;icular las condiciones requeridas.
Supuestos parecidos son los referidos a subvenciones por desguace de barcos, que posteriormente
son reconstruidos; se absuelve de la acusación de estafa porque al solicitar la subvención concurrían
los requisitos formales para poder optar a la ayuda.
(21) Ibidem, 313, refiriéndose al caso que describe en las pp. 92 ss.; se trataba de subvenciones
dirigidas a favorecer la comercialización de huevos de gallina y a elevar la calidad; las ayudas
se dirigían a los distribuidores con la exigencia de estampación de seUo distintivo y confección
de listas de las cantidades comercializadas. En un caso de contradicción entre el número de
urúdades vendidas y los datos de la Usta, el Juez consideró que la confección defectuosa tic
la lista no era suficiente para hacer decaer el derecho a la subvención, bastando la constancia
de que los huevos hablan sido sellados tal como se exigía; la confección correcta del hstado
se consideró que respondía únicamente a fmaüdades probatorias formales. La distribución del
producto convenientemente sellado satisfacía, por tanto, el sentido de la subvención estala L
V\.\.\.Vl,.VVVVVVk\.k
132
ADEUASÚABATARRITA
del «perjuicio» patrimonial a la economía pública era más que discutible. O
bien, en otros supuestos, como en las subvenciones para inversiones y mejora
de la producción, resulta dificil afumar que el receptor de la subvención se
liaya «beneficiado», desde una perspectiva empresarial de coste-beneficios (22).
Asimismo, las propias deficiencias o imprecisiones de los programas que ins-
tauran las ayudas públicas constituyen a menudo el principal obstáculo para
la utilización de una interpretación material. La falta de claridad o ambigüedad
en los objetivos que se persiguen o en la delimitación de los requisitos, ejemplos
de una incorrecta política subvencional, favorecen las irregularidades en el
acceso a las ayudas, sin que tales irregularídades puedan incluirse en la tipicidad
de la estafa.
La tendencia a la formalización extrema, en el sentido apuntado, aun cuando
pretende acogerse a una hipotética objetividad, somete el elemento típico del
perjuicio patrimonial a una total normativización. El examen del resultado
dañoso se convierte en superfluo (23), e igualmente superfino resulta, desde
, lal interpretación, el criterio de la frustración del fm, una vez que se considera
i suficiente para afumar la tipicidad de la estafa el engaño sobre la presencia
de los requisitos que establecen el ámbito de los posibles destinatarios de
la subvención (24).
Criterios materiales para la fijación del daño:
el concepto funcional de patrimonio
La dotación de un contenido material al daño patrimonial en las prestaciones
j unilaterales únicamente puede lograrse acudiendo al sentido o fmalidad obje-
jlivable de la disposición, lo cual significa asumir que la obtención del fm
.ocial o económico pretendido por el disponente constituye el críterío de
jfalor que impide afumar el daño patrimonial, o dicho de otra manera, que
I frustración de aquel fm constituye el críterío decisivo para evaluar la presencia
tí perjuicio típico. Refuiéndose estrictamente a las subvenciones públicas,
Redemann así lo expresa, resaltando la necesidad de superar un concepto
platico de la lesión patrimonial, que pasaría a ser sustituido por la perspectiva
Inámica de la función que desempeña el patrimonio (25). Reconociendo que
propia ciencia económica parte de una valoración del patrímonio en base
|2) TIEDEMANN, «Subventionsbetrug», cit. 906 ss.
|3) TIEDEMANN, Subventionskriminalitát, 312; GRASSMOCK, Die Subventionserschleichunz
tnkfmt am iVI. 1988, 6.
4) TIEDEMANN, Subventionskriminalitát, cit. 311 s.; TIEDEMANN, «Subventionsbetrug», cit. 909.
I) TiEUEMANN,Subventionskriminalitát, cit. 317.
vv^^^v \.vv^vvvv\.
133
 ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO...
I a la relación sujeto-objeto, asume la procedencia de atender al valor de uso
j y a la potencialidad de un bien para la satisfacción de las necesidades del
titular, en la estimación del daño patrimonial (26). La denominada «teoría
i de la frustración del fm» en realidad no es sino una manifestación de la
perspectiva individuaüzadora del daño patrimonial, en su adaptación a la pro-
blemática de las prestaciones unilaterales (27), perspectiva que aproxima el
concepto económico de patrimonio a la concepción personal o funcional (28).,
Como el mismo Tiedemann reconoce, la teoría de la frustración del fin y,
el entendimiento del patrimonio en su dimensión fmal o funcional encuentran
su fundamentación congruente en la concepción personal del patrimonio (29).
No obstante, la opción por la máxima seguridad jurídica y objetividad en
V la evaluación del daño patrimonial conducen a Tiedemann a restringir su
aceptación de la concepción personal del patrimonio a la esfera del patrimonio
, público. En relación a los recursos públicos, y particularmente en el ámbito
de las subvenciones, afirma, la perspectiva personal e individuaüzadora adoptada
por la reciente jurisprudencia es satisfactoria (30). Pero, en cambio, respecto
al patrimonio de los particulares, considera que la concepción personal, aunque
a primera vista pudiera parecer «antropológicamente» más correcta, no es
asumible por la indeterminación y elasticidad de los fmes que rigen las actua-
ciones económicas privadas. El fin que pueda pretender un particular —insiste-
queda a su mero arbitrio, puede modificarse a voluntad o relegarse según
convenga; es decir, los fines privados constituyen meras motivaciones de una
disposición patrimonial, motivaciones no siempre reconocibles para el des-
tinatario de la prestación. La consideración de los fmes particulares para fijar
el daño patrimonial desembocaría en dificultades e inseguridad en la apreciación
del dolo del autor, dada la versatilidad del objeto sobre el que éste debe
proyectarse (31). Por ello concluye que únicamente respecto a los recursos
públicos resulta procedente admitir la concepción personal, en tanto que las
prestaciones públicas se insertan dentro de una planificación presupuestaria,
que vincula la disposición patrimonial a la obtención de fines de interés general
previstos normativamente, de acuerdo con los criteríos de eficiencia y economía
(26) Criterios que inspiran la denominada «teoria objetivo-individual» del daño patrimonial,
que opera como correctora de la evaluación económica estricta de acuerdo con la construcción
desarrollada por la doctrina y jurisprudencia alemanas, partiendo no obstante de los parámetros
del concepto económico o juridico-económico de patrimonio (sobre esta teoria, ASUA. «El dañci
patrimonial...», cit.).
(27) RANFT, «Die Rechtsprechung zum sog. Subventionsbetrug» (par. 264 StGB), NJW 198(),
3165.
(28) Desde las concepciones funcionales o personales de patrimonio el criterio de la obtención
o frustración del fm pretendido constituye el referente básico para la valoración del daño patri-
monial. Cfr. BocKELMANN, «Zum Begrifl" des Vermogensschadens beim Betrug», JZ 1952, 464;
Orre, Die Struktur, cit. 56 ss.; MOHRBOTTER, «Der Bettel-Spenden...», cit. 231; WEtDEMAKN, Das
Kompensationsproblem beim Betrug», Bonn, 1972, 281.
(29) TIEDEMANN, «Subventionsbetrug», cit. 911.
(30) TIEDEMANN. Subventionskrimina/itát, cit. 315.
(31) TIEDEMANN, «Subventionsbetrug», cit. 911.
v v \ . ^ V L ^ v \ . v \.\.\.^\-
134
ADEUASUABATARRITA
que deben regir la actuación pública (32). Características que permiten en
principio descartar aquella inseguridad que a su juicio es consustancial a las
finalidades que motivan las disposiciones patrimoniales de los particulares.
La preocupación por excluir del ámbito de la estafa las conductas que consistan
en meros ataques a la libertad de disposición gravita sobre las anteriores reflexio-
nes, acordes con la tradicional objeción que tradicionalmente se dirige contra
la concepción personal del patrimonio. Frente al entendimiento del daño patri-
monial en parámetros dinerarios de saldo negativo, sobre la perspectiva indi-
viduaüzadora planea siempre la sospecha de desnaturalización del carácter
patrimonial de la estafa. Protección del patrimonio y protección de la libertad
de disposición aparecen situados en contraposición, como hipotéticos polos
de un dilema en el que o bien se opta por la objetividad y seguridad jurídica,
o bien se abre la vía a la arbitrariedad e inseguridad que comporta atender
a la voluntad individual. Por eUo no es de extrañar que cuando Tiedemann
opta por el concepto personal para el patrimonio público, explícitamente mani-
fieste que se trata de proteger la libertad de actuación económica del Estado
y que el daño patrimonial queda cifrado en la lesión de la libertad de disposición
estatal (33). El «motivo» político económico del engañado no seria ya sim-
plemente el objeto sobre el que debe proyectarse el engaño o el error del
disponente, sino que pasa a constituir en sí mismo elemento sustancial del
daño típico (34). Lo que entonces no queda claro es hasta qué punto, con
I ese razonamiento, puede seguirse afirmando que se trata de daño patrimonial.
En continuidad lógica con el razonamiento anterior, no es de extrañar que
respecto al actual tipo específico de fraude de subvenciones afirme Tiedemann
que el parágrafo 264 protege la Kbertad de disposición y planificación del
ente subvencionador o, más concretamente, la «soberanía» estatal en la pla-
nificación pública de sus recursos financieros (Die Planungshoheit im Bezug
uiifoffentliche Finanzmütel) (35).
En la fundamentación de su postura acude Tiedemann a lo que considera
rasgos distintivos del patrimonio púbUco respecto al patrimonio privado: los
recursos económicos públicos están abocados al gasto y distribución en un
(lujo circulatorio constante, sin pretensión de obtención de ganancias eco-
nómicas, pues se dirigen a la satisfacción de los cometidos propios de la
Administración, de acuerdo con los fines legalmente establecidos. El conjunto
patrimonial en cuanto recursos circulantes se renueva medíante los ingresos
que afloran básicamente a través de los tributos, cuya legitimación proviene
de esas funciones que debe desempeñar la Administración en la promoción
(.12) ¡bidem.
(.13) TIEDEMANN,Subventionskriminalitát, 315.
(34) Ibidem.
|'(.15) TIEDEMANN, LK, parágrafo 264, Rn. 8 y 10.
L \. VV \. ^ ^ \. ^ V \. L \. ^ \.
135

ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO...
de objetivos de interés general (36). Por ello, concluye Tiedemann, el patrimonio
público no puede concebirse estáticamente como un conjunto cuyo mante-
nimento deba protegerse, de ahí que el concepto de patrimonio no pueda
ser el mismo cuando se refiere a la economía pública que cuando se trata
de la economía privada, puesto que ambas se inspiran en lógicas diferentes.
En el ámbito penal estas diferencias obligan, a su juicio, a restringir al patrimonio
público la relevancia de la «libertad de disposición» y de los «fines de la
I prestación» en cuanto objeto digno de protección. En consecuencia, considera
inevitable la adopción de un doble concepto de patrimonio en el marco de
la estafa, dinámico y funcional cuando se trata del patrimonio público, y estático
económico cuando se trata del patrimonio privado (37). La superación de
^ semejante escisión del concepto de patrimonio, y el consiguiente desleimiento
del daño patrimonial que conlleva la teoria de la frustración del fin, pasaría
por la contemplación de todos los supuestos de fraude de subvenciones en
un precepto específico distinto al de la estafa común. No obstante, y pese
a la influencia que estas argumentaciones tuvieron en la comisión especial
de reforma penal, el parágrafo 264 introducido con la primera Ley de Refor-
ma de la Criminalidad Económica no sirvió para desplazar totalmente el fraude
de subvenciones públicas del ámbito de la estafa, por lo que ésta continúa
siendo aplicable en el campo de las subvenciones sociales y culturales (38).
La duplicidad del concepto de patrimonio iría proyectándose sobre la estafa
común.
Adelantándose a las posibles criticas contra el doble concepto de patrimonio,
remite Tiedemann al principio reconocido de la relativización de los bienes
juridicos, que en cuanto construidos sobre determinadas relaciones de intereses
no son objeto de protección penal con la misma extensión en todos los casos
o para todas las personas (39). Lo que no resulta convincente, a mi juicio,
es que dentro de un mismo tipo penal, sin base en elementos de la formulación
legal, se pueda interpretar que la intensidad de protección del patrimonio
es distinta según se trate de patrimonio público o de patrimonio privado.
Máxime cuando no se trata de afirmar que la protección sea o no más intensa,
sino de establecer el propio concepto del bien juridico, que, como el propio
Tiedemann señala, debe entenderse desde la concreta relación de interés en
su sentido dinámico y funcional (40).
Su reluctancia a admitir una concepción funcional para el patrimonio de titu-
laridad privada, como se ha indicado, se basa en la supuesta dificultad de
(36) Ibidem, 9X1%.
(37) Ibidem, 912.
(38) Por todos, TIEDEMANN. LK, parágrafo 264, Rn. 9.
(39) TIEDEMANN, Subventionskriminalitat, 316, remitiéndose a su monografía Tatbestandsfunk-
tionen im Nebenstrafrecht, Tübingen 1969, 115 ss.
(40) TmoEMANN. Tatbestandsfunktionen, cit. 116.
\. v \. \. V \. v v ^ ^ v v v A A ^
136
ADELA A S O A B A T A R R I T A . ,,
precisión de los fines individuales y en la irrelevancia juridica de los deseos
particulares en el marco de la estafa. Ciertamente, en contraste con las fina-
lidades establecidas normativamente en el sector público, es evidente que existe
una diferencia: el interés general en la obtención de los fines específicos a
que se destinan los recursos públicos y en que éstos se apliquen conforme
a legalidad (41). El patrimonio púbUco es efectivamente patrimonio vinculado
a fines que se fijan (o deben fijarse) taxativamente en el programa subvencional
que se hace público, previa asignación presupuestaria; la concesión de las
ayudas requiere un determinado procedimiento administrativo, legalmente deter-
minado (42); tanto la instauración de los programas subvenciónales como
la concesión concreta quedan abiertas a posibilidad de recursos juridicos admi-
nistrativos y jurisdiccionales (43). El hecho de que se trate de recursos públicos,
destinados a la consecución de objetivos de política económica, social o cultural,
respaldados constitucionaimente, dota a las ayudas públicas de una dimensión
supraindividual que justifica una protección penal dirigida expresamente a ase-
gurar el cumplimiento de los fines legalmente fijados. La previsión especifica
de la incriminación de la obtención o disfrute ilícitos de subvenciones públicas
adquiere su legitimación político-criminal en las consideraciones aducidas, cons-
tituyéndose como objeto de protección específica la congruencia final de las
subvenciones que se otorgan: la obtención de los fines específicos de la sub-
vención, de acuerdo con las condiciones establecidas en el programa que ins-
tituye la ayuda.
Del reconocimiento de la especial dimensión de los fines públicos no se deriva,
sin embargo, la consecuencia de que el patrimonio privado deba concebirse
estáticamente. Como Hack se encarga de destacar, los patrimonios privados
también son circulantes, también existe una planificación y organización racio-
nal de recursos y de fmes —máxime en sociedades y empresas—, aunque no
exista un control de legalidad o control político de las actuaciones patrimo-
niales (44). El hecho de que los fmes fijados para los recursos púbHcos reciban
una consideración especial no invalida la realidad de que la significación del
patrimonio para cualquier titular reside en la funcionalidad de los bienes para
(41) AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am M. 1972, 376
s., destaca la dimensión política de la protección de la correcta aplicación de los recursos
públicos, proponiendo que las conductas que afecten este interés se ubiquen dentro del grupo
de delitos que afectan a las funciones del Estado en su vertiente constitucional de «Estado
social».
(42) Destacando estos aspectos y su incidencia en la interpretación de los elementos típicos.
KiNDHAUSER, «Zut Auslcgung des Merkmals "vorteilhaft" in parágrafo 264 Abs 1 Nr. 1 StGB»,
JZ 1991, 494; MEINE, «Der Vorteilausgleich beim Subventionsbetrug», Wistra 1988, 14.
(43) Para una muestra de la ütigiosidad que provocan algunos programas subvenciónales, en
nuestro pais, con interesantes referencias, FERNÁNDEZ FARRERES, «E)e nuevo sobre la subvención
\ su régimen juridico en Derecho Español», RevAdPub 1989, 39 ss.; en cuanto a las cuestiones
>lc competencia presentadas ante el Tribunal Constitucional, SÁNCHEZ MORÓN, «Subvenciones
lie! Estado y Comunidades Autónomas», Madrid 1990, 86 ss.
I 44) lÍACK, Subventionsbetrug, cit 29 s.
\.\.^L v\.\.v\j\.\.\^v. vv
137
 ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES; DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO-
la satisfacción de los fines o intereses particulares. Lo que si debe destacarse,
y éste es el punto donde resulta ilustrativa la construcción de Tiedemann,
es que la protección penal no tiene por qué dirigirse a asegurar la obtención
de los fines concretos que el particular decide, mientras que el patrimonio
público si merece esa protección en el ámbito de las subvenciones. Lo cual
es perfectamente compartible sin tener que renunciar a un concepto funcional
de patrimonio.
El rechazo al concepto funcional cuando se trata de patrimonios privados
parte de un equívoco sobre el significado de dicho concepto funcional y su
entendimiento de la lesión patrimonial, consistente en creer que la atención
a los fines que el titular quiere alcanzar con el acto de disposición implica
una protección penal de tales fines particulares. Tal entendimiento va más
allá de lo que proponen las propias teorías funcionales del patrimonio. La
consideración de la perspectiva subjetiva de los fines no pretende asegurar
al particular la efectiva consecución del fm concreto previsto en cada caso
con la correspondiente disposición de sus bienes, sino garantizarle la indemnidad
del potencial funcional de su patrimonio frente a injerencias engañosas que
mermen su capacidad para la obtención de cualquiera de los diversos fines
que pueda pretender el titular dentro de sus posibilidades de elección (45).
Lo que se protege es la potencialidad del patrimonio para servir a los fines
que establezca su titular, pero para el ordenamiento juridico es indiferente
el fin específico que pretende en cada momento el disponente. Por eso el
daño patrimonial surge cuando el detrimento económico supone reducción
de posibilidades de satisfacer los fmes o necesidades del titular patrimonial
y no cuando, pese a la frustración del fin proyectado, no quedan reducidas
sus posibilidades económicas de disponibilidad para la satisfacción de sus
diversos intereses o necesidades, inclusive aquellos no alcanzados con la dis-
posición inicial (46). La frustración del fin social en las prestaciones unilaterales
(45) AMELUNG, Rechtsgüterschutz, cit. 374: el daño patrimonial no reside en el hecho de
objetivo-individual tenga sentido para .
no es la Ubertad de disposición lo que protege la estafa, el daño, la decepción del fm no
es en si misma la fuente del perjuicio patrimonial, que únicamente surge por la ausencia de
un «equivalente» de la disminución patrimonial, ausencia de compensación en el sentido do
satisfacción de necesidades del disponente.
(46) Por ello cuando en las prestaciones bilaterales —aquellas que presuponen una reciprocidad
económica— no se obtiene (debido al engaño previo) el fm pretendido por el disponente —ob-
jetivable según el contexto, o acordado expresamente—, no se puede todavía afirmar la lesión
patrimonial. Es necesario comprobar que el potencial económico para la satisfacción de nece-
sidades ha quedado mermado. AlU donde la contraprestación recibida no se corresponda con
la pretendida —no sirva en si misma para la necesidad que queria cubrirse— se podrá afirmar
el daño únicamente si el objeto recibido no es susceptible de sustitución, transformación o
reventa inmediata, esto es, que el bien recibido no ostente un valor de cambio similar a lo
pagado por ello, a efectos de poder alcanzar el ñn o necesidad pretendidos. En este sentido
^ \ . \ . V V \ . \ . V V \.JLVVVV
138
\
ADELA ASUA BATARWTA
constituye el criterio de determinación de la ausencia de una compensación
dotada de sentido para el titular (47).
Kn cambio, cuando se trata de medidas públicas de fomento, que instauran
un programa de subvenciones, el fin que se pretende obtener se constituye
cu objetivo socialmente valioso, que sobrepasa la mera consideración patri-
monial de mantenimiento de la capacidad económica y de la potencialidad
funcional general del patrimonio público. Las prestaciones públicas se enmarcan
en programas de política económica, social o cultural, cuyo desarrollo y efectiva
realización alcanzan una trascendencia de orden distinto a los objetivos que
un particular puede pretender con las aplicaciones de su patrimonio. En este
sentido puede entenderse la afirmación de Tiedemann de que únicamente
en el ámbito público puede defenderse la conveniencia de proteger «la libertad
de disposición» (48), en cuanto protección de la realización de los fines deci-
didos por la Administración titular de los fondos asignados. Ahora bien, en
el marco de la estafa común, esta protección de la «libertad» de disposición
: —libertad dentro de los límites que permite la obligada sumisión al procedimiento
legal administrativo (49)— no se protege de forma directa, sino mediatamente,
en tanto pueda afirmarse la lesión patrimonial. En cambio, en el ámbito del
tipo especifico del fraude de subvenciones, la frustración del fin subvencional
deja de ser un simple criterio de evaluación del daño patrimonial, en cuanto
detrimento del potencial funcional del patrimonio, para constituirse en la propia
lesión del interés protegido, cifrado en la coríecta ejecución de los planes
«ubvencionales de la Administracción. No es el mantenimiento del «potencial»
económico para la satisfacción de cualquiera de las necesidades que pueda
interesar el titular lo que dota de significado disvalioso a la captación ilícita
de subvenciones, sino la perturbación de los planes de intervención pública
en la consecución de los fines concretos cuya realización constituye el verdadero
ARTMANN, Das Problem der Zweckverfehlung, cit. 148 ss., 150; WEIDEMANN, Das Kompen-
iiiionsproblem, cit. 235, 240 s.; ASUA BATARRITA, «Daño patrimonial...», cit. II.3.B.
7) AMELUNG, Rechtsgüterschutz, cit. 375.
IX) TIEDEMANN, SubventionskriminaUtat, cit. 315. Posteriormente en LK, parágrafo 264,
II. 8, admite las criticas dirigidas contra esta formulación, reconociendo que la «libertad de
llsposición» como tal no es el objeto de protección, ya que todo caso esa «libertad» se encuentra
iclerminada normativamente, y no se protege en sí misma. La «libertad de planificación y
tlisposición» del ente subvencionador se sitúa como presupuesto de fondo de lo que constituye
|l núcleo del injusto del fraude de subvenciones; la frustración de los fines politico-económicos
|iie animan la subvención. Asumiendo la matización de LENCKNER, en SCH/SCH, StGB Kommentar,
iKigrafo 264, Rn. 4, manifiesta que es más correcto hablar de la protección de la actividad
livencional como instrumento especialmente importante para la dirección de la economía,
ili- la protección de los fínei político-económicos que se persiguen con la intervención pública.
i'i) MEINE, «Der Vorteilausgleich...», cit. 14; KINDHÁUSER, «Zur Auslegung...», cit. 494; la «li-
li, i lad de disposición» de los entes públicos lógicamente no significa libertad para tomar cualquier
<li. isión frente a los ciudadanos, pues se trata siempre de una libertad restringida al marco
li-i :il que prevé la instauración de las subvenciones, de acuerdo con fines determinados, y por
liiiiU) la übertad se limita a la toma de decisión adecuada según los fines y las reglas de pro-
11 > limiento que garantizan la seguridad juridica.
^VV\.V.VVV\.VVL\.kV
139
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES; DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO...
objetivo digno de protección (50). En el precepto especifico que incrimina
el fraude de subvenciones, el sentido de la prohibición se dirige a garantizar
la consecución del fin político-económico pretendido de acuerdo con el pro-
grama que instituye la subvención, como aspectos sustanciales del funciona-
miento correcto de la institución subvencional. Como señala Amelung, en
el fraude de subvenciones púbUcas, la prohibición de enriquecerse a través
del engaño al disponente no se dirige a garantizar la obtención de un equivalente
que compense la disminución patrimonial, sino a asegurar la obligatoriedad
de las disposiciones estatales en la distribución de los recursos subven-
ciónales (51).
De todo lo anterior no se deduce que respecto al patrimonio privado, y en
el marco de la estafa común, sea improcedente mantener un concepto funcional
o personal del patrimonio (52). Los peligros de inseguridad o de arbitrariedad
aducidos pueden considerarse razonablemente controlados mediante los cri-
terios que progresivamente han venido construyéndose a través de la deno-
minada teoria de la frustración del fm. Fines atendibles serán únicamente
aquellos objetivables, que puedan identificarse según el contexto de la prestación,
en el sector del tráfico o ámbito social en el que tiene lugar la prestación (53),
o aquellos expresamente acordados entre las partes (54). Cuando el fm pre-
(50) La determinación de los fines de la subvención no siempre es una tarea sencilla, porque
normalmente confluyen varias finalidades en la instauración de un plan subvencional. Junto
a un fin general último que concurren otro o varios fines específicos en que aquél se concreta
en función de la medida de fomento de que se trate. Por ello se distingue entre el «fm primario»
o inmediato, más preciso y controlable, y el fin secundario, indirecto o general cuya consecución
en la mayoría de los casos dependerá de otra serie de circunstancias concurrentes en la realidad
económica. Cfr. al respecto, por todos, VoGEL,"Begrenzung von Subventionen durch ihren Zweck",
Festschrift für H. P. Ipsen zum 70. Geburtstag, Tübingen, 1977, 545; SCHETTING, Rechtspraxis
der Subventionierung, Berlín, 1973, 13 ss.
(51) AMELUNG, Rechtsgüterschutz, cit, 375. Para negar el carácter patrimonial de la lesividad
del fraude de subvenciones, apela AMELUNG también al hecho de que con la disposición do
recursos no se pretende la satisfacción de necesidades del ente disponente, sino necesidades
de la sociedad. Con tal argumento habría que excluir también del ámbito de la estafa los supuestos
de fraude de prestaciones gratuitas (donativos, gratificaciones...). Las «necesidades» que el patri-
monio puede satisfacer no se reducen a aquellas estrictamente dirigidas al beneficio o bíenestiu
económico del titular, ya que éste puede pretender satisfacer necesidades ajenas, es decir, trasladar
los recursos a otro lugar en beneficio de un tercero. El entendimiento de lo que es «necesidad»
en el concepto funcional o personal de patrimonial abarca cualquier interés o fm que pueda
obtenerse directamente con la aplicación patrimonial (cfr. HARTMANN, Das Problem der Zweck
verfehlung, cit. 125 ss.).
(52) TiEDEMANN, «Subventionsbétrug», cit. 911 s., acoge también dentro del concepto función,
de patrimonio los patrimonios de titularidad privada sometidos a regulación de Derecho Püblil
tanto en cuanto a los fines de su aplicación como a las formas de distribución o u J
(53) BocKELMANNy «Zum Begriff...», cit. 464 ss.; LACKNER, LK, parágrafo 263, Rn. 170; K„
RACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT-l, cit. 439; MOURBOTTER, «Bettel-Spenden...», cit. 23
el fm social pretendido por las partes, no las motivaciones que hayan podido expresarse, _,
otras intenciones, sino el fm objetivo según el concreto ámbito social; WESSELS, Strafrecht BT-2,
cit. 132.
(54) Ya MEZGER, «Anmerkungen zu einer Entscheidung des RG», Deutsches Recht 1940, 287,
aludía al acuerdo expUcíto. Cfr. también GERHOLD, Zweckverfehlung, cit. 40; HACK, Probleinr
des Tatbestands, cit. 53, 55; HARTMANN, Das Problem der Zweckverfehlung, cit 37; SCHMIDHAUSI R,
Strafrecht, BT. 2. Auf Tübingen, 1983, 123; WESSELS, Stritfrecht, BT-2, cit. 132.
W V V V V V V ^ . k \. V. \. \- V
140
ADELA ASUABATARRITA
tendido por el disponente no sea objetivable, no se haya expresado claramente
o no pueda deducirse fácilmente, evidentemente no será posible afirmar la
presencia del dolo del autor del engaño, lo cual, por el contrario, no ofrecerá
más dificultades de las ordinarias en caso de que se trate de fines identificables
para cualquier persona situada en la posición del autor.
En principio el fin de la subvención será aquel «fin primario» pretendido
con la adjudicación de las ayudas púbUcas, es decir aquel cuya obtención
venga conectada a la actividad que el beneficiario se compromete a realizar (55).
Allí donde un programa subvencional no especifique con claridad elfinprincipal
de la ayuda surgirán dificultades para la estimación de la estafa y se facilitarán
las conductas defraudatorias con apariencia de legalidad {Umgehung), pro-
blemas destacados insistentemente por Tiedemann en la constatación de las
limitaciones e insuficiencias del delito de estafa para acoger el fraude de
subvenciones (56).
l.a insuficiencia del criterio de la frustración del fin queda patente en relación
a los supuestos en que el beneficiario engaña sobre la concurrencia de los
requisitos exigidos para acceder a la ayuda pública, pero sin embargo utiliza
los recursos de la forma adecuada para la obtención delfinprevisto (Zwec-
kerreichung): no podria apreciarse la estafa, ya* que no se frustra elfin(57).
Por el contrario, cabria apreciar la estafa cuando concurren efectivamente
los requisitos establecidos para acceder a la subvención, pero se pretende
eludir la realización del fin subvencional (í7m^e/!M«g) (58). Desde la perspectiva
patrimonial, esta interpretación es obligada, aun cuando no sea satisfactoria
desde el punto de vista de la protección de la institución subvencional. Pre-
cisamente por ello resultaba necesaria la creación de un precepto específico
que atendiera a la características de las subvenciones públicas como instrumento
I político de fomento en la esfera económica, cultural o social, ampliando el
I campo de intervención penal respecto al que permite el tipo general de la
estafa (59).
I (55) TiEDEMANN, Subventionskriminalitát, cit. 316.
(56) TIEDEMANN, Subventionskriminalitát, cit. 337 ss.; TIEDEMANN, «Subventionsbetrug», cit.
«15 ss.
(57) TIEDEMANN, «Subventionsbetrug», cit. 919.
(58) Tbidem.
(59) La decisión del legislador de cada país de limitar el tipo específico de fraude de subvenciones
en función del tipo de ayuda —económica en el Código Penal alemán— o en ftmción de su
montante económico —2,5 millones de pesetas en el Código Penal español— responde al criterio
político criminal de reservar esa mayor intensidad de intervención penal a los casos considerados
I de mayor relevancia.
V v v i. \. \. v v V i. v v v v :i.
141
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO..
3. La protección de la institución subvencional.
El significado de lo patrimonial en la perspectiva
supraindividual del bien jurídico
Cuando se alude a la protección de la institución subvencional se adopta
una perspectiva funcional supraindividual que sobrepasa la mera consideración
patrimonial. Evidentemente la ñnstración del fin subvencional supone que
los recursos entregados no han satisfecho la necesidad cuya satisfacción moti-
vaba la entrega, y en tal sentido puede afirmarse que se han perdido inútilmente
y que se ha producido un daño patrimonial. Pero el significado lesivo trasciende
esta perspectiva. La frustración del fin subvencional implica la frustración
de un cometido público de distribución de recursos, que respondía —o debia
responder— a intereses generales legalmente establecidos, que en última instancia
derivan del mandato constitucional. Pero asimismo el sometimiento a legalidad
de los procedimientos de instauración de un programa subvencional, en un
primer estadio, y de los procedimientos de concesión o adjudicación, en un
momento posterior, constituyen aspectos que afectan sustancialmente a los
principios de seguridad juridica, objetividad, y concurrencia (60). Para lograr
una adecuada protección específica del funcionamiento correcto del proce-
dimiento subvencional es obligado atender no sólo a la frustración de los
fines pretendidos, sino también a la observación de las condiciones establecidas
en el programa subvencional. Aunque un particular considere que elfinpre-
tendido con la subvención puede obtenerse mejor de manera distinta a la
prevista en el programa establecido por la Administración, no puede admitirse
una sustitución de la voluntad pública sometida a los procedimientos de control
jurídicamente previstos (61). En los tipos específicos que incriminan el fraude
de subvenciones, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la estafa,
la obtención del fin subvencional no excluye la tipicidad del engaño sobre
los requisitos básicos que condicionan el acceso a la subvención (62). Puesto
que a través de tales requisitos se plasma la voluntad del ente subvencionado!'
(60) Como establece el art. 81.6 de la Ley General Presupuestaria española (tras la modificación
introducida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estatln
para 1991), «las subvenciones a que se refiere la presente sección se otorgarán bajo los principios
de publicidad, concurrencia y objetividad».
(61) TiEDEMANN, LK, parágrafo 264, Rn. 14; TIEDEMANN, Subyentionskriminalitat, cit. 317:
el solicitante de la subvención sólo puede pretender legítimamente que le sea concedida cu
la extensión y forma establecida por la Administración. EUo no significa una subordinación
del Derecho Penal al Derecho Administrativo, porque la propia actividad subvencionadora contiene
en si un valor juridico de relevancia «ético-social» (sic), cuya lesión puede fundamentar la intci
vención penal. Lo cual no significa que se castigue la mera desobediencia a las normas adnu
nistrativas: aUi donde los requisitos infringidos se refieran a simples condiciones de seguridail
probatoria o a modalidades de control, que no se encuentran conectados a la finalidad de
la subvención.
(62) TIEDEMANN, LK, parágrafo 263, Rn. 14.
\.v\.\.vkvv\.^.^^^^^
142
ADELA ASUABATAMITA
como modo de plasmar o modular el alcance delfinpretendido, la observancia
de tales condiciones es un presupuesto de la correcta realización del programa
subvencional.
Por ello, cuando con razón Tiedemann insiste en que no puede concebirse
el fraude de subvenciones desde una perspectiva patrimonial, no se trata úni-
camente de resaltar la especial protección que merecen los recursos públicos
acudiendo a una formulación expresiva de las funciones de la Administración
en las actividades de fomento. La tipificación de las conductas de obtención
indebida —o de disfrute indebido— de subvenciones púbUcas abarca los supuestos
de frustración del fin subvencional, pero también los supuestos de obtención
ilel fin de manera distinta a la reglamentada por el ente subvencionador, en
cuanto condiciones que regulan el círculo de posibles beneficiarios o las con-
diciones que éstos deben ostentar. La voluntad del ente subvencionador plas-
mada en los requisitos que se hacen públicos en la convocatoria del programa
I tic ayudas pertenece también al objeto de protección como presupuesto del
correcto desarrollo de los proyectos subvenciónales. La justificación de la nece-
sitlad de protección de la observancia de las condiciones o requisitos encuentra
MI apoyo en los principios de funcionamiento de la Administración pública
que aseguran la objetividad, publicidad y concurrencia, la exclusión de la arbi-
Irariedad, y en definitiva la seguridad jurídica ante la actuación administrativa.
()bjeto de protección, en su formulación sintética, es la institución subvencional,
coiTio importante instrumento estatal de dirección económica y de fijación
tic objetivos de política económica o social (63).
Il.a configuración de bienes jurídicos institucionales, sobre la premisa de la
iR-cesidad del correcto funcionamiento de los instrumentos o instituciones
'U- reconocida importancia social, implica evidentemente un grado de abs-
II acción que resulta peligroso si no se conecta al sentido que justifica ese
I'Conocimiento de su carácter valioso y merecedor de protección penal (64).
' i) WEBER, ARTZ/WEBER, Strafrecht, BT, LH 4, Bielefeld 1980, 12: DIEMER-NICOLAUS, «Der
• ihventionsbetrug», FestschriftJür Schmitdt-Leichner, München 1977, 42; DREHER-TRONDLE, StGB,
üágrafo 264, Rn. 9; HARTMANN, Das Problem der Zweckfervehlung, cit. 146; HEINZ, «Die
II -kampfung der WirtschaftskximinaUtat mit strafrechtliche iVIitteln —unter besonderer Berück-
hligung des l.WiKG», GA, 1977, 255 s.; VOLK, «Strafrecht und Wirtschaftskriminalitát. Kri-
' inal-poUtische probleme und dogmatische Schwierigkeiten», JZ 1982, 87.
I 1 referencia a la protección de la institución subvencional, o en concreto a la protección
I I correcto fimcionamiento de la subvención en la consecución de los fines correspondientes,
,nocen también en los autores que sitiían en primer lugar como bien jurídico protegido en
parágrafo 264 el patrimonio público. Por todos, HACK, Probleme des Tatbestands Subven-
•¡•^hetrug, cit. 63 ss.; SANNWALD, Rechtsgut und Subventionsbegriff, parágrafo 264 StGB, cit.
junto al patrimonio se protege a la vez («mitgeschützt») la institución subvencional como
I lamento de dirección estatal de la economía.
I) El peligro de inflación del derecho penal y a la pérdida de sus contomos materiales
' conlleva la técnica de los delitos de peligro y la extensión de los bienes juridicos suprain-
. uluales, constituye objeto de reflexión crítica constatemente en el campo del Derecho Penal
Miómico. Cfr. VOLK, «Strafrecht und Wirtschaftskriminalitát...», cit. 85 ss.; Orro, «Konzeption
.1 (irundsatze des Wirtschaftsstrafrecht (Einschiiessiich Verbrauchenschutz)», ZStW 1984, 345
^V^^^i. \.^\.\.VV\.\.^
143
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO..,
El principio de intervención minima y de «última ratio» deben presidir las
decisiones legislativas de incriminación penal, tanto en la selección de los
objetos de protección como en la delimitación de las conductas, que, por
su gravedad para la indemnidad del interés protegido, se considere deben
ser objeto de prohibición penal. Protección del correcto funcionamiento de
una institución no puede ser igual a protección del funcionamiento admi-
nistrativo o de la «burocracia» administrativa (65). La demarcación del ilícito
penal y el ilicito administrativo vendrá ñjada por el legislador a través de
la descripción de las conductas tipleas, pero la utilización de elementos nor-
mativos en la tipicidad obliga a precisar esta frontera a través de la interpretación
del alcance de estos elementos de acuerdo con el sentido material de la
protección (66).
En el campo de las subvenciones, la justificación de la intervención punitiva,
debe apoyarse en la importancia del correcto funcionamiento de la distribución
de recursos públicos, de acuerdo con la fmalidad de la ayuda y las condiciones
que demarcan su ámbito de aplicación (67). La utilización de los recursos
para realizar la fmaüdad de la subvención en las condiciones expücitadas en
el programa correspondiente constituyen los presupuestos del correcto fun-
cionamiento. La protección penal del correcto funcionamiento de la institución
subvencional debe limitarse a los ataques graves o sustancialmente significativos,
dejando fuera las meras irregularidades en la cumplimentación de requisitos j
o falsedades sobre requisitos de control o prueba del cumplimiento, que no
afecten a la demarcación delfinde la subvención (68).
La exclusión de los requisitos no sustanciales se apoya materialmente en
propio sentido del bien jurídico protegido: la institución subvencional se proteg^
en base al interés general en la eficacia de la distribución de los recurso
para la obtención de los fines económicos o sociales cuya consecución deba
asegurar los poderes públicos. Requisitos fundamentales serán, por tanto, aqu
líos ligados al fm de la subvención o aquellos que demarquen la forma
obtener aquella fmalidad. El objetivo o fin de la subvención se constituí
ss. Un resumen de las objeciones dirigidas a los bienes jurídicos supraindividuales, en LAN
Handworterbuch der Wirtschaftswissenschaft, K , Koln 1981, 311.
(65) LuDERSENN, «Das merkmal "vorteilhaft" in par 264 Abs. 1 Satz 1. StGB», Wistra IS
48; MEINE, «Der Vorteüausgleich...» cit. 14; KINDHAUSER, «Zur Auslegung des Merkmals "v
teilhaft"...» cil. 494 ss.
(66) Concretamente en relación a las condiciones objeto de ocultación o simulación. NoJ
de extrañar que precisamente estas matizaciones y los esfuerzos por delimitar el injusto adrf
nistrativo del injusto penal se proyecten en la interpretación del carácter «ventajoso» {vorteilh<(
de la condición o dato falseado u ocultado. Cfr. referencias recogidas en la nota anteri
(67) Igualmente debe valorarse la insuficiencia de otros medios jurídicos de control. So'
el doble aspecto de «merecimiento de pena y necesidad de pena», Cfr. Oiro, «KonzeptJ
und Grundsatze des Wirtschaftsstrafrechts...», cit. 346 ss. También TIEDEMANN, Tatbestandfui
tionen im Nebenstrafrecht, cit. 154 ss., 164.
(68) Por todos, TIEDEMANN, Subventionskriminalitat, 317 s.; LODERSEN, «Das Merkmal
teilhaft"...», cit. 48.
\-\. \. \. v v v v k v v \. W i .
144
ADELA ASUABATAKRITA
en criterio para establecer el carácter relevante de la ocultación o falseamiento.
Aquellos otros requisitos de acceso que no se conecten al fm subvencional
serian irrelevantes penalmente o, dicho de otra manera, tendrian relevancia
únicamente en la esfera de las infracciones o sanciones administrativas (69).
La conexión al fm de la prestación, como núcleo del desvalor que justifica
la norma de prohibición, permite el reconocimiento de su parentesco con
los delitos patrimoniales, y en concreto con la estafa, en tanto se admita
un concepto funcional de patrimonio que sitúe el daño patrimonial en la
frustración del fm de la disposición (70). Lo cual no supone afimar que estamos
ante un deUto patrimonial, sino ante un delito contra la institución de las
subvenciones púbücas, bien juridico supraindividual (71). Pero, como señala
Baumarm, en los delitos económicos construidos sobre la protección de ins-
tituciones del tráfico económico, permanece siempre una última referencia
patrimonial, pues en defmitiva protegen de forma mediata e indirecta intereses
patrimoniales (72). Ahora bien, aunque el carácter supraindividual de los bienes
juridicos que animan los delitos económicos conduce a la conformación de
tipos penales de peligro abstracto (73), ello no implica que se pueda prescindir
de la idoneidad de la conducta tiplea para afectar al bien juridico, concebido
éste en la dimensión funcional que legitima la "protección penal que se le
dispensa. AUi donde en el sustrato de las fimciones de una institución se
í encuentren elementos relacionados con intereses económicos, el aspecto patri-
monial —en sentido amplio— constituye un referente a tomar en cuenta para
[ evaluar la idoneidad de la conducta para afectar al menos en abstracto tales
intereses. La ausencia de conexión o considerable lejanía respecto a la posi-
' bilidad de afectar tales intereses constituye un indicador de que la iUcitud
de un comportamiento no sobrepasa la esfera del injusto administrativo (74).
En el fraude de subvenciones la relación con los aspectos patrimoniales resulta
más visible que en otros delitos económicos, en cuanto la conducta típica
se dirige a la obtención de recursos económicos dispuestos legaimente para
(69) Cfr. TIEDEMANN, Tatbestandfunktionen, cit. 107 s.
(70) OTTO, Konzeption und Grundsatze des Wirtschaftsstrafrechs..., cit. 360.
(71) Ibidem, 362, refiriéndose en general a la protección de instituciones económicas: la com-
petencia de mercado, la propaganda publicitaria, el balance societario, la institución del crédito
(aun cuando critica el tipo concreto de la estafa de crédito).
(72) BAUMANN, Strafrecht und Wirtschaftskriminalitát, JZ 1983, 937.
(73) TIEDEMANN, «Der Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bekampfung der Wirtschaftskrimi-
iialitat», 2*5^1975, 271 ss., 274.
{74) OTTO, «Konzeption und Grundsatze des Wirtschaftsstrafrechts», cit. 362: aunque el peligro
patrimonial no constituye elemento esencial de los delitos económicos, la «dirección de la conducta
liacia el peligro patrimonial» se encuentra en la base de los criterios que justifican el «merecimiento
de pena» o legitimación político-criminal de la incriminación penal. De manera que cuando
se trate de conductas que sólo lejanamente puedan constituir peügro patrimonial, debe considerarse
que no son adecuadas para afectar la confianza en el funcionamiento del orden económico,
y en concreto del instituto económico que se proteja en cada caso, por lo que su desvalor
no supera la gravedad de los meros iUcitos administrativos.
^\.\.\.V\.Vi.VV.V\.V\.\.
145
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO...
obtención de determinados objetivos (75). Ello explica que un importante sector
doctrinal considere que nos encontramos ante un delito que protege el patri-
monio público (76). Interpretación que en Alemania se apoya no sólo en
la ubicación del parágrafo 264 junto a la estafa y en su propia denominación
como Subventionsbetrug, sino en la aceptación del criterio de la «frustración
del fin» en la determinación del daño patrimonial típico de las prestaciones
unilaterales. Ciertamente únicamente asumiendo un concepto funcional de
patrimonio resulta coherente afirmar que el fraude de subvenciones acoge
un componente patrimonial (77), o menos admitiendo el expediente de la
teoría de la frustración de fin como correctivo del concepto económico o
jundico-económico del amo patrimonial (78).
En España, la ubicación del fraude de subvenciones en el título de los «Delitos
contra la Hacienda Pública», ha conducido a un importante sector doctrinal
a poner el acento en el carácter supraindividual del bien jurídico, considerando
que el art. 350 protege la «Hacienda Pública en su vertiente de gasto públi-
co» (79). Sin embargo, otro amplío sector doctrinal mantiene que nos encon-
(75) La frastración del fin subvencional puede considerarse en sí mismo daño patrimonial,
aunque, como se ha señalado, la conducta típica no requiere la frustración del fin, sino la
simulación de condiciones establecidas para ser beneficiarios de la ayuda; tales condiciones
deben estar conectadas alfinpretendido, de acuerdo con el plan establecido por la Administración,
lo que responde a la necesidad de clarificación, seguridad, objetividad y publicidad, que permiten
la igualdad en la concurrencia de los hipotéticos beneficiarios. Aunque el interés en la concurrencia
en igualdad de oportunidades —interés conectado a la posibilidad de la ayuda económica— no
resulta directamente protegido, se encuentra sin duda también entre los presupuestos que legitiman,
como motivo del legislador, la protección del correcto funcionamiento de las subvenciones.
También desde esta perspectiva se encuentra la conexión con intereses patrimoniales en sentido
amplio, en este caso de terceras personas.
(76) HACK, Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, cit. 63 ss.; GOSSEL, «Probleme not-
wendiger Teilnahme bei Betrug, Steuerhinterziehung und Subventionsbetrug. Zugleich ern Beitrag
zur sogennaten Parteispendenaffare», Wistra 1985, 129; LENCKNER, en SCH/SCH StGB Koiii-
mentar, parágrafo 264, Rdn. 4; MAIWALD, «Literaturberichte», ZStW 1984, 76 ss.; MAII
RACH/SCHROEDER/MAIWALD, BT-1, cit. 452; RANFT, «Die Rechtsprechung zum sog. Subventions-
betrug, i. S. des parágrafo 264, I, Nr. 1. StGB», JuS 1986, 3165; SANNWALD, Rechtsgut und
Subventionsbegriff, parágrafo 264, Berlín 1981, 65; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht, BT2. Auf Tübingen
1983, 144.
(77) OTTO, «Konzeption und Grundsatze des Wrrtschaftsstrafrecht», cit. 360.
(78) Como destaca LACKNER, StGB, parágrafo 264, Bem, 1"), pese a las manifestaciones de
la Comisión Especial para la Reforma del Derecho Penal rechazando la procedencia de la
teoria de la frustración del fm en el ámbito de la estafa (cfr. Bericht und Antrag des Son
derausschusses fürdieStrafrechtreform, DeutscherBundestag, 7. Wahlperiode, Drucksache 7/529 I,
página 3), si se pretende que pueden enmarcarse en el tipo común de la estafa las obtenciones
fraudulentas de subvenciones culturales o sociales, no queda más remedio que acoger aquella
teoria. Lo cual conduce a su vez a que en base al criterio de la frustración del fm pueda
afrrmarse el carácter patrimonial también del parágrafo 264. En el mismo sentido, las observaciones
de WEBER, en ARTZ/WEBER, Strafrecht, BT, LH4, cit. 12.
(79) BUSTOS, en BOIX/BUSTOS, 22 y 40; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. P. E., Valencia, 1990,
794 y 798; QUERALT, Derecho Penal español P. E., Barcelona, ü, 451 s.; FERRÉ OLIVE, /;/
delito contable, Madrid 1988, 48: manifiesta que el articulo 350 protege «el sistema de gasto
público, y en especial la poUtica de subvenciones»; MARTÍNEZ IZQUIERDO, El delito fiscal, Madrid,
1988, 97; PÉREZ AYALA, El delito de defraudación tributaria, Madrid, 1988, 29, en somera
referencia al fraude de subvenciones, alude a que se refiere a otra manifestación de conduelas I
atentatorias contra la Hacienda Pública, «atinente a la proyección de la actividad financiera
\.\.v\.\.v.vv.^vv.\.\.v\.
146
ADELA ASUABATARWTA
Iramos ante un delito contra el patrimonio público (80), en la línea de la
estafa, sin mayores matizaciones sobre la problemática de la fijación del daño
patrimonial en estos casos (81). Otros autores destacan, a mi juicio de manera
más correcta, el aspecto institucional apelando al «interés de la Administración
I ai cumplimiento del plan, proyecto ofinpara el que fue establecido el régimen
I de subvenciones», sí bien la mayoria añade que también se protege el patrimonio
i público (82). Lo que no queda aclarado cuando se alude al aspecto patrimonial
del artículo 350 es cómo se concibe el eventual daño patrimonial en estos
casos, ya que la prácticamente unánime asunción del concepto juridíco-eco-
jnómico y el rechazo mayoritario a perspectivas indívidualizadoras en la deter-
Iminación del daño patrimonial han impedido hasta ahora la discusión sobre
su vertiente de gasto pübUco»; PÉREZ ROYO, LOS delitos y las infracciones tributarias, Madrid,
986, 53; VALLE MUÑIZ, El delito de estafa, Barcelona 1987, 103.
KKOYO, Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, cit. 94, manifiesta
e la conducta del artículo 350 «afecta además de al patrimonio público como tal, a la función
aplicación del patrimonio, al gasto púbUco, y específicamente al gasto público en su función
dimensión subvencional». Similar, D E VICENTE MARTÍNEZ, Delitos contra la Seguridad Social,
Jarcelona 1991, 281y283.
KO) ARROYO, Delitos contra la Hacienda Pública, cit. 94 s.; Boix, en COBO/VIVES/BODÍ/ORTS/CAR-
»iiNELL, Derecho Penal. P. E., Valencia, 1988, 418; LAMARCA, «Observaciones sobre los nuevos
delitos contra la Hacienda Pública», RevDerFinHadPub, 1978, 759, afirma que «con toda evidencia
nos hallamos ante una figura de estafa...»; RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal español P. E.,
Madrid, 12 edición puesta al día por SERRANO, 1989, 579; RORDRÍGUEZ MOURULLO, «Algunas
ci insideraciones sobre la reforma fiscal», en Infracciones Tributarias, Centro de Estudios Judiciales,
Cursos, 2, Madrid, 1988, 161; BAJO, Derecho Penal, P. E., cit. 443, considera que junto al
patrimonio, se protege el interés en el cumplimiento del fm o plan subvencional, y la legítima
tonipetencia de los concurrentes en el mercado; OCTAVIO DE TOLEDO, «Las nuevas figuras dehctivas
tn la reforma de 1985: el fraude de subvenciones y el delito contable». Jornadas italo-españolas
ti'bre el nuevo Derecho Penal económico, aspectos fiscales y laborales, Madrid, 1985, 55 s.,
lauifiesta que se trata de un dehto pluriofensivo, que protege en primer lugar el patrimonio
las Haciendas Públicas, pero esta protección se realiza desde la perspectiva de la colectividad,
r lo que no se trata de que se produzca sólo un detrimento económico del patrimonio público,
Miio además, o a veces únicamente, una lesión o puesta en pehgro potencial del cortecto
jncionamiento de la intervención del Estado en la economía del país». Sigue una orientación
algún modo similar POLAINO, «El delito fiscal. Secuencias falhdas de una reforma penal»,
iKdios Penales y Criminológicos, IX, Santiago de Compostela, 1985, 161 s., al referirse al
ispecto patrimonial y a otra dimensión que trasciende lo patrimonial, en la Unea de los cometidos
listado social.
K I) Con anterioridad a la reforma, comentando el artículo 371 del PLOCP de 1980, análogo
il actual artículo 350, STAMPA/BACIGALUPO, La reforma del Derecho Penal económico, Madrid,
)K(), 52, manifestaban que la lesivídad de la conducta residiría en la frustración delfindel
siado de favorecer ciertas actividades, pero «la cuestión relativa a si ello comporta, o puede
niportar, un daño patrimonial es dudosa en ciertos casos...», y optan por considerar innecesario
tipificación expresa del fraude de subvenciones por tratarse de un caso de estafa consumada.
K.'.) TORIO, «Estafa de crédito y abuso punible de letras de cambio en la reforma del régimen
enal», Estudios Penales y Criminológicos, V, Santiago de Compostela 1982, 94; MARTÍNEZ
P lKi;z, «El fraude de subvenciones», cit. 317; también BAJO, Derecho Penal. P. E. Delitos contra
til patrimonio, cit. 443, considera objeto dé protección del articulo 350 el interés en el cumplimiento
1 plan y fm de la subvención, junto con el «patrimonio de la Hacienda Pública». APARICIO
Ki;z, Delitos contra la Hacienda Pública, Oviedo 1990, 197, sumándose expresamente a la
irmulación de TORIO. :.
lVVi.V\.VV\.\.\>.i.V.\.L
147
ESTAFA COMÚN Y FRAUDE DE SUBVENCIONES: DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO... -ADELA ASÚABATARRITA

la procedencia de acudir al criterio de la frustración del fin social o económico desde el entendimiento del objeto de protección del artículo 350 como el
de la prestación subvencional (83). interés general en el correcto funcionamiento de la institución subvencional,
delimitado en el interés en «la consecución de los fmes que animan la sub-
Dada la inexistencia de resoluciones jurisprudenciales sobre el artículo 350, vención, de acuerdo con el programa que instituye las ayudas públicas». Al
a ocho años de la introducción del precepto, la discusión sobre el alcance mismo tiempo, la congruencia pretendida requiere un replanteamiento de la
y la interpretación de la conducta típica se limita a las primeras aportaciones protección penal del patrimonio que despUega la estafa, ya que únicamente
doctrinales que afrontaron esta tarea (84), abriendo un camino que desde desde un concepto funcional de patrimonio pueden obtenerse soluciones
entonces apenas ha avanzado. No puede desconocerse, sin embargo, la impor convincentes.
tancia que ostenta la clarificación de los aspectos que aquí han quedado somc
ramente esbozados, de cara a la delimitación de uno de los elementos básicos
sobre los que se configura la conducta típica: las condiciones o requisitos
objeto del falseamiento u ocultación en la solicitud de una subvención pública
Igualmente la determinación precisa del objeto de protección repercute en
otras cuestiones de trascendencia, como son, entre otras, la posibilidad ele
incluir en el ámbito del artículo 350 las subvenciones comunitarias euro
peas (85), y la relación concursal respecto al tipo común de la estafa (86)
A mi juicio, la respuesta congruente a estas cuestiones sólo puede obtenerse

(83) Como destaca TIEDEMANN, Lecciones de Derecho Penal económico (comunitario, españt:!
alemán), Barcelona 1993, 111, se ha discutido poco en España la cuestión del perjuicio patrimonial
de la estafa. Sobre esta problemática, cfr. ASOA «El daño patrimonial en las prestaciones uni-
laterales», cit., donde adoptó un concepto funcional del patrimonio, destacando la necesidiid
de que se aborde en nuestro pais la discusión sobre la teoria de la frustración del fin
(84) Con posterioridad a los estudios monográficos de ARROYO, LOS delitos contra la Hacienda
Pública en materia de subvenciones, Madrid 1987, y de MARTÍNEZ PÉREZ, «El fraude de sub-
venciones», en Comentarios a la legislación penal, VII, Madrid 1986, los comentarios al artículo
350 se limitan a referencias someras en el marco de estudios sobre los delitos fiscales y a
las explicaciones básicas recogidas en los manuales universitarios.
(85) La ubicación del articulo 350 en el Título de los delitos contra la Hacienda Públicii
aparece formalmente como un obstáculo para la inclusión de las ayudas comunitarias europeas
No obstante, si se considera que el objeto de protección no es el «patrimonio» público, ni
el «gasto público» de Hacienda, sino la obtención de los fines de la ayuda pública, de conformidad
con las pautas del programa subvencional, la objeción aludida no puede mantenerse. BACIGALUPO.
«La protección de los intereses financieros de la Comunidad Económica Europea en el Derectm
Penal español», CPC 1990, 256, parece apuntar en tal sentido, cuando afirma que la limitaciói
a la «Hacienda Pública» española sólo afectaría al delito fiscal del artículo 349. Textualmenii
afirma que la referencia genérica a la «Hacienda PübHca», «parece ser un concepto que requici-
una interpretación y que nada impediria que se lo entienda como el conjunto de interesi
financieros del Estado, propios o pertenecientes a la Comunidad Económica de la que ésu-
forma parte». Debe tenerse en cuenta que el actual texto del art. 81.2 de la Ley General Pre-
supuestaria (versión introducida por la Ley 31/1990) define como subvención, a efectos de
la regulación y previsión de sanciones administrativas recogidas en la Sección: «a) A toda dis-
posición gratuita de fondos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de
personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inter6«
social o para promover la consecución de un fin público, b) A cualquier tipo de ayuda que
se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus organismos autónomos y a las subvencioncí
o ayudas financieras, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea •
(86) De acuerdo con las consideraciones mantenidas, únicamente procederia concurso de leyes,
en relación de subsidiariedad de la estafa frente al artículo 350, cuando concurrieran todoi
los elementos de la estafa pudiéndose estimar el perjuicio como superior a 2,5 millones d»
pesetas. En este sentido ARROYO, Los delitos contra la Hacienda Pública, cit. 137 s.; en cambio, lii Hacienda Pública, cit. 218 s., admiten la posibilidad de concurso ideal entre el articulo
MARTÍNEZ PÉREZ, «El fraude de subvenciones», cit. 351 s., y APARICIO PÉREZ, Delitos contra S.'K y el articulo 350.1, como única manera de acoger el desvalor patrimonial y el que afecta
NI plan subvencional, conclusión que pone de manifiesto la necesidad de revisar el concepto
I Uc daño patrimoniaL

i.Vi.V\.Lki.LV\.\.Vk\.
v V \. v v V k v v v v 1V1V
148 149
 LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA
PENAL

' JULIO DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO

Liando en 1978 el Prof. Bajo da a la luz su obra «Derecho Penal económico

Rucado a la actividad empresarial» quiere dar comienzo a la misma con
«prólogo» en el que la primeria línea reproduce una frase del Prof. Klaus
Hcdemann: «La delincuencia económica es un problema político. Esta frase
o está pensada para alegría de los progresistas ni irritación de los conser-
ilores». Con ello no hace sino remarcar que no hay nada en el ámbito
riininal tan politicamente condicionado como la delincuencia económica (1).
mi juicio, ésta es la clave para comprender la evolución que ha seguido
los últimos años la reforma penal en lo concerniente a los llamados delitos
ion Ira el orden socioeconómico o, si se prefiere, delitos económicos en sentido
lio (2).

) Vid. BAJO FERNÁNDEZ, MIGEIEL, Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresarial,
Imlrid 1978, págs. 31.
11 Vid, sobre otros países de nuestro entorno, por ejemplo. ARROYO ZAPATERO, LUIS, «El
n:cho Penal económico en la RepúbUca Federal de Alemania», en La Reforma Penal: delitos
Ios-económicos, ed. de M. Barbero Santos, Madrid 1985, págs. 99 y ss.; y TERRADILLOS BASOCO.
N, «Los delitos contra el orden socio-económico en el Derecho Penal francés. Aspectos
icrales», en La Reforma penal, ob. últ. cit., págs. 221 y ss. Vid. también TIEDEMANN, KLAUS,
lilos contra el orden económico», en La Reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales,

\.wwv>.vv\.\.\.\^v\.
151
''.7f?!?
LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA PENAL
La delincuencia económica preocupa desde el punto de vista político-criminal
porque, aparte de los daños inmediatos que puede producir, acaba por hacer
perder la confianza en el tráfico mercantil, deforma el equUibrio de mercado
y elimina la competencia (3).
Los efectos característicos y perniciosos de la delincuencia económica fueron
reflejados por Opp, Zirpins y Tersteben de la siguiente manera:
El efecto de resaca o espiral. Cuando se han agotado las posibütdades legales
de lucha en el mercado altamente competitivo, el que primero delinque presiona
al resto de competidores a la comisión de nuevos hechos delictivos (resaca i
y cada participante se convierte así en eje de una nueva resaca (espiral i
La reacción en cadena. Cuando el delito económico causa graves daños maic
nales, el perjudicado o perjudicados se convierten en un primer eslabón di
una cadena de víctimas, porque hace transmitir de unos a otras las dificultad c
de pago, las crisis y las quiebras, sobre todo en periodos de recesión económica
El poder corruptor que ejerce sobre la Administración Pública, arrastrando
a funcionarios a la comisión de hechos delictivos (4).
En España, los órganos encargados de la administración de la justicia pena
no han sido insensibles a los graves daños materiales e inmateriales que acarrea i
los llamados delitos económicos y han manifestado reiteradamente en las últini; i
décadas su preocupación por las deficiencias que el vigente sistema legal presen i
a la hora de combatir tal delincuencia, como recuerda Rodríguez Mouruili
Ahí están, como importantes testimonios, las Memorias del Fiscal del Tribu n
Supremo (y General del Estado) de 1968, 1970, 1971 y 1980 y Sentencí
tales como las de 23 de junio de 1973 y de 3 de marzo de 1981 de
Sala Segunda del Tribunal Supremo, que han denunciado con toda clarid
el vacío normativo de nuestra legislación penal a la hora de combatir la actr
delincuencia económica y la imperiosa necesidad de colmar tan notoria lagui i
que, pese a tan reiteradas reclamaciones subsiste todavía (5).
No es de extrañar, por tanto, que tras la aprobación de la Constitución Espafn >
de 1978 se iniciasen los trabajos para la elaboración de un nuevo Códi-
Penal en el que se diese una respuesta penal adecuada a estos comportamieni.
Madrid, 1982, págs. 161 y ss.; y, recientemente, RIGHI, ESTEBAN, Derecho Penal económico n
parado,yiaánd, 1991.
(3) Cfr. RODRÍGUEZ MouRULLO. GONZALO, «Algunas consideraciones político-criminales soi
los delitos societarios», en ADP, 1984, pág. 681; BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, ob. cit., pág.
(4) Que reproducen en nuestra doctrina, entre otros, BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, «Derecho I't
económico», cit., págs. 51-52; FERNÁNDEZ ALBOR, AGUSTÍN-MARTÍNEZ PÉREZ, CARLOS, «Delincu
cía y economía», Santiago de Compostela, 1983, pág. 67; RODRÍGUEZ MOURULLO, GON/A
ob. cit., págs. 681-682; TERRADILLOS BASOCO, JUAN, «líelitos societarios», Madrid, 1987, p;
28-29.
(5) Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO, ob. cit., pág. 682.
vvwvvvvv^v\.\.v\.
152
JULIO DÍAZ-MAROTO Y VILLAREFO
que, con alguna dificultad, aunque no imposibilidad legal, podían ser cubiertos
por los tipos penales de estafa, apropiación indebida o falsedades a los que
K recurria, ante la laguna denunciada por la doctrina para punir esos he-
chos (6). Conductas que, bajo la rúbrica común de «delitos societarios» y
en atención a los titulares de los distintos intereses, pueden clasificarse en:
delitos contra la propia sociedad, que infringen deberes del órgano hacia la
propia entidad (v. gr., divulgación de noticias reservadas, influjo ilícito en
la formación de mayorias, participación en deliberaciones en caso de conflicto
de intereses con la sociedad, etc.); delitos contra los socios, que lesionan derechos
Ue éstos (omisión de convocatoria de juntas, impedimento del control de la
stión social, etc.); delitos contra los acreedores, que son todos aquellos que
sionan el interés de los acreedores a la conservación de la garantía (por
lemplo, reducción irregular del capital social, valoración exagerada de apor-
iciones en especie, etc.); y delitos societarios contra terceros, que, aunque
lueden lesionar también intereses de los socios y de los acreedores, no lo
lacen en cuanto éstos aparecen como tales (v. gr., falsas comunicaciones
iciales, que pueden incluir a personas no vinculadas jurídicamente a la sociedad
i como socios ni como acreedores a tomar decisiones perjudiciales para su
triraonio) (7).
ues bien, tanto el Proyecto de Código Penal de 1980, en el capítulo VI
|rts. 363 a 369) del título VIH (Delitos contra el orden socioeconómico),
Jmo la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983, en
, capítulo IV (art. 294 a 297) del título XII (De los delitos socioeconómicos),
jmo ahora el Anteproyecto de Código Penal de 1992, en el capítulo XV
ts. 293 a 298) del título XII (Delitos patrimoniales y contra el orden socioe-
jnómico), dedicaron su atención a los llamados en los dos primeros textos
)elitos financieros» y en el reciente «Delitos societarios». Desde el primer
lomento hubo unanimidad en la doctrina en calificar el titulo en el que
incluyen estas figuras como la novedad más importante del libro II del
(nevo Código Penal proyectado, aunque, como recuerda Rodríguez MouruUo,
Oliente general de la Comisión que redactó el texto de 1980, «fuimos ple-
íumente conscientes, dada la naturaleza de la materia objeto de regulación,
|ue dicho título se iba a convertir en uno de los más polémicos del proyec-
(8).
La razón es bastante obvia, sobre todo en una sociedad pluralista donde coexis-
en ideologías de distinto signo defensoras de modelos socioeconómicos también
Véase, no obstante. QUINTERO OLIVARES. GONZALO, «La política penal para la propiedad
I orden económico ante el futuro Código Penal español», en EPC, III, Santiago de Compostela,
'9, págs. 238 y ss.
1 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO, ob. cit., pág. 685.
Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO. «Los delitos económicos en el proyecto de Código
nal», en^ZJi', 1981, pág. 715.
i.v\.\.i.^v\.^\.\:i.\.i\.
153
LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA PENAL
dispares. La cuestión, como observó Muñoz Conde, es que los proyectos legis-
lativos deben ser analizados en un contexto más amplio, en el que, además
de los problemas específicamente jurídico-penales, se tengan en cuenta otros
no menos importantes, como son los políticos, los sociales y los económicos,
que de algún modo constituyen las coordinadas ideológicas en las que se
mueve la normativa jurídica que se propone (9).
II
Como se ha señalado, el Anteproyecto de Código Penal de 1992 dedica,
dentro del título XII referido a los «Delitos patrimoniales y contra el orden
socio-económico», el capítulo XV a los «Delitos societarios» (10). Los seis
artículos que contiene (del 293 al 298) contemplan figuras muy diversas y
que pueden sintetizarse de la siguiente forma:
1. Conductas de los administradores realizadas en perjuicio de la sociedad,
de los socios o de un tercero, consistentes en:
a) Falsear las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la
situación juridica o económica de la entidad (art. 293).
b) Publicar datos falsos de la compañía mercantil o aparentar tener en ella
participación distinta a la real (art. 294.2). Esta conducta también puede tener
como sujeto activo a cualquier otro que no sea administrador (art. 294.1).
c) Adoptar o respaldar con su voto, maliciosamente y prevaliéndose de su
condición de administradores o de su posición mayoritaria en los órganos
de gobierno de la sociedad, acuerdos contrarios al interés social que causen
un grave perjuicio económico a la misma; o haber obtenido tales acuerdos
con mayoria ficticia por abuso de firma en blanco, por atribución indebida
del derecho de voto a quienes no corresponda, por negación de ese mismo
derecho a quienes lo tuvieran, o por cualquier otro procedimiento semejante
(art. 295).
(9) Cfr. MUÑOZ CONDE. FRANCISCO, «La ideología de los delitos contra el orden socio-económico
en el proyecto de Ley Orgánica de Código Penal», en CPC, níim. 16, 1982, pág. 109.
(10) La nueva rúbrica obedece a las criticas que realizara la doctrina a la de «delitos financieros»,
ya que, al no poderse configurar un bien juridico protegido uniforme en los tipos propuestos,
al menos la nueva alude al ámbito de realización de los hechos punibles. Así STAMPA-BACIGALUPO
La reforma del Derecho Penal económico español, Madrid 1980, pág. 55; TERRADILLOS BASOCO
JUAN, «Delitos financieros», en Documentación Jurídica, núms. 37-40, vol. 2.°, 1983, pág. 847;
BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE. «Notas sobre la propuesta de anteproyecto de Código Penal»,
en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. monográfico 6.
pág. 73.
i.V.VV\.VVVkVV\.\.\-\.
154
M
lULIO DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO
d) Disponer de bienes, valores o capital que administren, en beneficio propio
o de un tercero (art. 296.1).
e) Adquirir o transmitir por sí o por persona interpuesta, prevaliéndose de
información privilegiada, títulos mercantiles con cotización en los mercados
de valores con ánimo de lucro y con perjuicio del libre juego de mercado
(art. 298).
2. Conductas de los administradores, aunque no causen los perjuicios señalados
en el apartado anterior, consistentes en:
a) Utilizar el capital o bienes de la sociedad en beneficio propio o de un
tercero (art. 296.2).
b) Negar o impedir a un socio, maliciosa y reiteradamente, el ejercicio
de los derechos de información, participación en la gestión o control de la
actividad social, reconocidos legaknente (art. 297) (11).
Las sanciones que el Anteproyecto prevé para los ahora denominados «delitos
societarios» son penas mixtas de prisión (mínimo seis meses y máximo cuatro
años) y multa (mínima de seis meses y máxima de veinticuatro meses). Úni-
camente en los comportamientos descritos en el artículo 295, la pena es alter-
nativa: o prisión o multa.
A ellas hay que añadir, además y lógicamente, la de inhabilitación especial
para el ejercicio de su profesión o industria entre dos y seis años, según
ios casos, a los administradores.
Una breve exégesis de los preceptos reseñados se contiene en las notas siguientes.
III
- El artículo 293, con claros antecedentes en el artículo 364 del Proyecto
de 1980 y en el artículo 294.1 de la Propuesta de 1983, contempla: «Los
administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad mercantil que falsearen
las cuentas anuales u otros documentos que deban refiejar la situación jurídica
o económica de la entidad, para causar un perjuicio a la misma, a alguno
tie sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de
seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial
para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de dos a cinco años».
(II) Una clasificación parecida hace SERRANO BUTRAGUEÑO, IGNACIO JESÚS, «Los deütos socie-
tarios en el anteproyecto del nuevo Código Penal», en Actualidad Aranzadi, núm. 48, 1992,
pág. 2.
i. 1 ^ V. vv vv. i. vv \. \. \. v
155

LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA PENAL
Esta figura, que Bacigalupo llamara «delito de balance falso» al referirse a
su antecesor articulo 294.1 de la Propuesta de 1983, viene a tutelar el derecho
a la información no sólo de los socios de la sociedad mercantil, sino también
de hipotéticos terceros. Un antecedente histórico del mismo puede encontrarse
en el articulo 734 del Código Penal de 1928, que decia: «El miembro de
un Consejo de Administración o de un órgano de intervención o vigilancia
de una sociedad anónima, o el Director, Gerente o Liquidador de una de
estas sociedades, que en sus noticias o comunicaciones al público o en sus
informes o proposiciones a la Junta de accionistas, consignare, con ánimo
de defraudar, hechos contrarios a la verdad, será castigado con la pena de
cuatro meses a un año de reclusión y multa de 5.000 a 20.000 pesetas».
Este Código fue promulgado por Decreto-ley de 8 de septiembre de 1928
por el entonces Dictador, General Miguel Primo de Rivera y Orbaneja, y
contenia un elevado número de artículos: ochocientos cincuenta y ocho, «farra-
gosos, subdivididos en números, letras y párrafos, en los que el casuismo
se entronizó con la torpe ambición de preverlo todo», en frases de Jiménez
de Asúa (12). El 14 de abril de 1931 se proclama la Segunda República
Española y al día siguiente se anula el Código Penal de 1928 y todos los
decretos-leyes promovidos en materia penal por la Dictadura (13).
Sujetos activos de este delito, como del resto de las figuras contempladas
en este capítulo (salvo lo que luego se dirá respecto del art. 294.1), sólo
podrán serlo los «administradores, de hecho o de derecho», de la sociedad;
se configura así esta figura como un delito especial propio (14).
(12) Tratado de Derecho Penal, tomo I, 4." ed., Buenos Aires, 1964, pág. 778. Contra el
Código, tan imperfecto técnicamente como severo, se levantaron numerosas protestas que cul-
minaron con el voto del Colegio de Abogados de Madrid en su Junta general del 12 de abril
de 1930 solicitando del Gobierno del General Berenguer la derogación del mismo, sin que
fuera tenido en cuenta. Nadie le daba ya al usurpador titulo de Código Penal, sino que, como
apunta el propio ASÚA, se le designó con los nombres de «Código gubernativo» y «Estatuto
Penal faccioso». Véase también, AÍITÓN ONECA, JOSÉ, LOS antecedentes del nuevo Código penal,
Madrid, 1929, págs. 21 y ss.; SAN MARTÍN LOSADA \JJ\s, Algunas observaciones sobre el nuevo
Código Penal, Madrid, 1929, págs. 14 y ss.
(13) «El Código espurio no se deroga, sino que se anula», Cfr. JIMÉNEZ DE ASÜA, La legislación
penal de la República Española, Madrid, 1932, pág. 9. El Decreto de anulación decía así: «Por
haber sido uno de los mayores desafueros dictatoriales, contrario a los principios básicos de
cultura jurídica, el uso y abuso al cabo sistemático de las ordenanzas penales absolutamente
nulas, el Gobierno de la República, recogiendo la protesta casi unánime que contra este atentado
a la libertad y a los principios juridicos habían formulado la opinión pública y las colectividades
profesionales, decreta lo siguiente; Art. 1." Queda anulado sin ningún valor ni efecto, el titulado
Código Penal de 1928. Igual declaración de nulidad se extiende a todos los titulados Decretos-Leyes
de la Dictadura que establecieron o modificaron definición de delitos o fijación de penas»;
en sus tres artículos siguientes se establecieron reglas transitorias.
(14) Se denomina delito especial propio a aquel que describe una conducta que sólo es punible
a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, es decir, aquel en que el tipo requiere
ciertas características o cualidades peculiares en el sujeto activo y que es fruto de una decisión
legal. Vid. QUINTERO OLIVARES, GONZALO, Los delitos especiales y la teoría de la participación.
Barcelona, 1974, págs. 31 y ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO, Derecho Penal, P. G., Madrid.
^vv^\.V\\.\.v\. w v \ -
156
JULIO DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO
La conducta típica consiste en falsear «las cuentas anuales u otros documentos
que deban reflejar la situación juridica o económica de la entidad». Con esta
redacción se pretende soslayar las criticas merecidas tanto al artículo 364
del proyecto de 1980 como al artículo 294.1 del anteproyecto de 1983 en
que únicamente se hacía referencia al balance (15); ahora, con la redacción
indicada, no sólo se hace referencia a las cuentas anuales, sino que dentro
de la expresión «otros documentos» cabe incluir los balances, las cuenta de
pérdidas y ganancias, el informe de gestión, etc., a los que, por otra parte,
hace mención la Cuarta Directriz de la Comunidad Económica Europea en
materia de sociedades, de 25 de juUo de 1978. Un instrumento necesario
para su comprobación será el informe del auditor de cuentas a que se refiere
el artículo 208 de la Ley de Sociedades Anónimas (16).
La pena a imponer es la de prisión de seis meses a tres años, multa de
seis a doce meses, además de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo
durante dos a cinco años.
Esta pena accesoria de inhabilitación especial no aparecía en los proyectos
anteriores, y me parece un acierto por su idoneidad al estar llamada a cumplir
claramente fines de prevención especial. Sin embargo, como señaló Tiedemann,
ia eficacia de esa inhabilitación depende de que su cumplimiento sea debi-
damente vigüado, para evitar el empleo de «hombres de paja» y otros medios
fraudulentos (17).
La expresión «para causar un pequicio» aparece como un elemento subjetivo
del tipo de injusto que acartea la imposibilidad de su comisión imprudente.
El perjuicio puede ser para la propia sociedad como tal, para alguno de sus
socios e incluso para un tercero.
I'or pequicios debe entenderse disminución del patrimonio, y se determina
|ior la disminución del patrimonio de la sociedad o de un tercero antes y
después del falseamiento de los documentos que deban reflejar la situación
lie la sociedad.
\quí, como en otros tipos que después estudiaremos, pueden plantearse impor-
Iantes problemas át prueba. Pues, como ya señaló Kaiser al referirse al artículo
'94.1 del Anteproyecto de 1983, ¿cuándo puede probarse con un cierto grado
lie seguridad que los perjuicios ocasionados se deben a una falsificación de
')77, págs. 269-270; MiR PuiG, ShmiAGO. Derecho Penal, P. G., 3." ed., Barcelona 1990, pág.
I I 5) Vid. GÓMEZ BENÍTEZ, JOSÉ MANUEL. «Notas para una discusión sobre los delitos contra
'•\ orden socio-económico y el patrimonio en el Proyecto de 1980», en ADP 198, págs. 479
\ ss.
I 16) Vid. BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, y DÍAZ-MAROTO, JULIO, «La responsabilidad penal de los
iiiditores», en Partida Doble, nüm. 2, junio 1990, págs. 28 y ss.
I I 7) Cfr. Poder económico y delito, Madrid, 1985, pág. 164.
\.V\.^\.V\.V\.\.^\.\.VV
157

LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA PENAL
esos documentos? A ello se añaden las dificultades de comprobación que
encierran esos aspectos internos del hecho, pues siempre cabrá aducir que
el autor ha realizado algo en favor de la empresa, pero sin querer perjudicar
anadie (18).
Igualmente, van a suscitarse en la aplicación del tipo problemas concúrsales
graves con las estafas, con los delitos de falsedad documental y con las
defraudaciones.
— El articulo 294 señala: «1. Los que, para causar un perjuicio a la sociedad,
a cualquiera de sus socios o a un tercero, publicaren datos falsos relativos
a la situación de una compañía mercantil, o aparentaren tener en ella par-
ticipación distinta a la real, serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a cuatro años, y multa de seis a doce meses. 2. Si el hecho fuera
cometido por un administrador, de hecho o de derecho, se impondrá al autor,
además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión
o industria por tiempo de tres a seis años».
Como se ve, aqui se contemplan dos conductas distintas: la publicación de
datos falsos o el aparentar tener en la sociedad una participación distinta
a la real (mayor o menor, ya que no se indica nada al respecto).
a) En cuanto a la publicación de datos falsos, llama la atención que, cuando
lo realiza un administrador, la pena es mayor que si sólo los falsea. El plus
de penalidad, la agravación de la pena, tiene aqui la misma justificación que
en el delito de descubrimiento y revelación de secretos del actual artículo
497 del CP, en el que varia no la pena, pero sí la cuantía de la multa en
función de que se divulgue o no lo descubierto (19).
Me parece correcta la supresión de la enumeración de los objetivos perseguidos
por el sujeto activo, tal y como aparecía en el artículo 365 del Proyecto
de 1980 y en el artículo 294.2 de la Propuesta de 1983 y que, con buen
tino Terradillos calificó de «perturbador» (20). Por otra parte, sigue teniendo
vigencia la observación que también hiciera Terradillos de que «referirse exclu
sivamente a la sociedad ya constituida, deja fuera del marco de lo punible
la publicación de falsos datos para captar in nuce aportaciones nuevas y cons
tituir la sociedad, momento en el que, precisamente, las manifestaciones falsas
sobre miembros y directivos, pueden ser más engañosas» (21), máxime en
(18) Vid. KAISER, GÜNTER, «La lucha contra la criminalidad económica. AnáUsis de la situacii
en la Repúbüca Federal de Alemania», en La Reforma penal: delitos socio-económicos, ob. cii
pág. 208.
(19) Vid. BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, y DÍAZ-MAROTO, JULIO, Manual de Derecho Penal, Pan
especial, tomo III, 2." ed., Madrid 1991, págs. 155 y ss.
(20) Cfr. «Delitos financieros», cit, pág. 857. También BACIGALUPO, ob. cit., pág. 74, y GOME
BENÍTEZ, ob. cit., pág. 480, pedian su supresión.
(21) Cfr. «Deütos societarios», cit, pág. 79.
i. V \. V \. \ . \. V V V V V V ^ V i .
158
JULIODlAZ-MAROTOYVILLAREJO ^ - • ',
la nueva redacción, en que, si bien es cierto que se ha obviado toda referencia
a las personas de los administradores (como se hacia en los arts. 365 del
Proyecto de 1980 y 294.2 de la Propuesta de 1983), ahora se refiere a «aparentar
tener en ella participación distinta a la real».
b) En cuanto a esto último, «aparentar tener en la compañía mercantil par-
ticipación distinta a la real», también puede interpretarse como mayor o menor.
Ello, en principio, es indiferente; basta con la apariencia y, una vez más,
si con ello se produce un error capaz de inducir a otro a realizar un acto
de disposición (por ejemplo, adquisición de acciones de la compañía), esta-
ríamos ante un delito de estafa. Tal es así, que alguna afinidad podria encontrarse
con el supuesto del número 6 del articulo 529 que habla de defraudación
producida traficando con supuestas influencias.
Lo dicho hasta ahora se refiere al administrador y, por tanto, al número
2 de este artículo 294. Sin embargo, obsérvese que la misma conducta también
está prevista en el número 1 para los que no lo sean, aunque para ellos
no está prevista la pena accesoria de inhabilitación especial; este número 1
es el único supuesto de todos los contemplados en el capitulo que puede
ser realizado por cualquier persona.
Quizá lo más lógico fuese refundir este articulo 294 con el 293, por lo menos
en lo referente a los administradores como sujetos activos, dado que añibos
se refieren a conductas falsarias.
Conviene señalar que al poder seguir dándose situaciones claramente tipificables
como estafas, el posible concurso aparente de leyes habrá de resolverse con
el criterio de alternatividad; ello acarreará, una vez más, que, en buena técnica
penal, se apliquen las penas de algunos delitos patrimoniales y por tanto estos
tipos de delitos societarios queden en letra muerta «más apta para proclamar
vagos deseos que para llevar a la práctica la decisión político-criminal de
intervenir penalmente en el ámbito de las sociedades mercantiles» (22).
A esta solución deberá llegarse por aplicación del articulo 7.4 del anteproyecto
(similar al actual art. 68 del CP), a no ser que se entienda que estamos
ante un supuesto de «especialidad», en que habría de aplicarse el articu-
lo 7.1.° del Anteproyecto (23).
Esta situación es idéntica a la que acarreaba la Propuesta de 1983, aunque
ahora no aparezca la cláusula del artículo 294.3 de dicho texto que, de una
(22) Cfr. TERRADILLOS, «Delitos financieros», cit., pág. 858.
(23) Con lo que también seguiría teniendo actualidad la critica que hiciera MUÑOZ CONDE
al proyecto de 1980, en el sentido de que «las defraudaciones y falsedades patrimoniales son
más leves cuando se producen en el ámbito socio-económico», cfr. «La ideología», cit., pág.
1 19 y nota 23.
^v^.vvvvv\.vv^v\.\.
159
LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA PENAL
manera terminante, señalaba que «lo dispuesto en los párrafos anteriores no
se aplicará si el hecho constituyere delito más grave».
— El articulo 295 recoge la conducta del administrador que, prevaliéndose
de su condición o de su posición mayoritaria en un órgano de gobierno de
la misma, adopte o respalde con su voto un acuerdo contrario al interés u
objetivo social que cause un grave perjuicio económico a la compañía. Como
antecedente puede citarse el art. 369 del Proyecto de 1980, aunque sólo en
cuanto a la «ratio» del prevalimiento.
Este es un claro supuesto de infidelidad, que requiere un comportamiento
doloso («maliciosamente» dice el texto) y un resultado de «grave perjuicio
económico a la compañía», sin especiñcar a quien beneficie el mismo, si debe
ser en el propio o en el de un tercero.
En el número 2 de este articulo 295 se señala que "la misma pena (prisión
de seis meses a tres años o multa de seis a veinticuatro meses y, en todo
caso, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por
tiempo de dos a cinco años) se impondrá si el acuerdo lesivo hubiera sido
adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco,
por atribución indebida del derecho de voto a quienes legahnente careciesen
del mismo, por negación iUcita del ejercicio de este derecho a quienes lo
tuvieran reconocido por la legislación mercantil o por cualquier otro medio
o procedimiento semejante.
Su antecedente inmediato se encuentra en los artículos 367 y 369 del Proyecto
de 1980 y en el articulo 296 de la Propuesta de 1983.
A pesar de la propuesta de Gómez Benitez, en el sentido de fusionar los
dos motivos de incriminación previstos en los artículos citados del Proyecto
de 1980 en un solo artículo (24), criticó Terradülos la redacción del artículo
296 de la propuesta de 1983 al señalar que, no obstante, deberia distinguirse
entre el prevalimiento de posición mayoritaria y la creación de mayorias ficticias
a través de cualquier procedimiento (25). Esto es lo que se hace ahora en
el articulo 295 al dedicar el número 1 al prevalimiento de su posición mayo
ritaria, y el número 2 a la obtención de una mayoría ficticia por cualquiei
procedimiento; en este sentido, las referencias a que su obtención fuera «poi
abuso de fuma en blanco», «por atríbución indebida del derecho de voto
a quienes legalmente careciesen del mismo», «por negación iUcita del ejercicio
de este derecho a quienes lo tuvieran reconocido por la legislación mercantil-
(24) Cfr. «Notas», cit., pág. 467.
(25) Vid. «Delitos financieros», cit., pág. 859; también BACIGALUPO sobre las referencias a I:
mayoría ficticia, ob. cit., pág. 74. Vid. asimismo, HEREDERO, JOSÉ Luis. Los delitos financiera
en la jurisprudencia española, Barcelona 1969, págs. 4 y ss.
^ vv\.v\.\-V^^V-V-^^^
160
JULIODIAZ-MAROTOYVILLAREJO ' '>:
no son más que un catálogo ad exemplum de algunas de las conductas posibles.
Por eso se agrega «o por cualquier otro medio o procedimiento semejante».
La primera de las modaUdades, abuso de firma en blanco, aparece también
en el actual número 3 del artículo 529 del C.P. como una «circunstancia»
que agrava el delito de estafa (26).
Ya señaló Antón Oneca que estamos ante supuestos en que la firma en blanco
ha sido entregada por su autor para que se redacte un documento sobre ello,
y la persona en quien confiaba, abusando de esta confianza, decide, una vez
el papel en su poder, utilizarlo en provecho propio y perjuicio ajeno (27);
de ahí que ahora Muñoz Conde señale que en la agravante de «abuso de
firma en blanco» se penaliza juntamente con la estafa el posible abuso de
confianza respecto a la persona que firma en blanco (28).
Es, pues, un supuesto de falsedad material, que sólo podrá apreciarse como
estafa si media engaño, en otro caso cabria la aplicación del artículo 303
del CP.
Los otros dos supuestos que se indican como ejemplos de comisión, la atribución
indebida del derecho de voto y la negación del mismo, ya eran solicitados
por la doctrina (29).
— El art. 296 señala: «1. Los administradores, de hecho o de derecho, de
una sociedad mercantil que, en beneficio propio o de un tercero, y con perjuicio
de la sociedad o de cualquiera de sus socios, depositarios, cuentapartícipes
o titulares de los bienes, valores o capital que administren, dispongan de éstos,
o contraigan obügaciones a su cargo, serán castigados con pena de prisión
de seis meses a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de dos a
cinco años. 2. La pena se impondrá en su mitad inferior si el administrador
utilizase el capital o bienes de la sociedad en beneficio propio o de un tercero,
sin causar los perjuicios descritos en el párrafo anterior». Sus antecedentes
podemos encontrarlos en el artículo 368 del proyecto de 1980 y en el artículo
297 de la propuesta de 1983.
(26) Aunque la doctrina lo entienda, en realidad, como un tipo agravado de estafa, Cfr. BAJO
FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, P. E., tomo 11, Madrid 1987, pág, 191; VIVES
ANTÓN, TOMÁS, iJerec/io Penal, P. E. (COBO-V(VES-BOK-ORTS-CARBONELL), 3," ed.. Valencia 1990,
pág, 919,
(27) Cfr, ANTÓN ONECA. JOSÉ, «Estafa», voz en Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix, tomo IX,
Barcelona 1958, pág. 81,
(28) Cfr, Derecho Penal, P. E., 8," ed„ Valencia 1990, pág, 288,
(29) Asi, HEREDERO, JOSÉ LUIS, ob, cit,, pág, 50; TERRADILLÓS, JUAN, «Delitos societarios», cit,,
pág, 91, siguiendo el modelo del Código Civil italiano.
i.Vi.i,VV\.\.V.VV\.\.\.V
161
I ¡BRECHO PENAL ECONÓMICO EmOPEO,-6
LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA PENAL
Como vemos, estamos ante un supuesto similar a la apropiación indebida
del actual articulo 535 del CP, ahora como comportamiento realizado dentro
de una sociedad mercantil.
No por casualidad, en la Propuesta de 1983 ya se establecía en el articulo
297.1, que la pena alU señalada se impondría «salvo que el hecho fuere punible
de acuerdo con el articulo 247». Este articulo correspondía, precisamente,
a la regulación que se hacia en la Propuesta del delito de apropiación indebida.
Al no hacerse ahora esa remisión, se pretende dotar al nuevo texto de sus-
tantividad propia, cosa que no consigue, dada las semejanzas con la figura
señalada. Quizás se quiere indicar que lo que ahora se pretende incriminar
es el supuesto de «administración desleal» y evitar al mismo tiempo que el
articulo 296 pudiera convertirse en un tipo, una vez más, privilegiado respecto
a comportamientos similares reaüzados ñiera del ámbito societario.
El articulo 296 recoge la propuesta de Bacigalupo de ampliar la punibüidad
a toda disposición indebida en perjuicio no sólo de los socios, como se hacia
en el texto de 1983, sino además de la sociedad (30). No se ha tenido en
cuenta, sin embargo, que pedia y debía haberse incluido en el ámbito de
las victimas a cuentacorrentistas o depositarios en bancos que, además, sean
sociedades anónimas (31).
Realmente estamos ante un supuesto de «administración social fraudulenta»
parecido a la Untreue alemana que se recoge en el parágrafo 266 del StGB
de la República Federal de Alemania, y al que siempre se acude, junto con
la referencia al articulo 2.624 del CC italiano (32). A ellos podríamos agregar
el parágrafo 153 del CP austríaco, el articulo 159 del CP suizo y el artícu-
lo 319 del CP portugués.
De acogerse la idea prevista en el Derecho comparado, debía hacerse lo propio
no sólo en el ámbito mercantil, sino también mediante la creación de una
figura semejante que penalizase los mismos supuestos de administración desleal
con carácter general (33).
En el número 2 de este articulo 296 se prevé una rebaja de la pena si no
se causan perjuicios.
(30) Cfr. ob. cit., pág. 74.
(31) Vid. GÓMEZ BENÍTEZ. JOSÉ MA>IUEL, «Notas», cit, pág. 484; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO,
«La ideología», cit., pág. 117; RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO, «Aspectos penales de las crisis
bancarias», en Aspectos jurídicos de las crisis bancarias (respuesta del ordenamiento jurídico),
Madrid, 1988, págs. 281 y ss.
(32) Vid. TERRADILLOS. «Delitos societarios», cit., pág. 94; RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO,
«Aspectos penales», cit, pág. 292; KAISER, GÜNTER, «La lucha contra la criminalidad económica»,
cit,, pág. 211; BARBERO SANTOS. MARINO, «LOS delitos económicos en el Derecho italiano», en
La reforma penal: delitos socio-económicos, ob, cit,, págs. 243 y ss.
(33) Opinión que mantienen STAMPA-BACIGALUPO, «La reforma del Derecho Penal económico»,
Madrid 1980, pág, 63; TERRADILLOS, «Delitos societarios», cit,, pág, 95,
162
lULIO DL«-MAROTO Y VILLAREIO
— El artículo 297 del anteproyecto señala: «Los que, como administradores,
de hecho o de derecho, de una Sociedad mercantil, maliciosa y reiteradamente,
negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información,
participación en la gestión o control de la actividad social reconocidos por
las leyes, serán castigados con pena de multa de seis a veinticuatro meses
e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo
de dos a cinco años».
No existen precedentes en el proyecto de 1980 ni en la propuesta de 1983.
Se configura como una figura dolosa, en la que de una manera «reiterada»
se niega o impide al socio ejercitar ciertos derechos inherentes a su condición.
— El artículo 298 establece: «1. Los administradores, de hecho o de derecho,
de una sociedad mercantil que, prevaliéndose de una información privilegiada,
y con perjuicio de la sociedad, de sus socios, de terceros o del Ubre juego
del mercado, adquieran o transmitan, por sí o medíante personas o entidades
interpuestas, con ánimo de lucro, títulos representativos del capital social de
compañías mercantiles con cotización de los mercados oficiales de valores,
serán castigados con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de
seis a veinticuatro meses. 2. Si los hechos se conocieron en el ejercicio de
la profesión o actividad del culpable, se impondrá, además, la pena de inha-
bilitación especial para el ejercicio de profesión o industria por tiempo de
dos a cinco años».
Aquí se recoge la figura del insider, «iniciado» o sujeto que opera «con infor-
mación privilegiada». Aunque no hay inconveniente alguno en utilizar la expre-
sión inglesa insider trading para cualquier clase de operación mercantil en
la que intervenga una persona que posee información no accesible a la gene-
ralidad de las personas, sin embargo suele restringirse a las operaciones rea-
lizadas en los mercados de valores (34).
En este sentido, se recogen estas conductas en el artículo 81.2 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio (modificada por la Ley 9/1991, de 22
de marzo), del Mercado de Valores (LMV), sancionadas en vía adminis-
trativa según lo establecido en los artículos 102 y 105 de la citada ley;
y en el artículo 368 del CP, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica
9/1991, de 22 de marzo, que modificó éste y otros dos artícu-
(34) Vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, GONZALO, «La utilización abusiva de información privilegiada
en el mercado de valores ante el Derecho Penal», en Nuevas formas de delincuencia, número
especial Di de la Revista Poder Judicial», 1989, págs. 237 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, JOSÉ LUIS,
«El abuso de información privilegiada», en CPC, núm. 37, 1989, págs. 119 y ss.
k\.VV\.k^V\.VVV\.V\.
163
LOS DELITOS SOCIETARIOS EN LA REFORMA PENAL
los del CP e introdujo en un nuevo capítulo acerca del tráfico de influen-
cias (35).
El artículo 81 de la LMV prohibe la utilización de información privilegiada
siguiendo la pauta ya señalada de circunscribir su ámbito al mercado de valores.
Como señala Muñoz Conde, «esta restricción al mercado de valores tiene
sentido por cuanto es éste un sector económico especialmente sensible a la
especulación y a las oscilaciones del mercado» (36).
En el número 3 de este artículo de la LMV se señala expresamente que
«a los efectos de la presente Ley se entiende por información privilegiada
toda información de carácter concreto, que se refiera a uno o varios emisores
de valores o a uno o varios valores, que no se haya hecho pública y que,
de hacerse o haberse hecho pública, podria o habría podido influir de manera
apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores». Una definición muy
similar se contiene en el artículo 391 del Anteproyecto, referido a los fun-
cionarios públicos o autoridades (37).
El artículo 298 del Anteproyecto parte del dato de que el uso de la información
privilegiada perjudique a la sociedad, a sus socios, a terceros o al libre juego
del mercado. Ello, probablemente, va a hacer poco operativo el precepto.
Ya señaló Rodríguez MouruUo que «la tutela de un interés difuso, como es
el de la igualdad de todos los operadores en Bolsa, no permite configurar
a las figuras delictivas como delitos de daño. La norma penal debe colocarse
en posición más avanzada, creando delitos de mera conducta» (38). Lo que,
por otra parte, quizás hubiera que hacer extensivo a otros artículos de este
capítulo.
Otra cuestión que Uama poderosamente la atención es que, de una estricta
interpretación de este artículo, en relación con el ya citado artículo 391 del
Anteproyecto, se desprende que el uso de información privilegiada por quien
no es administrador, funcionario o autoridad, seria impune o por lo menos
sólo sujetos a responsabilidad administrativa.
Parece desconocerse, por ejemplo, la figura de los llamados insiders secundarios
o tippees, terceros a los que el insider comunica la información para que
sean ellos los que la utilicen; o la existencia de sujetos que, vinculados a
(35) Vid. MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, «LOS nuevos delitos de tráfico de influencias, revelación
de secretos e informaciones y uso indebido de información privilegiada», apéndice a la 8." ed.
de su Derecho Penal, P. E., Valencia, 1991, págs. 25 y ss.
(36) Cfr. ob. últ. cit., pág. 27.
(37) «A los efectos de este articulo, se entiende por información privilegiada toda información
de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que
no haya sido notificada, publicada o divulgada.»
(38) Cfr. «La utilización abusiva», cit, pág. 247. .-
LV\-VVVVVVV^WV^^
164
JULIO DÍAZ-MAROTO YVILLAREJO
la sociedad, bien sean accionistas, trabajadores o auditores, por ejemplo, tienen
acceso a la información.
Ello podría solventarse tipificando expresamente el uso de información recibida
por parte del particular, al modo que lo hacían el artículo 468 del Proyecto
de 1980 o el artículo 397.2 de la propuesta de 1983, como recuerda Muñoz
Conde (39), y que, sin embargo no se recoge en el Anteproyecto de 1992.
Conviene recordar que la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas
89/592, de 13 de noviembre de 1989, sobre «coordinación de las normativas
relativas a las operaciones con información privilegiada» delimita los sujetos
activos de la posible infracción concretándolos en los órganos de la sociedad
y en los accionistas mayoritarios, si bien agrega una fórmula genérica en la
que se incluyen todos los que «debido al ejercicio de su trabajo, profesión
o funciones» tengan acceso a la información. Con ello parece resuelto el pro-
blema (40).
Hasta aquí la exégesis breve del Derecho Penal proyectado. No es fácil saber
el curso que el Anteproyecto seguirá, dado lo larga que será su andadura
en los trámites parlamentarios, siempre que el Gobierno se decida a su envío
a las Cortes Generales como Proyecto de Ley Orgánica (41). Confiemos en
que ese texto no siga el mismo camino que los proyectos anteriores y se
convierta, porfin,en el tantas veces anunciado «Código Penal de la democracia».
Madrid,juliode 1992.
(39) Cfr. ob. últ. cit., pág. 33.
(40) La propuesta de Directiva fue presentada al Consejo de las Comunidades Europeas por
la Comisión el 25 de mayo de 1987, y modificada por la propia Comisión en virtud del articu-
lo 149.3 del Tratado de la CEE, el 4 de octubre de 1988.
(41) Lo que ocurrió unos meses más tarde. El texto del Proyecto de Ley Orgánica Penal
apareció publicado en el «BOCG» (Congreso de los Diputados) núm. 102-1, de 23 de septiembre
de 1992. En dicho texto se contemplan los «delitos societarios», en el capítulo XV del titulo
XII (Delitos contra el Patrimonio y contra el orden socioeconómico) del libro 11, en los artículos
299 a 305, con algunas variaciones de interés sobre la redacción contenida en el Anteproyecto.
Sobre ellas, vid. DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, JULIO, «Los delitos societarios en la reforma penal
proyectada», en Partida Doble núms. 32 y 33, marzo y abril de 1993.
^vv\.vvv.v\.\.vvv\.\.
165
 APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA
EL ORDEN SOCIOECONÓMICO EN EL PROYECTO
DE CÓDIGO PENAL DE 1992

JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS

1. El tratamiento conjunto de los delitos patrimoniales

y de los delitos contra el orden socioeconómico

Frente a lo que venía siendo tradicional en anteriores proyectos, el de 1992

(P92) trata conjuntamente, en su titulo XH, los delitos patrimoniales y contra
el orden socioeconómico, sin proceder a la distinción entre unos y otros. Aunque
no se oculta que con ello se pretende evitar las críticas que siempre provoca
una delimitación ciertamente complicada, la razón fundamental de tal proceder
se debe, según la exposición de motivos (EM) del proyecto, a que la separación
entre delitos patrimoniales y delitos económicos «no es imprescindible, aunque
entre unos y otros haya diferencias de significado». Añadiéndose que «la exis-
tencia de una importante zona intermedia o común entre ambos grupos y
la conveniencia de evitar repeticiones de figuras se unen a la convicción de
que la teórica distinción entre lo individualista (patrimonial) y lo comunitario
(económico) no es sostenible sin enormes reservas. Por ello es comprensible
la rúbrica que se propone para un título único, que de este modo resulta
más conciso y claro y no genera problemas de interpretación o aplicación».
Sin desconocer la razón que asiste a tales consideraciones, parece necesario
convenir, sin embargo, en que la distinción entre una clase y otra de delitos
resulta útü, precisamente para evitar los problemas de interpretación y aplicación
que el proyecto pretende conjurar con el tratamiento unificado. Baste recordar

^v\.vv\.\.v\.\.\.\.\.vv
167
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO ...
que la relación entre algunas modalidades de delitos se planteará en términos
de concurso de leyes o de concurso de delitos, dependiendo en gran medida
de la naturaleza económica o patrimonial que se les reconozca. El caso de
las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, por citar sólo un ejemplo
del Derecho vigente, o el de los delitos societarios que incorpora el proyecto,
muestra la necesidad de proceder a esa precisión; sin olvidar que en deter-
minados aspectos sustanciales, como el error o las penas que resultan apropiadas
para los delitos económicos, hay voces que reclaman, con argumentos muy
atendibles, un tratamiento distinto para unos y otros.
En todo caso, no deja de ser digno de resaltar el hecho de que después
de que la doctrina ha estado solicitando durante años y desde antiguo, con
casi unánime coincidencia, la necesidad de un titulo de delitos socioeconómicos
o contra el orden económico, se llegue ahora a la conclusión de que el mismo
no es ni necesario ni conveniente. Como quiera, además, que, con plena razón,
una de las carencias fundamentales que se reprochan al actual Código es
la falta de un tratamiento adecuado a los delitos de esta naturaleza, no parece
impertinente, a pesar de la inicial indiferenciación sistemática, tratar de iden-
tificar cuáles son los delitos que en el P92 aparecen destinados preferentemente
a la protección del orden económico, detectar qué variaciones introducen res-
pecto de anteriores propuestas legislativas y qué orden económico se pretende
proteger. Todo ello —porque la ocasión no consiente otra cosa—, más en el
plano de la aproximación general que en el del anáüsis exhaustivo de cada
modalidad delictiva.
La delimitación de los delitos patrimoniales y de los
delitos económicos en el proyecto de 1992
Aceptando que los delitos económicos a menudo acaban incidiendo en el
patrimonio individual y que, del mismo modo, algunos delitos patrimoniales
tienen frecuentemente una trascendencia que va más allá de lo puramente
privado, preciso es convenir en que la asignación de una naturaleza u otra
a las correspondientes figuras delictivas no puede interpretarse en el sentido
de que los delitos patrimoniales afectan exclusivamente a bienes personales
y los económicos exclusivamente a intereses generales. Lo que se pretende
con la referida distinción es, más exactamente, resaltar el aspecto lesivo domi-
nante de los correspondientes tipos delictivos, en los que predomina una acep-
ción u otra en términos lo suficientemente claros como para identificar el
propósito poUtico-criminal último al que responden. En este sentido es, pues,
V \. \. V V V \. V V V . \ . V \ - V ^
168
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS ••;.! :
como puede hablarse de delitos económicos, dirigidos a la tutela del orden
socioeconómico, y de delitos patrimoniales, destinados a la protección del
patrimonio individual.
La delimitación no puede hacerse partiendo de las concepciones teóricas gene-
rales sobre el ámbito y contenido del orden económico o de los delitos eco-
nómicos, además de porque ninguna de esas referencias es pacifica, lo que
impide utilizarlas como orientaciones fiables, porque lo que interesa concretar
es cuál es el orden económico que contempla el P92, lo que dependerá de
la regulación que se haya dado a cada infracción. I'uede anticiparse, sin embargo,
que el orden económico contemplado en el título no es el estricto, concebido,
utilizando la fórmula de Bajo Fernández, que ha hecho fortuna en la doctrina
española, como la regulación juridica de la intervención estatal en la economía,
sino, en sentido amplio, como la regulación juridica de la producción, dis-
tribución y consumo de bienes y servicios.
Debe advertirse ya, para evitar criticas como las que en su día se hicieron
al proyecto de 1980 (P80) y a la propuesta de anteproyecto de 1983 (PA83)
que la alusión de la rúbrica a los delitos socioeconómicos no puede entenderse
como referencia al bien jurídico protegido ni en el titulo ni en los delitos
de naturaleza económica. Se trata, en reahdad, como se precisó entonces,
más de una referencia criminológica que juridica, indicativa más del «medio»
en que se producen los delitos, de la repercusiones supraíndividuales de los
mismos o del propósito político-criminal que constituye el denominador común
último de las concretas figuras delictivas.
Como criterio de diferenciación general puede admitirse que los delitos eco-
nómicos suponen la lesión de bienes jurídicos supraíndividuales y resultan
frecuentemente pluriofensivos o, por lo menos, por esa reconocida capacidad
para afectar a lo patrimonial, tienen virtualidad para lesionar también el interés
individual privado, aunque no sea éste el aspecto que se ha considerado pre-
ferente en la configuración típica, sino su incidencia en la regulación jurídica
de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
A la vista de la configuración del título XII del proyecto, el camino que
me parece más seguro para proceder a la delimitación entre los delitos patri-
moniales y los económicos es el negativo, excluyendo de antemano los que
tienen una dimensión inequívoca o predominantemente patrimonial. De este
carácter son el hurto (cap. I), el robo (cap. II), la extorsión (cap. III), el
robo y hurto de uso de vehículos de motor (cap. IV), la usurpación (cap.
V), las defraudaciones (cap. VI: estafas, apropiación indebida y defraudaciones
de fluido eléctrico y análogos) y los daños (cap. X).
Los préstamos y negocios abusivos (cap. IX), referencia con la que se alude
a las tradicionales figuras de la usura —que ya no es, en cuanto tal, constitutiva
de delito— ven difuminado en el proyecto incluso su contenido patrimonial,
hasta el punto de que alguno de los tipos que incorpora, al prescindir del
LVV\.\.\.VVWV\.i.\.VV.
169

APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO ...
perjuicio del sujeto pasivos y de la propia condición abusiva del préstamo
(art. 270), está más próximo a las coacciones que a las infracciones patri-
moniales. Ello no obstante, y sin dejar de reconocer que se trata de com-
portamientos que revisten una componente socioeconómica nada desdeñable,
y que como tales los considera un significativo sector doctrinal, la regulación
que de los mismos se hace en el proyecto los sitúa, a mi juicio sin duda
alguna, en el campo de los delitos patrimoniales. El objeto preferente de tutela
en los negocios abusivos es el patrimonio, en términos, por lo demás, excesivos,
incluso si se admite que el castigo de estos comportamientos requiere fórmulas
flexibles sobre la situación abusiva para permitir la eficacia de la norma penal.
También de naturaleza patrimonial y no económica son la infracciones de
los derechos de la propiedad intelectual (cap. VI, sección 3.*), consideradas
en el P80 como deUtos económicos, pero que, como ya reconocía la PA83,
encuentran mejor acomodo entre los delitos patrimoniales. Asi las contempla
el P92, que, salvo la adecuación de las penas, mantiene la regulación vigente,
en la que, si se discute si predominan los aspectos morales o patrimoniales
del derecho de autor, no se cuestiona por la doctrina dominante su naturaleza
de infracción patrimonial.
Mayor margen para la discusión hay, en cambio, sobre la naturaleza de las
insolvencias punibles (cap. VII). Un sector doctrinal, valorando especialmente
las consecuencias criminológicas y la incidencia que tienen en el tráfico eco-
nómico y financiero, consideran que en las insolvencias se contempla a los
acreedores como categoria y no como titulares concretos de dciCchos de crédito,
por lo que otorgan a estos dehtos una dimensión supraindividual, que les
hace reconocerlos como delitos contra el orden socioeconómico y, en particular,
delitos contra el sistema crediticio, tal y como hiciera el P80. La posición
doctrinal mayoritaria, sin embargo, mantiene la naturaleza patrimonial de tales
comportamientos, cuya regulación, prima, por encima de cualquier interés
económico general, el derecho de los acreedores a satisfacer sus obligaciones
en el patrimonio del deudor.
En el P92 la regulación de las insolvencias punibles se ve sustancialmente
simplificada, eliminando las enojosas remisiones usadas ahora en las quiebras
y las proUjas descripciones de los concursos. Su campo de actuación, sin
embargo, se amplia, al comprender tanto los procedimientos judiciales como
los administrativos y, como consecuencia, las obligaciones civiles y aquellas
en las que el acreedor sea una persona jurídica pública o privada (art. 265.2).
De esta forma, se incorporan al ámbito del alzamiento los casos en los que
el acreedor es el Estado, las Comunidades Autónomas, provincias, municipios
y organismos públicos, dando un nuevo sentido a las obligaciones penalmente
contempladas, que actualmente vienen circunscritas a las de naturaleza privada,
y que podría servir para reforzar la dimensión supraindividual del delito y
VV\.V\.\.VVVV\-\-^\-^
170
J
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS . -Í .
con ello su naturaleza económica. Pese a todo, estimo que la ampliación
del delito hasta comprender los créditos y deudas públicas no altera la naturaleza
patrimonial de los delitos de insolvencia. Y es que las personas jurídicas públicas
vienen contempladas simplemente en su condición de acreedores defraudados
con la conducta del sujeto, en un plano equiparable al de los sujetos privados.
Si el P80 asignaba naturaleza económica a las insolvencias era porque en
su regulación incorporaba elementos que lo permitían. Asi, las referencias
a la crisis económica en la descripción de la conducta o la apelación al quebranto
de la economía nacional o a las consecuencias sociales de la insolvencia, daban
apoyo, cualquiera que fuera el juicio que ello mereciera, a la sistemática legal
y a la idea de que lo preferente en esos comportamientos eran sus consecuencias
en el orden socioeconómico. Por eso que en la PA83, con su alojamiento
entre los delitos patrimoniales, desaparezcan esas referencias tipleas. Y ese
mismo carácter patrimonial es el que inspira la regulación del P92.
El ámbito de los delitos económicos en el P92 comprende, pues, los delitos
relativos a la propiedad industrial, al mercado y los consumidores (cap. XII),
la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (cap. XIII), los
delitos contra los derechos de los trabajadores (cap. XTV) y los delitos societarios
(cap. XV), resultando discutible la naturaleza que cabe reconocer a la alteración
de precios en concursos y subastas públicas (cap. VIII) y la receptación y
el blanqueo de dinero (cap. XVI).
Sistemáticamente, la linea fronteriza entre unos y otros delitos se encuentra
en las disposiciones comunes del capitulo XI, pareciendo patrimoniales los
recogidos antes y económicos los que se contienen después. Asi lo reconoce
la propia EM, al declarar que con el capitulo XII se inicia el grupo de infracciones
en las que el carácter económico prepondera sobre el patrimonial. Como
consecuencia, y a pesar de las expresas manifestaciones en contra y de los
esfuerzos arguméntales utilizados en la EM, no puede decirse que el proyecto
sea ajeno, incluso en el terreno sistemático, a la diferenciación entre unos
y otros deUtos. Es más: podria mantenerse que el titulo la establece, des-
mintiendo las declaraciones justificativas de una omisión sistemática que sus-
tancialmente se lleva a cabo vía capítulos.
En esa división global sólo la alteración de precios en concursos y subastas
públicas se encuentra, a mi juicio, mal colocada. Situada en el capitulo VIII,
seria un delito patrimonial y no económico; como por lo demás mantiene
un sector doctrinal respecto de la fórmula equivalente del Derecho vigente.
Considero, por el contrario, que lo protegido es la libertad de pujas y no
el patrimonio individual. Lo que da auténtico sentido politico-criminal a la
figura es, por asi decir, el mantenimiento de la Ubre competencia en las subastas,
adquiriendo una dimensión que trasciende del interés individual y que las
acerca a las maquinaciones para alterar el precio de las cosas. Reducir conductas
i.\.\.VV\.\.VV\.\.\.\.\.\.
171
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO
como el intento de alejar a los postores o el concierto con el fin de alterar
el precio del remate (art. 269) a la protección del patrimonio individual supone
en realidad desconocer (y limitar) el sentido del comportamiento sancionado
y el significado y la trascendencia de la situación que penalmente trata de
reprimirse.
Acertado me parece, en cambio, que con su colocación en el capitulo XVI,
junto con el blanqueo de dinero, la receptación vea reforzada su dimensión
económica. Hoy es prácticamente unánime el criterio de que la receptación
es un delito de referencia, en el sentido de que necesita de la previa realización
de otro al que se vincula de manera necesaria. La conexión se lleva al punto
de entender que la receptación lesiona el mismo bien jurídico que se haya
visto afectado con el previo delito, suponiendo la continuación de la actividad
delictiva principal, que lleva del estadio de consumación al del agotamiento.
En ese entendimiento ha tenido mucho que ver la relación con el encubrimiento,
de manera que, a pesar de la indiscutida autonomía conceptual, legalmente
sancionada a partir de 1950, la receptación ha seguido siendo interpretada
•y. concebida de acuerdo con premisas semejantes a las de éste, que primaban
la vinculación con el delito anterior y la lesión patrimonial que el mismo
comportaba, en detrimento del auténtico sentido de la conducta, que tiene
incidencias más generales.
Abordada sin ataduras (conscientes o inconscientes) al encubrimiento —menos
justificables en el proyecto, que ya no lo considera una forma de participación-,
la receptación, más que con el delito anterior, guarda relación con el interés
general en no favorecer la delincuencia patrimonial o económica, en la medida
en que la posibilidad de que el autor vea facilitada la obtención real del
lucro pretendido con el delito constituye un factor decisivo en el desarrollo
de este tipo de criminalidad. Político-criminalmente, pues, el castigo de la
receptación adquiere una amplitud que va más allá de la protección del patri-
monio particular, para incidir directamente en el ámbito de los intereses gene-
rales. Y así es como creo que deberia enfocarse defmitivamente su tratamiento.
La regulación del proyecto, sin embargo, no es consecuente con la idea que
parece sugerir la colocación sistemática, incurriendo en una especie de esqui-
zofrenia que mantiene y combina aspectos que refuerzan la idea patrimonial
y la económica. Asi, aunque acoge los supuestos de auténtico encubrimiento,
en los que, con simple animus adiiivandi, se favorece a los autores para que
se aprovechen de los efectos del delito o falta (art. 306.1), se agrava la pena
cuando los objetos se reciben para traficar con ellos (art. 306.2), revelando
de esta forma que predomina la dimensión económica sobre la patrimonial.
Y es que si la receptación se concibiera efectivamente como una ulterior
agresión al patrimonio afectado por el delito del que proceden los efectos,
A
172
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS
la gravedad del hecho debería ser la misma tanto si el provecho es para
el tercero que los adquiere para sí como si se consiguen para traficar con
ellos, pues idéntica es en ambos casos la subsidiaria lesión del patrimonio
afectado con el delito principal. Que, por el contrario, se castigue más gra-
vemente el tráfico que el provecho propio o que el de los autores evidencia
que lo que se toma en cuenta es la incidencia que en el desarrollo de la
delincuencia patrimonial tiene el segundo comportamiento, resaltando, asi,
la naturaleza económica del delito, entendida en el sentido de que en el orden
económico el tráfico de bienes y servicios debe ir referido a objetos y tran-
sacciones lícitas. Más clara aún es la connotación económica en el blanqueo
de dinero (art. 309), en el que la vinculación con los efectos o bienes «re-
convertidos» es mucho más remota y que persigue sancionar la incorporación
al tráfico económico lícito de ganancias obtenidas con la comisión de delitos.
Estas conclusiones, que apuntan, a mi juicio, en la línea político-criminal ade-
cuada, se contradicen, sin embargo, con la vinculación establecida a la pena
de la receptación respecto del delito de que provienen los bienes o efectos
(art. 306.3); previsión, por cierto, que no figuraba en el anteproyecto, y que
viene a recuperar la idea de asimilación al encubrimiento. Otro tanto sucede
con la diferenciación entre receptación de delitos y la de faltas (art. 307),
que viene igualmente a consolidar la naturaleza dependiente de la receptación.
Y lo mismo ocurre con el blanqueo de dinero proveniente de delitos de tráfico
de drogas (arts. 356, 357 y 358), cuyo sentido se explica más en términos
de reforzamiento de la prevención general en un ámbito ciertamente necesitado
de mantenerla que en el real establecimiento de nuevos tipos delictivos, en
la medida en que hubiera bastado completar y agravar para esos casos el
delito del artículo 309, dado que sustancialmente contemplan los mismos
supuestos. Ello hubiera reforzado la naturaleza independiente del delito y habría
evitado la incomprensible paradoja de que, contra lo que parece pretender
el proyecto, el ámbito de lo punible sea más amplio en el blanqueo de dinero
proveniente de delitos graves que en el referido al tráfico de drogas, dado
que en éste no se castigan las formas imprudentes, lo que sí se hace en
aquéllos (art. 309.3).
También de naturaleza económica —estrictamente económica, cabría decir-
son los delitos contra la Hacienda Pública y los relativos al control de cambios,
regulados dentro del cuerpo del Código tanto en el P80 como en la PA83
y que, sin embargo, se prefiere ahora, creo que acertadamente, dejar a leyes
especiales, en base a que su formulación está absolutamente ligada a la regu-
lación sustantiva, que puede variar con relativa frecuencia.
V\.V\.\.\.\.V\.V\.\.V\,\:
173
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO
3. Aproximación al orden económico tutelado
en el proyecto de 1992
El P92 parte del principio de que en materia económica el Derecho Penal
sólo debe incriminar las reglas mínimas del juego (EM). La concepción extensiva
del orden económico penalmente protegido, del que el P80 fue el mejor expo-
nente, se ha visto sustituida por una noción más restringida que lo sitúa en
posiciones político-criminales más próximas a la PA83.
Conforme al contenido del proyecto, y de acuerdo con la delimitación hecha
en el apartado anterior, el orden económico que se protege se integra con
intereses diversos nucleados en tomo a seis contenidos centrales: 1) la sanción
de comportamientos que, aunque con bienes jurídicos propios y diferenciados,
tienen como fin último la protección de la competencia, tutelando mediata
o inmediatamente derechos o intereses necesarios para el normal desarrollo
de la misma y que afectan a los empresarios, consumidores o al propio mercado:
derechos de propiedad industrial, secretos industriales y comerciales, detracción
de materias primas o productos de primera necesidad del mercado, poMca
de precios, publicidad engañosa y persistencia en la realización de prácticas
prohibidas, por resultar lesivas de la competencia; 2) el castigo de compor-
tamientos que desconocen las limitaciones que el interés general puede imponer
al ejercicio de la propiedad privada: sustracción de cosa propia a su utilidad
social o cultural; 3) la protección de los derechos de los trabajadores; 4)
los delitos societarios, sancionando hechos que lesionan o ponen en peligro
tanto intereses de terceros como de los propios socios; 5) lafiabilidady confianza
en el mercado de valores: uso de información privilegiada; y 6) la protección
del tráfico licito de bienes, considerando deüctivo cualquier aprovechamiento
o tráfico de los que provienen de deütos económicos o patrimoniales: recep-
tación y blanqueo de dinero. Además, como ya se ha dicho, el proyecto considera
que también son de naturaleza económica, aunque se prefiera tratarlos en
leyes especiales, los delitos relativos al control de cambios y a la Hacienda
Pública.
Respecto del P80, pierden la condición de delitos económicos las infracciones
de los derechos de autor y las insolvencias punibles, que, como ya hiciera
la PA83, se consideran patrimoniales. La gana, extrayéndola de entre éstos,
también como en la PA83, la sustracción de cosa propia a su utilidad social
o cultural, calificación esta última que constituye una novedad del P92 que
no figura ni siquiera en el anteproyecto. Pasan a un titulo propio, como un
aspecto más de la protección del medio ambiente, que se sobrepone a la
dimensión económica, los delitos contra la ordenación urbanística, que se
contemplan en términos semejantes a la PA83. Desaparecen definitivamente
las infracciones relativas al tráfico de medios de pago y de crédito, entre
L\.k\.VVVVVVV^V^^
174
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS
las que en 1980 se incluyó a la letra de cambio vacia y el cheque en descubierto
o sobre cuenta imaginaria, y los juegos ilícitos, que dejan de ser comportamientos
deUctivos, siguiendo, otra vez, la pauta que marcara la PA83 y, en el último
caso, la del propio Código Penal.
La limitación del ámbito de los delitos económicos que se produce con la
extracción de tales figuras es, a mi juicio, correcta. Las insolvencias punibles
y la infracciones del derecho de autor porque, como ya se dijo, son infracciones
patrimoniales. Los delitos urbanísticos, porque, decidida su punición, por enci-
ma de su dimensión económica, que evidentemente pueden tenerla, se sobre-
pone su relación con el medio ambiente y la protección del territorio, por
lo que entre este género de infracciones deben situarse. Los juegos ilicitos,
porque no se justifica en modo alguno la intervención penal en una materia
que debe ser de exclusiva responsabilidad administrativa.
Más polémica puede ser la exclusión de la protección de los medios de pago
y de crédito, que también, siguiendo de nuevo a la PA83, dejan de merecer
protección penal en cuanto tales. Como es sabido, en su vertiente econó-
mico-patrimonial, el cheque en descubierto puede ser contemplado penalmente
desde dos perspectivas. En primer lugar, como forma especifica que puede
adoptar el engaño propio de la estafa, pues quien expide un cheque sin fondos
aparenta una solvencia {apariencia de crédito) que no tiene y que es, en principio,
idónea para provocar un error en virtud del cual quien recibe el cheque lleva
a cabo un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero. La
dimensión patrimonial es, en este caso, la preferente, inscribiéndose el cheque
dentro de las formas de engaño típicas de la estafa, ya esté previsto de manera
expresa (normalmente para considerarlo una forma agravada), ya dentro del
concepto general de la misma.
Pero, junto a esta posibilidad, puede entenderse que el cheque y la letra de
cambio, cada vez más importantes como medio de pago o de garantía en
el tráfico mercantil, deben ser objeto de protección específica como título
formal y abstracto, y con independencia de su contenido patrimonial concreto,
puesto que mantener la confianza en su valor solutorio resulta necesario para
la seguridad del tráfico jurídico. Mientras que en el primer caso el cheque
en descubierto es un delito patrimonial orientado al perjuicio sufrido por el
sujeto pasivo, en el segundo la tipificación expresa habría de inscríbirse, pro-
piamente, en el ámbito de los delitos contra el orden económico, ya que
lo penalmente relevante no es que quien recibe un cheque sin fondos no
percibe la cantidad por la que se expide, sino el atentado al valor abstracto
del titulo en sí mismo, cuya función instrumental debe ser protegida. Con
la particularidad de que si la opción de incluirlo en la estafa siempre está
abierta, aun sin previsión expresa, esta segunda vía requiere una decisión polí-
tico-criminal propia, que fundamente la necesidad y la posibilidad de la pro-
tección penal en un tipo especifico. Esta última ha sido la opción elegida
i.\.\.\.\.VV^VV\.\.kV\.
175
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO
por el derecho vigente, remontándose a los antecedentes del Código de 1928,
al haber considerado necesario al registrador la existencia de un tipo que
se ocupe concretamente del cheque en descubierto: el articulo 563 bis b),
que da contenido al capítulo IX bis, del título XIII.
Y esta es la posición que no comparte el P92, que con la supresión viene
a dar respuesta a las voces que en contra de la punición expresa del cheque
en descubierto y de la letra de cambio vacía se han alzado en la doctrina
de manera prácticamente unánime, advirtiendo que con la tipificación expresa
puede propiciarse la utilización de ambos como instrumento de chantaje con
el que, ante la amenaza de instar la persecución penal, se conmina al pago
al librador. En el fondo, ello no es sino una manera de restaurar la prisión
por deudas, instrumento absolutamente repudiable en una sociedad civilizada
e innecesario para preservar la efectividad de unos instrumentos cuyo refor-
zamíento puede procurarse por otros procedimientos más efectivos y menos
censurables. Tanto el cheque en descubierto como la letra de cambio vacia
pueden encontrar protección suficiente, como ya ocurre, con las figuras de
las falsedades y la estafa, en los términos en los que lo viene tratando la
jurisprudencia, que castiga por estafa sin dificultad alguna los casos de apariencia
de crédito, falsificación de la letra o de la firma de acepto y fraudes en la
renovación de letras.
Personalmente entiendo que, como hace el proyecto de 1992, es bastante
la previsión expresa de una circunstancia de agravación específica en la estafa,
que contemple los casos en que el delito se comete mediante cheque, letra
de cambio vacía o negocio cambiario ficticio (art. 254.1, tercero), lo que, por
otra parte, puede servir para resolver las dudas actuales sobre la existencia
de relación causal entre el engaño y el acto de disposición en las letras vacías
o de colusión, y dejar fuera de la intervención penal las letras de favor aceptadas
libremente y sin engaño por el librado.
En principio, pues, y en lo que a la identificación genérica de materias se
refiere, puede considerarse aceptablemente delimitado el ámbito de los delitos
económicos. Pero tan fundamental como esta primera conclusión es la que
se derive de la regulación concreta de cada uno de esos contenidos, pues
serán los tipos delictivos que los desarrollan los que perfilen el marco definitivo
de la intervención. Ello obliga a una aproximación, que necesariamente ha
de ser general, a los concretos delitos económicos recogidos en el titulo XII
del P92.
En los delitos contra la propiedad industrial, el mercado y los consumidores,
la EM advierte que la actuación jurídica fundamental no corresponde al Derecho
Penal, por lo que la intervención debe limitarse a las conductas que exceden
a las previsiones administrativas o que, por su gravedad, no pueden dejarse
simplemente al ámbito de la sanción administrativa. Sistemáticamente, este
LV\.VV\.\.VVVV\.Vi.i.
176
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS
capítulo XII sigue el mismo patrón del título, tratando de manera indiferenciada^,
lo que en anteriores proyectos se estructuraba en secciones distintas. ,
En los delitos relativos a la propiedad industrial, el proyecto, acertadamente,
deroga la Ley de Propiedad Industrial de 1902 y abandona la remisión a
la legislación especial para la descripción de las conductas prohibidas, que
pasa a tipificar directamente en los artículos 281 y siguientes. En todos los
casos, y frente a lo que disponía el propio anteproyecto de 1992, los tipos
van referidos a derechos registrados. Mientras que en el anteproyecto el registro
del derecho no era necesario para la protección penal, cumpliendo simplemente
una función agravatoria de la pena, el proyecto sólo tutela derechos registrados.
Con ello, se evitarán contradicciones entre las normas penales y el tratamiento
previsto en la legislación especial que de otra forma hubieran sido diñcilmente
salvables (por ejemplo, que mientras que no podía reclamarse por via civil
la indemnización de perjuicios o la cesación de actividades lesivas de derechos
de propiedad industrial, puesto que el ejercicio de tales acciones queda limitado
a los titulares legítimos de derechos en los que el registro tiene una función
constitutiva, la indemnización y las medidas cautelares previstas en el proyecto
podrían haberse obtenido acudiendo a la jurisdicción penal).
Además, el proyecto ha modificado la regulación del anteproyecto en extremos
fundamentales. El campo de acción de las conductas típicas se ve ampliado
al mencionar expresamente, junto a la fabricación o importación (citadas ya
en el anteproyecto), a la posesión, el ofrecimiento o la introducción en el
mercado de patentes o modelos de utilidad, lo que supone en algún caso
castigar comportamientos que, por lo general, integrarán meros actos pre-
paratorios. Semejantes comportamientos se castigan en relación a modelos
o dibujos industriales o artísticos o la topografía de un producto semiconductor
(art. 281.3), previsión que no figuraba en el anteproyecto. En todos los casos
se exige actuar con fines industriales o comerciales y sin consentimiento del
titular del derecho, haciendo explícitos requisitos que se vienen dando por
sentados en la interpretación de la regulación vigente. Además, especifica en
cada caso cuáles son los derechos de propiedad industrial protegidos, lo que
no siempre se hacia antes. Tampoco se recogía en el anteproyecto el articulo
283, que castiga la divulgación intencionada de invenciones objeto de solicitud
de patente, en contravención de lo dispuesto en la legislación sobre las mismas,
contemplando expresamente el caso en que se produzca perjuicio a la Defensa
Nacional (art. 283.2). El P92, por consiguiente, ha ampliado sustancialmente
el campo de la actuación penal respecto de lo previsto en el anteproyecto,
mejorando casi siempre la redacción.
Respecto de los proyectos anteriores, el de 1992 ofrece la particularidad de
establecer las diferencias entre las distintas modalidades delictivas no tanto
en base a la tipificación de comportamientos distintos referidos genéricamente
\.\.^VVVV\-V\.VV\.\.V
177
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO ...
a los derechos de propiedad industrial (generalmente usurpación o imitación),
cuanto en sancionar en los distintos tipos hechos semejantes que se diferencian
por el concreto derecho de propiedad industrial afectado. El ámbito de actuación
penal es, sin embargo, considerado lo que se incorpora y lo que desaparece,
semejante. Mientras que la competencia ilícita y la competencia desleal prác-
ticamente dejan de constituir Uícitos penales, con la salvedad del artículo 284.2
—de manera acorde con el tratamiento dado al tema en las Leyes de Defensa
de la Competencia, de Competencia Desleal y de Publicidad—, se incorpora
como novedad el castigo de la divulgación intencionada de una invención
objeto de solicitud de patente y se elimina la necesidad de denuncia para
la usurpación e imitación, que se correspondía mal con la naturaleza económica
asignada a los delitos, por lo que el campo de la intervención penal en materia
de propiedad industrial permanece prácticamente igual. La no previsión de
tipos específicos dedicados a la falsiñcación de indicaciones de procedencia,
o denominaciones de origen y sellos de las empresas o establecimientos no
modifica sustancialmente el campo de la intervención. En unos casos, porque
los supuestos que lo merezcan podrán tratarse como falsedades documentales
(art. 376) y en otras porque realmente los hechos no tenían entidad bastante
para ser considerados delictivos.
El descubrimiento y revelación de secretos industríales y de empresa (arts.
284.1 y 285) tampoco experimenta cambios sustanciales respecto de anteriores 1
proyectos, aunque desaparecen los agravantes que en ellos se establecían para
el caso de que se favorecieran intereses extranjeros. Al refefirse a las personas
legal o contractualmente obligadas a guardar reserva, la nueva redacción del |
articulo 285 salva, por otra parte, la laguna de punibUidad que se venía encon-
trando en los proyectos anteriores respecto de los secretos que el sujeto descubre I
por casualidad o que él mismo ha generado con su actividad laboral. Digno
de resaltar es también la referencia expresa a los secretos que se hallen recogidos
en soportes informáticos y la salvedad de que el descubrimiento o revelación [
se castigará sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por el apo-
deramíento o destrucción de los referidos soportes (art. 284.1).
Directamente dirigido a la protección de la competencia en el mercado se
encuentra el artículo 289, en el que se sanciona a los que habiendo sido
intimados por resolución firme del organismo administrativo encargado de
la defensa de la competencia persistan en la realización de prácticas prohibidas.
Del castigo del simple prevalimiento de la posición de dominio en el mercado
para impedir o limitar considerablemente la competencia que disponía el P80,
agravando la pena si hubiera peligro para la economía nacional, se ha pasado,
en términos próximos a la PA83, a la sanción de las prácticas anticompetitivas,
después de la intervención del órgano administrativo encargado de la defensa
de la competencia. EUo, además de limitar el campo de la intervención penal
supone vincular la actuación penal a la previa decisión administrativa, a la
\.\.\.V\.\.VV\.^\.k\.V\.
178
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS
que parece que corresponde también la capacidad para declarar cuáles son
las prácticas prohibidas, acercando el delito realmente a la desobediencia.
A la protección de la competencia se dirige también de forma directa el artícu-
lo 286, que castiga la detracción en materias primas o productos de primera
necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, forzar una
alteración de precios o perjudicar a los consumidores. La pena se ve agravada
si el hecho se produce en situaciones de grave necesidad o catastróficas, cir-
cunstancias que se ha considerado que deberian ser las únicas en las que
debería castigarse el hecho, pues de otra forma se corre el riesgo de considerar
delictivos procedimientos habituales de control de la oferta en el mercado.
Los antecedentes de esta modalidad delictiva se remontan al P80, en el que
se castigaba sólo el provocar una situación de desabastecimiento; amplía su
contenido en la PA83 incluyendo la finalidad de alterar los precios y en
el P92 adquiere una dimensión más amplia al comprender cualquier forma
de perjudicar a los consumidores, lo que da al precepto un contenido sen-
siblemente más extenso que el de textos anteriores. Desaparecen como moda-
lidades delictivas, sin embargo, el simple ofrecimiento de productos de inferior
valor al manifestado al público, recogido tanto en el P80 como en la P83,
y la imposición de cláusulas abusivas en la contratación de productos o servicios
prevaliéndose de una posición de dominio, que recogía el P80 dentro de la
sección dedicada a otros deUtos relativos a la regulación de mercados y que
desapareciera ya en la PA83. El relieve que se da a este delito lo muestra
el hecho de que la pena prevista para el supuesto agravado puede Uegar a
la privación de libertad de siete años y medio, la más grave de las penas
que se disponen en todo el título XII.
Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas (art. 288) mantienen
una fórmula semejente a la actual. La aclaración expresa de que el castigo
por maquinaciones se producirá sin perjuicio de la pena que pudiera corres-
ponderles por otros delitos cometidos zanja de manera definitiva la polémica
en tomo a la naturaleza del delito, en el que un sector doctrinal, bien es
verdad que minoritario, ve una infracción contra al patrimonio individual.
Desaparece la emblemática referencia a cualquier otra maquinación, y, a cambio,
se añade a los medios comisivos la utilización de información privilegiada,
y, dentro de los objetos cuyo precio se intenta alterar, la referencia a los
servicios. No se mencionan tampoco los agravantes para productos de primera
necesidad y abuso de la condición de beneficiario de concesiones o subvenciones
públicas que establece el Código vigente y que, en términos similares, mantenían
los proyectos anteriores. Tampoco se alude expresamente, como se hacía en
ellos, a que los hechos serán punibles aunque se produzcan en el extranjero.
L V k V \. V VV \. VV VV VV
179
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO ...
Como ya se comentó, la alteración de precios en subastas viene tratada sepa-
radamente como delito patrimonial, lo que a mi juicio constituye un error
que convendría corregir.
En materia de publicidad (art. 286), se ha configurado una figura híbrida
que contempla tanto los intereses de los consumidores como los de los com-
petidores. El tipo es capaz de acoger tanto supuestos de publicidad engañosa
como desleal, lo que permitirá incluir conductas que tradicionalmente venian
siendo consideradas como competencia ilícita. Manteniendo similar el núcleo
de la conducta (hacer alegaciones falsas o manifiestamente inciertas en la
publicidad de productos o servicios), no se recoge, sin embargo, ninguno de
los agravantes que contemplaban tanto el P80 como la PA83 (productos ali-
mentarios, vivienda, productos de primera necesidad y, además, en la PA83,
productos infantiles), habiéndose prescindido también, con buen criterio, del
tipo de utilización de la imagen de otro con fines publicitarios, que incorporó
la PA83.
El facturar, en perjuicio del consumidor, cantidades superiores por productos
o servicios que se suministren por aparatos automáticos, manipulándolos o
alterándolos (art. 287.2) no se ve qué relación guarda con la publicidad para
que vaya acompañándola en el mismo artículo, lo que confirma que el articulo
287 es, en realidad, un precepto dedicado preferentemente a la protección
de los consumidores. Se trata de un delito inédito en el Derecho español
y que resulta complementario de la defraudación de fluido eléctrico y análogos
recogida, como deüto patrimonial, en el artículo 263. La diferencia de tra-
tamiento entre uno y otro delito, y con ella el distinto alojamiento sistemático,
parece acertada, pues si en los casos de defraudaciones del usuario en perjuicio
de la compañía suministradora la dimensión socioeconómica no tiene la rele-
vancia suficiente como para desplazar la naturaleza patrimonial del hecho,
los supuestos contrarios ofrecen características que lo sitúan de pleno en el I
campo de la protección de los consumidores, como colectivo genérico o inde-1
terminado y, por tanto, dentro de los delitos socioeconómicos.
Para todos los delitos del capitulo se prevé la publicación de la sentencia
en los periódicos oficiales y, si lo solicita el perjudicado, la reproducción
total o parcial de la misma en cualquier otro medio informativo, a costa
del condenado (art. 290), lo que constituye, sin duda, una medida acertada.
La sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (art. 291) mantiene
una fórmula semejante a la vigente, con la salvedad de incluir la utüidacl
cultural, que no figuraba en el anteproyecto, y modificaciones de estilo que
no alteran sustancialmente su contenido.
En los delitos contra los derechos de los trabajadores se han alojado todas
las figuras que guardan relación con los llamados delitos sociales y que en
\.VVV\.\.\-VVV\-VVVV
180
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS
el Código vigente aparecen dispersas. Se mantienen los supuestos de imposición
o restricción de derechos laborales (art. 292), tráfico ilegal de mano de obra
(art. 293.1) y emigraciones fraudulentas e inmigraciones clandestinas (art. 294),
cuyo contenido coincide en último término con el del artículo 499 bis y
el de anteriores proyectos, aunque mejore la formulación legal vigente. Junto
a ellos se contienen las coacciones para impedir o limitar el derecho de huelga
o el ejercicio de la libertad sindical (tipo especial respecto del párrafo segundo
del art. 180 P92) y las coacciones de los piquetes de huelga (art. 296), equi-
valentes a los vigentes articulo 177 bis y párrafo segundo del artículo 496
(y que no figuraban en el anteproyecto), y la infracción de normas sobre
prevención de riesgos laborales [art. 297, similar al vigente art. 348 bis a)].
Como nuevas modalidades delictivas se incorporan la recluta o la determinación
a abandonar el puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo
engañosas o falsas y el empleo en condiciones abusivas de trabajadores extran-
jeros sin permiso de trabajo (art. 293.2) y, en términos, a mi juicio, desorbitados,
la discriminación laboral (art. 295), que junto a las tradicionales causas de
desigualdad (sexo, origen, estado civil, raza, etc.) acoge incluso la que responda
a vínculos de parentesco con otros trabajadores de la empresa, llevando la
ilicitud penal a términos que parecen excesivos; y ello a pesar de que al
texto original que figuraba en el anteproyecto se haya añadido en el proyecto
la exigencia de que no se restablezca la situación de igualdad tras requerimieno
o sanción administrativa.
La intervención penal en materia de delitos sociales, pues, se ve, salvo la
excepción señalada para la discriminación laboral, razonablemente ampliada,
tanto si se toma como referencia el Derecho vigente como los anteriores
proyectos legislativos. Respecto de éstos, sin embargo, lo más llamativo es
lo que no se recoge. No se han incorporado ninguna de las figuras de defrau-
dación o elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social, obtención fraudulenta
de prestaciones de desempleo o empleo de trabajadores que gozaran del subsidio,
figuras que contemplaba, en términos semejantes, tanto el P80 como la PA83.
Tampoco la apropiación de cuotas de la Seguridad Social por parte del empre-
sario está expresamente contemplada, lo que permite aventurar la hipótesis
de que prospera la tesis jurisprudencial partidaria de aplicar la apropiación
indebida, a pesar de las observaciones críticas que ello ha merecido a un
sector doctrinal. La actualidad lograda por hechos de esta naturaleza, más
frecuentes de lo que parece creer el prelegislador, muestran la insuficiencia
de la sola intervención administrativa, que ha sido el argumento critico utilizado
más frecuentemente para rechazar la tipificación de este tipo de comporta-
mientos. Poco atendibles me parecen las razones contrarias a la intervención
penal que amenazan con una caída del empleo por parte de pequeñas y medianas
empresas, entre otras cosas, porque siguiendo ese principio habría que prescindir
V V V ^ W V. VV VV \. VV, V
181
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO ...
también de los delitos laborales. Creo, por el contrario, que la necesidad de
afianzar el rechazo social de estos hechos hubiera aconsejado la punición
expresa. Asi se ha hecho en otros casos, utilizando precisamente el argumento
de que a pesar de que podian ser aplicables otras modalidades delictivas,
su tipificación expresa venia aconsejada por el deseo de aprovechar el impacto
social que produce la tipificación de un hecho como delito. Al fin y al cabo
los últimos escándalos surgidos en tomo al subsidio de desempleo agrario,
con bastantes puntos en común con los fi-audes de subvenciones, están siendo
juzgados aplicando figuras comunes, por lo que no se ve la razón político-cri-
minal que impida su contemplación especifica.
Entre los delitos societarios (cap. XV) se contemplan supuestos en gran medida
reconducibles a la malversación de fondos ajenos y a la administración desleal
del patrimonio ajeno. Generalmente, las conductas van referidas a adminis-
tradores de hecho o de derecho, que utilizaban sus facultades en beneficio
propio o desconocen los derechos de los socios, y cuyos Umites posiblemente
desbordan lo que aconsejaría una más meditada reflexión sobre las conse-
cuencias de la intervención mínima. La tipificación de los mismos responde,
según la EM, al deseo de evitar los problemas de aplicación que encuentran
la estafa, la apropiación indebida o las falsedades en un ámbito como el
mercantil en el que a menudo no se producen con la claridad suficiente las
relaciones bilaterales o la identificación del perjuicio que necesita la estimación
de tales delitos. Pero, sobre todo, se pretende que el campo de las sociedades
mercantiles no resulte inmune a la intervención penal, como viene sucediendo
hasta ahora. Comentario aparte requiere, aun estando situado entre los delitos
societarios, el uso de información privilegiada recogido en el artículo 305.
Salvo en la publicación de datos falsos relativos a la situación de la compañía
mercantil o del grado de participación en la misma (art. 300), que puede
ser realizada por cualquiera, los comportamientos castigados van referidos
a los administradores de hecho o de derecho de sociedades y requieren el
propósito de causar un perjuicio a la sociedad, o a los socios, o la causación
efectiva del mismo. Con la fórmula dual se trata de superar las dificultades
que ofrece la prueba de la relación de causalidad entre la falsificación del
balance y el daño patrimonial. Con excepción del caso de falseamiento LW
la situación juridica o económica de la sociedad (art. 299) y de la publicació
de datos falsos sobre ella o el grado de participación (art. 300.1), en i(v
que el perjuicio que se persigue puede alcanzar también a terceros ajeno:
a la compañía, los demás delitos se limitan a sancionar comportamientos
que no traspasan el ámbito societario, afectando a la entidad o sus socio;
La posibilidad de aplicar, además, la estafa, la apropiación indebida o ial
falsedades deberá tener presente, por tanto, esa circunstancia.
\. \. V k \-"L k V \. V ^. V \. V V
182
i_
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS
Además de los hechos que ya quedan señalados, se castiga a quienes como
administradores o como consecuencia de su posición mayoritaria en los órganos
de la sociedad adopten o respalden acuerdos contrarios al interés social que
causen grave perjuicio económico a la compañía (art. 301.1). La misma pena
se apüca cuando el acuerdo haya sido tomado como consecuencia de mayorias
ficticias o irregularidades en la atribución o negación del derecho de voto
y procedimientos semejantes (art. 301.2). La obstaculización reiterada y mali-
ciosa del ejercicio de los derechos de información, participación o control
de la actividad social también se considera constitutiva de delito (art. 303),
castigándose, igualmente, con criterios en cierto modo semejantes a los de
la malversación de caudales púbUcos, la utilización en beneficio propio o
de tercero de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a su cargo
(art. 302).
La intervención penal queda mediatizada por el hecho de que en todos los
casos la persecución se condiciona a la querella de los perjudicados o del
Ministerio Fiscal, si se aprecia peligro para intereses de terceros o generales
(art. 304). Respecto de anteriores proyectos, al tiempo que desaparecen com-
portamientos de mayor incidencia en terceros (disimular la verdadera actividad
comercial de la sociedad para eludir el cumplimiento de débitos personales,
apariencia de haber desembolsado el capital suscrito mediante entregas ficticias),
se amplía el contenido de otros delitos; de una parte, porque su propósito
más general permitirá incluir conductas que en aquéllos aparecían circunscritas
a propósitos específicos (publicación de datos falsos de la sociedad, por ejem-
plo); de otra, porque la mayor generalidad de las descripciones típicas consiente
la subsunción de comportamientos que habrían encontrado severas dificultades
de tipificación en anteríores proyectos. También es más minuciosa, proba-
blemente excediendo lo que la intervención mínima aconseja, la protección
penal de los derechos de los socios.
Dentro del mismo capítulo dedicado a los delitos societaríos se recoge el
uso de información prívilegiada sobre valores o instrumentos negociados en
cualquier tipo de mercado organizado, oficial o reconocido, como consecuencia
de la cual se obtienen beneficios superíores a 75 millones de pesetas (art.
305.1). Si el sujeto ha sido previamente sancionado por el organismo competente
encargado de la supervisión del mercado de valores, el hecho es constitutivo
de delito cualquiera que sea el provecho obtenido (305.2). La figura es nueva
y trata de proteger la confianza en el mercado de valores.
Para la conducta descrita en el apartado primero del articulo la intervención
penal queda condicionada a que haya concluido el expediente sancionador
incoado por el organismo administrativo encargado de la supervisión del mer-
cado de valores, que se abstendrá de imponer sanción alguna y remitirá lo
actuado al Ministerio Fiscal (art. 305.3). La redacción de la previsión es confusa
^Vk V V>\.\.VVV\.\.V\.
183
APROXIMACIÓN A LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO
y su aplicación conduce a resultados sorprendentes. Puesto que en el apartado
primero se comprenden las dos conductas sancionadas, literalmente interpre-
tada, la condición de perseguibilidad alcanza tanto al supuesto de beneficio
superior a 75 millones como al uso de información privilegiada después de
haber sido sancionado administrativamente el sujeto, cualquiera que sea la
entidad del provecho. Si el órgano administrativo correspondiente debe abs-
tenerse de imponer sanciones, puesto que debe remitir lo actuado al Ministerio
Fiscal, lo que no se entiende es cómo puede darse el segundo supuesto delictivo,
puesto que nunca podría llegarse a imponer sanción administrativa alguna.
La única solución respetuosa del tenor literal seria entender que las sanciones
administrativas a las que se refiere el párrafo segundo del apartado primero
son las que hayan podido imponerse antes de la entrada en vigor del precepto,
si es que tal circunstancia llega a producirse. Ello plantearia problemas de
retroactividad de la ley penal que la harían inaplicable y llevaría a admitir
que sólo el uso de información privilegiada como consecuencia de la que
se obtiene provecho superior a 75 millones de pesetas resulta penalmente
castigado.
No parece que sea ésta, sin embargo, la interpretación correcta, por más que
se derive la letra de la ley. Más exacto es entender que los supuestos de
uso de información privilegiada en los que se obtiene un beneficio inferior
a 75 millones de pesetas quedan relegados al ámbito administrativo y que
sólo cuando habiendo sido sancionado administrativamente ya por ello el sujeto
vuelve a realizar un hecho semejante el comportamiento es constitutivo de
delito. Por consiguiente, la condición de procedibilidad no alcanza a todo
el apartado primero, como textualmente dice, sino al párrafo primero de dicho
apartado, por lo que para evitar confusiones la expresión deberia ser corregida.
En los casos en los que el provecho es inferior a 75 millones de pesetas
y la conducta se realiza por primera vez la autoridad administrativa competente
no tiene obligación de abstenerse de imponer sanciones, sino que puede san-
cionar efectivamente el hecho, lo que constituye el presupuesto para la aplicación
en el futuro del delito del párrafo segundo del apartado primero.
Aun asi, son sorprendentes algunas de las situaciones que pueden producirse.
Si el sujeto, habiendo sido sancionado administrativamente una vez, porque
el beneficio que obtuvo con la información privilegiada fue inferior a la cantidad
señalada, posteriormente vuelve a usar información privilegiada obteniendo
beneficios inferiores a 75 millones de pesetas, podria ser castigado por el
párrafo segundo del apartado primero del artículo 305. Sin embargo, si el
primer hecho hubiera sido constitutivo de delito porque la cuantía superó
el límite legal de 75 millones de pesetas, la conducta posterior en la que
no se llega a esa cifra será impune, porque al ser directamente constitutivo
de delito el primer hecho, el órgano administrativo deberia haberse abstenido
\.\.\.V\.\.i.V^VV.W\.V
184
JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS
de sancionar y faltaría el presupuesto de la sanción previa que requiere el
apartado segundo. De esta forma, lo más grave recibe un tratamiento penal
privilegiado sobre lo más leve.
Por lo demás, el precepto es complementario de lo dispuesto en el artículo
400 para los funcionarios públicos y autoridades, que castiga un comportamiento
semejante, aunque ya sin límite mínimo para la cuantía del beneficio. El con-
cepto de información privilegiada que proporciona este artículo no puede con-
siderarse válido para el delito común puesto, que en ella lo determinante
es que la información se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo
púbUco del sujeto.
Sobre la receptación y el blanqueo de dinero valga aquí lo que ya queda
dicho.
Consideraciones finales
Entre los méritos de la regulación propuesta debe resaltarse el haber prescindido
del recurso a las leyes penales en blanco en una materia que se presta fácilmente
a ello. Las descripciones típicas, empero, no son siempre lo precisas ique
debieran, pareciendo que el redactor ha preferido pasarse por exceso antes
que por defecto; probablemente confiando en que, si llega a aprobarse el
proyecto, tanto doctrina como jurisprudencia acaben delimitando con mayor
concreción los límites de cada figura. Ello ha ido en perjuicio del loable principio
básico de que se parte en la EM, de limitar a lo más grave la intervención
penal, lo que no siempre se logra. Más riguroso se ha sido, en cambio, al
limitar las posibilidades de comisión imprudente, que sólo se reconoce en
el blanqueo de dinero.
Sin respuesta queda la soUcitud del sector doctrinal que aboga por un tratamiento
específico del error vencible de prohibición en los delitos económicos. El
artículo 13 da un tratamiento general al tema, obligando a imponer la pena
inferior en uno o dos grados. El margen, no obstante, es lo suficientemente
significativo como para poder valorar las circunstancias de cada caso. Ellas
serán las que habrán de decidir si, como se ha propuesto, debe interpretarse
generosamente el carácter invencible del error, apreciando la exención de la
responsabilidad criminal o apUcar la reducción máxima. En todo caso, no
es preciso recordar que la cuestión no es pacífica, pues un sector doctrinal
considera que no procede benevolencia alguna, al ser los destinatarios de
los delitos económicos personas cualificadas, conocedoras de las normas jurí-
dicas que disciplinan su actividad y en las que el error debe actuar como
en cualquier otro sujeto y delito.
VV\-\.VV\.V.VV\.\.>>W
185
APROXIMACIÓN A LOS DELEOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO ...

Los casos en que los delitos se cometan por personas juridicas no ofrecen
particularidad alguna. Cuando los hechos no van referidos concretamente a
los responsables de los órganos de dirección, como ocurre en casi todos los
delitos societarios, la actuación en nombre de otro solventará las dificultades
que puedan plantearse (art. 28). Sólo para los delitos laborales hay una previsión
expresa, ciertamente extensa, en virtud de la que se hace responsables a los
administradores o encargados del servicio y a quienes, conociéndolos y pudiendo
hacerlo, no hubieran adoptado medidas para remediar los hechos constitutivos
de delito (art. 298).
En lo que hace a las sanciones, para la punición de los delitos económicos
se ha recurrido fundamentalmente a la prisión y a la multa, lo que evidencia
el propósito preventivo general con el que se enfoca el castigo de este tipo I LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍ-
de delincuencia. No es comprensible, sin embargo, que en un Código que DICO, EL AUTOR, SU HECHO Y LA NECESARIA
prescinde de las penas cortas de privación de libertad, que pueden resultar
eficaces en este campo, sólo se utilice el arrestofinde semana en la sustracción
REFORMA DEL SISTEMA PENAL ESPAÑOL
de cosa propia a su utilidad social o cultural. Del mismo modo, sólo en
los delitos societarios se prevé la inhabilitación para el ejercicio de la profesión |
o industria del sujeto. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE
La pena de prisión más grave se prevé para las conductas de detracción del
mercado de materias primas o productos de primera necesidad en situaciones
de grave necesidad o catástrofe (art. 286.2), que puede llegar hasta los siete I. INTRODUCCIÓN
años y medio: lo que no es poco si se tiene en cuenta que es la más grave
prevista en todo el titulo y que es superior incluso a la señalada para el I
robo con violencia o intimidación en las personas. A continuación le siguen, I
con pena de hasta seis años, el uso de información privilegiada y el blanqueo I
de dinero. La duración más común, sin embargo, es de un máximo de dos/tres | La criminología clásica, queriendo comprender dentro de ella todas aquellas
años. posturas que señalan que el objeto de la criminología es establecer las causas
de la criminalidad, necesariamente tendrá que ser tributaria del Derecho Penal.
La multa se utiliza muy frecuentemente, y casi siempre acumulada a la prisión, No puede ser de otra forma, ya que el Derecho Penal al definir las conductas
pudiendo llegar a los veinticuatro meses en los supuestos más graves. Sólo I delictivas está creando al mismo tiempo al delincuente y dando, por lo tanto,
en el blanqueo de dinero se recurre a la multa proporcional (tanto al triplo I a la criminología su objeto de estudio (1).
del valor de los bienes). Entre las medidas de seguridad para personas juridicasl
sólo se prevé, como en el Derecho vigente, la clausura temporal o definitival Sin embargo, con los delitos que se sistematizan bajo el epígrafe «delitos socio-
del establecimiento en el que se produzca el tráfico de las cosas receptadas| económicos» o contra «el orden socioeconómico» ha sucedido lo contrario:
(arts. 306.2 y 307.2). los planteamientos criminológicos han precedido al tratamiento normativo del
tema y han sido ellos los que han dado lugar a que en el Derecho Penal
se haya creado la categoria especial «delitos económicos o socioeconómicos»,
como se les prefiere llamar en la actualidad (2), y que ha dado fundamento

(1) TAYLOE, WALTON y YOUNG (1975); BARATTA (1982); BERGALLI, BUSTOS y otros (1983).
(2) BUSTOS RAMÍREZ en su Manual de Derecho Penal, Parte Especial, contempla un capítulo
expresamente dedicado a los delitos socioeconómicos. En ese capítulo el autor comprende deHtos
tales como el alzamiento de bienes, la quiebra y la usura, que tradicionalmente han sido entendidos
como delitos contra el patrimonio. Han sido los planteamientos criminológicos los que le han

L\.W\.\.\.Vi.VVV.\.\.^
^\.\.vv\.^vv.vvv\.vv
186

i
187
 ^ HERNÁN HORMAZABALMALAREE
LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍDICO, EL AUTOR ..,
a algunos autores para redimensionar ciertos delitos que hasta ahora venian
siendo estudiados desde una perspectiva patrimonial individual (3).
En efecto, hoy ya casi constituye un tópico referirse, cuando se aborda el
(í- problema sea desde una perspectiva normativa o criminológica, a la obra de
' E. H. Sutherland, White Collar Crime. Esta obra, a pesar de sólo haber sido
editada en el año 1940 por primera vez, ya constituye un clásico en la materia.
El acierto de Sutherland es el de haber puesto de manifiesto que hay un
tipo de delincuencia que es privativa de personas que ocupan situaciones de
privilegio en la relación social y que permanecen al margen del sistema penal,
La constatación de Sutherland permitiría cuestionar el carácter excepcional
del delito y demostrar que la estadística criminal no expresa la realidad en
la medida que hay una delincuencia que no queda reflejada en ella.
Esto permitió confirmar que la delincuencia no era un fenómeno privativo
de las capas sociales más bajas, como parecía desprenderse de la extracción
social de la población carcelaria (4).
De esta forma, para Sutherland, delito de cuello blanco serian aquellas conductas
punibles realizadas dentro de su actividad profesional por personas que detentan
una posición de poder en el desempeño de sus funciones o en el ejercicio
de su profesión.
La propuesta de Sutherland, si se observa con atención, dista mucho de apartarse
de los planteamientos de la criminología clásica: hay una definición normativa
previa del ilícito, sólo que se agrega y pone el acento en la posición social
de delincuente y en el hecho de que la conducta ha sido realizada en el
ejercicio de sus funciones profesionales (5).
Ahora bien, los conceptos «posición de poder», «conducta profesional», «hombre
de negocios» y «conducta en función de un beneficio económico» que fre-
cuentemente aparecen en los estudios sociológicos, están alejados de los con-
ceptos que tradicionalmente se utilizan en el plano normativo penal. Carecen,
por su amplitud, de dimensiones precisas y son, por lo tanto, insuficientes
servido de fundamento a este autor para redimensionar estos delitos y agruparlos dentro de
la categoría de «delitos socioeconómicos». Otros manuales no llegan tan lejos [BAJO FERNÁNDI /
(1987), MUÑOZ CONDE (1991)] y comprenden como delitos económicos sólo a los delitos contr:i
la Hacienda P^iblica, deñtos monetarios y de contrabando.
(3) TiEDEMANN (1985), 9-10.
(4) RoDRlGUEzMouRULLo(1984), 677; GARCÍA.PABLOS(1984), 153.
(5) ViLADÁs (1983), 221. Para SUTHERLAND el concepto «delincuente de cuello blanco» excedki
al hombre de negocios y comprendía también al profesional liberal y al político. El común
denominador era que se trataba de personas que amparadas en su buena posición social cometían
delitos en su ámbito profesional, quedando en la impunidad. Por eso hay quienes en criminologiii
prefieren hablar de «crímenes de los poderosos». Como Sutherland centró su atención en su
investigación en los hombres de negocios, suele identificarse el «deUto de cuello blanco» con
el delito económico.
\.V\.VVVVVi.VV\.V\.\.
188
• .,
para darle contenido material a una categoría como «delito económico o delito
socioeconómico». . :
Si en el plano jurídico penal se pone sólo el acento en la sola cualificación
del autor y de su conducta sin otro tipo de consideraciones, existe el peligro
de que el concepto de delito económico se sobredimensione, ya que incluso
una simple realización típica contra el patrimonio podría llegar a ser considerada
como delito económico (6).
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto Tiedemann (7), hoy en la literatura
penal se observa una tendencia en el sentido de no poner tanto el acento
en el autor y su pertenencia a una capa social más alta como «en la peculiaridad
del acto {modus operandi) y en el objetivo de su comportamiento». La actual
investigación, continúa este autor, «en cuanto al modo de cometer el delito
económico..., ha señalado especialmente el abuso de la confianza socialmente
depositada en el tráfico económico. Desde esta perspectiva importa destacar
como delitos económicos aquellas conductas que contradicen el comporta-
miento acorde con la imagen del correcto comerciante y que, por su ejecución
y efectos, además de lesionar intereses individuales, pueden poner en peligro
la vida económica o el orden que la rige».
Ahora bien, esta tendencia de la literatura científica, en el sentido, por una
parte, de abandonar los planteamientos centrados en el autor y su pertenencia
a un grupo social determinado y, por la otra, de poner el acento en la conducta,
tiene por objeto conciliar los planteamientos criminológicos con el Derecho
Penal. Las consideraciones centradas en el autor del hecho son consideraciones
que se inscriben dentro de la criminología clásica y tienen escasa capacidad
de rendimiento en el plano normativo penal, que pone el acento en el hecho
del autor y no en el autor del hecho (8). Dicho de otra forma, para la ciencia
penal es necesario que el centro de la atención se desplace del «delincuente
económico o de cuello blanco» al «delito económico o de cuello blanco».
En esta linea de pensamiento de aproximar los planteamientos criminológicos
a la dogmática penal se ha buscado el punto de encuentro en el bien jurídico (9).
Para Tiedemann, en el III Congreso Internacional de la Asociación Internacional
de Derecho Penal, celebrado en El Cairo en 1984, se habría logrado un impor-
tante avance en orden a establecer criterios que en sus propias palabras per-
(6) En esa confusión se cae en proyecto de 1992, que sólo toma en cuenta al autor. Ver
infra nota 22;
(7) (1985), 11.
(8) W0LF(1932).
(9) Sobre el bien jurídico en los dehtos económicos, en la doctrina, entre otros. BAJO FERNÁNDEZ
(1978), 41 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ (1991), 268; TIEDEMANN (1985), 12, y (1993), 30, 34, V.
infra.
vvvvv^vv\.\.\.vvv\.
189

LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN lURÍDlCO, EL AUTOR
mitiñan «una amplia reconciliación de las antes opuestas concepciones sos-
tenidas por la sociología criminal y la dogmática jurídica» (10).
Ahora, hasta qué punto existe unidad de criterios en el contenido de estos
programas y si se ha producido la pretendida reconciliación entre la sociología
criminal y la dogmática penal está aún por verse (11). En todo caso, si bien
es cierto que por un lado se han logrado avances importantes en la concreción
de una materia cuyo contenido, según cual sea el criterio que se emplee,
puede ser más o menos amplio, el Derecho Penal no puede perder de vista
lo que a mi entender ha sido el aporte más importante de la sociología criminal
en esta materia: que hay una desigual distribución de lo criminal dentro de
la relación social.
En efecto, la sociología criminal desde que Sutherland pronunciara su famoso
discurso en 1939 ante la Sociedad Americana de Sociología (12), ha venido
destacando que cada clase social genera una violencia que es específica a
dicha clase social, que cada clase social tiene su propia criminalidad y que,
sin embargo, la distribución del control de esa violencia y de esa criminaUdad
es desigual, ya que los sectores de más bajos ingresos sufren un control mayor.
Podría decirse que lo mismo pasa con la presión fiscal sobre la renta, ya
que son las del trabajo las que soportan la mayor carga fiscal. En cambio,
con la distribución de la renta las familias con bajo nivel de renta, que son
muchas, absorben un porcentaje más bajo de la renta total, mientras que
las familias con renta más alta, que son menos, perciben un porcentaje mayor
de la renta total disponible d e ^ s familias españolas (12 bis). Dicho de otra
forma, la violencia que persigue efectivamente el Derecho Penal es la violencia
propia de una clase social/cuantitativamente mayoritaria y que tiene menos
recursos económicos. En cambio, la violencia propia de la clase social cuan-
titativamente minoritaria y que tiene más recursos económicos permanece al
margen del Derecho Penal.
(10) En el Congreso de El Carro de 1984 hubo una sección, presidida por TIEDEMANN, que
se ocupó sobre «El concepto y los principios fundamentales de! Derecho Penal Económico
y de la Empresa». Con la intención de unificar criterios se distinguió entre Derecho Penal
de los negocios (Droit Penal des Affaires; Bussiness Criminal Law), «que toma como referenciii
y como agente del delito económico a la empresa», y el Derecho Penal económico, que se
refiere al bien jurídico que sería el orden económico (TIEDEMANN, 1985, 11-12). Ver Reviiv
Internationale de Droit Penal (1983),, 1.°' y 2.° trimestre, que recoge las actas del coloquio
preparatorio del Congreso de El Cairo, que tuvo lugar en Friburgo en Brisgovia, en septiembre
de 1982. * sostener que desde el bien jurídico protegido (el sistema crediticio) tienen alguna significación.
(11) En el actual panorama científico español se observa tm creciente interés en el Derecho
Penal económico. Tanto es así, que en la reciente reforma de los planes de estudios de las
Facultades de Derecho españolas, en casi todas se ha incluido entre las materias optativas
la asignatura de Derecho Penal económico.
(12) El discurso precedió a la publicación del libro White Collar Crime, que tuvo lugar cu
el año siguiente.
(12 bis) Datos relativos a 1980, TAMAMES (1992), 589.
V V \. V \. L k \. VVV^_V1VA.
190
HERNÁN HORMAZABAL MALAREE
Es una constatación. Basta con comprobar la extracción social de la población
carcelaria y con observar qué delitos son los que dan lugar a causas penales
en los Juzgados y Tribunales españoles. Prácticamente no hay procesos por
deUtos que se puedan inscribir dentro de la categoria de delitos socio-
económicos (13).
Esta nula reacción punitiva frente a los deütos socioeconómicos ha sido des-
tacada en reiteradas ocasiones por nuestra doctrina (14). Ciertamente hay en
nuestra normativa penal numerosas conductas como las maquinaciones para
alterar los precios de las cosas, alzamiento de bienes, quiebra, delitos contra
la Hacienda Pública y contrabando (15), entre otros, que podrian inscribirse
dentro de los delitos económicos, pero que, sin embargo, no son objeto de
persecución por el aparato de la justicia penal. El problema, por lo tanto,
no reside en la tipificación de las conductas (16) (criminalización primaria),
sino en su persecución y nula aplicación por los Tribunales (criminalización
secundaria). Se trata de normas que no tienen vigencia real (17), de normas
que simplemente están cumpliendo una función simbólica de carácter ideo-
lógico, en el sentido de dar la impresión de la existencia de una tutela jurídico
penal frente a la transgresión normativa.
El concepto de delito económico tiene una fuerte carga crítica. Esa carga
crítica se debe fundamentalmente a la críminología que puso de manifiesto
que hay una distribución social de la criminalidad y que la criminalidad' de
(13) A nivel de todo el Estado no se dispone de datos estadísticos. Si los hay, en cambio,
en relación a Cataluña, Según datos de la Generalidad de Cataluña (Estadística Básica de la
Justicia a Catalunya, número 1), la población reclusa en esa Comunidad Autónoma alcanzaba
en octubre de 1991 a 5.473 personas. Del total de estas personas, 2.938 son autoras de delitos
en contra de la propiedad, 1.097 contra la salud pübHca, 431 en contra de las personas y
227 en contra de la libertad sexual. Se calcula que aproximadamente el 80 por 100 de esta
población está curapUendo condena por deütos de drogas o contra la propiedad para procurarse
medios para obtener droga. No se conocen personas que estén cumpliendo condena por delitos
contra la Hacienda Pública, quiebras fraudulentas. Por otra parte, en lo que se refiere a los
procesos penales, basta con observar cualquiera de las publicaciones que reproducen sentencias
bien sea de las Audiencias Provinciales o del Tribunal Supremo (Aranzadi, «La Ley»). Así,
por ejemplo, en el núm. 1 del año 1993 de la Revista Jurídica de Cataluña dedicado a la
recopilación de la jurisprudencia más destacada de las Audiencias Provinciales de esa Comunidad,
se incluyen en materia penal 14 sentencias. De esas 14 ninguna está referida a delitos económicos.
(14) BAJO FERNÁNDEZ (1978), 47; FERNÁNDEZ ALBOR (1978), 9.
(15) Las sentencias sobre contrabando son numerosas y en la actuaUdad aparecen con cierta
frecuencia sobre alzamiento de bienes. No obstante, hay que hacer notar que las de contrabando
se refieren a contrabando de drogas, por lo que no cabe catalogarlas como de un deUto socio-
económico, sino con más propiedad como de tráfico de drogas. En cuanto a las sobre alzamiento
de bienes, cuantitativamente tienen poca importancia, por lo que también resulta discutible
(16) Lo que no quiere decir que no exista también una ilegalidad económica no tipificada
y merecedora por su contenido de violencia y de daflosidad social de tratamiento penal. Hay
que hacer notar que en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992 se amplía
el catálogo de conductas constitutivas de deütos económicos, de cuya vigencia real y no meramente
simbóUca nos permitimos dudar si no se arbitran mecanismos efectivos de criminaüzación
secundaria.
(17) CÓRDOBARODA (1974), 119.
L\.^^v^i.v\.\.v\.\.^v.
191
LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍDICO, EL AUTOR
las clases favorecidas está al margen del Derecho Penal. De ahí, que los loables
esfuerzos de la doctrina a que nos hemos referido anteriormente, en el sentido
de aproximar el concepto de delito económico a la dogmática jurídica, no
deben hacerse a costa de esa carga crítica que reside precisamente en el autor
y su pertenencia a un grupo social económicamente poderoso. El desplaza-
miento por parte de la doctrina penal del foco de atención del autor al hecho
tiene el peligro de despojar al concepto de esa capacidad critica (18). Se
produciría de esta manera una falsa neutraUzación del concepto, que pasaría
a transformarse simplemente en un criterio puramente sistemático, perdiendo
lo que quizá sea su contenido más valioso: ser un criterio político criminal
que sirva de contrapunto para una revisión del sistema penal en su conjunto.
II. BIEN J U R Í D I C O , AUTOR Y COMPORTAMIENTO
EN EL DELITO SOCIOECONÓMICO
1. El bien jurídico protegido
El delito económico y consecuentemente la criminalidad económica no pueden
entenderse aisladamente del contexto social concreto donde se producen. El
delito económico, como en general todos los delitos, son productos sociales
y obedecen a los condicionamientos concretos que se observan en una deter-
minada estructura social en un momento histórico determinado. Cada estructura
social genera, de acuerdo con su propia realidad, su propia criminalidad. Luego
la conducta constitutiva de delito económico estará condicionada por la estruc-
tura socioeconómica concreta en un momento determinado. En la doctrina
penal se hace referencia a la estructura económica cuando se señala que la
infracción lesiona el «orden público económico» (19).
Para la mayoría de la doctrina (20) el delito económico consiste en un com-
portamiento realizado por un agente económico con infracción de la confianza
que le ha sido sociahnente depositada y que afecta a un interés individual
(bien jurídico patrimonial individual) y pone en peligro el orden económico
(bien jurídico supraindividual).
(18) GARCÍA-PABLOS (1984), 167.
(19) TiEDEMANN(1976), I, 54; BAJO (1978), 43.
(20) Por todos, TIEDEMANN (1976), I, 54.
192
HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE
En la doctrina la opinión mayoritaria defiende que en los delitos económicos
hay una «sumatoria» de bienes jurídicos afectados (21). AI mismo tiempo de
lesionarse un bien juridico individual (patrimonio) se está lesionando uno
supraindividual (orden económico). Así, por ejemplo, sostiene que al castigarse
penalmente las infracciones económicas que protegen el sistema crediticio
(quiebra fraudulenta, estafa de créditos), se están protegiendo al mismo tiempo
los intereses de los acreedores y deudores (22).
Sin perjuicio de sus otras funciones (límite, teleológica, crítica), el bien juridico
cumple también una función sistemática inmanente al sistema penal y una
función legitimadora trascendente al sistema penal (23). Desde una perspectiva
sistemática y considerando que los bienes jurídicos son relaciones sociales
concretas protegidas por la norma penal en un sistema social determinado,
se han clasificado jerárquicamente en dos grandes grupos: los que dicen relación
con las bases de existencia del sistema social y los que están en relación
con el funcionamiento del sistema social (24).
Los bienes jurídicos referidos a las bases de existencia del sistema social son
aquellos sin los cuales el sistema social concreto, en este caso la que garantiza
el Estado social y democrático de Derecho previsto en la Constitución de
1978, no podría existir, como la vida, la libertad, la salud individual, el patri-
monio. En cambio, los bienes jurídicos conexos al funcionamiento del sistema
tienen por objeto asegurar su correcto funcionamiento y equilibrar los desajustes
que pudieran producirse en el sistema social al producirse situaciones sociales
conflictivas. Legitiman la intervención coercitiva del Estado no ya para proteger
un bien jurídico que está en la base de existencia del sistema social, sino
(21) Este planteamiento ha sido criticado con acierto por BUSTOS RAMÍREZ (1990, 40), señalando
que la suma al interés patrimonialista «de un bien jurídico macrosocial no puede provocarla
una transformación ni desnaturalización de la perspectiva microsocial de naturaleza patrimonialista
(...) como se trata de niveles completamente diferentes y contradictorios entre si, no hay posibilidad
de lograr una superación de las deficiencias de la visión microsocial patrimonialista, lo cual
naturalmente se refleja en el tipo legal».
(22) TIEDEMANN (1992, 35-36). Véase Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, Ministerio
de Justicia, Secretaria General Técnica, Centro de PubUcaciones, 1992. En este proyecto de
ley se contemplan conjuntamente y confundidos en un mismo titulo los delitos patrimoniales
y en contra del orden socioeconómico, confusión que también está presente en el Código vigente,
pero que en todo caso estaña justificada, ya que sus raíces se remontan al año 1848 cuando
España tenia una estructura agraria. En la exposición de motivos (31) se intenta justificar esta
ordenación sistemática señalando que «al igual que en los delitos patrimoniales existen zonas
intermedias integradas por infracciones que estructuraknente se asemejan a otras patrimoniales,
como, por ejemplo, la apropiación indebida, con la sola diferencia de producirse en el ámbito
de actividades societarias o mercantiles que, por ese solo hecho, confieren un alcance superior
a la infracción, aunque seria exagerado afirmar que eso les otorga una naturaleza distinta».
Está claro que en esta visión reduccionista del delito socioeconómico sólo se toma en consideración
al autor y s e desconoce, entre otros, un aspecto tan importante en la actual dogmática penal
como el bien juridico y su naturaleza distinta a la del patrimonio en estos delitos. En este
sentido el proyecto de 1992 ha significado un retroceso. El proyecto de ley del año 1980
y la propuesta de anteproyecto de 1983 contemplaban un título especial para los deUtos
socioeconómicos.
(23) HoRMAZÁBAL(1991), 7 y s s .
(24) BUSTOSRAMIREZ (1991), 4-6.
^-\.\.k\.^\.^i.\.\.^^\.\.
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUR0PE0.-7
193
LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍDICO, EL AUTOR
para asegurar las condiciones indispensables para que esas relaciones sociales
básicas (vida, übertad, salud individual, patrimonio) puedan producirse.
Como ha destacado Bustos Ramírez (25), los bienes jurídicos no pueden enten-
derse sino en conexión con un sistema social determinado. El Derecho Penal
es el Derecho coercitivo de ese sistema social y protege relaciones sociales
concretas dentro de ese sistema social, que no es otro que el del Estado
social y democrático de Derecho. Luego, con mayor propiedad, ya que no
hay estrictamente bienes jurídicos individuales, hay que hablar de bienes jurí-
dicos microsociales y de bienes jurídicos macrosociales. Estos últimos bienes
jurídicos están al servicio de los bienes jurídicos microsociales. Se trata de
proteger las condiciones mínimas para que las relaciones microsociales (vida,
libertad, salud individual, patrimonio) puedan desarrollarse. Así, el medio
ambiente está al servicio de la vida y la salud individual. Si el Estado no
interviene castigando al que contamina el aire y el agua o destruye y explota
abusivamente los recursos naturales, las relaciones microsociales que están
representadas por los bienes jurídicos vida y salud individual no podrian rea-
lizarse o podrían verse seriamente perturbadas en su realización.
Retomando estos planteamientos, en relación con los delitos socioeconómicos
y en una perspectiva de legitimar el injusto penal, se ha dicho que lo protegido
por estos delitos es el orden público socioeconómico, concepto que no es
nada pacífico (26). Dicha noción está ligada a las condiciones concretas de
cada país y de cada época con sus particulares, diversos y a veces antagónicos
enfoques ideológicos (27). Así, por ejemplo, no es lo mismo el orden económico
en un período de emergencia bélico, como sucedió en Europa después de
la Primera Guerra Mundial, en que se dictaron medidas económicas para
prevenir la especulación y asegurar el abastecimiento, que en un período de
normalidad como el actual, en que se conña en la fuerza autorreguladora
del mercado.
De lo expuesto se deduce que en el proceso de selección de las conductas
socialmente disvalorativas en el proceso económico no puede prescindirse de
las condiciones concretas de la estructura social y de la forma concreta en
que se dan las relaciones económicas en dicha estructura social. Asi no puede
prescindirse de la forma de Estado y del grado de intervención en los procesos
económicos y sociales, pues condicionarán las relaciones individuales.
En consecuencia, no puede hablarse de orden público socioeconómico en
abstracto, sino sólo en relación con una determinada estructura social que
(25) (1991), 4-7.
(26) Con motivo del proyecto de 1980, se criticó por un sector de la doctrina (STAMPA-
BACIGALUPO, 1980, 5) de que el aludido proyecto al reunir los delitos económicos bajo el epígrafe
«Delitos contra el orden socioeconómico» aludiera a un bien jurídico que por difuso era inaceptable,
a lo que se contestó (RODUÍGUEZ MOURULLO, 1981, 707) que el epígrafe sólo quería expresar
«una categoría sistemática de referencia».
(27) AMPUERO(1962), 24.
\ . V V V \ . L V V V L ^ V V,\. \.
194
HERNÁN HORMAZABAL MALAREE
impondrá su propia racionalidad. De allí que tampoco se pueda hablar de
deüto económico como una categoría atemporal, ontológica, sino sólo en rela-
ción de una estructura social concreta que lo define en un momento histórico
determinado.
El orden público económico protegido por las disposiciones penales socio-
económicas en el Código Penal español es el que se contempla en la Cons-
titución de 1978. En ella se configura un escenario poUtico en el que, si
bien se contempla un modelo socioeconómico que reconoce, sin perjuicio
de su función social, la propiedad privada y la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado (28), también otorga al Estado facultades
interventoras de carácter económico y social para alcanzar la plena libertad,
justicia e igualdad. En esta medida, en consecuencia, la Constitución reconoce
que la sociedad española no es efectiva ni plenamente libre, justa e igualitaria
y que hay que alcanzar más libertad, más justicia y más igualdad. Sería pre-
cisamente esta constatación y la voluntad expresada en el preámbulo cons-
titucional de establecer una «sociedad democrática avanzada», asi como la
norma contenida en el articulo 9.2 de la Constitución (29), que especifica
esa meta constitucional, la que legitimaría la intervención del Estado dentro
de la relación social ante la eventual acción de grupos de poder distintos
del Estado que pudieran introducir elementos distorsionadores en el funcio-
namiento del sistema socioeconómico (30).
De acuerdo con estos principios constitucionales, el llamado orden socio-
económico es del interés y está al servicio de todos los ciudadanos. Así, por
ejemplo, la difusión de una noticia falsa con la intención de alterar los precios
de un producto constituye una intervención intolerable desde una posición
de poder en el funcionamiento del mercado y que en último término perjudica
a los consumidores. La ideología del Ubre mercado postula que uno de los
factores que contribuyen a la formación de los precios de los productos es
el libre juego de la oferta y la demanda en el mercado libre. La noticia falsa
altera las condiciones para la Ubre circulación de las mercancías, constituye
un obstáculo en el funcionamiento de un aspecto concreto del orden socio-
económico, esto es, del libre mercado.
Ahora bien, ese obstáculo que impide la realización de la Ubre competencia
impidiendo la formación del justo precio, viene en último término también
a afectar al patrimonio del consumidor. La protección de la Ubre competencia
como factor específico del orden socioeconómico implica la protección de
(28) BASSOLS(1985).
(29) El articulo 9.2 de la Constitución Española establece que «corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social».
(30) LUCASVERDO(1981), 14.
195

LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍDICO, HL AUTOR
un bien jurídico macrosocial. La lesión de este bien jurídico macrosocial, en
este caso la libre competencia, produce distorsiones en el funcionamiento
del sistema, ya que obstaculiza la libre circulación de las mercancías. Pero
esta lesión del bien jurídico macrosocial, en la medida que está referido al
funcionamiento del sistema, en último término también perjudicará al patri-
monio de uno de los sujetos de la relación económica de mercado. En con-
secuencia, en la medida que la lesión del bien jurídico macrosocial implica
obstáculos para su desarrollo, hay también una lesión de un bien jurídico
microsocial que es condición de existencia del orden socioeconómico reco-
nocido por la Constitución de 1978. Por eso, en la protección de una relación
macrosocial, en este caso el libre mercado, se están protegiendo también las
condiciones para que pueda desarrollarse una relación microsocial que, como
se ha dicho, es el patrimonio del consumidor (31). Con la intervención penal,
en este caso sancionada en el articulo 540 del Código Penal como un delito
de peligro, se trata de evitar que se profundice la falta de libertad plena,
la injusticia y la desigualdad constatada por el legislador constitucional.
Luego, el orden socioeconómico constitucional es algo más que la simple
constatación de la existencia de unas leyes «naturales» de carácter económico.
El orden socioeconómico conlleva intervención estatal dentro de la relación
social para impedir las disfunciones que la injerencia de poderes distintos
al del Estado pudiera producir.
Está integrado, en consecuencia, por un conjunto de disposiciones que con-
forman un sistema normativo socioeconómico al servicio de todos los ciu-
dadanos y que impide la formación y consolidación de dichos grupos de poder.
Ahora bien, el orden socioeconómico no es un bien jurídico, sino un concepto
complejo que simplemente cumple una función sistemática (32) y que está
integrado por numerosos factores que es necesario individualizar para establecer
en cada caso cuál es el bien jurídico macrosocial protegido. Entre estos factores
se constata, por ejemplo, el sistema crediticio, el sistema monetario, el proceso
de ingresos y egresos del Estado en los deUtos de alzamiento de bienes y
quiebra, en la importación y exportación ilegal de monedas y en los delitos
contra la Hacienda Pública, respectivamente.
El sistema crediticio, el sistema monetario, el proceso de ingresos y egresos
del Estado y la libre competencia son relaciones sociales macrosociales cuya
perturbación ponen en peligro el funcionamiento del modelo económico cons-
titucional. Pero su protección también implica en último término la protección
de las relaciones microsociales que se realizan en el circuito económico. Proteger
el sistema crediticio castigando las quiebras fraudulentas implica también la
protección del patrimonio del acreedor. Hay una relación teleológica entre
(31) Como plantea BUSTOS RAMIREZ (1991, 266), en la protección de los bienes juridicos
macrosociales hay una protección teleológica de bienes juridicos microsociales.
(32) RODRÍGUEZ MouRULLO (1981).
i
196^
HERNÁN HORMAZABAL MALARÉE
el bien juridico macrosocial, relativo al funcionamiento del sistema, y el bien
jurídico microsocial, que es condición de existencia del sistema.
Estos bienes jurídicos macrosociales están en función de la acumulación de
capital y como tales son protegidos. Su lesión implica una disfunción del
sistema y dan contenido material al injusto económico que se recoge en los
preceptos penales que se agrupan bajo la categoría de deütos en contra del
orden socioeconómico.
2. Autor y comportamiento
Como se ha señalado anteriormente (supra I), en la actualidad se observa
una tendencia en el sentido de postergar en el estudio juridico del delito
económico las consideraciones sobre el autor y poner el acento en el carácter
supraindividual del bien jurídico y la conducta que lo lesiona o pone en peligro,
en la perspectiva de una aproximación dogmática al tema.
Sin embargo, en este planteamiento existe el peligro de que el concepto de
delito económico pierda su contenido político criminal de carácter critico y
se transforme en un mero criterio de carácter sistemático que sirva para agrupar
los tipos penales a los cuales el legislador les asigne arbitrariamente el carácter
de socioeconómicos (33).
Lo cierto es que, si bien el delito socioeconómico queda definido desde el
bien jurídico que se protege por el tipo penal, esta definición alcanza también
al autor del delito que por su posición social política o económica seria el
que estaria en condiciones de lesionar o poner en peligro dicho bien juridico.
El delito económico, por esta circunstancia, aparece como un delicia propia
de una persona con poder social económico o político (34). Esta de delicia
propia y de impunidad del delito socioeconómico ha sido destacada también
para la República Federal Alemana por Tiedemann (35) cuando dice que hoy.
(33) Lo que sucede en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992, en el que
se contemplan confundidos bajo un mismo epígrafe tanto delitos contra el patrimonio como
contra el orden socioeconómico.
(34) Como dice BARBERO SANTOS, M . (1985, 16): «Si la mayoria de los autores no son con-
siderados —ni condenados— como delincuentes, ello se debe a factores varios: naturaleza difusa
o colectiva de los bienes jurídicamente protegidos; leve perjuicio económico para las victimas
concretas; dificultades por parte de los Jueces para declarar criminales a ex-compañeros de
Universidad o colegio, vecinos de barrio, contertulianos, etc., cuya capacidad para los negocios
admiran; carencia de decisión en los organismos legisladores —¿por pertenencia a la misma
clase social.?— para tipificar como delitos comportamientos gravemente lesivos para la colectividad
y que carecen de tal carácter, etc.». Desde la criminología critica se ha puesto de manifiesto
la elevada tasa de impunidad en los delitos que son propios de clases privilegiadas por defectos
en la criminalización primaria y secundaria. Sobre el carácter selectivo y no igualitario del
Derecho PenaL ver SANDOVAL HUERTAS, E. (1985): Sistema penal y criminología crítica. Editorial
Temis, Bogotá.
(35) (1992), 27.
197
HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE
al contrario de lo que sucedía hace veinte años, «las empresas y empresarios
experimentan desde hace tiempo los aires de una intensificada persecución
penal y una no infrecuente autonomía y extensiva interpretación del Derecho
Penal vigente...» (subrayado nuestro).
La teoría del tipo de autor en el sistema dominante del Derecho Penal del
hecho no juega prácticamente ningún rol (36) y propuestas como la que for-
mulara E. Wolf en su discurso de incorporación a la Universidad de Friburgo
en Brisgovia (37), una vez superado el período nazi, han perdido su impor-
tancia (38). Pero lo que no puede desconocerse es que en la teoría hay muchos
aspectos que sin perder la perspectiva de un Derecho Penal del hecho quizá
habría que retomar en el ámbito de los deütos socioeconómicos. El tipo de
autor no debe estar viaculado a la punibüidad, sino que debe mantenerse
en el ámbito del injusto en cuya base se coloque al bien jurídico (39). Se
trata de establecer desde el bien jurídico protegido la posición social del autor
dentro del injusto y con ello delimitar la autoría al círculo de personas que
tiene capacidad de poder con sus acciones lesionar el bien jurídico protegido.
El bien jurídico constituido en la piedra angular del sistema penal es el que
le da significación social disvaloratíva a la conducta (40).
En otras oportunidades hemos sostenido que el bien jurídico, en tanto que
es una relación social concreta dentro de un determinado sistema social pro-
tegida por una norma penal, da contenido materíal al injusto, y que en la
tipicidad más que la descripción de una conducta hay una situación social
de vinculación entre dos sujetos que el tipo puede precisar con aspectos per-
sonales, temporales y sítuacionales a través de elementos descriptivos, nor-
mativos y subjetivos (41). Tradícionalmente en el Derecho Penal la vinculación
de estos sujetos (activo y pasivo) en la situación típica por influencia de von
Liszt ha estado reducida a la causalidad (42), aun cuando sin duda desde
(36) Salvo para el Juez, como apunta sugerentemente WOLF (1932, 22). Sobre el tipo de
autor, WOLF (1931, 1932), BOCKELMANN (1939/40), DAHM (1940). Desde la perspectiva actual
y sobre sus orígenes y fundamentos poMco-criminales MAURACH (1972, 77 y 292), MEZOER
(1958, 96), WELZEL(1976, 179), últimamente ROXIN(1992, 94 y ss.).
(37) (1932).
(38) MEZGER (1958, 95); MAURACH (1962, I, 292). La teoría del tipo normativo de autor
habría tenido por objeto restringir el ámbito de aplicación de ciertas leyes dictadas en el periodo
nazi. Ampliamente ROXIN (1992, 94 y ss.).
(39) Sobre Derecho Penal del hecho y Derecho Penal de autor, ampliamente ROXIN, 1992,
94 y ss.
(40) Es interesante observar que la sentencia de 18 de junio de 1992 {La Ley, 12.584) en
esta línea no admite la realización de un delito de falsedad para constituir el hecho enjuiciado
«un supuesto de falsedad inocua, como todos aquellos en que, cumpliendo los elementos del
tipo penal, carece de aptitud o de idoneidad la acción falsaria para presionar los intereses
subyacentes en el documento».
(41) HoRMAZÁBAL (1991), 171; BUSTOS-HORMAZÁBAL (1987); BUSTOS (1978).
(42) Como destaca WOLF (1932, 9), para VON LISZT, condicionado por las ciencias de la
naturaleza, dogmáticamente «el autor es antes que nada el causante natural de un resultado
deüctual en el sentido de un acontecimiento táctico».
\.VVV.V\.V\-\.VVV\-V^
198
HERNÁN HORMAZÁBAL MALAREE , ;^
hace algún tiempo hay en el Derecho Penal y la criminología un interés creciente
por la víctima (43).
El origen social del bien jurídico en un Estado social y democrático de Derecho,
además de condicionar el contenido material del injusto, condiciona también
al sujeto activo del delito en cuanto a su capacidad de lesionarlo. Por eso
con razón sostenía E. Wolf (44), desde su perspectiva antropológica, que «el
ser del autor no es un puro ser-desvalorativo, pues el ser-hombre no es ningún
ser en la idea, sino un ser-en-el-mundo». Para Wolf en consecuencia, el autor
es un ser que está dentro del sistema social global y que se relaciona dentro
de él. La posición social del autor tiene también que quedar reflejada en
el nivel normativo y el vehículo de vinculación entre el sistema social y la
norma es el bien jurídico.
En los delitos socioeconómicos se perfila un determinado tipo de autor. La
norma, determinada materíalmente por el bien jurídico protegido en los delitos
socioeconómicos, tiene destinatarios muy concretos. El destinatario es un sujeto
que actúa coherentemente dentro del modelo económico con la racionalidad
global del sistema social: actúa en la búsqueda del beneficio, del éxito que
se mide por el éxito económico y el consiguiente reconocimiento social. Su
conducta, eso sí, es antinómica con los medios legales que arbitra el sistema
económico para su reproducción. La acumulación de riqueza que busca el
autor no se realiza dentro de los cauces normales, regulados por el propio
sistema, para la obtención del beneficio. El autor, por lo tanto, acepta la
racionalidad global del sistema económico. Es un agente económico del sistema,
sólo que su actividad se desarrolla, abusando de su posición de poder, en
circuitos paralelos de acumulación de capital (45).
En el lenguaje jurídico mercantil, esta situación de abuso económico desde
una posición de poder se expresa eufemísticamente con expresiones como
«violación de las reglas del juego», «abuso de la confianza socialmente depo-
sitada» o «comportamientos impropios del buen comerciante o buen empre-
sarío». Son, en todo caso, valoraciones de conductas realizadas respecto de
(43) En castellano, véase BERISTAIN-DE LA CUESTA (eds.) (1990): Victimología, Universidad del
País Vasco, San Sebastián; LANDROVE (1990): Victimología, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia; PERIS,
J.: (1989) Proyecciones Penales de la Victimología, Generalidad Valenciana, Valencia; SANGRADOR.
J. L.: (1986) «La victimología y el sistema jurídico penal» en JIMÉNEZ BURILLO, F.; CLEMENTE.
M. (eds.): Psicología social y sistema penal, Madrid; SILVA J.: (1989) «Consideraciones victi-
mológicas en la teoría del delito. Introducción al debate sobre la victimología», en Criminología
y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro homenaje al profesor Antonio Beristain, Instituto
Vasco de Críminologia, San Sebastián. Últimamente LARRAURI E.: (1992) «Victimología: ¿Quiénes
son las víctimas? ¿Cuáles sus derechos? ¿Cuáles sus necesidades?», en Jueces para la Democracia
1/1992.
(44) (1932), 14.
(45) Desde una perspectiva criminológica, para MERTON (1964) se trataria de un desviado
que adhiriendo a los fines culturales no respeta los medios institucionales que le ofrece la
estructura para alcanzarlos.
^V\.VV\.^\.\.kVi.VVW
199
LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍDICO, \1. AUTOR ...
una determinada persona dentro de la relación social. El autor es un sujeto
económico que participa activamente en el proceso productivo y que a su
respecto el propio sistema social le supone también la asunción de unos valores
socioculturales que entran en contradicción con su comportamiento concreto.
El delito económico es la conducta de un agente económico que no está
al margen del sistema social como globalidad. Como señala Pavarini, en el
delito económico el capitalista individual está en contradicción con la racio-
nalidad del capitalismo como sistema, es la contradicción del capitalismo enten-
dido como sistema y el capitalismo entendido como anarquía (46).
El tipo de autor en el delito socioeconómico determinado desde el bien jurídico
da un carácter de delicia propia a este tipo de delitos. El autor ha de ser
un agente económico individual que actúa contradictoriamente, ya que lo acepta,
en contra del orden público socioeconómico. Dicha conducta cobra signi-
ficación desde el bien jurídico en la medida que tenga capacidad de lesionar
o poner en peligro uno de los bienes jurídicos que conforman el orden socio-
económico, lo que condiciona al autor en el sentido de que debe tener capacidad
por su situación social de afectar el orden socioeconómico con la lesión del
bien jurídico protegido. De esta forma, el tipo de autor tiene un carácter
restrictivo del ámbito de aplicación del tipo penal en la medida que excluye
de él aquellas conductas del que socialmente está al margen de los procesos
económicos en la medida que por su situación socioeconómica no están en
condiciones de afectar al bien jurídico protegido. La conducta de estas personas,
aunque formalmente cumplen los elementos del tipo penal, no tiene incidencia
en el orden socioeconómico y desde el principio de la necesidad de la pena,
la incriminación resulta excesiva, bastando con las sanciones mercantiles o
administrativas (47).
Este carácter de delicia propia en algunas ocasiones aparece recogido expresa,
formal y explícitamente en algunos tipos penales. Por ejemplo, en una quiebra
que ha sido caüñcada de fraudulenta porque el fallido ha ocultado bienes
provocando su insolvencia y poniendo con ello en peligro el sistema crediticio,
no puede perderse de vista de que el autor tiene una determinada posición
social, que es un comerciante. En este caso ha sido el propio tipo penal,
el del articulo 520 del CP, configurado como un tipo especial, el que por
lo menos formalmente recoge esta circunstancia posicional del autor (48).
Sin embargo, en otras estructuras típicas esta adscripción a un ámbito social
no aparece expresamente, como sucede con el artículo 349 del CP, que tipifica
(46) (1975), 544-545.
(47) En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ (1990, 61), refiriéndose a la quiebra.
(48) Pero esta restricción formal al deudor comerciante es insuficiente. Como apunta BUSTOS
RAMÍREZ (1990, 59), la quiebra de una pequeña empresa no tiene incidencia en el sistema
crediticio o su afección resulta intrascendente, bastando con sanciones mercantiles o admi-
nistrativas.
^ V \. v v v v vv.^^v^'i-V
200
HERNÁN HORMAZÁBALMALARÉE -
el fraude fiscal, pero sí se recoge formal e indirectamente, toda vez que sólo
se puede ser autor del delito si la defraudación excede de 5.000.000 de pesetas
en un ejercicio fiscal.
Sin embargo, más allá de las adscrípciones formales del autor a una situación
de poder, desde el bien jurídico que legitima y da contenido al injusto se
desprende un fundamento de carácter material que permite sostener la calidad
de delicia propia de todos los delitos socioeconómicos. En efecto, la anti-
jurídicidad materíal de las conductas exige una lesión del bien jurídico macro-
social relativo al funcionamiento del sistema.
De este modo, un ocultamiento de bienes insignificante, de escasa entidad
cuantitativa, diñcilmente puede poner en peligro el sistema crediticio, de lo
que se deduce que el resultado lesivo del bien jurídico exige una cierta sig-
nificación socioeconómica del hecho que sólo se está en condiciones de realizar
desde una posición de poder. De lo dicho se deduce que, si bien en el alzamiento
de bienes del articulo 519 del CP nada expresa en este sentido, desde el
bien jurídico protegido habría que llegar a una conclusión de que ocultamientos
insignificantes quedan fuera del ámbito de protección de la norma, aunque
de lege ferenda sería deseable una mención expresa en el tipo penal en este
sentido.
Por eso en el delito socioeconómico la situación social típica tiene que ser
analizada en cuanto que uno de los sujetos intervinientes es un agente eco-
nómico. Uno de los aspectos del disvalor reside en el hecho de que la conducta
se ha realizado por dicho agente económico abusivamente al margen de los
procesos de acumulación de ríqueza aceptados y regulados por el sistema.
Se trata de comportamientos económicos referidos a la producción, distribución,
gestión y consumo de los bienes servicios vulnerando la legalidad que regula
el proceso económico de acumulación.
El sistema socioeconómico admite sólo las relaciones sociales que son fun-
cionales a la racionalidad del propio sistema y a la autoconservación del mismo,
excluyendo al mismo tiempo, declarando su ilicitud, los procesos paralelos
de enriquecimiento. El Estado, ante las disfunciones, despUega sus mecanismos
selectivos y de defensa (49), en este caso el Derecho. Estos procesos paralelos
son el resultado de la dialéctica entre la racionalidad global del sistema capitalista
y el egoísmo del agente económico individual centrado en la búsqueda del
beneficio.
El sistema económico sólo ampara ciertas y determinadas formas de acu-
mulación, sólo aquellas que racionalmente se puedan admitir sin que se ponga
(49) La expropiación de una empresa o de un liolding por parte del Estado puede inscribirse
dentro de la racionalidad del sistema cuando, por ejemplo, su grado de endeudamiento pueda
llevar a una situación insostenible hasta el punto que ponga en peHgro la propia existencia
del propio sistema.
^vv,^v\.\.v\.\.\.\.vv\.
201

LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍDICO, EL AUTOR
en peligro el modelo económico. Esto significa excluir otra^ formas, que incluso
puedan haber estado admitidas en algún estadio histórico, pero que hoy en
las actuales circunstancias el propio sistema rechaza.
III. EL FUTURO
No hace falta decir que las disposiciones penales que regulan delitos socio-
económicos en el Derecho Penal español vigente cumplen una función mera-
mente simbólica. Nada permite suponer que esta situación vaya a cambiar
con las que se proponen en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal
de 1992. Están y estarán ahi simplemente representando unos determinados
valores, improvisando una exigencia política «de actuar» que se le ha presentado
al Estado, pero de hecho no habrán de tener vigencia real si no se establecen
al mismo tiempo las condiciones para su aplicación y ejecución (50). Su notoria
falta de aplicación hace que ni incluso estén en condiciones de satisfacer
las esperanzas preventivo-generales que desde hace algún tiempo vienen esti-
mulando al legislador penal español.
Esta no aplicación de los preceptos penales que protegen el orden socio-
económico no se debe a que en la realidad social española no se produzcan
este tipo de infracciones, sino a carencias en el nivel de la incriminación
secundaria que obstaculizan la dinámica penal. La ausencia de aplicación y
de ejecución de las normas protectoras del sistema socioeconómico hacen
que estas conductas y sus autores no sean percibidos como criminales.
Pero también hay carencias en la incriminación primaria. En el Código español
vigente cuyas raices se remontan a 1848 se observan importantes lagunas
en esta materia. Es de suponer que en alguna medida habrán de llenarse
si el proyecto de 1992 Uega a transformarse en ley.
Toda esta situación se traduce en que el Derecho Penal aparece más tolerante
con la delincuencia económica y constituye un factor de desigualdad. El deün-
cuente económico frente al Derecho Penal está privilegiado en relación con
la criminalidad de otros grupos sociales que sufren efectivamente el control
penal.
La superación de esta situación pasa por la realización de profundos cambios,
tanto en el nivel de creación de la norma penal, como al nivel de su aplicación
y ejecución.
(50) HASSEMER(I991).
VV W V \ . \ - V ^ ^ ^ V ^ V - ^ V
1
202
HERNÁN HORMAZABAL MALAREE
En el ámbito de la incriminación primaria, a partir de criterios como «dañosidad
social» y «satisfacción de necesidades» (51), es necesario proceder a una revisión
critica del catálogo de delitos que integran el Código Penal. De esa revisión
critica, hecha a la luz del principio de la necesidad de la intervención penal
{última ratio, carácter fragmentario y proporcionalidad), habrá de generarse
una dinámica de desincriminación e incriminación que habrá de Uevar a la
exclusión de algunas conductas y a la incorporación de otras, y entre éstas
a los delitos socioeconómicos.
Ciertamente que no es una tarea fácil. Normalmente dentro del sistema social
se vincula a la intervención penal con aquella violencia que se ejerce direc-
tamente sobre el cuerpo y el patrimonio de las personas, y resulta muy difícil
percibir como criminales otras formas de violencia en que la incidencia sobre
el cuerpo o el patrimonio aparece muy distante y mediatizada por la afección
de un interés colectivo del que nadie se siente titular. Los códigos penales
y en general todo el sistema penal aparece estructurado para la represión
de esa violencia tan directa y tan fácilmente perceptible. Sin embargo, pau-
latinamente dentro de los códigos penales se han ido incorporando conductas
que no responden a la violencia recogida en los delitos que podríamos llamar
clásicos. El desarrollo y la complejidad de las relaciones sociales en las socie-
dades postindustriales han traído nuevas formas de violencia, nuevos conflictos
y, por lo tanto, nuevas formas de criminalidad. Pero a estas nuevas formas
de criminalidad, los delitos socioeconómicos entre ellas, resulta difícil encajarlas
en la estructura de un código dictado bajo un pensamiento liberal no inter-
vencionista en que «la noción de delito estaba reservada sólo para aludir a
los ataques dirigidos contra intereses individuales y a las formas institucionales
de organización del Estado» (52).
La inclusión de estas complejas y nuevas formas de criminalidad ha hecho
que hayan pasado a primer plano en un sentido preventivo los delitos de
peligro y las normas penales en blanco. A este panorama han venido a sumarse
técnicas de tipifícación que contemplan el castigo de actos preparatorios como
consumados, asi como la inclusión dentro de la autoría de lo que estríctamente
son actos de cooperación. Por otra parte, dentro de estos tipos penales es
frecuente encontrar conceptos necesitados de un complemento valorativo (53).
Todos estos recursos legislativos han puesto en revisión un sistema del delito
que fue pensado a partir de otro tipo de conductas, homicidio y lesiones,
en las que el pensamiento causal habría de encontrar condiciones favorables
para su desarrollo y consolidación. En estas nuevas formas de criminalidad
y en la forma en que éstas se plasman en los tipos penales no tiene cabida
(51) TERRADILLOS (1981), 136.
(52) RiGHi(1991), 13.
(53) Como, por ejemplo, el delito ecológico del articulo 347 bis del Código Penal vigente.
^\.i.^^\.\.\.^^v\.\.\.\.
203
LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN lURIDlCO, EL AUTOR ...
la causalidad natural cuyo lugar lo ha venido a ocupar la teoría de la imputación
objetiva. Ahora no se trata de establecer la lesión efectiva del bien jurídico,
sino si hay un peligro real o presunto. La idea de riesgo es la que predomina
en estas estructuras típicas (54). Sin lugar a dudas el coste de esta práctica
legislativa lo paga el principio de certeza.
Por eso quizá haya que preguntarse con Tiedemaim (55) «si ha sido y es
correcto desarrollar y discutir la casi totalidad de la dogmática de la Parte
General según el modelo de los delitos de violencia» y si no vale la pena
ir para estos delitos a la construcción de otro sistema diferente con garantías,
pero al mismo tiempo eficaz.
Esta necesidad de revisión es más palpable en la criminalidad de la empresa
que hoy no aparece posible. La detección y localización de las responsabilidades
en una persona se dificulta por la distribución de tareas, de modo que nadie
se siente responsable ante una actividad ilícita. Por otra parte, regularmente
en una empresa se ignora la actividad global ilícita a la cual sus miembros
contribuyen con sus aportes individuales lícitos. Además, hay que tomar en
cuenta que en muchas ocasiones la empresa alienada de sus componentes
individuales actúa como factor criminógeno estimulando la realización de irre-
gularidades en la búsqueda de las metas que le son propias (56). Si a
esto añadimos que el sistema de penas, ni siquiera las pecuniarias en su
actual versión (57) son aplicables a la empresa, se comprenderá la urgencia
de elaborar un estatuto penal especial para los crimenes de las corpo-
raciones (58).
Estas y otras cuestiones, como el sistema de sanciones, la pena y su finalidad,
tendrán que ser abordadas seriamente si se quiere llegar a la realización plena
de un Derecho Penal económico eficaz que efectivamente proteja la libre
competencia, el sistema crediticio y financiero, el sistema monetario y de
medios de pago, el mercado de capitales, el proceso de ingresos y egresos
del Estado, casfigue el delito bursátü y el delito contable (59).
En el ámbito de la criminalización secundaria la reforma debe empezar por
la propia Policía Judicial y por el Ministerio Fiscal. La investigación la orientan
principalmente hacia delitos en contra de las personas y patrimoniales. Tie-
(54) Por lo que se puede apreciar no sólo en estas estructuras típicas, sino que actualmente
se ha extendido a toda estructura tipica, incluida en aquellas en que la causalidad constituía
el criterio central para la determinación de la tipicidad.
(55) (1993), 157.
(56) MALAMUD (1983), 24 y ss.
(57) A la empresa incluso le puede convenir asumir el pago de la multa como un coste
más. Para modelos alternativos de penas pecuniarias aplicables a las empresas, ver MALAMUIÍ
(1983), 49 y ss.
(58) En los conceptos criminalidad de la empresa, criminalidad corporativa y crimen organizado
hay una imagen progresiva de lo criminal que se asocia al mismo tiempo con impunidad, salvo
para sus cabezas visibles.
(59) TiEDEMANN(1972), 5 9 y s s . ¡'v.
VV VV ^ V. VV k \. VV i-VV
204
HERNÁN HORMAZABALMALAREE • •
demann nos ha informado que tratándose de delitos socioeconómicos en la
República Federal Alemana hace veinte años la situación se caracterizaba
por la lentitud en las investigaciones, la falta de pericia del investigador y
los numerosos sobreseimientos y que esta situación de impunidad cambió
con el establecimiento de Fiscales y Salas de las Audiencias Provinciales
especializadas (60).
No cabe duda de que hay que aplicar medidas similares en España. A Fiscales
especiaUzados auxiliados con medios materiales y por expertos en ciencias
económicas y empresariales destacados en las Audiencias deberá confiarse
la investigación en materia de delitos socioeconómicos. Para el conocimiento
de estos asuntos es necesario establecer Tribunales de competencia especializada
y exclusiva en cada cabecera de provincia o en cada capital de Comunidad
Autónoma. Esta modificación de las reglas de competencia se explica si se
tiene en cuenta que eventualmente, como sucede en la actualidad, el cono-
cimiento de un delito socioeconómico, una quiebra por ejemplo, puede ser
de competencia de un Juez de un partido judicial tan alejado de alguna capital
que no tenga ninguna posibiUdad de contar con asesoramientos de expertos,
sin perjuicio de que no pueda descuidar la atención de los asuntos civiles
y penales que de acuerdo con la ley vigente tiene que ocuparse.
En consecuencia, se hacen necesarias reformas de las reglas generales que
regulan la competencia estableciendo reglas especiales a favor de los delitos
socioeconómicos.
Pero las reformas habrán de alcanzar también al procedimiento penal, el que
se habrá de adaptar a las especiales circunstancias de los delitos socio-
económicos. Se hacen necesarias modificaciones en la etapa sumarial y la
consideración del valor probatorio de las diligencias en dicha etapa, en los
plazos y, como en la República Federal Alemana, flexibüizar el principio de
inmediación en lo que se refiere a la lectura de los documentos en el juicio
oral (61).
Todo esto requiere reformas tanto del Código Penal, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y requiere también
de lo más importante: de la voluntad y la firmeza política de llevarlas a cabo.
En este trabajo que dedico al Profesor Klaus Tiedemann, que tantas veces
ha sido mi anfitrión en Friburgo en Brisgovia, he querido plantear en su
homenaje mi punto de vista sobre algunos aspectos de una disciplina a la
que él tanto ha contribuido y durante tantos años. En todo caso creo que
el mejor homenaje se le rendirá el día que el legislador español decida seriamente
poner en vigor y no sólo en forma simbólica, los delitos socioeconómicos.
(60) TIEDEMANN (1993), 27 y ss.
(61) TIEDEMANN (1993), 29.
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205

LOS DELITOS SOCIOECONÓMICOS, EL BIEN JURÍDICO, EL AUTOR
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FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER
DE G A R A N T Í A D E L EMPRESARIO

JUAN ANTONIO LASCURAJN SÁNCHEZ

I. INTRODUCCIÓN: FUNDAMENTACION GENERAL

DE LAS POSICIONES DE GARANTLA

1. Sea para someter a un análisis de legitimidad las decisiones específicas

del legislador, sea, en la mayor parte de los casos, para deducirlas, la precisión
del círculo de autoria en los delitos de omisión y resultado constituye aún
una cuestión abierta que merece arduas reflexiones de política criminal y de
dogmática jurídico-penal. Como ha destacado el profesor Tiedemann, cuando
el problema se centra en el ámbito de la empresa, la discusión deja fi-ecuen-
temente paso al silencio (1). El debate genérico ha recalado en el fundamento
de la atribución de posiciones de garantía, elemento configurador de aquel
círculo; su orientación la recibe de los delitos comisivos de resultado. Este
hecho se debe, en parte, a que en ellos la configuración de la autoría no
parece suscitar una problemática especial, por lo que puede esperarse alguna
luz de un planteamiento analógico; en parte, a que el parágrafo 13 del Código
Penal alemán exige correspondencia con la forma comisiva para la atribución
de un resultado a un comportamiento omisivo (2). En la búsqueda de una

(1) Die Neuordnungdes Umweltstrafrechts,&túm-Nue\aYoA(Wdí\ter ácGr\XYtec), 1980, p. 44.

(2) La necesidad de un planteamiento analógico fue ya defendida con anterioridad a la entrada
en vigor del citado parágrafo {vid. H. WELZEL, «Zur Problematik der Unterlassimgsdelikte», en

\.\.^\.\.VLV\.VVk\.\.V : \.\.\.^\.V^V\.\.VVVVL

208 209

FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO
razón común para la atribución subjetiva de un resultado disvalioso toman
cuerpo dos nociones fundamentales: el dominio (a) y el ejercicio de las facul-
tades de autoorganización (b).
a) La idea de dominio como posibilidad ñsico-psiquica de actuación o de
no actuación ocupa un lugar indiscutible entre los requisitos de la respon-
sabUidad penal (3). Negamos ya la categoría de comportamiento humano penal-
mente relevante, y, por lo tanto, la tipicidad, a los procesos corporales indo-
minables por el sujeto agente cuyas características personales comprende la
descripción tiplea del círculo de potenciales sujetos activos. El concepto ana-
lizado puede entrar también en juego ya para la delimitación de este círculo.
Razones de eñcacia, exigidas en el Estado democrático por la propia naturaleza
instrumental y altamente coactiva del Derecho Penal, y de reducción de la
intervención penal, pueden inclinar al legislador a configurar expresamente
la autoría en función de la dependencia principal o exclusiva de la indemnidad
del bien jurídico de un determinado grupo de sujetos (4).
b) El criterio del dominio dibuja tan sólo una primera delimitación del círculo
de autoría. Su exclusividad para dicha tarea no parece, sin embargo, corres-
ponder a las concepciones sociales de justicia ni a la idea que de la misma
emana de un criterio democrático de legitimidad. Este hecho resulta patente
en los delitos de omisión y resultado. De la mera posibilidad de realización
de una actuación presumiblemente evitadora de un resultado no deseado por
el ordenamiento no resulta un motivo suñciente para justificar la imposición
de una norma de mandato cuya vulneración puede provocar la atribución
del resultado al infractor (5).
JZ, 1958, pp. 494 y ss.; H.-J. RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unter-
lassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Gotinga —Sctiwartz—, 1966, pp. 92 y s.; B. ScHü-
NEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, Gotinga —Schwartz—, 1971,
pp. 231 y ss.; el mismo, «Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung», en GA, 1974, pp. 233
y s.). Un importante —mayoritario según G. JAKOBS {Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen
un die Zurechnungslehre, Berltn-Nueva York, Walter de Gruyter, 1991, 2." ed., 29/n. 10)—
sector de la doctrina alemana interpreta que esta cláusula de correspondencia se dirige únicamente
a los delitos que contienen especiales elementos de la acción (por todos: H.-H. JESCHECK. Lehrbuch
des Strafrechts. Allgemeiner Teil. BerUn —Dunclcer & Humblot—, 1988, 4." ed., pp. 568 y s.;
W. STREE, en SCHONKE-SCHRODER, Sfro/egeíeízftwc/i. Kommentar, Munich, Beck, 1991, 24." ed.,
parágrafo 13, NM 4).
(3) SILVA SÁNCHEZ afirma, con abundantes referencias doctrinales, que «la posibilidad de la
acción no realizada se estima, por la práctica totalidad de autores, condición indispensable
de la existencia de una omisión» {El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona —Bosch—,
1986, p. 26). Las discrepancias surgen a la hora de definir qué se entiende por posibilidad
y de determinar si la misma es suficiente para el concepto de omisión (vid. SILVA SANCHEZ,
op. cit., pp. 26 y ss.; vid. también la exposición de M. MAIWALD, «Grundlagenprobleme der
Unterlassungsdelikte», en JuS, 1981, pp. 476 y ss.; sobre la posibilidad como presupuesto de
la posición de garante, vid. BACIGALUPO ZAPATER, Delitos impropios de omisión, Buenos Aires
-Pannedille- 1970, pp. 124 y ss.).
(4) Cfr. GRACIA MARTÍN, El actual en lugar de otro en Derecho Penal, I, Zaragoza (Universi-
dad), 1985,pp. 350yss.
(5) Cfr. W. FRISCH, Grundprobleme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmens-
organen, ponencia presentada en el «Seminario hispano-alemán sobre responsabilidad penal
210
JUAN ANTONIO USCURAlN SÁNCHEZ .-TÍÍ r > . ^^- '
El segundo criterio de delimitación parte del principio general de libertad
y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, consustanciales al modelo
democrático de organización política. La configuración autónoma e individual
de la propia actividad n o conoce más límites que los que se derivan del
correlativo derecho de los demás ciudadanos. Las esferas de libertad se definen
asi negativamente por las esferas de libertad ajenas. El Derecho sancionador
es el instrumento estatal más contundente de defensa del equilibrio máximo
de libertad; constituye una contradictoria vía de restricción de libertad cuando
eUo es estrictamente necesario para garantizar la integridad de los bienes jurí-
dicos: para la integridad de las condiciones y manifestaciones individuales
y colectivas de libertad. La sanción penal en función de un resultado disvalioso
encuentra su segunda justificación en la estrecha relación del mismo con el
ejercicio de las facultades individuales de autoorganización (6).
2. Mientras que la relación del resultado con las facultades autoorganizativas
del individuo n o ofrece especiales dificultades de determinación en los delitos
de comisión y resultado, la cuestión encalla en múltiples disquisiciones en
los delitos de omisión y resultado, como lo demuestra paradigmáticamente
toda la discusión en t o m o a la injerencia. Tres tipos de situaciones parecen
acoger, sin embargo, la mencionada relación: la iniciación por el sujeto de
cursos peligrosos para bienes jurídicos ajenos (a), el surgimiento de cursos
de riesgo en el propio ámbito organizativo (b) y la asunción de una furición
de intervención para la salvaguardia de bienes jurídicos, ya sea como función
de órganos de empresas y personas jurídicas» (dir. por LUZÓN PEÑA y MIR PUIG), Madrid, 24
al 26 de marzo de 1993, p. 11; también, W. BOTDÍE. Haftung aus Nichtverhütung von Strafta-
ten Untergebener in Wirtschqftsunternehmen, ponencia presentada en el mismo seminario, pági-
nas 16 y s.
(6) JAKOBS considera, en general, tanto para los delitos comisivos como para los omisivos,
que los fundamentos de la responsabilidad son las competencias de organización y las competencias
institucionales (op. cit. 7/56 y ss., 7/71, 28/13 y ss.), y que la responsabilidad a causa de las
competencias de organización es la otra cara de la moneda de la propia libertad de conformación
(28/14). Afirma R. D. HERZBERG, en este sentido, que el fundamento de la imputación se encuentra
en «una especial responsabilidad social del individuo por su propia persona, en su capacidad
de actuar dañosa y peligrosamente»; esta responsabilidad no depende sólo de que el individuo
posea un dominio fáctico sobre si mismo, sino también de que este dominio le corresponda
según el sentimiento ético general y de que se reconozca por la ley como Derecho; esto es,
como derecho a la propia determinación y al libre desarrollo de la personalidad. La responsabilidad
personal por la propia actuación y sus consecuencias es, entonces, la otra cara del derecho
a la propia determinación garantizado constitucionahnente, y se dará también cuando la persona
domine otra fuente de peligro Como se domina a sí mismo (Die Verantwortung für Arbeitsschutz
und Unfallverhütung im Betrieb, Colonia, Berün, Bonn, Munich, Cari Heymans, 1984, pp. 225
y s.). Para A. BOHM, el deber de evitación del peligro derivado de un actuar precedente adquiere
su cualidad jurídica de «la posibiUdad y permisión dada por la comunidad jurídica al individuo
de desarrollar libremente su personalidad (articulo 2.2 de la Ley Fundamental)» (Die Rechtspflicht
zum andeln bei den Unterlassungsdelikten, Francfort —Diss—., 1957, p. 83). Vid también
E. GOHLER Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Betriebsinhabers für die in seinem Betrieb
hegangenen Zuwiderhandlungen, en AA. W . Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag,
Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1977, pp. 620); BOTTKE, op. cit., pp. 17, 19 y s., 82;
FRISCH, op. cit., p. 11.
i.V\.VVV\.\.\.\.VV\.VV
211
FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO
de protección de determinados bienes jurídicos, ya como función de control
de determinadas fuentes de peligro (c) (7).
a) A partir del planteamiento enunciado, parece lógico que el ordenamiento
emplace a la realización de un determinado comportamiento de control a
quien inicie un curso de riesgo del que previsiblemente puede derivar un resultado
lesivo (8). La ausencia de la actuación debida de contención posibilita una
justificada imputación del resultado acaecido al comportamiento omisivo (9).
Desde la perspectiva de la responsabilidad a partir de la concurrencia de
esferas de libertad, no parece determinante para la atribución de una posición
de garantía y para la estimación de un deber de garantía el hecho de que
el actuar precedente peligroso sea o no conforme a Derecho (10), como no
lo es en los delitos comisivos la naturaleza permitida del riesgo para la atribución
de posiciones y deberes de cuidado: la imposición de un control efectivo
del círculo propio de actividad por medio de comportamientos activos es
consecuencia del reconocimiento del derecho igual de todos los individuos
a la propia autoorganización sin injerencias ajenas. La naturaleza jurídica del
proceso de riesgo limita, eso si, el deber de garantía inicial del injerente,
que no vendrá determinado tan sólo por consideraciones de posibilidad y
de salvación del bien amenazado, sino también por razones de utilidad social
del riesgo. Traspasada la barrera de la juridicidad, el deber de garantía del
que inició un proceso de riesgo permitido ampliará sus fronteras hasta donde
alcancen las posibilidades individuales de evitación del sujeto (11).
(7) BACIGALUPO ZAPATER llega a conclusiones similares a las aqui expuestas en relación con
las posiciones de garantía para la vigilancia de una fuente determinada de peligro, cuyo deno-
minador común es «la circunstancia de que el sujeto, o bien ha introducido un peligro en
la vida social, o bien "está puesto" para impedir que de este peligro se deriven, en general,
daños» («Delitos impropios...», cit. p. 124). GALLAS considera, como conclusión a su traba-
jo, que «además de la lesión de los deberes de cuidado en la relación padres-hijo, sólo la
lesión de los deberes de garante que parten de la asunción de una posición de garantía y
de los que parten de un actuar precedente peligroso pueden fundamentar la punición de la
comisión por omisión» {Studien zum Unterlassungsdelikt, Heidelberg —Decker & MüUer—, 1989,
pp. 94 y s.).
(8) En expresión de JAKOBS, el autor ha extendido su circulo de organización a través de
su dominio causal sin consideración de otras personas y a su costa (op. cit., 7/56). Cfr. también
FRISCH, op. cit.. p. 11.
(9) Imputación que puede concurrir con la correspondiente al comportamiento inicial comisivo.
(10) Muy discutido. En este sentido; J. WELP {Vorangegangenes Tun ais Grundlage einer Hand-
lungsáquivalenz der Unterlassung, Berlín —Duncker & Humblot—, 1968, pp. 209 y ss.), HERZEERC
{Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, BerMn-Nueva York, Walter de Gruyter,
1972, pp. 294 y ss.). ARROYO ZAPATERO (La protección penal de la seguridad en el trabajo,
Madrid, SSSHT, 1981, pp. 154 y ss.), JAKOBS (op. cit. 29/31, 29/41 y s.). En contra, por
ejemplo, RUDOLPHI (op. cit., pp. 15 8 y ss.), BACIGALUPO ZAPATER («Conducta precedente y posición
de garante en el Derecho Penal», en ADPCP, 1970, p. 44), HUERTA TOCILDO (Problemas fun-
damentales de los delitos de omisión, Madrid —Ministerio de Justicia—, 1987, pp. 268 y ss.,
277), JESCHECK (op. cit., p. 564 y ss.), STREE (op. cit., parágrafo 13, NM 35).
(11) En este sentido, JAKOBS, que amplía los deberes de salvación a ciertos comportamientos;
precedentes de riesgo permitido mucho más elevado que el de los ordinarios y realizables por I
cualquiera (op. cit., 29/39 y ss.). I
i . V i . ' l . V ^ I . V ^ V i - V V VV.
212
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ
b) Del círculo de autogobierno de un sujeto pueden emanar procesos de riesgo
no desencadenados directamente por su titular, sino por objetos, mecanismos,
animales o personas sin ámbito relevante de autonomía que se encuentran
en el mismo. No resulta fácil diferenciar este segundo tipo de situaciones
del descrito en primer lugar, pues, como se apreciará sin dificultad, la incor-
poración al propio ámbito de organización de aquellos factores desencadenantes
constituye ya un actuar precedente peligroso (12). El rasgo diferencial podría
residir en que la injerencia supone un desencadenamiento directo del curso
de peligro por parte del titular del ámbito, dato a tener en cuenta de cara
a la consideración del dominio del proceso y de la previsibilidad del resultado.
c) Las funciones de control de una fuente de riesgo o de protección de
un bien jurídico pueden ser trasladadas por su titular a otro sujeto dispuesto
a asumirlas. El aceptante incorpora así libremente a su circulo competencial
una determinada actividad de aseguramiento y salvación; su no realización
o su incorrecta realización puede percibirse como un ejercicio extralimitado
de su libertad que posibilita la atribución del resultado acaecido (13).
Tampoco este grupo de situaciones queda exento de dificultades clasificatorias.
La aceptación reseñada puede alentar tanto el inicio de actividades arriesgadas
por parte del titular del bien jurídico como la renuncia a la adopción de
otras medidas de control y protección por parte de éste, del delegante o de
un tercero. Se genera así una tendencia a la dependencia absoluta de la integrídad
del bien de la actividad del aceptante, que adquiere así, a menudo, el monopolio
de la salvación. Este efecto se acentúa con la intervención penal, que, al
reconocer la posición del aceptante como posición de garantía y sancionar
gravemente el incumplimiento del deber que de ella emana, aporta más argu-
mentos al «confiado» para la creencia de la realización de la expectativa de
interposición (14). Desde este punto de vista se podría considerar que la acep-
tación es ya un actuar peligroso precedente; tanto como, desde la perspectiva
inversa, cabría catalogar comportamientos de injerencia o de mantenimiento
de factores de riesgo en el propio ámbito como supuestos de aceptación implícita
de una actividad de evitación.
3. El esquema esbozado no puede ser suficientemente matizado en el marco
del presente trabajo. Sigue, en gran medida, el planteamiento de Jakobs para
la fundamentación de las posiciones de garantía en función de las competencias
(12) SCHÜNEMANN distingue por ello supuestos «puros» de injerencia (Grund und Grenzen...,
cit., p. 235). Vid. también: WELP, op. cit., pp. 241 y ss.; JAKOBS, op. cit., 29/31; STREE critica
el que supuestos de injerencia se resuelvan como casos de apertura de fuentes de riesgo en
el propio ámbito (op. cit., parágrafo 13, NM 33).
(13) Cfr. JAKOBS, op. cit. 29/46; BOTTKE, op. cit., p. 24; FRISCH, op. cit., pp. lí y s.
(14) Con razón se ha señalado que las relaciones de dependencia-confianza son, en buena
parte, consecuencia de las normas jtmdicas y no sólo presupuesto de las mismas (cfr. SCHLINEMANN,
Grund und Grenzen..., cit., p. 108; HUERTA TOCILDO, op. cit., p. 109).
L\.VV\.i.\.V^VV\.^VL
213
 FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO
de organización (15); insatisfecho con la relativa al segundo bloque de posi-
ciones de garantía —la competencia institucional— (16) intenta vincularla al
criterio democrático de legitimidad a través de su conexión con la idea de
aceptación. Mientras que, por una parte, como el propio Jakobs parece reco-
nocer, el concepto de institución resulta excesivamente flexible (17) y, por
otra, no queda suñcientemente domeñado con la referencia a la igualdad de
peso elemental para la estabilidad social en relación con la libertad de orga-
nización y la responsabilidad por las consecuencias (18), el criterio de la acep-
tación alude a una nueva orientación de la cuestión fundamental de qué ins-
tituciones generan roles de garantía y por qué razón: aquéllos cuya aceptación
expresa, tácita o presunta supone la aceptación expresa, tácita o presunta
de una función de control de una fiíente de riesgo o de protección de un
bien jurídico (19) (20).
II. FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER
DE G A R A N T Í A D E L EMPRESARIO
1. De acuerdo con los criterios generales propuestos, cabe deducir, por de
pronto, una posición de garantía del titular de la empresa, en relación con
los procesos de riesgo que él mismo desata (injerencia) y respecto a los cursos
de peligro que proceden de los animales, objetos, procedimientos o personas
sin margen relevante de autonomía que se encuentran o que actúan en su
(15) Op.cit, 29129 y ss.
(16) Op.cit, 29/57 y ss.
(17) Op. cíí., 29/57 y s.
(18) Op. cit, 29/58.
(19) En ciertos supuestos la aceptación se dirige a una institución en su conjunto y comprende
automáticamente la de ciertos deberes especiales, con independencia de los deseos específicos
del implicado. BOHM considera que «el Código Penal liga a distintos lugares vitales determinados
deberes para la evitación de determinados resultados» y que «estos deberes no son asumidos
libremente, sino que dependen más bien de la posición del obligado» (op. cit., p. 54). El que
alguna función especial se encuentre entre las que conforman el rol inherente a una institución
y quede por lo tanto incluida en el contenido de la aceptación de la norma es algo que habrá
de analizarse particularizadamente.
(20) No puedo entrar a anaüzar en el marco de este trabajo los argumentos que me conducen
al parcial rechazo de otras brillantes construcciones doctrinales que intentan exponer el fundamento
de las posiciones de garantía. En relación con los méritos e insuficiencias de las ideas rectoras
de dominio (SCHIJNEMANN, Grund und Grenzen..., cit.), dominio social (GRACIA MARTÍN, op. cit.).
proximidad (A. VOGT, «Das PfUchtproblem der kommisiven Unterlassung», en ZStW, 63, 1951.
pp. 381 y ss.; N. ANDROULAKIS, Studien zur Problematik der unechten Unteríassungsdelilítc,
Munich —Beck—, 1963; BACIGALUPO ZAPATER, op. cit), dependencia (E. A. WOLFF, Kausalilal
von Tun und Unterlassen, Heidelberg-Winter, 1965; WELP, op. cit), y proximidad y dependencia
(HUERTA TOCILDO, op. cit.), me remito a mi obra La protección penal de la seguridad e higiene
en el trabajo (Madrid —Civitas—, 1994, pp. 248 y ss.).
V\.VVVLVV\-VV^^V^
214
k
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ
empresa (21). Se trata de procesos o factores peligrosos que el empresario
domina o debe dominar y que parten de su circulo de organización o se
ubican en él (22). Tres cuestiones relevantes surgen en este entorno: la del
tipo de bienes juridicos cuya puesta en peligro puede originar posiciones de
garantía del titular de la empresa (2), la del contomo de los deberes de garantía
que surgen de las posiciones mencionadas en este párrafo (3) y la de las
posibles formas de su ejercicio (4).
2. Aunque la reflexión en tomo al fundamento de la posición de garantía
del titular de la empresa y a los límites del deber que emana de la misma
se vincula habitualmente a los cursos de riesgo para la vida, la integridad
ñsica y la salud de las personas, no parecen darse inconvenientes dogmáticos
para su extensión a otros bienes en la medida en que éstos vean cuestionada
su incolumidad por el desarrollo de la actividad empresarial. Así, cuando la
índole de la empresa lo propicie, se generarán posiciones de garantía para
su titular respecto al patrimonio ajeno, la Hacienda Pública, los derechos
de los trabajadores, el honor y la intimidad, determinadas instituciones del
sistema económico o, incluso, la adecuada formación de los menores de edad.
Naturalmente, el planteamiento unitario de fondo no obsta para que las pecu-
(21) En este sentido: SCHLINEMANN, Unternehmenskrimlnalitat und Strafrecht, Colonig-Ber-
lin-Bonn-Münich (Cari Heymanns), 1979, pp. 89 y ss.; HERZBERG, op. cit, 229 y ss.; JESCHEK,
en AA. W . , Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 1985 (10." ed.), parágrafo 13, NM 45;
RuDOLPHi, en AA. VV., Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Allgemeiner Teil, Franc-
fort (Metzner), 1988 (5." ed.), parágrafo 13, NM 35a.
(22) ScHüNEMANN destaca que, a pesar de que la jurisprudencia y la doctrina alemanas afirman
tradicionalmente la existencia de una posición de garantía de los órganos de la empresa, se
echa de menos en sus exposiciones una justificación dogmática (Unternehmenskrlminalitát..,
cit, p. 83; en las pp. 70 y ss. realiza un detallado estudio de la jurisprudencia y la doctrina
anteriores a 1979; de la misma opinión, A. SCHUTZBACH —Dle strafrechtliche Verantwortung
für Betriebsunfalle, Berlín, E. Schmidt, 1983, p. 124—, y C. P. SCHMIDT, —Die strafrechtliche
Verantwortllchkelt Betrlebsangehorlger für Arbettsunfalle, Bochum, Brockmeyer, p. 89—). Con-
secuente con su teoría acerca del dominio sobre el fundamento del resultado como base común
de imputación de comisión y omisión, considera que existe una posición de garante del director
de la empresa resultante tanto de su dominio fáctico sobre los elementos peligrosos del esta-
blecimiento, como de su poder de mando legalmente fundamentado sobre los trabajadores {Un-
terhenmenskriminalítat..., cit, pp. 95 y ss.; «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y
de política criminal acerca de la criminalidad», en ADPCP, 1988, p. 537). HERZBERG estima
que existe una responsabilidad especial sobre la base de la autorización para la dirección de
otros y para la utiÚzación de cosas; autorización que fundamenta, a su vez, un dominio sobre
estas actuales o potenciales fuentes de peUgro {Dle Verantwortung für Arbeltsschutz..., cit, pp.
231 y ss., 282). En hnea similar considera SCHMIDT que el dominio del empresario sobre las
fuentes de peligro de la empresa, basado en un ampUo poder de dirección y actuación, que
constituye una potestad especifica y reconocida por el ordenamiento, la convierten en un garante
de protección frente a los riesgos específicos que provengan de la misma para sus trabajadores
o para terceros (op. cit, pp. 59 y ss., 89 y s.). H. SEILLAN resume en dos las explicaciones
doctrinales que se ofrecen en Francia en relación con la responsabilidad del jefe de empresa:
el interés general del Estado en asegurar la protección de los trabajadores y la búsqueda de
beneficios que orienta la actividad empresarial: el que goza de los mismos debe soportar también
las consecuencias desagradables que supone la empresa. La jurisprudencia francesa centra el
fundamento en el poder de dirección con el que el ordenamiento inviste al empresario {L 'obllgation
de sécurlté du chef d'enterprlse, Fatis—DsiUoz—, \9S6, p. 211).
kV\.V\.\.\.\.WVV\.\.\.\.
215
FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO ' '-,!)*'!';
liaridades de cada tipo de proceso de riesgo y de cada bien jurídico conformen
el contenido de los correspondientes deberes de garantía.
3. a) La actividad empresarial, en cuanto tarea productiva o distributiva
que requiere aplicación de energía al mundo exterior para proceder a su trans-
formación, supone, en mayor o menor medida, la generación de riesgos para
bienes juridicos ajenos. La razón por la que la sociedad permite y aun fomenta
la referida actividad, incluso en supuestos en que desata graves peligros para
bienes fundamentales, radica tanto en su utilidad general como en la perspectiva
de interposición de los adecuados medios de control del riesgo por parte
de sus agentes. Formará parte del deber de cuidado del titular de la empresa
su abstención de desencadenar todo proceso que sea, en general o en concreto,
incontrolable o que sea considerado como carente de toda funcionalidad social.
Formará parte del deber de garantía del titular de la empresa la prestación
necesaria para impedir la confluencia de un curso de riesgo con un bien
juridico protegido. Dicha prestación podrá recaer sobre la generación no propia
de riesgos, sobre la trayectoria del curso o sobre su intensidad; asimismo
podrá incidir sobre el acceso del bien juridico a áreas peligrosas sin voluntad
o sin suficiente información de su titular, o, si se considera dicho bien como
indisponible, sobre aquel acceso sin más.
b) La concreción del deber objetivo de garantía, al igual, por cierto, que
la del deber objetivo de cuidado, no puede realizarse prescindiendo de las
circunstancias específicas que rodean el comportamiento en cuestión (23). Es
por ello por lo que las abundantes normas formales que regulan la actividad
empresarial tienen un carácter indiciario. Reflejan lo que se estima socialmente
adecuado en ciertas situaciones típicas y, junto a otros baremos, como las
regulaciones informales o determinadas figuras estándar, constituyen una insos-
layable referencia para la determinación de aquel deber; su concurso será
tanto más decisivo cuanto más se aproxime la situación real al tipo de situación
que describe la norma. Para los supuestos libres de regulación específica suelen
preverse en estas normas criterios generales indeterminados («posibilidad», «ra-
zonabilidad», «prudencia») que habrán de aplicarse de acuerdo a la ponderación
que subyace en el conjunto de la normativa en relación con la gravedad del
riesgo, con la utilidad de la actividad y con la consolidación histórica de
la permisión de la misma (24).
c) Los deberes de garantía del titular de la empresa son, en principio, de
contenido sensiblemente limitado en relación con el que impondrian los solos
(23) Como afuma CORCOY BIDASOLO, «el deber objetivo de cuidado es aquello que en ese
tiempo y lugar se estima socialmente adecuado» (El delito imprudente. Criterios de imputación
del resultado, Barcatona - P P U - , 1989, pp. 123, 219). En la STS 24-11-1989 (Ar. 8.274:
FD. 1.°), por ejemplo, se afirma que la diligencia «se debe concretar según las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar».
(24) Para este último concepto, w¿. JAKOBS, op. c;'í., 7/36. ,.,.,.,
\.^\.vvvv\.v\,v^\.v\.
216
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SANCHE? f- /•,-.?-{
criterios de indemnidad del objeto del bien jurídico, de recognoscibilidad del
riesgo y de posibilidad de evitación; su medida avanza al son que marcan,
básicamente, el aumento del riesgo y la disminución de la utilidad. Cabe afu-mar
que existe una correspondencia entre la moderación del uso extraordinario
de la propia libertad y la moderación de la restricción de la misma que supone
la imposición penalmente reforzada de determinadas pautas de comportamien-
to (25). Cuando, por razones de falta o de pérdida de utilidad o de aumento
o exceso del riesgo, la actividad no es o deja de ser socialmente tolerable,
las dimensiones del deber se disparan a las fronteras que marca la posibilidad
de evitación. De este modo, la infracción de los denominados deberes de
aseguramiento, al igual que la de los deberes de cuidado, origina los denominados
deberes de evitación. El uso antijurídico de la libertad genera asi severas cargas
para su agente.
4. El titular de la empresa puede observar su deber de garantía de tres
modos diferentes: inmediatamente, mediatamente o por delegación. Junto a
la inmediata dirección de sus subordinados para impedir la generación de
determinados ríesgos y la mfluencia directa en los objetos y procesos malcríales
de su empresa para su control y aseguramiento, puede el empresario ejercitar
las mencionadas dirección e influencia a través de instrucciones precisas a
otra persona que carece de un margen relevante de autonomía debido a la
definición de aquellas órdenes y al deber juridico de obediencia que genera
su posición subordinada (26). El carácter instrumental de su comportamiento
viene reafirmado, por una parte, por el hecho de que aquel deber juridico
se refuerza habitualmente por una situación fáctica de dependencia económica
y de fungibilidad de la prestación; por otra, por el asimismo frecuente des-
conocimiento del alcance y del significado de su actividad (27).
En las empresas que adquieren ciertas dimensiones la necesidad de delegar
tareas provoca la consiguiente delegación de funciones de garantía, ya sea
de un modo anejo a la delegación de ciertas actividades productivas, ya como
objeto único de la transmisión. Las dimensiones y la complejidad del propio
ámbito de organización requieren para su adecuado dominio el mecanismo
de multiplicación y diversificación de funciones que supone la delegación,
que se constituye así en una vía obligada para el empresario que no quiera
(25) Como ha destacado JAKOBS, op. cit.. 29/39.
(26) Para esta diferencia entre dominio mediato y delegación en función del margen de auto-
nomía, vid. GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, 11, Zaragoza (Uni-
versidad), 1986, pp. 220 y s.; JORGE BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad médi-
co-quirúrgica, Madrid (Tecnos), 1990, p. 147. La STS 7-6-1988 (/7S Penal, 1.415, FD 6.°)
indica que «el procesado era el encargado general de las obras, lo cual no supone ser un mero
ejecutor material de lo que le ordena el arquitecto y el aparejador, sino que personal y directamente
viene obligado a cumplir y hacer cumpUr a los obreros a sus órdenes las normas de seguridad».
(27) Cfr. ScHüNEMANN, Untemehmenskrlminalitát..., cit., pp. 23, 102 y ss.; el mismo, Cuestiones
básicas..., cit, pp. 539 y s.
w v v ^ ^ v.\.\.\.\.^\.VL
217
FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍ A DEL EMPRESARIO
vulnerar su deber de garantía (28). La dirección de la empresa consiste, de
este modo, sobre todo, en la responsabilidad por el trabajo de otros (29);
en la selección del personal, en la organización del trabajo y en hacer que
cada cual preste los servicios requeridos (30); en una especifica competencia
de transformación y mediación a través de sistemas de comunicación (31).
El mecanismo de la delegación merece, por su importancia, un estudio por-
menorizado: posibilita la generación de una nueva posición de garantía, trans-
forma el contenido del deber del garante original, y explica por qué y en
qué medida debe responder el titular de la empresa del comportamiento delictivo
de sus subordinados (32).
III. DEBER DE GARANTÍA Y DELEGACIÓN
1. La delegación constituye un presupuesto típico de la aceptación cons-
tituyente de posiciones de garantía. Los deberes que emanan de las mismas
encuentran sus coordenadas en el contenido de la aceptación y en el ámbito
de dominio recibido. A los efectos de nuestra reflexión, las peculiaridades
más interesantes de este mecanismo están constituidas por la pervivencia de
deberes de garantía en el transmitente y por la transformación de su con-
tenido (33). Si el empresario está emplazado a garantizar la indemnidad de
determinados bienes juridicos en relación con los riesgos que para los mismos
(28) Vid., en relación con el dueño de la construcción, GALLAS, op. cit., pp. 31 y s. La STS
2-11-1981 (CL 1.237; cdo. 3.°) contiene la siguiente afirmación; «... tal imprudencia existe,
puesto que ni la dirección de la obra por el arquitecto, ni la inspección y control de su ejecución
material por el aparejador o arquitecto técnico, pueden absolver o dispensar al constructor
del cuidado y prudencia que debe poner en el desenvolvimiento y realización de su trabajo,
que debe someter continuadamente y sobre todo cuando exista alguna dificultad, al examen
y consideración de los técnicos titulados, constituyendo por tanto una imprudencia, comenzar
y ante todo continuar la obra, sin la asistencia, control y asesoramiento de los mismos, debiendo
incluso, para no incurrir en culpa, suspender la obra y requerirles fehacientemente para que
se presentasen, y al no haberlo efectuado así, continuando la construcción sin la presencia
y asistencia de la dirección técnica exigida obligatoriamente en toda obra actuó con una Hgereza
y atrevimiento que debe ser calificada como imprudente, como lo hace el Tribunal Provincial...».
(29) Cfr. LUCAS MARTÍN, Sociología de la empresa, Madrid (Ibérico Europea de Edicio-
nes), 1987(3."), p. 157.
(30) Cfr. LÓPEZ PINTOR, Sociología industrial, Madrid (Alianza), 1986, p. 256.
(31) Cfr. ScHLiNEMANN, Unternehmenskrimínalitat..., cit, p. 34.
(32) Explica correctamente el parentesco que menciona M. SCHUBARTH entre el deber de conjurar
peUgros y el deber de evitación de delitos («Ziu: strafrechtUchen Haftung des Geschaftsherm»,
snSchwZStr, 1976, p. 384).
(33) Cfr., en relación con los deberes de garantía en generaf GALLAS, op. cit., p. 34; STREE,
op. cit, parágrafo 13, NM 31. C, P. SCHMIDT (Oíe strqfrechtliche Verantwortlichkeit Betriebs-
angehóriger für Arbeitsunfalle, Bochum —Brockmeyer—, 1986, p, 93, n. 33), considera que con
la delegación la responsabilidad penal del delegante «se reduce», y critica, con HERZBERG {op.
cit, p. 231, n. 149 a), la opinión de A. SCHUTZBACH (D¿e strafrechtliche Verantwortung für
Betriebsunfall, Berlín —Erich Schmidt—, 1983, p. 137) de que la delegación extingue su deber
de garante. SCHÜNEMANN indica que el superior mantiene una cotitularidad sobreordenada
\. V ^ V V L i. \^kVVVV_V_L
218
JUAN ANTONIO LASCURAIN SÁNCHEZ
puedan provenir de su empresa, no parece que pueda satisfacerse dicha garantía
por su mera traslación a otro sujeto. Tampoco es suficiente la adecuada selección
del mismo (3), ni la simple dotación del necesario dominio para ejercer la
función encargada (2), presupuestos ambos de la operatividad de la delegación.
La libertad de conformación del propio círculo, lejos de una superficial exo-
neración, exige que se afiance su inocuidad por medio de la corrección o
sustitución del delegado si su prestación no se desarrolla adecuadamente, cons-
tatación que se instrumenta a través de una actividad de supervisión (4) (34).
2. a) La delegación sólo opera cuando se produce la dotación del necesario
dominio, lo que comporta, por de pronto, poder de influencia material y de
dirección personal. Aquel poder podrá comprender instrumental, capacidad
financiera o facultades de paralización de la actividad peligrosa; las competencias
de dirección implican la impartición de directrices y, en su caso, la posibilidad
de establecer nuevas delegaciones. Dominio significa también información:
el delegado debe recibir la formación e información necesarias para observar
la función que de él se pretende y que se referirán a los procesos de riesgo
que puedan surgir en el ámbito delegado y a los medios para su control.
de la custodia, con obligaciones de control y de coordinación («deberes secundarios de garante»).
A su juicio, la intensidad del dominio se reduce con las sucesivas delegaciones, pues disminuyen
las posibilidades de control {Unternehmenskrimínalitat.., cit, pp. 96 y s., 108; «Cuestiones'bási-
cas...», cit, p. 538). FRISCH estima que el deber especial no finaliza con la delegación de la
actividad, sino que se transforma en el deber de preocuparse, a través de medidas de control
e intervención, de que no se produzcan daños a bienes juridicos {op. cit, pp. 14, 18). JORGE
BARREIRO destaca que, en la división del trabajo vertical, el superior «ha de ciunplir los deberes
de diligencia secundarios referidos a la instrucción, selección, vigilancia y supervisión del nivel
de cualificación de los colaboradores» {La imprudencia punible..., cit., p. 147; cfr. también «As-
pectos básicos de la imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica», en Estudios Penales
y Criminológicos, XIV, 1991, p. 175). GRACIA MARTÍN considera también que «la responsabilidad
penal del actuante en lugar de otro es acumulativa, pues en ningún caso significa exoneración
del sujeto idóneo, como podría dar a entender la teoria de la declinación de responsabilidades»
{El actuar.... I, cit, p. 377). La jurisprudencia itaüana ha mantenido también la exoneración
del delegante cuando se cumplen los requisitos de una correcta delegación (cfr. en G. GRASSO,
// reato omissivo impropio, Milán —Giuffré—, 1983, p. 433), lo que critican D. PULITANO («Posizioni
di garantía e criteri di imputazione personale nel diritto pénale del lavoro», en RGL, 1982,
p. 182), T. PADOVANI {Diritto pénale del lavoro. Proflli general!, Müán —Franco Angelí—, 1983
- 2 . " ed.-, p. 74), y G. GRASSO {op. ul cit, p. 437).
(34) Los requisitos enumerados para una delegación eficaz pretenden, en lo posible, el cierre
de las fuentes de peligro propias de la división del trabajo vertical, que JORGE BARREIRO ha
sistematizado brillantemente en tres grupos; falta de cualificación del personal subordinado,
fallos en la comunicación, y deficiencias en la coordinación {La imprudencia punible..., cit.,
pp. 161 y ss.). En relación con .este tema, vid. SCHLINEMANN, Ünternehmenskriminalitát..., cit,
p. 97; ScHUTZBACH, op. cit, p. 128; GRASSO, op. cit., 442. La jurisprudencia itaüana exige para
la delegación que ésta venga avalada por efectivas exigencias de la empresa y que se reaMce
en empresas de grandes dimensiones (cfr. en G. GRASSO. op. ul. cit, p. 432 y s.; exige también
una justificación objetiva de este tipo. ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho Penal del Trabajo,
Barcelona-Madrid, Praxis, p.l23). PADOVANI critica esta posición; indica que cualquier empresario
tiene la Hbertad de elegir el modo a través del cual cumple sus obligaciones (op. cit., pp. 69
y ss.). La jurisprudencia francesa mantiene una posición similar a la itaüana (cfr. SEILLAN, op.
cit, pp. 246 y s.), resimiíendo además en cuatro los requisitos de la delegación: expresa, precisa,
efectiva y aceptada (cfr. SEILLAN, op. cit, pp. 246 y s.; G. LYON-CAEN y J. PELISSIER, Droit du
travail, Paris-Dalloz, 1988, 14.», pp. 528 y s.).
LV\.V\.\.^\.^\.\.VV\.\.
219
FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍ A DEL EMPRESARIO
b) La denegación de dominio deja la aceptación inoperante y la delegación
en intento, y, consiguientemente, paraliza la creación de una nueva posición
de garantía y la transformación del deber original de garantía (35). De ahí
que cuando, como es frecuente, se produzcan varias delegaciones de ámbitos
diversos, pero simultáneas y de una misma fuente, deba el delegante coordinarlas
de modo que no queden lagunas de dominio, si no quiere que su ejercicio
le corresponda a él por vía mediata o inmediata. Una distribución descuidada
puede dar lugar así a que el empresario —y en general, el delegante— vulnere
su deber de garantía por error sobre su contenido (36).
Cuando un empresario o uno de sus directivos encomienda una determinada
tarea a un subordinado y le transmite el dominio material y personal necesario
para la misma, puede reservarse, sin embargo, para sí las funciones de seguridad
y el dominio necesario para las mismas o delegar aquéllas y transmitir éste
a un tercero. La denegación o la revocación de la función de garantía, no
obstante, pueden ser ilícitas sin una correlativa denegación o revocación de
la tarea productiva encomendada cuando la coincidencia de dominio de garantía
y dominio de producción implican una unidad intrínseca de las funciones
de garantía y de producción. Piénsese en supuestos de delegación global del
dominio de la empresa con la única excepción de la reserva de ciertas funciones
de seguridad, o de impartición de una orden expresa de realización de una
prestación sin las garantías de seguridad anejas a la misma. La reserva de
funciones de seguridad constituye aquí el contenido de una orden antijurídica
que supone ya una vulneración del deber de garantía del delegante y que
no es vinculante para el delegado, que lo es por recibir el dominio necesario
y por aceptar la función productiva principal, a la que el ordenamiento anuda
la función de garantía (37). Cuestión diferente será la consideración de que
el subordinado que vulnera su deber objetivo de seguridad lo hace impulsado
por un estado de necesidad, condicionado por una situación de miedo insu-
perable o en la creencia errónea e invencible de que no se encontraba en
una posición de garantía (38).
(35) Sólo podrá fundamentarse una responsabilidad penal del que se pretende delegado, sobre
la base de un actuar precedente peligroso, si su cualificación técnica y el ejercicio de las funciones
para las que carece del suficiente dominio de garantía motivan la iniciación ajena de com-
portamientos peligrosos, en la razonable creencia de que aquél ejerce su rol sin mutilaciones.
(36) Lo que constituye, a mi juicio, un error de tipo: la concepción falsa de un dato táctico
induce al sujeto a un error sobre el contenido de su deber.
(37) Con razón distingue HERZBERG entre dos situaciones diferentes: a) la orden antijurídica
que supone únicamente una restricción del dominio del delegado, que, como tal, permanece
en su posición; b) la orden que «congela» el dominio del delegado y que tiene como fm facilitar
la realización de la tarea contra las normas de seguridad. En la primera mantiene el delegado
su dominio y su deber de seguridad, y debe, por ello, desatender la orden antijurídica, que
como tal es ineficaz. En la segunda, la desposesión del dominio implica la liberación del delegado
de su posición de garantía (op. cit., pp. 235 y s.).
(38) No atríbuible a una falta de transmisión de información del delegante, en cuyo caso,
al no trasladarse el dominio necesario, no se origina un nuevo deber de garantía.
VV\.^VWVVV\.V\.Vk\.
220
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ • ^: , • i*
3. Si el empresario opta por cumplir su deber de garantía a través de dele-
gación, o si se ve obligado a ello por las circunstancias, habrá de proceder,
como primera exigencia de la misma, a una adecuada selección del delegado.
Ya sea debida a una defectuosa selección atríbuible al delegante, ya se produzca
a pesar de que éste ha adoptado las medidas de diligencia que le eran obje-
tivamente exigibles, la incapacidad del delegado paraliza el mecanismo de
la delegación, al faltar ya el rasgo de la traslación del dominio: su cumplimiento
formal no impide su carencia material por ausencia de uno de sus presupuestos
lógicos. De ahí que el delegante no cumpla ni empiece a cumplir por delegación
su deber de garantía, que permanece con su contenido originario (39). Si
posteriormente, por ignorar las dimensiones de su deber, no interviene inme-
diatamente, mediatamente o por delegación, habrán de apUcarse las reglas
del error para calibrar su responsabilidad.
El planteamiento anterior puede conducir a la perplejidad si supone, a falta
de delegación y de la consiguiente generación de deber en el delegado, la
automática exoneración del delegado asumente, aun cuando éste sea consciente,
o pueda serlo, de su propia incapacidad. La aceptación de la posición de
garantía supone, sin embargo, un actuar precedente peligroso que origina un
deber de garantía para su agente, fundamentado también en un cierto dominio
! que no recibe del que se pretende delegante; dicho dominio radica en su
conocimiento, o su posibilidad, frecuentemente exclusivo, del factor de riesgo
que supone su propia incapacidad. Su correlativa obligación se ceñirá a lo
que pueda hacer en el marco de su restringido dominio: informar de la situación
a quien le transmitió el dominio que él no puede ejercitar y a los titulares
de los bienes jurídicos amenazados por los procesos de riesgo cuyo control
había aceptado (40).
4. El núcleo del deber de garantía del titular de la empresa que ha delegado
funciones de seguridad reside en intervenir cuando las tareas encomendadas
se desarrollen inadecuadamente y, para ello, en vigilar cómo los encargados
realizan las mismas (41). El contenido de la intervención podrá ser, según
los casos, la formación o información, la sanción o la sustitución del
subordinado.
(39) FRISCH observa que la delegación de las tareas a personas que no están en situación
de ejecutarías sin ríesgo por razones de salud, o de capacidad, o por su carácter plenamente
negñgente, supone ya la creación de un riesgo desaprobado {op. cit., pp. 7, 18).
(40) A similar solución Uega GRACIA MARTÍN, para quien el sujeto que infringe el deber objetivo
de cuidado, asumiendo el ejercicio de una función para la que no está capacitado, entra en
una relación de dominio con el bien jurídico. «Si en su actuación no dolosa lesiona el bien
jurídico, habrá incurrido en la llamada "culpa por asunción"» (El actuar..., 11, cit, p. 222).
(41) En sentido similar. GALLAS {op. cit., pp. 35 y s., 37); SCHUTZBACH (op. cit, p. 135) y
ARROYO ZAPATERO {Manual..., cit, p. 126). La STS 14-6-1976 {Ar. 3.066; cdo. 2.°) declara
la posibilidad de que el empresario responda por inhibición, a pesar de su conocimiento de
la ausencia de las medidas de seguridad que debía tomar el delegado.
i A \ . V \. V. i. \. V VV VV. V \.
221
FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO
Uno de los más graves problemas al que se enfrenta la determinación de
la responsabilidad del titular de la empresa por los daños que producen los
riesgos que emanan de ésta es el de la medida del deber de vigilancia. Esta
medida no puede ser de una exigencia tal que convierta la delegación en
un dominio mediato, que anule asi la ventaja intrínseca de multiplicación
de este método y que ahogue las necesidades expansivas de la empresa (42).
Su nivel tampoco puede ser tan bajo que desvanezca en la práctica la posición
de garantía del delegante. Su precisión habrá de fijarse con atención al tipo
de actividad y a las características personales del delegado. Cuanto mayor
sea el riesgo que se pretende controlar y más dificü su control, más intensa
habrá de ser la supervisión del delegante. La cualificación y la experíencia
del delegado y el tipo de vigencia de una concreta delegación juegan, por
contra, a favor de una mayor confianza del que delega, que podrá relajar
asi su actividad de vigilancia (43).
5. La exposición desemboca ahora en una importante cuestión: la de si no
pone en entredicho el principio básico de responsabilidad penal personal la
vinculación de la responsabilidad penal del empresarío en concepto de autor
omitente al resultado que a su vez se imputa a título de autor a su delegado,
persona adulta que se ha comportado de modo Ubre y responsable (44). La
alegación merece, en efecto, consideración, pues en nuestro Derecho sólo
parece estar fuera de duda la responsabilidad de un sujeto en relación con
el comportamiento antijurídico y culpable de otro en los supuestos de par-
ticipación y en los de vulneración de un deber de garantía de protección.
Se ha señalado ya que el contenido esencial del deber de garantía del delegante
consiste en la intervención correctora de la inadecuada prestación de garantía
del delegado; su cumplimiento sólo se puede instrumentar por medio de una
actividad de supervisión y vigilancia. Frente a la de participación, la calificación
de autoría se fundamenta en la contríbución determinante del omitente al
resultado, que es fruto de un curso de riesgo que surge de su propio ámbito
(42) ScHUTZBACH aítrma que una exigencia desmedida implica que cada trabajador tenga tras
si un vigilante, lo que no casaría con el carácter liberal del ordenamiento {op. cit., pp. 131
y s.). Vid. también, en sentido similar, HERZBERG, «Rechtüche Verantwortung nach Arbeitsunfallen»,
nxíDB, 1981, 693; SCHMIDT, op. cit, p. 93; JORGE BARREIRO. op. cit, p. 155. La STS 13-7-1982
(CL 1.010) señala que una «misión de constante y cercana vigilancia sobre el trabajo y herramientas
empleadas en él (...) no puede ser impuesta al empresario o director gerente de la empresa
constructora a no ser desorbitando el campo de la culpa in vigilando'» (cdo. 5.°).
(43) En sentido similar. GALLAS, op. cit., pp. 34, 38; GRASSO, op. cit, pp. 439 y ss.; SCHUTZBACH,
op. cit., p. 131; ARROYO ZAPATERO, Ma«Ma/..., cit. pp. 85 y ss.
(44) Con diferentes íundamentos, limites y matices, afirman la existencia de un deber de
garantía del empresario comprensivo de la evitación de actos delictivos de sus subordinados;
W. TMEMANN, Aufsichtspflichtveríetzung in Betrieben und Unternehmen, Bochum (Brockmeyer),
1976, p. 17; GoHLER, op. cit, p. 621; BOTTKE, op. cit, pp. 19 y ss., 30; FRISCH, op. cit, p.
384; RuDOLPHi. en SK, parágrafo 13, NM 35a; Y.-H. Hsü, Garantenstellung des Betriebsinhabers
zur Verhinderung strafbaren Handlungen seiner Angestellten?, Pfaffenweüler (Centaurus), 1986,
pp. 250 y ss.
LV^VVLVi-k ^VV\.\-V
222
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ
de organización, cuyo control, cedido voluntariamente a un delegado, le sigue
también, aún y prioritariamente, correspondiendo (45). Este peso especifico
del comportamiento omisivo del delegante resulta patente en el supuesto de
infracción directa —sin previa infracción del deber de vigilancia—, del deber
de intervención, con independencia de su carácter doloso —conoce el com-
portamiento inadecuado del delegado— o imprudente —puede conocerlo.
Menos palmaria aparece la consecuencia de la autoría en los casos de infracción
dolosa o imprudente del deber de vigilancia. La conclusión calificativa, sin
embargo, no difiere de la anterior: el delegante no acomete aquí ni siquiera
la mínima responsabilidad instrumental que le compete, lo que supone en
realidad un decisivo abandono de su príoritaria cuota de dominio sobre su
propio y peligroso ámbito. La consideración del comportamiento omisivo del
empresario delegante como participación, poco acorde por lo demás con la
confianza que su posición jerárquica despierta en los titulares de los bienes
jurídicos amenazados, presenta una seria objeción desde la perspectiva cri-
minológica: la exoneración o disminución de pena que implica la calificación
imprudente alimenta un nueva frustración dogmática ante los graves problemas
de criminalidad que surgen en el ámbito económico (46). A combatir y superar
esta impotencia teórica ha dedicado el profesor Tiedemann, con una brillantez
y un acierto que son unánimemente reconocidos, buena parte de su obra
científica.
Puede sorprender la insistencia en la calificación de autor del delegante en
los supuestos de comportamiento doloso del delegado (47). No supone, sin
embargo, un dato decisivo para sopesar la contribución del delegante al resultado
el del ánimo y el conocimiento del delegado, sino el de la infracción del
deber de garantía de aquél, el de su conexión con el resultado y el del peso
específico de dicha contribución en el acaecimiento de éste. Presupuesto el
primero y el tercero, la conexión podrá fallar si falla la eficacia potencial
de la actividad debida del delegante. En estos casos, aunque el comportamiento
posible hubiera evitado el resultado (48), no es el riesgo indebidamente no
controlado ni el que se realiza en el resultado, como lo demuestra la hipótesis
del comportamiento alternativo adecuado a Derecho, ni uno de los que forma
parte del fin de protección de la norma de garantía vulnerada. La casuística
(45) Se da, en expresión de SCHÜNEMANN, ima cotitularidad en la custodia {Untemehmens-
kriminalitat..., cit., pp. 96 y s.; «Cuestiones básicas...», cit., pp. 537 y s.).
(46) ScHüNEMANN considera que, aunque la responsabilidad del superior sea propiamente una
responsabilidad de participe (también: THJEMANN, op. cit, p. 26), deberia calificarse de lege
jerenda como autoria, para evitar la atenuación de la pena, que se suma a la que puede obtener
por el hecho de tratarse de una omisión (Unternehmenskriminalitat.., cit., p. 213).
(47) BorncE ha insistido recientemente en que el comportamiento doloso del subordinado
no impide la responsabiUdad por imprudencia de su superior {op. cit., pp. 55, 58 y s., 79
y ss.).
(48) Para este criterio de cuasicausalidad de la omisión, vid. HERZBERG, Die Verantwortung
JürArbeitsschutz..., cit, pp. 214 y ss.
LVV\.^\.^\.\.\.V^\.V\.
223
FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO
mostrará, con toda seguridad, que los supuestos en los que falta la mencionada
conexión serán, en su gran mayoría, comportamientos antijurídicos dolosos
o imprudentes del delegado que no tienen que ver con la actividad propia
de la empresa (49); otro grupo relevante lo conformarán los comportamientos
dolosos del delegado que utiliza la actividad delegada en su propio y exclusivo
interés, aprovechando el margen de autonomía que le otorga la delegación
y el carácter forzosamente parcial de la actividad de vigilancia del delegado (50).
IV. DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO Y
AUTOPUESTA EN PELIGRO DEL TRABAJADOR
1. La fijación del comportamiento debido del empresario frente a la asunción
de riesgos por parte de los trabajadores que sobrepasan el umbral de lo permitido
constituye el núcleo de un problema cuya solución se debate entre la huida
del patemalismo y el reconocimiento de las especificidades de la posición
subordinada del trabajador en la empresa. Fuera de discusión debe quedar,
en cualquier caso, según lo expuesto hasta aquí, el genérico deber de garantía
del empresario de la vida, la integridad ñsica y la salud de sus trabajadores
frente a los riesgos que emanan de la empresa. Asi, reitero, el titular de la
empresa deberá, en primer lugar, controlar —desviar o transformar— los cursos
de peligro que se dirijan a los puestos de trabajo, ya sea en su origen, en
su desarrollo o en el entorno inmediato del trabajador, facilitándole medios
personales de protección. Asimismo, en segundo lugar, formará parte indis-
cutible de su deber como garante la evitación del acceso a ámbitos peligrosos
de los trabajadores que no estén adecuadamente formados e informados.
2. Una reflexión más sosegada merece la cuestión de si el deber de intervención
del titular de la empresa comprende la compulsión al trabajador a que adopte
las medidas de seguridad adecuadas y disponibles y, en general, el impedimento
de su autopuesta en peligro. Su respuesta incidirá también, naturalmente, en
la orientación del deber de vigilancia, elemento instrumental del deber de
garantía del empresario. Para la elucidación del problema se han de realizar
dos diferenciaciones. Distinguiré, en primer lugar, entre dos grupos de situa-
ciones. En el primero, lo que depende del trabajador es la simple desviación
(49) JAKOBS considera que existe únicamente un deber genérico de socorro del empresario
cuando los trabajadores utiUzan las instalaciones de la empresa para sus propios asuntos (op.
di, 29/36).
(50) ScHüNEMANN destaca que el dominio que sustenta el deber de garante del empresario
supone en todo caso que el subordinado se deje motivar realmente por las medidas de autoridad
empresarial, de modo que su deber no puede impUcar otras medidas de dirección que las especificas
de la empresa: el superior nunca es responsable por un hecho excesivo de su subordinado
(«Cuestiones básicas...», cit., p. 540).
^V\.!i-VVV\.^VVkVV\.
224
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUR0PE0.-8
JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ
del curso agresivo ajeno en su entorno inmediato —medios personales de pro-
tección—; en el segundo, lo que está en sus manos es la generación de riesgos
contra si mismo —por ejemplo, la utilización, sin adoptar las medidas de pre-
caución reglamentarias, de un instrumento peligroso para el propio agente—.
En el primer supuesto el trabajador es un simple sujeto pasivo que asume
un riesgo de origen ajeno; en el segundo se trata de una delegación en la
que el trabajador se constituye en delegado en relación con una función de
seguridad para preservar sus propios bienes (51). Para el análisis de la validez
del consentimiento en el riesgo del trabajador, dato crucial para la calificación
jurídica de estas situaciones, diferenciaré, en segundo lugar, el aspecto intelec-
tual (a) del volitivo (b).
a) El consentimiento no es válido y obliga, por lo tanto, a la intervención
correctora del superíor, cuando el trabajador carece de la suficiente información
acerca del curso de riesgo y de sus posibilidades de defensa. Este hecho se
producirá normalmente en los casos de cursos de riesgo ajenos, en los que
faltará probablemente al trabajador la suficiente perspectiva y conocimiento
para valorar la existencia y la gravedad del peligro, dado que no conoce la
totalidad del ciclo de producción, que su cálculo de probabilidad en relación
con el acaecimiento de un evento dañoso se basará única o principalmente
en su experíencia personal y que la realización habitual de una tarea arriesgada
provocará normalmente en su agente una actitud de familiaridad con el peligro
y de confianza excesiva en sus propias facultades. Esta última constatación
podrá provocar también la invalidez del consentimiento en los supuestos de
delegación de una función productiva peligrosa para el delegado y del corres-
pondiente deber de segurídad.
b) El consentimiento no es válido y obliga, por lo tanto, a la intervención
correctora del superior, cuando el trabajador se ha visto explícita o implí-
citamente coaccionado por el empresario a la no adopción de precauciones
de seguridad. La posición subordinada del trabajador, la fungibilidad de su
prestación, la dependencia de su sustento de su puesto de trabajo y su afán
de estabilidad y promoción profesional, unidos al hecho de que las medidas
de seguridad implican normalmente costes de producción, al incidir nega-
tivamente en el ritmo de trabajo, configuran una situación cercana a la impar-
tición de órdenes antijuridicas. La habitualidad en la relación laboral de los
rasgos señalados aconsejan la configuración de la seguridad e higiene en el
trabajo como un bien jurídico indisponible; su protección no sólo implica
la protección incondicional del trabajador frente a riesgos que provienen de
(51) HERZBERG considera que el trabajador es también un factor en el proceso de puesta
en peUgro y que es irrelevante que el peligro ie amenace únicamente a él mismo: si su superior
observa su desprotección, originada, por ejemplo, por no portar casco, habrá de ordenarle que
se lo ponga o impedirle que continúe en la zona de peligro, aimque sobre ésta no tenga competencia
alguna, pues si la tiene sobre su subordinado, que «es una fuente de peligro para si mismo»
(Die Verantwortungfür Arheitsschutz..., cit., p. 238).
L\.\.i.V\.i.\.\.V\.LV\,L
225
FUNDAMENTO Y LIMITES DEL DEBER DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ

la actividad productiva de la empresa, sino también la obligación del titular
de la misma de velar por el cumplimiento de la función de autoprotección
encomendada al trabajador (52).
V. CONCLUSIONES
1. He comenzado este artículo con la fijación de un marco teórico de partida
relativo a la fundamentación de las posiciones de garantía. La idea rectora
de la responsabilidad por el ejercicio de las facultades individuales de autoor-
ganización, que emana del propio criterio democrático de legitimidad, conduce
a la situación en posición de garantía —y a la afirmación de un correlativo
deber de garantía— a los sujetos que inician cursos de riesgo para bienes
jurídicos ajenos, que son titulares de un ámbito organizativo del que surgen
cursos de riesgo, o que asumen una función de intervención para la salvaguardia
de bienes jurídicos.
2. De acuerdo con el criterio enunciado, cabe deducir una posición de garantía
del titular de la empresa en relación con los procesos de riesgo que él mismo
desata y respecto a los que procedan de los objetos, procedimientos, animales
o personas sin margen relevante de autonomía que actúan en su empresa.
El contenido del deber objetivo de garantía del empresario, meramente indicado
por abundantes normas formales, no responde a los solos criterios de indem-
nidad del objeto del bien juridico, de recognoscibilidad del riesgo y de posibilidad
de evitación, sino que depende de la gravedad del riesgo y de su utilidad,
y por lo tanto de la observancia de los deberes previos de cuidado y de
aseguramiento.
3. El titular de la empresa puede observar su deber de garantía de tres modos
diferentes: inmediatamente, mediatamente o por delegación. Este último meca-
nismo posibilita la generación de una nueva posición de garantía, modifica
el contenido del deber de garantía original y explica por qué y en qué medida
debe responder el titular de la empresa del comportamiento delictivo de sus
subordinados. Si el empresario está emplazado a garantizar la indemnidad
de determinados bienes jurídicos en relación con los riesgos que para los
mismos puedan provenir de su empresa, no parece que pueda satisfacerse
dicha garantía por su mera traslación a otro sujeto. Tampoco es suficiente
la adecuada selección del mismo ni la simple dotación del necesario dominio
para ejercer la función encargada, presupuestos ambos de la operativídad de
la delegación. La libertad de conformación del propio círculo, lejos de una
superficial exoneración, exige que se afiance su inocuidad por medio de la
corrección o sustitución del delegado si su prestación no se desarrolla ade-
cuadamente, constatación que se instrumenta a través de una actividad de
supervisión. Este planteamiento nos ha conducido a constatar la ilicitud e
inoperancia de una reserva de garantía del delegante sin una correlativa reserva
de dominio; a considerar la existencia de un dominio de información en el
aceptante incapaz que fundamenta una posición de garantía junto con su
actuación precedente peligrosa; y a la calificación como autor del empresario
que infringe dolosa o imprudentemente su deber de intervención o de vigilancia
y que ocasiona con ello un comportamiento delictivo —imprudente o incluso
doloso— del delegado.
4. La extensión del deber objetivo de garantía del empresario a la evitación
de autopuestas en peligro de sus subordinados frente a riesgos propios o ajenos
se encuentra íntimamente vinculada a la cuestión de la validez del consen-
timiento de los mismos. El consentimiento decae en los supuestos de falta
de información suficiente acerca del curso de riesgo y de las posibilidades
de protección, y en los de voluntad relevantemente condicionada, implícita
o explícitamente, por la jerarquía empresarial. La habitualidad de estas cir-
cunstancias en determinados ámbitos o con respecto a determinado tipo de
trabajadores puede conducir a que el ordenamiento considere la absoluta indis-
ponibilidad de determinados bienes jurídicos frente a ciertos tipos de ataque.

(52) No es suficiente, pues, para la validez del consentimiento la suficiencia de la faceta

intelectual. No es cierto, desde esta perspectiva, que los deberes terminen cuando el interesado
tenga conocimiento de la situación de peligro y, sin ser inferior en su capacidad de juicio
de las consecuencias en relación con el primeramente obligado, asuma el curso de peligro
en su propio circulo de organización, como afirma JAKOBS {op. cit., 29/54). HERZBERG. en cambio,
indica que pueden faltar en el trabajador el pleno conocimiento del riesgo y la emancipación
(Mündigkeit) {Die VerantwortungfürArbeitsschutz..., cit., p. 189).

V \. ^ A. \. i. ^ \. \. V. V \. \. A. L
i. V k \. v v i. v ^ v v v v v ^
226 227
 EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA
EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL DE 1992

CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ

I. INTRODUCCIÓN
La vigente legislación penal española no contiene una ñgura delictiva relativa
a la denominada publicidad engañosa. Ello contrasta con las legislaciones
de otros paises, en las cuales se contemplan delitos destinados a castigar las
formas más graves de esta clase publicidad. Asi sucede, por ejemplo, en Francia
(art. 44 de la llamada «Ley Royer» de 1973), en Portugal (art. 40 del Decreto-ley
número 28/1984, sobre infracciones contra la economía nacional) o en Ale-
mania (art. 4 de la Ley contra la competencia desleal).
El panorama comparatista y el estado de opinión de la doctrina científica
extranjera (1) han influido en nuestro país. En los recientes proyectos de
redacción de un nuevo Código Penal en España se ha previsto la creación
de un delito de publicidad engañosa, que ha encontrado, asimismo, una acogida
favorable en nuestra doctrina (2).

(1) Vid. TiEDEMANN, K.: Wirtschqftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitat, 2, Besonderer Teil,

Hamburg, 1976, pp. 32 y ss., quien pone de relieve el sobresaliente significado que la actividad
publicitaria posee en el sistema de ubre competencia y !a correlativa importancia del delito
de publicidad engañosa en el marco del «Derecho Penal de la competencia desleal».
(2) Fid., por todos MARTÍNEZ PÉREZ, C : «Consideraciones en torno a la creación de un delito
relativo a la publicidad engañosa», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 22, 1984, pp, 33
y ss.; MARTÍNEZ PÉREZ, C : «La Ley General de Publicidad y el futuro delito publicitario», en
Actas de Derecho Industrial, núm. 13, 1990, pp. 81 y ss.

i.\.VVVV^^V.V.\.\.\.V\.

229

EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1992
En efecto, del mismo modo que acontecía en el proyecto de Código Penal de
1980 (PLOCP), en su articulo 342, y en la propuesta de anteproyecto
de 1983 (PANCP), en su articulo 279, el anteproyecto de Código Penal espa-
ñol de 1992 contiene, en su articulo 282.1, un delito en el que se sancionan
determinadas modalidades de publicidad engañosa.
Este precepto se incluye en el capítulo XII («De los delitos relativos a la
propiedad industrial, al mercado y a los consumidores») del titulo XII («Delitos
patrimoniales y contra el orden socioeconómico») del übro II («Delitos y
sus penas») y propone una redacción que ofrece variaciones con respecto
a la configuración proyectada en el PLOCP de 1980 y en la PANCP
de 1983 (3). En efecto, el apartado 1 del articulo 282 establece que «serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis
a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad
de productos o servicios, hicieren alegaciones falsas o manifestaran carac-
terísticas inciertas sobre los mismos, de modo que puedan perjudicar noto-
riamente a los consumidores o a los demás concurrentes en el mercado, sin
perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros
delitos» (4).
A continuación, pretendo comentar las novedades que presenta el texto
de 1992 con relación a los proyectos españoles anteriores.
(3) El art. 279 de la PANCP de 1983 recogía la misma formulación que habia adoptado
el art. 342 del PLOCP de 1980 con ligeras modificaciones, y en su párrafo 1 definía el delito
de la publicidad engañosa del modo siguiente; «El que intencionadamente hiciere en la actividad
publicitaria alegaciones falsas sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales
de los productos o servicios anunciados, capaces por sí mismas de inducir a grave error al
consumidor, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses».
(4) La novedad sistemática que ofrece el anteproyecto de 1992 con relación a la PANCP
consiste en haber renunciado a mantener una sección independiente destinada al delito de publi-
cidad engañosa, de acuerdo con la decisión general de prescindir de subdivisiones en el seno
del capítulo XIL Por lo demás, obsérvese que la figura prevista en el apartado 1 del art. 282
representa ahora el único delito publicitario que se incluye en el capítulo XII, puesto que la
conducta contemplada en el art. 280 de la PANCP, que se recogía como «delito publicitario»,
al lado de la publicidad engañosa, desaparece en el anteproyecto de 1992 de la esfera de los
delitos socioeconómicos. A mi juicio, esta desaparición es acertada, dado que en el citado
art. 280 de la PANCP se describía un comportamiento cuyo injusto resultaba totalmente ajeno
al fenómeno de la publicidad engañosa. Vid. MARTÍNEZ PÉREZ, C : «Delitos publicitarios (comentario
al art. 280)», en Documentación Jurídica, Monográfico sobre la PANCP, núms. 37/40, 1983,
volumen 2, pp. 768 y ss.; yid. también, en este sentido. LAMPE, E . J.: «La protección juridico-penal
de la competencia económica en el anteproyecto de Código Penal español de 1983», en La
reforma penal: Delitos socioeconómicos (ed. de M. Barbero Santos), Madrid, 1985, p. 385. En
el citado artículo se recogía, en realidad, un delito contra el derecho a la propia imagen, que
en el anteproyecto de 1992 (art. 197) pasa a incardinarse dentro del título IX («Delitos contra
la intimidad y el domicilio»). Pese a todo, creo que —como señalé en este último trabajó-
la criminalización de semejante comportamiento resulta muy cuestionable desde el prisma
del principio de intervención mínima (en este sentido, asimismo, MORALES PRATS, F.: Ponen-
cia presentada en las «Jornadas sobre la reforma del Código Penal», 14, 15 y 16 de mayo.
Valencia 1992).
V VV VV k \. V ^ \ - V V V V ' i -
230
CARLOS M A R T Í N E Z P É R E Z -••.•; -i
II. CONDUCTA TÍPICA
La conducta tiplea del articulo 282.1 presenta novedades significativas con
relación a sus antecedentes del PLOCP y de la PANCP. Tales novedades
afectan a aspectos diversos del tipo de injusto, como son la acción, el resultado
o el objeto material, que se examinan a continuación.
2.1 La acción
Por una parte, hay que mencionar la inclusión de la expresión «manifestaran
caracteristicas inciertas» al lado de las «alegaciones falsas». Por otra parte,
la acción se puede realizar en la actividad publicitaria en sentido estricto
(«publicidad»), pero también se puede llevar a cabo, además, en las «ofertas»
de los productos o servicios, vocablo que se añade ahora en el anteproyecto
de 1992.
Con respecto a la primera de las dos innovaciones, he de indicar que, per-
sonalmente, yo habia soUeitado añadir a la palabra «alegaciones» los términos
«representaciones» (o «comunicaciones»), en consonancia con el articulo 2
de la nueva Ley General de Publicidad (LGP), de 11 de noviembre de 1988,
y las observaciones de la doctrina industrialista. Asi, quedarían englobadas,
sin duda, todas las formas de comunicación: no sólo las manifestaciones orales
o escritas de carácter informativo, sino también las comunicaciones gráficas,
las fotografías, los sonidos, etc. (5). Por consiguiente, desde esta perspectiva,
la adición de la expresión «manifestaran características inciertas» seria con-
veniente, dadas las dificultades para asignar al término «alegaciones» un (de-
seable) significado amplio.
En lo que concierne a la segunda de las innovaciones señaladas, parece que
la inclusión de la palabra «ofertas» como disyuntiva de «publicidad» debe res-
ponder a la idea de ensanchar explícitamente el tipo de la publicidad engañosa,
con el fin de abarcar hipótesis que no se desarrollarían en rigor en la «actividad
publicitaría» en sentido estríelo. Me refiero a los supuestos de afirmaciones
falsas que se consignan ya en los productos ofrecidos inmediatamente en
el mercado con el objeto de informar sobre las earaeterísticas de los mismos;
información que en materia de etiquetado se halla sometida a reglamenta-
ción (6). Con todo, la inclusión de este nuevo vocablo resulta, en realidad,
superflua a la vista de la amplia noción de publicidad que acoge la Ley General
(5) Vid. MARTÍNEZ PÉREZ: La Ley General de la Publicidad y el futuro delito publicitario,
cit., pp. 86 y ss.
(6) Sobre ello, TAMARIT SUMALLA, J.: «La tutela penal de los intereses de los constmiidores
en la actividad publicitaria: problemas fundamentales», en Cuadernos de Política Criminal,
núm. 41, 1990, pp. 341 y ss.
L\.V\.Vi.^V\.\.V^\.\.\.
231
EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1992
de Publicidad de 1988 e n su articulo 2, la cual permite, sin duda, englobar
las informaciones apuntadas como auténticas comunicaciones publicitarias (7).
Por lo demás, supongo que esta última modificación es la que permitirla explicar
la desaparición de la figura relativa a la regulación de mercados que existia
en el articulo 286 de la PANCP (8), ya que los comportamientos que podrían
subsumirse en este precepto pueden ser incluidos ahora en el amplio delito
del articulo 282.1.
2.2 El resultado
En lo que atañe al resultado del delito es novedad la desaparición de la exigencia
de que las alegaciones sean «capaces por si mismas de inducir a grave error
al consumidor». En su lugar, el anteproyecto de 1992 requiere ahora que
«puedan perjudicar notoriamente a los consumidores o a los demás concurrentes
en el mercado».
En mi opinión, la renuncia a la aptitud para inducir a error es acertada,
aunque el tema sea opinable. En atención a los argumentos que expuse al
comentar el precepto de la PANCP (9), creo que resulta preferible eliminar
semejante requisito en la descripción del injusto de la publicidad engañosa.
Un requisito que podría resultar perturbador en esta figura, sobre todo por
remitir a concepciones subjetivas de los consumidores, cuya exactitud —como
declaran los autores del proyecto alternativo alemán— (10) sólo podría ser
constatada con el auxilio de medios de sondeo de opinión.
(7) Por ello no puede compartirse la opinión de TAMARIX (op. cit, p. 342), consistente en
entender que dichas informaciones no constituirían «actividad publicitaria», a efectos del artícu-
lo 279 de la PANCP, ni por supuesto, consecuentemente, tampoco puede aceptarse la dife-
renciación valorativa que de lege ferenda preconiza {vid. p. 343) entre ambas conductas. Frente
a la opinión de este autor (de considerar «la menor dañosidad social de estas conductas, lo
cual aconseja mantener esta materia en el ámbito del Derecho Administrativo») hay que matizar
que tal diferencia valorativa no sólo existe, sino que incluso cabria sostener precisamente lo
contrario: concurriria un desvalor mayor en la citada clase de informaciones, desde el momento
en que en ellas hay ya una oferta directa de contratación.
(8) El art. 286 de la PANCP establecía: «Serán castigados con la pena de seis meses a dos
años o la multa de tres a seis meses los comerciantes que ofrecieren en el mercado productos
cuya sustancia, caUdad o cantidad sea de valor inferior a la señalada para el piibüco o a la
legalmente obUgada, sin perjuicio de la pena que corresponda apUcar por la comisión de otros
delitos. Dichas penas se impondrán en su mitad superior cuando se trate de productos envasados
o etiquetados que no cumplieren las condiciones expuestas en el envase o etiqueta».
(9) Vid. MARTÍNEZ PÉREZ: Consideraciones en torno a la creación, cit., pp. 77 y ss. De otra
opinión, con argumentos a mi juicio no compartibles: MANZANARES SAMANIEGO, J. L.: «La tipi-
ficación del deüto publicitario en el Derecho español», en Poder Judicial, núm, espe-
cial LX, p. 273. Criticamente, sobre esta última: MARTÍNEZ PÉREZ: La Ley General de Publicidad,
cit., pp. 90 y ss.
(10) Cü. Álternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil. Straftaten gegen die Wirts-
ehaft, vorgelegt von LAMPE/LENCKNER/STREE/TIEDEMANN/WEBER, comentario al parágrafo 177,
Tübingen 1977, p. 41. En este sentido, vid., asimismo, TIEDEMANN: Wirtschaftsstrafrecht uríd
Wirtschafískríminalitat, 2, cit., p. 35.
^\. i. vv. \.\.vwvvv'>-'>-
232
CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ ' ''
Ahora bien, según se ha indicado, el texto que propone el anteproyecto
de 1992 no se limita a exigir la mera realización de «alegaciones falsas o
manifestaciones características inciertas», puesto que la integración del tipo
depende de la verificación de un resultado (de peligro hipotético), consistente
en que la acción pueda perjudicar notoriamente a los consumidores o a los
demás concurrentes en el mercado.
La exigencia de un resultado asi configurado, como factor selectivo de tipi-
ficación, es una opción político-criminal legítima, que, a mi juicio, resulta
preferible al críterío plasmado en el artículo 279 de la PANCP. Con todo,
creo que dicha opción no está libre de objeciones y sigo pensando que podría
ser suficiente con la formulación de un genuino tipo de peligro abstracto,
aunque el tema merece, desde luego, una consideración detenida. En efecto,
una adecuada concepción de la acción típica en este delito —acorde con la
interpretación de la doctrina más autorizada en el campo del Derecho de
la publicidad— puede ser una solución más idónea desde el punto de vista
de la necesaria taxatividad de la conducta en este delito: la realización de
alegaciones o comunicaciones falsas sería el núcleo del injusto. El respeto
al príncipio de intervención mínima y el mayor desvalor de la infracción penal
frente a la puramente administrativa debería buscarse en otros criterios, sobre
todo en la concreción del objeto material. De este modo, sería la propia
especificación del objeto material la que, con claridad y certeza, nos indicaría
cuándo la alegación publicitaria falsa reviste gravedad suficiente para merecer
la consideración de delito, con lo cual el legislador nos ofrecería unas pautas
para averiguar con precisión en qué casos podría existir un «perjuicio notorio
para el consumidor».
En suma, el hecho de que las alegaciones falsas recayesen sobre determinados
y relevantes aspectos de los productos o servicios anunciados bastaria para
constituir el injusto, por tratarse de una acción generalmente peligrosa para
el bien jurídico, sin necesidad de exigir una concreción del peligro definida
por una cláusula tan vaga como la de la verificación de la posibilidad de
un «perjuicio notorio» para los consumidores o los demás concurrentes en
el mercado (11).
(11) Obsérvese, en efecto, que el art. 282.1 no explícita en qué ha de consistir el «perjuicio»
necesario para la reaUzación del tipo. De este modo, el injusto sigue adoleciendo de falta de
taxatividad y, en realidad, con la introducción de este elemento, por si solo, no se logra la
conveniente restricción de conductas de pubHcidad engañosa que merezcan ser elevadas a la
categoria de deüto. Indudablemente, la exigencia de un resultado de peligro puede ser un factor
relevante en la construcción de la figura penal. Pero, en este caso, resultaría imprescindible
una mayor concreción del mismo, en la líiiea indicada, por ejemplo, en nuestra doctrina por
TORIO, quien propone limitar el delito publicitaro «a la pubhcidad engañosa ulteriormente aten-
tatoria para los primordiales intereses difusos a la salud, a la exclusión de riesgos adicionales
en materia de alimentación, cosmética o medicamentos», señalando, además, que «es más
problemática la proyección del tipo en la linea de los intereses patrimoniales». Vid. TORIO
LÓPEZ, A.: «Reflexión sobre la protección penal de los consumidores», en Estudios sobre el
derecho de consumo, de J. A. CORRIENTE CÓRDOBA y otros, Bilbao 1991, p. 120.
v\.\.\.vv\.\.\.\.vvw\.
233
EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1992
R e p á r e s e e n q u e el precepto n o n o s aclara a q u é clase d e perjuicio se refiere
el tipo. Y la posibilidad d e p r o d u c c i ó n d e u n «perjuicio» ( s i n m á s especi-
ficaciones) para los c o n s u m i d o r e s existiría ya siempre c o n la m e r a realización
de alegaciones falsas, puesto q u e c o n ella se vulnera —como se analizará pos-
teriormente— la libertad de disposición económica del que demanda una mer-
cancía o servicio, bien jurídico protegido en este delito. Cierto que tal perjuicio
se califica de «notorio» en el texto de 1992, en un (deseable) afán por conseguir
restringir el tipo a hipótesis que revistan gravedad. No obstante, ello tiene
el inconveniente de que se trasladaría a la jurisprudencia la difícil tarea de
completar (a través de una interpretación del adverbio «notoriamente») la inte-
gración del tipo delictivo, una tarea que incumbe al legislador.
En cualquier caso, en fin, la opción de incluir en el tipo un resultado de
peligro hipotético deberla ir acompañada de una especificación del mismo,
y paralelamente, no debería comportar, por otra parte —como se verá pos-
teriormente-, la renuncia a la necesaria especificación del objeto material.
Por lo demás, obsérvese que el anteproyecto de 1992 incluye, al lado del
perjuicio para los consumidores, la posibilidad alternativa de que el tipo se
integre con la presencia de un perjuicio para otros concurrentes en el mercado,
los competidores. Sin duda, esta inclusión obedece a la nueva noción de publi-
cidad contenida en el articulo 4 de la LGP, el cual, a diferencia de lo que
sucedía en el derogado articulo 8 del Estatuto de la Publicidad, introduce
la referencia al perjuicio para el competidor, siguiendo el artículo 2 de la
Directiva de la CEE. Ahora bien, como ya puse de relieve en un trabajo
anterior (12), no considero conveniente añadir como elemento del tipo de
injusto tal previsión, aunque sea de modo alternativo. Y ello porque —dicho
de modo sintético— en el moderno Derecho de la publicidad la fmalidad
primordial en materia de publicidad engañosa es proteger a los consumidores;
interés juridico que, desde luego, prevalece sobre el interés individual del com-
petidor (13). En esta línea de pensamiento, los autores del borrador de ante-
proyecto de Ley General de Publicidad justificaban su parecer contrario a que
dicha referencia figurase en la noción de publicidad engañosa en atención
a dos razones: «porque la incidencia de esta modalidad publicitaria sobre la
conducta de los competidores es un efecto siempre inherente a la publicidad
(12) Vid. MARTÍNEZ PÉREZ: La Ley General de Publicidad y el futuro delito publicitario», cit.,
pp. 85 y ss.
(13) Esa finalidad primaria se pone de reUeve claramente en la Directiva 84/450, del Consejo
de la CEE, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la armonización de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa.
Vid. al respecto, GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «La armonización del régimen juridico aplicable
a la publicidad engañosa en la CEE», en Revista de Instituciones Europeas. 1988, nüm. 15,
pp. 461 y s.
vv \. v\. VkVk vv^.v^''-
234
CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ
falaz y, en segundo término, porque la lesión potencial de los intereses de
los competidores del anunciante es, en rigor, un factor ajeno a la publicidad
engañosa» (14).
2.3 El objeto material
El anteproyecto de 1992 se limita a indicar que las alegaciones falsas o la
manifestación de caracteristicas inciertas de los fabricantes o comerciantes
deben recaer sobre sus «productos o servicios». De esta manera, se opta por
suprimir toda referencia a las características de los productos o servicios anun-
ciados, en contraposición a lo que se preveía en la PANCP de 1983, en
cuyo artículo 279 se aludía a la «naturaleza, composición, virtudes o cualidades
sustanciales» de los productos o servicios. A mi entender, esta supresión es
desacertada. Precisamente, la doctrina destacó la conveniencia de restringir
el tipo penal desde esta perspectiva, definiendo un «ámbito nuclear» que recoja
alegaciones falsas especialmente peligrosas para el bien jurídico. En este sentido,
la propia doctrina alemana (15) subrayó sin ambages la mayor concreción
y taxatividad del precepto español de la PANCP de 1983 con relación al
parágrafo 4 de la UWG alemana, el cual contiene una indeterminada cláusula
general («relaciones comerciales»).
A mi juicio, la caracterización del objeto material representa un criterio de
tipificación imprescindible en esta figura para seleccionar las conductas penal-
mente sancionables. De este modo, el injusto de la publicidad engañosa lograría
una mayor taxatividad, de acuerdo con la importancia de las caracteristicas
especificas del objeto concreto sobre el que recae la publicidad.
Ahora bien, en esta linea de pensamiento, el legislador español deberá meditar
cuidadosamente cuáles son, en concreto, los términos de tipificación que debe
escoger para describir de forma detallada (y con enumeración taxativa) el
objeto material, puesto que obviamente no todas las características de los
productos anunciados pueden tener la misma trascendencia a efectos de la
publicidad. Y, con respecto a ello, resulta imprescindible indicar cuál es el
bien juridico protegido en el delito de publicidad engañosa, dado que sobre
él habrá que pergeñar las caracteristicas típicas de concreción del objeto material.
La PANCP de 1983 señalaba —como indiqué— que las alegaciones debían
realizarse «sobre la naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales»
(14) Cfl'. FERNÁNDEZ-NOVOA/GÓMEZ SEGADE/LEMA/BOTANA/AREAN: Borrador de anteproyecto de
Ley General de Publicidad, Santiago de Compostela, 19S4, p. 62.
(15) Vid. "LAMPE: La protección .... cit. p. 3S0 y s.
vv\.v\.\.\.vv\.\.v\.v\.
235
 EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1992
de los productos o servicios anunciados; enumeración inspirada en el párra-
fo 2 del artículo 8 del derogado Estatuto de la Publicidad. Pues bien, como
es sabido, la doctrina científica ha propuesto diversas correcciones, incluso
con diferentes enfoques político-criminales de la cuestión, basados en las dis-
tintas opciones existentes en el panorama comparatista (16). A la vista de
todo ello, simplemente quisiera dejar constancia aquí de las propuestas más
significativas, las cuales merecerían ser objeto de debate en la definición del
injusto de la publicidad engañosa.
En este último sentido, merece ser tenida en cuenta la reflexiva y fundada
propuesta efectuada por Lampe (17), quien, pese a estar de acuerdo, en general,
con la línea político-criminal adoptada por la PANCP de 1983, argumentó
que la órbita típica resultaba excesivamente restringida y que, en concreto,
debería abarcar, además, otros dos aspectos: aquellas alegaciones falsas que
recaigan sobre el origen (18) de los productos o servicios anunciados y aquellas
que afecten a la fijación de los precios (19).
En cualquier caso, lo que importa subrayar ahora es que la especificación
del objeto material en la línea que se acaba de apuntar deberia ser el modelo
de tipificación para el legislador español, y sobre él habría que centrar las
ulteriores discusiones en tomo al alcance concreto del mismo. Por tanto, pres-
cindir de dicha especificación, como hace el anteproyecto de 1992, resulta
rnsatisfactorio. ^ por los autores del P. A. alemán (24), los cuales entendieron —frente a la
Por lo demás, la necesidad de proceder a una pormenorizada descripción
de las circunstancias de los productos o servicios sobre los que recaen las
alegaciones falsas (así como también la propia selección de las circunstancias)
tiene que fundamentarse en una correcta configuración del bien jurídico sobre
el que ha de construirse la figura de la publicidad engañosa. El bien tutelado
se articula sobre la base del principio de veracidad publicitaria y se concreta
en la libertad de disposición económica del que demanda una mercancía o
un servicio (20), o sea, el derecho que en las relaciones del mercado tienen
los consumidores de decidirse con entera libertad en la adquisición o rechazo
de un producto o servicio (21).
(16) Sobre todo en la legislación alemana (en el art. 4 de la vigente UWG, así como en
el art. 177 del P. A.) y en la francesa (art. 44 de la «Ley Royer»),
(17) Vid. LAMPE: Op. cit, pp. 382 y ss.
(18) Esta circunstancia se contenia ya en el art. 342 del PLOCP de 1980 y también se incluye
en el párrafo 2 del art. 177 del P. A. alemán. En nuestra doctrina, personalmente apunté
en su día la conveniencia de incorporar tal aspecto a la descripción del objeto material. Cfr.
MARTÍNEZ PÉREZ: Consideraciones ..., cit. p. 85.
(19) Esta circunstancia fue ya expresamente defendida por los autores del P. A. alemán como
tmo de los factores básicos en la caracterización del objeto material. Vid. Alternativ-Entwurf,
comentario al art. 177, cit., p. 4!. Para una extensa fundamentación, vid. LAMPE: Op. cit., p.
383.
(20) Como ya indicaron los autores del P. A. alemán. Vid. Alternativ-Entwurf, cit., p. 39.
(21) Cfr. LAMPE: Op. cit., p. 384. Como aclara, acertadamente este autor, el correcto ejercicio
de esa libertad proporcionará la necesaria «racionalidad económica» en el mercado, sin la cual
no es posible garantizar la libre competencia.
VV\.VVVV\.VV\-i.\.VV
236
I
CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ
En definitiva, tal bien jurídico debe constituir el presupuesto de la tipificación
del injusto de la publicidad engañosa. En torno a esta configuración habría
que pergeñar las características típicas de concreción, en la línea trazada (aunque
fuese también imperfectamente) por la PANCP 83 y aconsejada por la legis-
lación comparada, sobre todo la diseñada en el P. A. alemán (22).
III. CULPABILIDAD
En el artículo 282 del anteproyecto de 1992 se suprime el adverbio «inten-
cionadamente», que figuraba tanto en el PLOCP de 1980 como en la PANCP
de 1983.
Tal decisión debe ser compartida porque, una de dos, o bien el vocablo era
superfluo, o bien lo que se pretendía con él era limitar la esfera del precepto
a los comportamientos imputables a título de dolo directo. En cualquiera de
los dos casos la decisión correcta era la de prescindir del mencionado adverbio.
En efecto, al comentar el correspondiente precepto de la PANCP defendí
la suficiencia del dolo eventual (23), compartiendo los argumentos esgrimidos
normativa vigente en la UWG— que la restrícción de esta figura delictiva
a las conductas realizadas con dolo directo no se hallaba justificada.
Aquellos argumentos siguen ostentando plena vigencia y son perfectamente
trasladables al delito contenido en el artículo 282.1 del anteproyecto de 1992.
Desde la perspectiva material, el injusto de la publicidad engañosa no se sitúa
principalmente en la decisión del autor ni en su manera de actuar; de otro
lado, desde un punto de vista procesal, la restricción del delito de publicidad
engañosa únicamente a los actos ejecutados a título de dolo directo incidiría
negativamente en la, ya de por sí problemática, eficacia del precepto, toda
vez que se incrementarían las dificultades para obtener la prueba demostrativa
de tal grado de intencionalidad.
En síntesis, al eliminar el vocablo «intencionadamente» de la descripción típica
del delito del párrafo 1 del artículo 282, no hay obstáculo dogmático para
admitir la posibilidad de que el tipo de la publicidad falaz sea cometido también
con dolo eventual. Desde ese (a mí juicio, satisfactorio) punto de vista resulta
(22) Vid. sobre esto, especialmente, la tesis de LAMPE (op. cit., p. 384), quien apunta como
criterios de tipificación el de la «utilidad individual» de los productos ofrecidos y el de la «posibilidad
de calcular un precio razonable por parte del consumidor normal».
(23) Vid. MARTÍNEZ PÉREZ: Consideraciones ..., cit. pp. 86 y s. De la misma opinión en nuestra
doctrina es TAMARIT SUMALLA: op. cit. pp. 343 y s.
(24) Vid. Alternativ-Entwurf, cit., p. 41. En el mismo sentido, vid. LAMPE: op. cit., p. 380.
iAAAA^\. \ . V \ . \ . V . \ . \ . L \ .
237
EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1992
claro q u e la m e n c i ó n de cualquier vocablo alusivo al dolo carece d e sentido
en un nuevo Código Penal que abandonará el criterio del numerus apertus
en la incriminación de la imprudencia y consagrará el sistema de la tipificación
especifica a título excepcional (25).
IV. PENALIDAD Y OTRAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS
En lo tocante a la penalidad, es novedad del anteproyecto de 1992 haber
elevado el limite mínimo de la pena de multa (seis meses frente a tres de
la PANCP) y haber previsto, alternativamente, la posibilidad (desconocida
en los proyectos anteriores) de imponer una pena privativa de libertad de
seis meses a un año.
La elevación de la multa y la previsión de la pena privativa de libertad deben
ser acogidas favorablemente, dada la «importancia» (26) del delito de publicidad
engañosa. Precisamente, la benignidad de la sanción había sido denunciada
por la doctrina, en consonancia con las penas que se asignan en la legislación
comparada (27). Y, en este sentido, merece ser destacada especialmente la
inclusión de la pena privativa de libertad, aunque sea de forma alternativa
a la multa, habida cuenta de las recomendaciones de la doctrina científica
para esta clase de delitos económicos (28). Por tal motivo, hay que valorar,
asimismo, la decisión de los autores del anteproyecto de 1992 de establecer
la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad para los restantes
delitos relativos al mercado y a los consumidores que se incardinan en el
capítulo XII del título XII del libro II.
En lo que concierne a la medida consistente en la publicación de la sentencia,
hay que reseñar que, a diferencia de lo que se establecía en la PANCP (29),
el artículo 282.1 del anteproyecto de 1992 carece de una regulación específica
para el delito de publicidad engañosa. Ahora bien, ello obedece a la gene-
(25) El art. 11 del anteproyecto de 1992 señala: «Las acciones u omisiones imprudentes sólo
se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley»,
(26) De «importante» califica LAMPE el delito de publicidad engañosa. Cfi^. op. cit, p. 378.
(27) ^?¿. MARTÍNEZ PÉREZ: Consideraciones ..., cit., pp. 88 y ss., y bibliografia que se cita.
En cualquier caso, hay que hacer notar que la penalidad que propone el art. 282 continúa
siendo más benigna que la que se prevé en las legislaciones extranjeras.
(28) Vid. por todos: FERNÁNDEZ ALBOR/MARTÍNEZ PÉREZ: Delincuencia y economía, Santiago
de Compostela, 1983, pp. 74 y ss.
(29) El párrafo tercero del art. 279 de la PANCP, con una redacción sustancialmente coincidente
con el correspondiente precepto del PLOCP, establecía: «El Tribunal, de oficio o a instancia
de parte, decretará la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales, y asimismo podrá
autorizar la reproducción total o parcial de la misma en cualquier otro medio informativo».
\,\.\.VV\-\.V\.V\.\.\.V\.
238
CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ
ralización de dicha medida, que pasa a ser incluida en el artículo 285 y que
extiende su esfera de aplicación a todas las figuras delictivas incardinadas
en el capítulo XII (30).
Aparte de la loable generalización apuntada, hay que alabar también una nove-
dad que presenta la redacción del artículo 285 con relación a los textos de
los proyectos precedentes. Antes se indicaba que, a solicitud del perjudicado,
el Tribunal «podrá autorizar» (sin mayores precisiones) la reproducción de
la sentencia en cualquier otro medio informativo (al margen de los periódicos
oficiales). Ante ello, la doctrina científica (31) había puesto de relieve que
semejante redacción resultaba insatisfactoria, toda vez que de la misma no
podía inferirse que fuese el condenado quien sufragase los gastos de la publi-
cación, con lo cual la norma simplemente autorizaria al perjudicado a que,
a su costa, diese publicidad a la sentencia. El anteproyecto de 1992 corrige
esta deficiencia, indicando paladinamente que el Tribunal «podrá ordenar»
la reproducción de la sentencia en cualquier otro medio informativo «a costa
del condenado».
Por el contrario, el nuevo artículo 285 sigue sin dejar debidamente esclarecidas
dos cuestiones en esta materia. Por una parte, en el texto que propone el
anteproyecto de 1992 continúa sin exigirse expresamente que se trate de una
sentencia firme. Exigencia que seria deseable para despejar cualquier duda
que pudiera plantearse acerca de una interpretación que confiriese al precepto
una amplitud desmesurada (32). Por otra parte, es criticable que el anteproyecto
de 1992 tampoco recoja esta sanción en el catálogo de la parte general, puesto
que ni figura en el repertorio de penas accesorias (arts. 50 y siguientes), ni
en el de medidas de seguridad (art. 94), ni, en fin, en el de «consecuencias
accesorias» (art. 133). Esta falta de consignación legal mantiene la inconveniente
incertidumbre sobre la «naturaleza» de la sanción (33).
Finalmente, por lo que se refiere a las consecuencias juridicas, en el anteproyecto
de 1992 se sigue echando en falta (junto a las tradicionales penas de privación
de libertad y multa y a la medida consistente en la pubKcación de la sentencia)
la previsión, además, de otra clase de sanciones —sobre todo, medidas de
seguridad— específicamente adaptadas a la naturaleza de este tipo de infrac-
ciones y adecuadas a la personalidad de los delincuentes (por ejemplo, exclusión
de subvenciones o prohibición de dedicarse al ejercicio de ciertas profesio-
(30) El art. 285 preceptúa: «En los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá
la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo soUcítare el perjudicado, el
Juez o Tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo,
a costa del condenado».
(31) Cfr. GUIÑARTE CARADA, G.: La tutela penal de los derechos de propiedad industrial, Madrid
1988, p. 313.
(32) Cfr. GUIÑARTE CARADA: Op. cit., p. 312.
(33) Parece que habrá de considerarse como una medida de seguridad no privativa de libertad.
En este sentido. GUIÑARTE: Op. «Y., p. 311.
vvvv\.v.\.\.\.^\.\.vv\.
239
EL DELITO DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL ESPAÑOL DE 1992
nes) (34). Esta clase de sanciones tampoco se contemplaba en la PANCP
de 1983, pero, al menos, aquella propuesta contenía en su parte general un
precepto que abria la posibilidad de aplicar una serie de «consecuencias acce-
sorias» en el caso de que «el hecho fuere cometido en el ejercicio de la actividad
de asociaciones, fundaciones, sociedades o empresas, o utilizando su orga-
nización para favorecerlo o encubrirlo, cuando pueda deducirse fundada y
objetivamente que seguirán siendo utihzadas para la comisión de delitos» (35).
Hay que lamentar que en el anteproyecto de 1992 no exista un precepto
similar a éste, dada la importancia del mismo para perseguir eficazmente tanto
los delitos publicitarios como, en general, los delitos económicos que se cometen
al amparo de las grandes sociedades.
V. LA REFERENCIA AL CONCURSO DE DELITOS
El articulo 282.1 del anteproyecto de 1992 fmaliza su redacción con una
referencia al concurso de delitos, que no se incluía en los textos de los proyectos
anteriores. La descripción del tipo de la publicidad engañosa se completa
ahora, por tanto, con un inciso que señala que las penas para esta infracción
se impondrán «sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión
de otros delitos».
Este inciso viene a confirmar explícitamente la construcción del delito de
publicidad engañosa como una figura delictiva característica contra los con-
sumidores, integrada entre los genuinos delitos contra el orden socioeconómico.
En efecto, la relación que existe entre el delito de publicidad engañosa y
las infracciones patrimoniales (delito de estafa) o las infracciones contra la
salud ha de regirse por las reglas del concurso de delitos.
Como acertadamente ha escrito Torio, el injusto de los delitos contra los
consumidores es una acción discrepante del modelo económico fundamental
plasmado en nuestra Constitución; menoscaba, pues, el interés colectivo en
el orden del modelo de economía de mercado (36). En el caso que nos ocupa,
en concreto, el contenido sustancial viene integrado por la vulneración del
interés jurídico (difuso) de los grupos colectivos de consumidores en que el
proceso económico de la publicidad responda al principio de veracidad, con
objeto de salvaguardar así la libertad de disposición económica de los mismos.
(34) Con relación a la PANCP de 1983, vid en este sentido MARTÍNEZ PÉREZ: Consideracio-
nes ..., cit. pp. 90 y ss.; TAMARIX SUMALLA: Op. cit., p. 344.
(35) Vid. art. 38 de la PANCP. En él se enumeraba a continuación un amplio repertorio
de medidas.
(36) Cfr. TORIO LÓPEZ: _«e/7ex;o«..., cit. pp. 105 y 112. ,.,
i.\.\.VVVkV\.\.V\.\.V\.
240
CARLOS MARTÍNEZ PÉREZ
En esta configuración —como subraya el autor citado— «la peligrosidad
de la acción para la salud o el patrimonio es naturalmente un motivo del
legislador ...», pero «este dato, sin embargo, no se incorpora a la prohibición
misma» (37). Por consiguiente, si, a consecuencia de la publicidad engañosa
(que menoscaba el interés de los grupos colectivos de consumidores), llegase
finalmente a ponerse en peligro la salud o el patrimonio de un consumidor
individual, existiría un concurso de delitos entre esta figura delictiva contra
el orden socioeconómico y la correspondiente figura vulneradora de la salud
o el patrimonio de la persona individual que concretamente resultase afectada.
VI. LA SUPRESIÓN DEL TIPO CUALIFICADO
La norma contenida en el articulo 282.1 elimina el tipo cualificado que se
configuraba en el párrafo segundo del artículo 279 de la PANCP con relación
al tipo básico que se definía en el párrafo primero. Esta cualificación permitía
imponer la pena en su mitad superior «cuando se tratare de sustancias ali-
menticias, medicamentos, viviendas u otros objetos de primera necesidad o
destinados al consumo infantil».
A mi juicio, haciendo abstracción de los términos concretos que se utilizaban
para describir la agravación, el tipo cualificado debería haberse mantenido,
en atención a las razones que expuse en su día (38). (*)
(37) TORIO LÓPEZ: Op. cit., p. 112, quien añade que «en consecuencia, no es preciso acreditar
que la acción infractora, en la situación concreta, pudo poner en peligro la salud o el patrimonio
de un consumidor individual. E inversamente, la prueba de que la transgresión no supuso peligro
alguno, ni siquiera un peligro posible o hipotético para un sujeto individual, podría excluir
la antinormatividad del hecho» (pp. 112 y s.).
(38) Vid. MARTÍNEZ PÉREZ: Consideraciones ..., cit., pp. 92 y s.
(*) Finalizado el presente trabajo, se ha anunciado, porfin,por parte del Gobierno español
la inminente conversión del anteproyecto de Código Penal de 1992 en Proyecto de Ley, con
el confesado propósito, además, de remitirlo inmediatamente a las Cortes.
\-\.\.VVVi.\.\.^\.VVVL
241
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE
EL CONCEPTO FUNCIONAL DE PROPIEDAD
Y PATRIMONIO
Crítica a la aplicación extensiva del consentimiento pre-
sunto en el ámbito de los delitos de apropiación como vía
alternativa a la asunción de un concepto funcional de
propiedad

NORBERTO J. DE LA M A T A

En 1970 el profesor Tiedemann publica un artículo en la revista Jurístische

Schulung (1) en el que, con ocasión del comentario a una sentencia condenatoria
del Oberlandesgericht de Koln en materia de malversación de caudales públi-
cos (2) aborda diversas cuestiones que inciden en la discusión, absolutamente
abierta todavía hoy en Alemania, sobre los conceptos de propiedad y patrimonio

(1) TIEDEMANN, KLAUS, «Die mutmapiiche EinwiUigung, insbesondere bel Unterschiagung amt-
licher Gslder», en Jurístische Schu/ung, 1970, pp. 108/13.
(2) Sentencia del Oberlandesgericht de Kóln de 3 de marzo de 1968 (recogida en Neue Jurístische
Wochenschríft, 1968, p. 2348). En ella el Tribunal condena a un funcionario como autor de
un delito del parágrafo 350 StGB por la utilización temporal de una cantidad de dinero público
con el objeto de cubrir un descubierto originado en la caja por él administrada. El parágrafo
350, suprimido con la Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch de 2 de marzo de 1974, recogía
la denominada einfache Amtsunterschlagung, o apropiación indebida de funcionario, y se ubicaba
en el capítulo XXIX del StGB, bajo el epígrafe «De los delitos cometidos en el ejercicio de
la función pública». En la actualidad, tras la derogación del precepto e inexistente una regulación
específica similar a la contenida en los arts. 394 ss. del Código Penal español, los supuestos
de la denoraüíada malversación propia se califican como delitos contra la propiedad o contra
el patrimonio agravados en su caso por la condición pública del sujeto activo, sin que varié
por ello el núcleo del injusto típico.

VVV1\.\.LV^^\.VVV\.

243
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL DE PROPIEDAD ...
que han de adoptarse en cuanto objetos de tutela penal (3). Es el
mismo año en que se publican las importantes monografías de Maiwald (4)
y Otto (5) sobre los delitos contra la propiedad y contra el patrimonio, res-
pectivamente, definitivo punto de apoyo para que un sector doctrinal —im-
portante en Alemania y menos numeroso en Italia y España—, adopte más
o menos decididamente un concepto funcional de propiedad y patrimonio
(6), con una doble finalidad última: excluir del ámbito de protección de los
(3) Es conocida la distinción que efectúa la doctrina alemana entre delitos contra la propiedad
y delitos contra el patrimonio, aceptada en la doctrina española por ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ
MiGVEL, Delitos contra la propiedad y el patrimonio, T. /..• Itifracciones de uso, Ed. Akal, Madrid,
1988, pp. 26 ss. En dicha doctrina, que define ambos tipos de delitos como delitos patrimoniales
en sentido amplio, es importante esta distinción a la hora de delimitar el objeto de tutela
en cada uno de ellos, asi como al definir el tipo subjetivo del injusto y el objeto material
del delito. No obstante, en ambos casos, los criterios que entran en juego en la definición
que de ellos se propone son similares —perspectiva formal, económica o funcional—, aunque
se continúe hablando de dos tipos de delitos y de dos tipos de lesión patrimonial diferente.
Véase sobre esta cuestión D E LA MATA BARRANCO, NORBERTO J., Tutela penal de la propiedad
y delitos de apropiación. El dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación
indebida. Tesis doctoral, San Sebastián, 1992, pp. 65 ss.
(4) MAIWALD, MANFRED, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, Winter Verlag,
Heidelberg, 1970.
(5) OTTO, HARRO, Die Struktur des strafrechtlichen Vermógensschutzes, Duncker und Humblot
Verlag, Berlin, 1970.
(6) Siendo todavía dominante el concepto jurídico-económico de patrimonio, desde el trabajo
de BocKELMANN. PAUL, «Der Unrechtsgehalt des Betruges», en Probleme der Strafrechtserneuerung.
Festschrift für Eduard Kohlrausch, Walter De Gruyter Verlag, Berlin, 1944, pp, 226 ss., son
numerosos los autores que se han sumado a la concepción personal del patrimonio, entre los
que cabe destacar a FRANZHEIM, HORST/KRUG, HELGA, «Betrug durch Erschleichen von Untersch-
riften», en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1975, p. 97; HARDWIG. WERNER «Beitrage zur
Lehre von Betruge», en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1956, pp. 6 ss.; HARTMANN.WOLFGANG,
Das Problem der Zweckverfehlung beiin Betrug, Peter Lang Verlag, Frankfurt a. M., 1988, pp.
89 ss.; JAKOBS. GÜNTHER «E)ie objektiv-tndividuelle Sehadensermittlung beim Betrug — OLG Koln,
NJW 1976, 1222», en Juristische Schulung, 1977, p. 231; JOECKS. WOLFGANG, Zwr Vermógens-
verfügung beim Betrug, Deubner Verlag, Koln, 1982, p. 79; OTTO, Vermógensschutzes (cit. núm.
5), pp. 26 ss.; y SCHMIDHAUSER EBERHARD, Strafrecht. Besonderer Teil. GrundriP, 2. Auflage,
Mohr Verlag, Tübingen, 1983, p. 112. Próximos a ellos, MOHRBOTTER, KURT, «Grenzen des Ver-
mógensschutzes beim Betrug», en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1975, pp. 45 ss.; y WEI-
DEMANN.Das Kompensationsproblem beim Betrug, Bonn, 1972, pp. 199 ss., defienden un concepto
fimcional de patrimonio.
En relación con la propiedad, han optado por una perspectiva funcional, entre otros, BERARD
PETER, Die eigenmáchtige Zueignung geschuldeter Sachen ais strafrechtliches Problem, Dissertation,
Heidelberg, 1978, pp. 56/73; M-A-IVAED. Zueignungsbegriff (cit. núm. 4), pp, 91 ss.; OTTO, Ver-
mógensschutzes (cit. núm. 5), pp. 336 ss.; MOHRBOTTER, KURT, «Rechtswidrigkeit von Zueignung
und Bereicherung im Strafrecht», en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1967, p, 203; RHEINECK,
BURKHARD, Zueignungsdelikte und Eigentümerinteresse, Duncker und Humblot Verlag, Berlin,
1979, pp. 129 ss.; ROTH, GERALD, Eigentumsschutz nach der Realisierung von Zueignunsunrecht,
Duncker und Humblot Verlag, Berlin, 1986, pp. 17 ss.; RUDOLPHL HANS JOACHIM, «Der Begrift
der Zueignung», en Goldammer's Archiv für Strafrecht, 1965, pp. 37 ss.; SAX, WALTER, «Be-
merkungen zum Eigentum ais strafrechtUchem Schutzgut», en Festschrift für Franz Laufke zum
70. Geburtstag, Holzner Verlag, Würzburg, 1971, pp. 321 ss.; y WFTTHAUS, DIETER Probleme
der Rechtswidrigkeit und Zueignung bei den Eigentumsdelikten der parágrafo 242, 246 StGB,
Dissertation, Bochum, 1981, pp. 142 ss.
En la doctrina italiana, MANTOVANI. FERRANDO, Diritto Pénale. Parte Speeiale. Delitti contro il
Patrimonio, Ed. Cedam, Padova, 1989, pp, 12 ss.; MOCCIA. SERGIO, Tutela pénale del patrimonio
e principio costituzionaU, Ed. Cedam, Padova, 1988, pp. 51 ss., y SGUBBI, FILIPPO, «Tutela pénale
del patrimonio: linee di poütica crimínale», en Materiali per una riforma del sistema pénale.
vv^vvvv^v^v^v^v
244
NORBERTO IDE LA MATA
delitos patrimoniales determinados comportamientos en los que pueda detec-
tarse una ausencia de lesión a intereses materiales del sujeto pasivo e incluir
aquellos otros que sin que supongan menoscabo económico o formal del patri-
monio del titular perjudiquen dichos intereses, Tiedemann no pretende, sin
embargo, defender un nuevo concepto de propiedad, diferente de la perspectiva,
formal de la que él parte (7), sino atender a esos intereses sustanciales o
materiales del titular por otras vías, manteniendo la perspectiva formal que
todavía hoy domina la interpretación de los delitos de apropiación en la doctrina
alemana (8) y reinterpretando la figura del consentimiento presunto de modo
tal que su aplicación permita excluir del ámbito penal comportamientos mate-
rialmente lícitos, aun cuando aparentemente sean típicos.
La figura del consentimiento presunto incorporada a la dogmática penal por
Mezger (9) como expediente que permite excluir la relevancia penal de deter-
minados supuestos de hecho, tiene en la actualidad un amplio ámbito de
aplicación. Existe un consenso más o menos generalizado, tanto en la doctrina
española como en la alemana, a la hora de reconducir la diversidad de supuestos
en que puede entrar en juego a dos grandes grupos de casos: 1,° aquellos
en los que el sujeto activo actiia en beneficio del titular y sin interés personal;
Ed. Franco AngeU, Roma, 1984, pp, 290 ss., asumen planteamientos individualizados desde
una perspectiva función al-instmmental.
En España, se han pronunciado favorablemente a un concepto personal de patrimonio ASÜA
BATARRITA, ADELA. «El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unilaterales (subvenciones,
donaciones, gratificaciones). La teoría de la frustración del fin», en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, 1993 (en imprenta), separata, pp. 87 ss.; ELGUERO Y MERINO, JOSÉ MARÍA,
La estafa de seguro, Ed. Montecorvo, Madrid, 1988, p, 60; ROMERO, GLADYS, Los elementos
del tipo de estcifa. Tesis doctoral, Buenos Aires, 1986, pp, 251 ss.; y quizá MARTOS NÚÑEZ,
JUAN ANTONIO, i?//ie^/«tóo patrimonial en el delito de estafa, Ed. Civitas, Madrid, 1990, pp.
34/42, y 129. En relación a los conceptos de propiedad y patrimonio, me he posicionado
a favor de una perspectiva dinámica-funcional, en D E LA MATA, Tutela penal de la propiedad
(cit, núm. 3), pp. 108 ss.
(7) Perspectiva que sí abandona TIEDEMANN al definir el concepto de patrimonio en el marco
de la estafa, diferenciando la protección del patrimonio púbUco de la del patrimonio privado,
y proponiendo en el primer caso un concepto dinámico-ftmcional, y estático-económico en
el segundo, escisión que atribuye a la lógica diferente que inspira las economías pública y privada.
Véase, sobre estas cuestiones, TIEDEMANN, KLAUS, «t)er Subventionsbetrug», en Zeitschrift für
die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1974, pp, 911/2.
(8) Desde la distinción a que he aludido anteriormente entre delitos contra la propiedad y
delitos contra el patrimonio se adopta ima perspectiva diferente en la concepción del objeto
tutelado en uno u otro grupo de dehtos. Y así, si como se ha señalado el concepto de patrimonio
imperante es el jurídico-económico, al definir la propiedad la doctrina dominante en Alemania
opta por una perspectiva formal que no concede relevancia alguna a los intereses económicos
del titular.
(9) MEZGER. EDMUND. «Die subjektiven Unrechtselemente», en Der Gerichtssaal, 1924, pp.
287 ss.
^vvv\.\.\.^\.\.v.\.vv\.
245
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL DE PROPIEDAD ...
y 2.° el de los que representan una renuncia del sujeto pasivo a su interés,
en favor del sujeto activo o de un tercero (10). El primer supuesto se sustenta
dogmáticamente en el principio justificante del «interés preponderante», en
tanto que el segundo se asienta sobre el criterio de la «renuncia del propio
interés» (11). En relación a los delitos contra la propiedad, aunque no exclu-
sivamente, se admite por cierto sector de la doctrina un tercer grupo de supues-
tos, ya más discutido, en el que se incluyen determinados casos en los que
el sujeto pasivo no tiene interés alguno —o dicho interés es mínimo— en mantener
incólume el objeto de su propiedad (12); la admisión de este criterio puede
suponer, sin embargo, tener que acudir a criterios tales como el de insig-
nificancia, el principio de bagatela o la ausencia de lesión material del bien
jurídico, que obligan como veremos a reformular la fundamentación dogmática
original del consentimiento presunto, abandonando los criterios tradicionales
de entendimiento del mismo y ampliando de modo considerable, además,
su ámbito de aplicación.
Sin pretender un análisis exhaustivo de esta figura, interesa aludir a una serie
de precisiones que, específicamente referidas a su aplicación en el ámbito
de los delitos de apropiación, vienen realizándose de forma insistente en la
doctrina alemana precisamente en relación con la posibilidad de su aplicación
en este tercer grupo de casos.
En primer lugar, se destaca que el consentimiento presunto sólo puede entrar
en juego cuando no puede conocerse la decisión real del sujeto pasivo o
no puede esperarse a que ésta sea emitida. Si anticipadamente, movido por
la presunción de que el consentimiento seria denegado en caso de ser solicitado,
se obra sin esperar a conocer la voluntad del titular del bien en litigio, carecerá
de relevancia la alegación de la presunción del consentimiento. Únicamente
cuando la actuación responda a una precipitación irreflexiva habria de atenderse
dicha alegación, pero ya en base a la creencia, errónea, del consentimiento
o bien a la creencia, también errónea, de que no podía haberse obtenido
(10) RoxiN, CLAUS, «XJber die mutmaBliche EinwUligung», en Festschríft für Hans Welzel zum
70. Geburtstag, Walter de Grayter Verlag, 1974, pp. 449 ss., si bien la aplicación del consentimiento
presunto ante este segundo grupo de casos no es pacifica en la propia doctrina alemana.
(11) RoxiN. «mutmaBliche EinwilUgung» (cit. núm. 10), p. 447. En sentido similar, JESCHECK,
HANS HEINRICH, Lehrbuch des Strafrechís. AUgemeiner Teil, 4. Auflage, Duncker und Humblot
Verlag, Berlín, 1988, pp. 346 ss.; LACKNER, KARL, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und die
wichtigsten Nehengesetzen, 17. Auflage, C. H. Beck Verlag, München, 1987, núm. 6 antes del
parágrafo 32; LENCKNER, THEODOR. Strafgesetzbuch Kommentar (Begründet von Adolf Schonke,
forgeführt von Horst Schroder), 23. Auflage, C. H. Beck Verlag, München, 1988, n. m. 54
antes del parágrafo 32; y SAMSON. ERICH, Systematischer Kommentar zum StGB, 3. Auflage,
Stand 1987, Metzner Verlag, Frankfurt a.M., 1987, nn.mm. 48 ss. antes del parágrafo 32. En
la doctrina española, véase en el mismo sentido, por todos. CASAS BARQUERO, ENRIQUE, El con-
sentimiento en el Derecho Penal, Ed. Servicio de Pubhcaciones de la Universidad de Córdoba,
Córdoba, 1987, pp. 103/8.
(12) Con carácter general, pero especial referencia al ámbito de los delitos contra la propiedad,
véase sobre esta tendencia doctrinal EBEL, HERMANN, «Die Zueignung von Geldzeichseen», en
Juristische Zeitung, 1983, p. 10.
\. \. vv V k v v v v v v v v v
246
NORBERTOJ.DE LA MATA
en tiempo oportuno una declaración del titular al respecto. En definitiva, sólo
cuando el consentimiento real del propietario no pueda conocerse objetivamente
cabrá cuestionarse la posible concurrencia del consentimiento presunto (13).
Conforme a este entendimiento, el consentimiento presunto no representa
sino un complemento del consentimiento expreso; la presunción que le da
base ha de dirigirse justamente al conocimiento de la voluntad real del titular
del bien protegido, de tal manera que sólo si aquella presunción se basa en
criterios objetivos previamente establecidos puede otorgársele eficacia eximente
aun cuando se demostrara que realmente la voluntad del titular no era la
de consentir el comportamiento del autor del hecho; de ahí que insista la
doctrina alemana en rechazar su admisión cuando pueda y deba presumirse
una negativa del titular (14).
De esta forma el criterio para determinar cuándo estamos realmente ante
un consentimiento presunto, y no ante un mero actuar prescindiendo del cono-
cimiento de la voluntad del titular y esperando y deseando la complacencia
de éste, es el del juicio objetivo que emitiría un observador imparcial con
los conocimientos del sujeto activo sobre la efectiva voluntad del sujeto pasivo
del posible delito. Y sólo si del juicio de ese observador imparcial se dedujera
que esta voluntad era acorde con el comportamiento que el sujeto activo
lleva a cabo, cabría apreciar una conducta conforme a Derecho.
Ese juicio objetivo que se establece para determinar la viabilidad d e r con-
sentimiento presunto debe basarse, a su vez, en diferentes criterios, que, en
relación con los delitos contra la propiedad, han de referirse a la capacidad
de restitución, la relación que exista entre los sujetos activo y pasivo, o la
costumbre o práctica diaria del ámbito en que se desarrolle la conducta del
sujeto activo (15).
En la doctrina española, la alusión al consentimiento presunto en relación
a determinados delitos contra la propiedad se aprecia en varios autores, siquiera
de forma somera, en observaciones formuladas al hilo de la discusión sobre
el carácter excluyente de la tipicidad o de la antijuricidad del consentimiento
expreso (16), no existiendo unidad de criterio ni a la hora de determinar
(13) Roxnvi, «mutmaBliche EinwilUgung» (cit. núm. 10), p. 461.
(14) Es doctrina absolutamente dominante: véase, en el ámbito de los delitos contra la propiedad,
por todos, RoxE^, CLAUS, «Geld ais Objekt von Eigentums— und Vermogensdelikten», en Festschríft
für H. Mayer zum 70. Geburtstag, Duncker und Humblot Verlag, Berlín, 1966, p. 470, y SAX,
Eigentum (cit. núm. 6), pp. i2'il'^.
(15) Criterios en los que una jurisprudencia constante, tanto del Reichsgericht como del Bun-
desgerichtshof ha insistido tradicionalmente: véanse, por todas las RGSt 60, 312, y RGSt 66,
156, frecuentemente citadas en la doctrina alemana.
(16) Aluden al consentimiento presunto en el ámbito de los deUtos de apropiación, entre
otros. BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL. Manual de Derecho Penal (Parte Especial). T. 11. Delitos patri-
moniales y económicos, Ed. Ceura, Madrid, 1987, p. 40.; CUELLO CALÓN, EUGENIO, Derecho
Penal. T. II. Parte Especial Vol. II (revisado y puesto al dia por CÉSAR CAMARGO HERNÁNDEZ),
14." ed. (reimpresión), Ed. Bosch, Barcelona, 1980, p. 848; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO./)erec/¡o
vv.i.v^\.\.\.w\.\.\.\.^
247
 OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL DE PROPIEDAD ...
su naturaleza, ni a la hora siquiera de aceptar su viabilidad como causa de
exclusión de responsabilidad de carácter autónomo, a lo que sin duda contribuye
la ausencia de regulación legal específica (17).
La naturaleza jurídica del consentimiento presunto es ciertamente confiasa.
Como señala Roxin, estamos ante una figura que se sitúa entre el consentimiento
expreso y el estado de necesidad justificante (18), pero que presenta una
estructura diferente de ambos y que, por tanto, a su juicio puede ser admitida
como causa de justificación independiente (19). La doctrina alemana ha definido
el comportamiento de quien actúa amparándose en la existencia del consen-
timiento presunto como la conducta arbitraria de un sujeto que ataca una
esfera jurídica ajena, que conduce, a diferencia del consentimiento expreso,
a una conducta típica, pero justificada por ampararse el hecho en un juicio
de probabilidad objetivamente hipotético sobre la verdadera voluntad del lesio-
nado (20). De ahí, como indica Roxin, que se conceptúe esta figura como
causa de justificación «de riesgo permitido» que entra en juego cuando la
decisión del titular del objeto tutelado no puede ser conocida por el sujeto
activo, quien, de no actuar, favorecería un incremento de riesgo o de lesión
de un bien en situaciones muy concretas que a menudo se transforman en
urgentes situaciones de necesidad (21).
Es evidente la distinción que ha de hacerse entre consentimiento expreso
y presunto, puesto que en éste se parte precisamente de un desconocimiento
de la voluntad del titular del bien protegido. Tampoco es equiparable al estado
de necesidad, en cuanto la apreciación de esta circunstancia atiende exclu-
sivamente a una ponderación de los bienes lesionado y salvado. Los criterios
Penal. Parte Especial, 8." ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 220; QUERALT JIMÉNEZ.
JOAN J., Derecho Penal español Parte Especial Vol I, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, p. 256;
QuiNTANO RipoLLÉs, ANTONIO, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal T. II, 2." ed.,
puesta al día por CARLOS GARCÍA VALDÉS. E D E R S A , Madrid, 1977, pp. 124 ss.; RODRÍGUEZ
DEVESA. JOSÉ MARÍA, «Huilo», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. T. XI. Ed. Seix, Barcelona,
1963, p. 210; SAINZ-PARDO CASANOVA, JOSÉ ANTONIO, £/¿etóo de apropiación indebida, Ed. Bosch,
Barcelona, 1978, p. 151, y VIVES ANTÓN, TOMÁS SALVADOR,/Jerec/io Penal. Parte Especial, 3."
ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 818.
(17) Reticencias manifestadas por autores como CEREZO MIR. JOSÉ, «El consentimiento como
causa de exclusión del tipo y como causa de justificación», en Estudios de Derecho Penal y
Criminología en homenaje al profesor José María Rodríguez Devesa, T. I, Ed. UNED, Madrid,
1989, p. 236; JORGE BARREIRO, AGUSTÍN, «La relevancia jurídico penal del consentimiento del
paciente en el tratamiento médico quirúrgico», en Cuadernos de Política Criminal, 1982,
p. 21; o ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA, «El consentimiento en las lesiones en el Proyecto
de Código Penal de 1980», en Cuadernos de Política Criminal, 1982, p. 278.
(18) En este sentido, para WELZEL, HANS, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung,
11. Auflage, Walter de Gruyter Verlag, Berhn, 1969, p. 92, representa una norma extraordinaria
del estado de necesidad justificante. Sin embargo, autores como JESCHECK, Allgemeiner Teil
(cit. núm. 11), p. 346; TIEDEMANN, «mutmaBhche Einwühgung» (cit. núm. 1), p. 109; o WESSELS,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 21. Auflage, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 1991, p. 108, lo
derivan del consentimiento justificante.
(19) ROXIN, «mutrnapUche Einwilügung» (cit. núm. 10), p. 447.
(20) Por todos, ROXIN, «mutmaphche EinwUligung» (cit. núm. 10), p. 453.
(21) ROXIN, «mutmapUche EinwiUigung» (cit. núm. 10) p. 453.
\. V \. VV V L V \. VV \. \. L \. ; i
248
I
N 0 R B E R T 0 J . D E LA MATA
de admisión del consentimiento presunto son otros, aun cuando entre ellos
haya de tomarse en consideración la lesividad de la conducta amparada en
la presunción del consentimiento. Ha de tenerse en cuenta que en muchos
casos de consentimiento presunto no se presenta una situación de necesidad:
así, en todos aquéllos que no requieren una intervención inmediata, sino que
únicamente vienen referidos a actuaciones de un sujeto que obra en la creencia
de que su comportamiento sería aprobado por la voluntad del titular del bien
al que afecta, por la ausencia de lesión a intereses de su titularidad o por
su renuncia a ellos. El consentimiento presunto representa tma figura que
permite actuar ante la ausencia de consentimiento expreso del titular, pero
no porque sea necesaria una actuación inmediata, sino porque no hay motivo
para retrasar ésta cuando se tiene la certeza de poder contar con la aprobación
del titular.
Desde esta perspectiva considero insatisfactorio, cuando menos en el ámbito
de los delitos patrimoniales, que el consentimiento presunto haya de operar
como causa de justificación y no de exclusión del tipo (22), opinión que
requeriría, no obstante, una mayor profundización, que no procede en este
momento. En todo caso, si, dado el incuestionable carácter disponible del
bien tutelado, se acepta definir el consentimiento expreso como circunstancia
que permite excluir la presencia de la conducta típica ante un comportamiento,
que de otro modo atentaría contra la propiedad, sea válido o no aquel» con-
sentimiento a efectos civiles y siempre que en todo caso lo emita el titular
del bien tutelado, lo mismo ha de predicarse de la eficacia excluyente del
consentimiento presunto, que representa un juicio de probabilidad sobre el:
conocimiento de la voluntad del titular del bien afectado. Determinante será
la voluntad del sujeto activo —no la expresión de dicha voluntad—, que permitirá
negar la existencia de una lesión al bien juridico cuando no haya disenso
con el comportamiento del sujeto activo, esto es, cuando se apruebe su com-
portamiento. Será entonces el conocimiento de esta voluntad el que permita
en determinados casos hablar no ya de una conducta típica pero justificada,
sino, antes bien, de una conducta atípica, precisamente porque no se realiza
el hecho descrito en la prohibición penal. Pero será irrelevante a estos efectos
que dicho conocimiento provenga de una manifestación expresa del titular,
o bien de una presunción de dicho conocimiento, basada en criterios objetivos.
(22) Así lo mantiene la doctrina 'dominante en Alemania, incluso aunque entienda que el
consentimiento expreso excluye la tipicidad de la conducta: véase, por todos, al propio ROXIN,
«mutmaBhche EinwiUigung» (cit. núm. 10), p. 449.
En la doctrina española, refiriéndose específicamente a los delitos de apropiación, afirman esta
naturaleza MUÑOZ CONDE, Parte E.special (cit, núm. 16), p. 220; QUINTANO, Tratado II (cit,
núm. 16), pp. 124/7, y ?,Amz¥ARDO. Apropiación indebida (cit, núm. 16), p. 151. Aludiendo
al consentimiento tácito, que CEREZO, «consentimiento» (cit, núm. 17), p. 235, niega que haya
de identificarse con el presunto, aceptan sin embargo que excluye la tipicidad de la conducta
BAJO, Parte Especial II (cit. núm. 16), p. 40, y QUERALT. Parte Especial I (cit. núm. 16),
p. 256.
VVV V i. i. \. \. \. \. \. V \. V \.
249
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL DE PROPIEDAD ...
Importante entonces será determinar qué datos han de servir de criterio para
la aceptación del consentimiento presunto, tendentes siempre a conocer la
voluntad del titular: interesará conocer las relaciones existentes entre sujeto
pasivo y sujeto activo, las consecuencias del actuar de éste, el perjuicio irrogado,
etc. Todo ello, en definitiva, y al procurar un conocimiento altamente fiable
de la voluntad del titular, permitirá afirmar que la conducta de quien presume
el consentimiento no lesiona de modo penalmente significativo la propiedad
del sujeto afectado, puesto que si no fiiera así, dificilmente podría entenderse
que éste hubiera emitido un consentimiento expreso. Esto no obstante, seguirá
siendo la presunta voluntad aprobatoria del titular el fundamento directo de
la eficacia eximente del consentimiento presunto. Como señala Jescheck, el
proceso que permita confirmar que la presunción del sujeto activo está avalada
por los datos a que he aludido habría de desarrollarse del modo siguiente:
1.° ponderar, desde la perspectiva del lesionado, los intereses que entran en
juego; 2° determinar objetivamente cuál podría ser la declaración de voluntad
que se pudiera esperar de aquél; y 3.° atender al denominado criterio del
«riesgo permitido» para valorar hasta dónde se puede llegar sin un consen-
timiento expreso (23).
Por ello, así como ni la expresión de un consentimiento a posteriori convierte
en atípica una conducta que realiza los elementos descritos en el tipo ni
una revocación posterior del consentimiento otorgado la convierte en punible,
en el mismo sentido, cuando la conducta del sujeto que alega la existencia
del consentimiento presunto esté amparada por circunstancias de las cuales
pudiera objetivamente presumirse la creencia en el consentimiento del titular,
éste habrá de desplegar todos sus efectos, en la forma de consentimiento
presunto; ello, aunque a pesar de los datos objetivos que lo avalen, el titular
deniegue el mismo una vez conocidos los hechos (24).
Pero en ningún caso, y es ésta la afirmación que interesa subrayar en este
momento, cabrá admitir el consentimiento presunto de constar la negativa
expresa del titular a consentir la acción del autor del hecho, o incluso, datos
razonables que permitan deducir dicha negativa a pesar de la ausencia de
manifestación expresa del titular en ese sentido.
(23) ]ESCHBCK,Allgemeiner Teil (cit. nüm. 11), pp. 347/8.
(24) Ha de destacarse que la predicción o presunción puede ser errónea, y que de hecho
el titular pudiera no haber consentido la actuación del sujeto activo de haberla conocido de
antemano. Ello, sin embargo, es irrelevante. Lo definitivo es la presunción que de modo objetivo
pudiera realizarse ex ante atendiendo a las circunstancias objetivamente existentes, a los datos
conocidos por el sujeto activo. Ha de concederse, sin embargo, que el paralelismo a estos
efectos entre la relevancia del error de tipo y la del consentimiento presunto es manifiesto,
pues de hecho sólo una disensión del sujeto pasivo sobre el comportamiento del sujeto activo,
posterior al hecho, obligará a cuestionarse la viabilidad del consentimiento presunto, supuesto
en el que cabría acudir también a la via del error de tipo sobre el consentimiento expreso
del titular. Ausente tal disensión, reveladora de una voluntad del propietario acorde con la
acción, la necesidad de recurrir a una figura distinta del consentimiento no se producirla, pues
en la práctica éste seria reconocido, aun sin haber sido emitido explícitamente, por un titular
que no se viera perjudicado con el comportamiento del sujeto activo.
V\.\.VVV\-\-i.VVV\.\.V
250
NORBERTOLDELAMATA
II
La figura del consentimiento presunto ha sido un vehículo idóneo en Alemania
para excluir la responsabilidad penal en el ámbito de los delitos contra la
propiedad, según la doctrina dominante en sede de antijuricidad, en un gran
número de supuestos en que formalmente se cumplen los elementos típicos
de carácter objetivo y subjetivo. Como causa de justificación supralegal, repre-
sentaria la constatación de un caso excepcional de negación de la antiju-
ricidad (25). Caso excepcional al que, sin embargo, se recurre frecuentemente.
La concepción formal de la protección de la propiedad, dominante todavía
hoy en la doctrina alemana, emana de una posición tradicional eminentemente
positivista conforme a la cual los tipos penales de hurto y apropiación indebida
brindan protección a la propiedad de un sujeto frente a cualquier perturbación
o menoscabo de su titularidad dominical (26). A pesar de que éste no tenga
interés alguno en el mantenimiento de dicha propiedad y aun en el caso
de que no se produzca daño alguno a su patrimonio globalmente considerado,
de modo tal que toda intervención o ataque contra una cosa ajena representará
una apropiación üicita, salvo que concurra una causa de justificación como
el consentimiento del titular. Recurso frecuente éste, para evitar el rigor de
la ley penal ante supuestos no reveladores de la especial dañosidad que^debe
motivar la aplicación de la misma (27).
La constatación de que en muchos de estos supuestos no podria recurrirse
al consentimiento presunto (28), precisamente por manifiesta oposición del
sujeto pasivo a que de cualquier modo se intervenga en los bienes de su
(25) En este sentido, por todos, LENCKNER, Strafgesetzbuch (cit. núm. 11), nn.mm. 54 ss.
antes del parágrafo 32. Asimismo, entre otros, ROXIN «mutmafSliche Einwilligung» (cit. nüm.
10), pp. 447 ss.; TIEDEMANN, «mutmaBliche Einwilligung» (cit. núm. 1), p. 108, y ZIPF, HEINZ,
Einwilligung und Risikoübernahme im Strafrecht, Luchterhand Verlag, Neuwied, 1970, p. 53.
(26) Por todos, DREHER. EDUARD/TRSNDLE. HERBERT, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 45.
Auflage, C. H. Beck Verlag, München, 1991, parágrafo 242, nn.mm. 4 ss. y 22 ss.
(27) Véase, por todos, SAMSOM. Systematischer Kommentar (cit. núm. 11), parágrafo 242, nn.mm.
91 ss. Es ésta precisamente la razón que desde principios de siglo motivó los intentos de numerosos
autores por buscar explicaciones en consideración a las cuales poder excluir la responsabiUdad
penal en esta clase de supuestos: véanse, por ejemplo, las argumentaciones de GLEISPACH, WEN-
ZESLAUS GRAFEN VON, Die Veruntreuung an vertreíbaren Sachen, I Theil Guttentag Verlag, Berün,
1905, pp. 175 ss.; KOHLRAUSCH. EDUARD, «Vermogensverbrechen und Eigentumsverbrechen», en
Das kommende deutsche Strafrecht. Besonderer Teil: Bericht über die Arbeit der amtlichen Stra-
frechtskomission, 2. Auflage, Franz Vahlen Verlag, Berlín, 1936, p. 475; LAMMASCH, HEINRICH.
Diebstahl und Beleidigung, Manz Verlag, Wien, 1893, pp. 7 ss.; MERKEL, ADOLF, «Diebstahl
und Unterschlagung», en Handbuch des deutschen Strafrechts in Einzelbeitragen, 3. Band, 1.
Halbband, Lüderitz Verlag, BerUn, 1874, p. 660; y OPPENHOFF, FRIEDRICH/DELIUS, HANS, Das
Strafgsetzbuch, für das Deutsche Reich, 14. Auflage, BerUn, 1901, parágrafo 242, núm. 45.
(28) En ello insiste, por ejemplo, BOCKELMANN. PAUL, Strafrecht. Besonderer Teil/1 (Vermo-
gensdelikte). 2. Auflage, C. H. Beck Verlag, München, 1982, pp. 34/5, subrayando que son
irrelevantes todo tipo de consideraciones sobre la compensación de lo tomado o criterios similares,
una vez confrrmado que el propietario se oponía expresamente a la acción del sujeto activo.
v v v 1 V v v \. v \. V v v v v
251
o
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEITO FUNCIONAL DE PROPIEDAD ...
propiedad (29), produce una insatisfacción —reconocida incluso por los par-
tidarios de la concepción formal de la propiedad ( 3 0 ) - que ha conducido,
desde estas posiciones, a reinterpretar el consentimiento presunto y a considerar
que, a pesar de la oposición del titular, dicho consentimiento puede ser apreciado
como causa de justificación en todos aquellos casos en que el interés del
propietario sea insignificante. Esto es, se extiende el ámbito de aplicación
de esta figura en atención a la intrascendencia de los intereses afectados,
como ocurre, por ejemplo, en alguno de los clásicos supuestos de intercambio
de unos bienes por otros.
Así lo ha entendido Tiedemann en su trabajo sobre el ámbito de aplicación
de esta figura, en el que resalta cómo en determinados casos en que se considere
que el sujeto activo realiza una acción «socialmente normal y razonable» ade-
cuada socialmente, es posible apreciar una causa general de justificación, que
toma forma mediante el consentimiento presunto, entendido no en su sentido
original, sino como criterio comprensivo también de aquellos casos en los
que la nimiedad del supuesto obliga a renunciar a proteger los intereses del
propietario; supuestos en los que no es necesario que se cumplan los requisitos
del consentimiento expreso y, en particular, la ausencia de oposición del titular
del bien afectado (31).
Tiedemann desarrolla este argumento al comentar la sentencia del Oberlan-
desgericht de Koln de 3 de septiembre de 1968, que condena a un funcionario
por la utilización temporal de una cantidad de dinero público con el objeto
de cubrir un descubierto originado en la caja que él administraba. Sin entrar
en la problemática particular que origina el tratamiento de los casos relacionados
(29) Esto es especialmente manifiesto en las apropiaciones cometidas por funcionarios públicos,
a los que, como insistentemente viene señalando especialmente la jurisprudencia alemana les
está expresamente prohibida toda utilización de fondos públicos (véase, en este sentido, la con-
tundente sentencia del Bundesgerichtshof de 5 de marzo de 1971).
(30) Asi, por ejemplo, ya THODE, HANS HERBERT. Die sogenannte Unterschlagung vertretbarer
Sachen, Schletter Verlag, Breslau, 1926, p. 23, subrayaba lo absurdo de considerar típicas conductas
absolutamente irrelevantes, pero entendía que asi se deduce de la redacción legal dada a los
delitos contra la propiedad, que protegen ésta tal y como la define el Derecho CiviL lo que
obliga consiguientemente a su protección aun cuando falte un interés realmente sustancial que
proteger. Esta incongruencia se asume en cierta medida en aras de una pretendida seguridad
juridica, reconduciéndola a diversas propuestas de legeferenda, como las que realizaba LAMPRECHT,
ELISABETH, Probleme der Unterschlagung, Dissertation, München, 1961, p. 74, reclamando la
necesidad de convertir los deütos de apropiación en delitos de enriquecimiento o bien de crear
tipos específicos de apropiación de cosas sin intención de enriquecimiento, sancionados con
pena de escasa entidad. Ya previamente, en un sentido similar, también GLEISPACH, Veruntreuung
(cit. núm. 27), pp. 203 ss.; KOHLRAUSCH, «Eigentumsverbrechen» (cit. núm. 27), pp. 476 ss.,
y LAMMASCH, Diehstahl und Beleidigung (cit. núm. 27), pp. 14 ss.
(31) TIEDEMANN, «mutmapiiche EinwiHigung» (cit. núm. 1). Véanse también, con argumen-
taciones similares las posturas de DEUBNER, KARL, «Anmerkung zum BGH Urteil vom 5-3-71»,
en Nene Juristische Wochensschrifi, p. 1469, y de SCHONKE, ADOLF/SCHRODER HORST, Strafge-
setzbuch Kommentar, 17, Auflage, C. H. Beck Verlag, München, 1974, nn.mm. 48 ss. antes
del parágrafo 51, parágrafo 242, n.m. 4.a y parágrafo 246, n.m. 17.
i.VV^V\.VV\.kVVVVV
252
NORBERTOJ.DE LA MATA
con la cobertura de faltas de caja es interesante seguir la argumentación a
la que acude Tiedemann para justificar no ya la irrelevancia penal del supuesto
que él comenta, sino de cualquiera en que no se produzca una lesión a intereses
sustanciales del titular (32). Precisamente por los razonamientos de carácter
material que introduce en una doctrina todavía en exceso formalista en el
momento en el que escribe, razonamientos que conducen a un concepto fun-
cional de propiedad.
1.° Recuerda Tiedemann que la apropiación como requisito típico de los
delitos contra la propiedad implica la incorporación al patrimonio del sujeto
activo de una cosa ajena con carácter duradero y n o meramente temporal,
bien en su sustancia bien en el valor que representa. Es la tesis de una doctrina
dominante en Alemania que asume la teoria de la unión {Vereinigungstheorie)
al definir dicho elemento típico (33). La asunción de esta teoria no implica,
a su juicio, sin embargo, ampliar siempre y en todo caso el ámbito de punición
de los delitos de apropiación respecto a las teorías que pretende superar {Subs-
tanztheorie y Sachwerttheorié), sino únicamente interpretarlo más acertada-
mente. Dicho ámbito puede incluso restringirse en su opinión: asi, por ejemplo,
la sustitución de u n objeto p o r su valor, aunque pueda entenderse que implica
una apropiación de la sustancia de dicho objeto, en modo alguno representa
en su opinión una apropiación tal y como la entiende la teoría de la unión,
ya que la compensación del objeto tomado permite afirmar que en ningún
momento se niega la condición de propietario al titular de dicho objeto (34).
2.° L a apropiación así definida ha de recaer sobre u n a cosa, concepto
de carácter normativo. Y si bien es cierto que el D e r e c h o de cosas define
el dinero atendiendo a su corporeidad y n o a su valor, la función económica
del dinero que define éste como instrumento de valoración del resto de
bienes —definición aceptada en el propio D e r e c h o Civil, si bien en el ámbito
del D e r e c h o de obligaciones—, impide tomar u n a postura definitiva sobre
si lo que el D e r e c h o Penal protege es la indemnidad de los concretos signos
(32) Específicamente, respecto a este caso TIEDEMANN, «mutmaBliche Einwilügung» (cit. núm.
1), p. 111, insistirá en que el punto de partida para la resolución de los supuestos de apropiación
que tienen como objeto una cantidad de dinero es el elemento típico de la apropiación y la
idea de que quien toma dinero con la certeza absoluta de querer y poder reponerlo con prontitud
no lo gasta sino que lo utiliza. Por ello, no desplaza al titular de su condición de propietario
y, por tanto, no concurre la apropiación típica —en concreto, la expropiación— del parágrafo
246 StGB, conclusión que entiende Jia de aceptarse siempre que exista capacidad y voluntad
de restitución.
(33) La primera formulación teórica de esta teoria, reconocida jurisprudencialmente a partir
de la sentencia del Reichsgericht de 7 de marzo de 1927, se debe de FRANK. REINHARD. Das
Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Auflage, Paul Siebeck Verlag, Tübingen, 1931,
pp. 517/8, y describe la apropiación como «incorporación al patrimonio del sujeto activo bien
de la cosa misma, de la que se ve privado el propietario, bien del valor incorporado en ella».
(34) TIEDEMANN, «mutmapHche EinwíUgung» (cit. núm. 1), p. 111. Conclusión a la que sin
embargo no llega la doctrina dominante desde la teoría de la uitíón, según la cual el intercambio
de bienes y servicios, al suponer una apropiación del objeto tomado y de su valor, y a pesar
de la compensación, realiza plenamente el concepto de apropiación propuesto.
i.\.V\.\.\.V^^^\.^VVL
253
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCHITO FUNCIONAL DE PROPIEDAD ...
que denominamos dinero o bien el valor en abstracto que los mismos
poseen (35).
3.° En todo caso, Tiedemann advierte que conforme al principio de lesividad
u ofensividad, y con independencia del ataque formal que sobre la propiedad
de un objeto pueda representar un determinado comportamiento, éste sólo
será relevante penalmente cuando lesione los intereses del titular, que en el
caso del dinero van ligados exclusivamente al componente económico del
mismo (36). Con el reconocimiento de esta función económica del dinero
lo que en defmitiva pretende Tiedemann es trasladar al o desde el tráfico
económico la idea de la adecuación social como principio regulativo general
y como causa de exclusión del injusto, alejándose de una perspectiva exce-
sivamente formal en la calificación penal de una conducta. Visión económica
desde la que critica la corriente jurisprudencial que atendiendo a la especial
garantía que ha de merecer el patrimonio público considera que los fondos
públicos han de conservarse y reembolsarse en especie, desapareciendo el
carácter fungible del dinero que manejan los funcionarios. La fungibilidad
de un bien, insiste Tiedemann, es algo objetivo que define el tráfico económico
usual y que no depende de un acuerdo o de la decisión de un sujeto, aun
cuando éste sea el Estado (37).
4.° Desde esta misma perspectiva rechaza Tiedemann la línea jurisprudencial,
fundamentalmente del Reichsgericht, que calificando como apropiación tiplea
cualquier comportamiento que afecte a caudales públicos excluye además
la posibilidad de recurrir al consentimiento presunto como causa de justifica-
ción en los supuestos del ya derogado parágrafo 350 StGB respecto a la uti-
lización temporal de fondos públicos, debido a la prohibición expresa formulada
(35) TIEDEMANN, «mutmaBliche EinwiUigung» (cit. núm. 1), pp. 111/2. Con ello, TIEDEMANN
acoge la denominada teoría de la deuda de valor, que desarrolla en la doctrina penal alemana
RoxiN, «Geld ais Objeto (cit. núm. 14), pp. 467 ss., precisamente a partir de la especial naturaleza
jurídica y económica del dinero.
(36) En la actualidad, especialmente ESER, ALBÍN, Strafgesetzbuch Kommentar (Bregründet von
Adolf Schónke, fortgeführt von Horst Schroder), 23. Auílage, C. H. Beck Verlag, München,
1988, parágrafo 242, nn.mm. 3 ss., insiste en que la relación de propiedad conlleva implícitamente
la protección a unos intereses económicos y que, por tanto, la protección de dichos intereses
también es objeto de tutela en esta clase de delitos. De ello no se deriva evidentemente que
la ausencia de lesión a intereses económicos implique la ausencia de delito, pues desde esta
perspectiva éste consiste en la lesión de la posición jurídica formal del titular.
(37) TIEDEMANN, «mutmaBliche WinwiUigung» (cit. núm. 1), pp. 111/2. Es interesante en este
punto subrayar que para TIEDEMANN (p. 108), la postura de esta jurisprudencia formalista (él
señala, entre otras muchas, la RGSt 3, 11) es fruto de la tradición del Derecho Penal prusiano,
que se esforzaba en prevenir la posibilidad de corrupción de los funcionarios, si bien choca
con un Derecho Penal de hecho concebido para describir, y sancionar en su caso, las conductas
especialmente peUgrosas o lesivas para los intereses de la colectividad. A su juicio, aunque
se entendiera que el bien jurídico protegido por los tipos que describen conductas de funcionarios
cometidas en el ejercicio de la función púbUca, la protección deberia limitarse razonablemente
para no volver a concepciones próximas al Derecho Penal de autor.
\,V\.VVL\.V\.\-\.\-\.\-V
254
N0RSERT0J.DE LA MATA
reglamentariamente de intervenir de cualquier m o d o sobre dichos
fondos (38).
Admite que la utilización temporal de fondos ajenos no es una acción que
pueda considerarse realizada en interés del titular o bajo presunción del con-
sentimiento real de éste. Pero entiende que estamos ante un supuesto de «au-
sencia de interés» o «insignificancia del interés lesionado», que en su opinión
también pertenece al ámbito de aplicación del consentimiento presunto, a
pesar de la expresa prohibición o voluntad contraria a otorgar el con-
sentimiento (39).
5.° Por último, subraya Tiedemann que además este tipo de supuestos per-
tenecen a esa criminalidad de bagatela que debe quedar al margen del Derecho
Penal (40).
Estos cinco criterios o argumentos entiende Tiedemann que han de tomarse
en consideración conjuntamente, conjugando la antijuricidad formal y material,
la dogmática penal y la política criminal, y logrando en definitiva que prevalezca
la atención a la función económica del dinero como criterio a tomar en con-
sideración de un modo u otro (41).
No queda claro, sin embargo, si sus observaciones son de lege lata o únicamente
de lege ferenda. Reconduce los casos relacionados con la mera sustitución
o intercambio de cosas genéricas, fundamentalmente dinero (por ejempjo, el
del cajero que cambia su dinero por moneda fraccionada de la caja que atiende,
el del funcionario que utiliza una cantidad mtnima de dinero de ajena per-
tenencia, siendo posible su devolución, o el de la sirvienta que cambia dinero
del portamonedas de la señora de la casa porque precisa moneda fraccionada),
a la vía de un consentimiento presunto excluyente de la tipicidad de la conducta.
Pero va a concluir su trabajo señalando que si en este tipo de supuestos
no se niega ya, conforme él propone, la apropiación ilícita y, con ello, el
injusto típico del delito —por vía del consentimiento presunto—, ni se acepta
que estemos ante una criminalidad de bagatela a cuya sanción ha de renunciar
el Derecho Penal, en todo caso y «conforme al Derecho vigente», la utilización
temporal en provecho propio de fondos púbUcos de escasa entidad, con voluntad
y capacidad de restitución, debiera considerarse impune en atención a la posi-
(38) En este sentido, la propia sentencia del Oberlansedesgericht de Koln, que él comenta,
apela a la especial protección que han de tener los fondos púbUcos de cara a la pureza y
orden en el ejercicio de la función pública. Evidentemente, la tipificación expresa de la utilización
temporal de fondos públicos, tal y como hace en el Código Penal español el art. 396, haría
vano cualquier argumento tendente a evitar la imposición de una sanción penal en tales supuestos,
pero dicha tipificación expresa no afectaría a los argumentos de tipo material que pretende
esgrimir TIEDEMANN, por cuanto lo que habría que decidir es hasta qué punto dicha utilización
afecta funcionalmente al patrimonio público, y en caso de respuesta negativa determinar cuál
seria entonces realmente el objeto de tutela de dicho precepto.
(39) TIEDEMANN, «mutmapUche Einwilligung» (cit. núm. 1), pp. 109/10.
(40) TIEDEMANN, «mutma(3hche Einwilligung» (cit. núm. 1), p. 112.
(41) TIEDEMANN, «mutmapUche Einwilligung» (cit. núm. 1), pp. 110 ss.
\.VVLVV\.\.^\,V.V\.\.\.
255
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL DE PROPIEDAD ...
bilidad procesal de prescindir de la imposición de una pena ante casos de
escasa relevancia, ya en el ámbito de la punibilidad del delito (Absehen von
Strafe) (42).
III
La argumentación que propone Tiedemann, congruente, desde una perspectiva
material, implica una renuncia al presupuesto original del consentimiento pre-
sunto que lo hace aplicable sólo a los casos en que por causas excepcionales
no se puede obtener un consentimiento real del titular del bien protegido,
y que obliga a su inadmisión cuando el titular haya expresado su voluntad
opuesta a consentir la conducta del sujeto activo (43). Supone al mismo tiempo
la creación de una especie de causa de exclusión de la responsabilidad con
entidad propia, articulada sobre el principio de la «ausencia de lesión a intereses
del titular».
Ahora bien, no aborda decididamente la solución de esta clase de supuestos
en sede de tipicidad y desde perspectivas abiertamente materiales en el enten-
dimiento de la protección penal de la propiedad, quizá, como ha destacado
Samson refiriéndose a este tipo de posturas, por entender que la atención
prioritaria a la ausencia de intereses del titular en el momento de delimitar
el bien jurídico protegido puede originar una inseguridad en la aplicación
de los delitos de apropiación (44).
Es la postura de una doctrina que opta por partir de una concepción formal
de la propiedad e introducir las correcciones necesarias en supuestos concretos
mediante una nueva concepción del consentimiento presunto (45). Construc-
ción reveladora, por otra parte, de la falta de acuerdo existente sobre la natu-
raleza jurídica del consentimiento presunto, así como sobre sus requisitos o
presupuestos de admisión, que en todo caso difumrna el ámbito de aplicación
de esta figura y quiebra la uniformidad en su utilización.
(42) TIEDEMANN, «mutmafiliche Einwüligung», (cit. núm. 1), p. 113.
(43) A pesar de la indefinición legal de esta figura, que la admisibilidad del consentimiento
presunto depende precisamente de la ausencia de voluntad contraria del lesionado lo expresa
el propio MEZGER. EDMUND, Strafrecht I. Allgeineiner Teil. Ein Studienbuch, 9. Auf., C. H. Beck
Verlag, München, 1966, p. 219, y sigue siendo aceptado hoy en dia por la doctrina mayoritaria
[por todos, LENCKNER, Strafgesetzbuch (cit. núm. 11), n.m. 54 antes del parágrafo 32; y SAMSON,
Systematischer Kommentar (cit. núm. 11), n.m. 50 antes del parágrafo 32].
(44) SAMSON, Systematischer Kommentar (cit. núm. 11), parágrafo 242, nn.mm. 91 ss.
(45) Asi lo expresa el mismo SAMSON, Systematischer Kommentar (cit. núm. 11), parágrafo
242, nn.mm. 91 ss., para quien la yia del consentimiento presunto es altamente flexible y permite
su aplicación en casos de manifiesta debilidad o escasa importancia de los intereses en juego
(weichendem Interesse), insistiendo, como he señalado en las notas anteriores, en que para
que sea aplicable no debe haber oposición del propietario.
V\-\.\.!L.\.VLVV\.\.\.\.Í.
256
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUE0PE0.-9
N0RBERT0J.DE LA MATA
La insignificancia que en determinados supuestos, pertenecientes en principio
al ámbito de aplicación de los delitos contra la propiedad, tiene la lesión
de ésta, aun estando formalmente presente, obliga en la doctrina alemana
a quienes parten de una concepción formal de la propiedad a buscar en el
consentimiento presunto un expediente que permita negar su relevancia penal.
Ello es viable cuando, desconociéndose cuál sea la voluntad real del propietario,
es de esperar, objetivamente, que éste consentiria la conducta del sujeto activo.
Parece lógico pensar, sin embargo, que en muchos casos el sujeto activo actúa
unilateralmente precisamente por tener motivos para suponer que el titular
rehusaria otorgar dicho consentimiento, por el motivo que fuera (46). De
constatarse que objetivamente había datos para poder conocer la oposición
del titular, el recurso al consentimiento presunto se toma inviable.
Ello obliga a enjuiciar una misma conducta de modo diferente según el titular
se oponga o no a la acción del sujeto activo. Consecuencia lógica desde una
perspectiva formal en la que se entiende que el derecho de propiedad permite
a su titular excluir al resto de sujetos de cualquier intromisión en el ámbito
de su dominio y en base a la cual, por tanto, la sanción de los delitos de
apropiación ha de aplicarse ante todo comportamiento opuesto a la voluntad
del titular que suponga una injerencia en bienes de su propiedad.
N o obstante, la insatisfacción que esta interpretación genera es obvia, pues
se opone a la convicción general, incluso de quienes asumen ima concepción
formal de la propiedad, de que han de permanecer fuera del ámbito de pro-
tección de los delitos de apropiación supuestos en que no se produzca un
perjuicio real al propietario. Es el intento por superar esta insatisfacción el
que ha motivado posturas como la de Tiedemann que reformula el concepto
de consentimiento presunto ampliando su ámbito de aplicación a aquellos
casos en que el propietario no tenga motivo alguno para expresar una voluntad
opuesta a la acción del sujeto activo. Sin embargo, ha de insistirse en que
la admisión del consentimiento presunto, sin exigir como requisito inexcusable
la imposibilidad de recepción del consentimiento expreso, aun en los casos
en que la lesión de la propiedad ajena sea insignificante, sólo es posible intro-
duciendo criterios materiales en la concepción de la propiedad, que chocan
conceptualmente con la perspectiva formal asumida al definir el objeto de
protección del delito. Desde aquella perspectiva formal, ni siquiera el con-
sentimiento presunto del titular puede fundamentar con carácter general la
exclusión de la relevancia penal de supuestos clásicos como el de intercambio
(46) Este es precisamente uno de los puntos de partida para la discusión sobre las perspectivas
materializadoras del concepto de propiedad: el observar que la voluntad del titular, aun caprichosa,
puede decidir de modo absoluto desde una perspectiva formal qué conductas son idóneas para
lesionar una relación de propiedad.
Í A A A A V \. VV V k \. \. VV.
257
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL, DE PROPIEDAD
de un bien por otro o por su valor, quedando abierta únicamente la via del
error (47).
La ambivalencia metodológica de esta construcción es patente, por ello, en
cuanto sin rechazar un concepto formal de propiedad desarrolla sus argumentos
atendiendo a la existencia de los intereses ligados a la condición de propietario,
normalmente de tipo económico. En cierta medida es continuadora de la
denominada «teoría patrimonialista» de los delitos contra la propiedad, si bien
restrictivamente y sólo al enfrentarse a determinados supuestos de apro-
piación (48).
De hecho, construcciones como la de Tiedemann (49) podrían aceptarse, pero
definiendo la propiedad, en cuanto objeto de protección penal, desde puntos
de vista que atiendan al interés patrímonial del propietario, en una perspectiva
(47) Vía a la que ya acabaron acudiendo en su momento, en relación a la utilización de
fondos ajenos, autores como BOLDT, GOTTFRIED, «Anmerkung zum Urteil vom RGSt vom
14-11-1940», en Deutsches Recht, 1941, p. 492; DAHM. GEORG, «Anmerkung zum RG Urteil
vom 4-10-1930», en Juristische WocPiensschrift, 1931, p. 3368; GERLAND. HEINRICH B., «Armierkung
zum RGSt Urteil vom 5-6-1924», en Juristisc/ie Wochensschrift, 1925, p. 58;KOHLRAUSCH,EDUARD,
«Unterschlagung», en Handwórterbuch der Rechtswissenschaft, Band VI, Walter De Gruyter Verlag,
Berlín, 1929, pp. 273 ss.; MAYER. HELLMUTH, «Eigentum an Geld und strafrechtliche Konse-
quenzen», en Der Gericlitsaal, p. 118, y A. MERKEL. «Diebstahl und Unterschlagung» (cit. núm.
27), p. 703, y que todavía hoy se reclama en la doctrina; por todos, DREHER/TRONDLE, Straf-
gesetzbuclr (cit. núm. 26), parágrafo 246, n.m. 21.
(48) La «teoría patrimonialista» de los delitos contra la propiedad desarrollada fundamentalmente
ya en la segunda mitad del siglo pasado considera que los delitos de hurto, robo y apropiación
indebida, juntamente con la relación de propiedad, protegen los intereses de tipo económico
que por regla general van unidos al dominio de un bien. De tal modo que únicamente aquellas
conductas que además de privar a un sujeto del objeto que le pertenece le causen daño de
tipo económico debieran considerarse típicas; en este sentido, expresamente, por todos, DOLLMANN,
CARL FRIEDRICH, «Beitráge zur Lehre von der Unterschlagung, zunachst nach bayrischem Recht»,
en Seufferts Blátter für Rechtsanwendung, zunachst in Bayern, 1845, pp. 193 ss.; FuCHs, C.,
«Kritische Erorterungen von Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen», en Goltdammer's
Archivfür das Strafrecht, 1884, pp. 174/6; KOSTLIN, CHRISTIAN-REE^HOLD, «Die Lehre von der
Unterschlagung nach dem Deutschen Gesetzbüchern übersichtlich dargestellt», en Goltdammer's
Archivfür das Strafrecht, 1856, pp. 47 ss., y SCHWARZE, FRIEDRICH OSKAR, «Die Unterschlagung
an vertretbaren Sachen, insbesondere an Geldstücken», en Goltdammer's Archivfür das Strafrecht,
1859, pp. 289 ss. Hay que señalar, sin embargo, que en ocasiones pareciera que dicha teoría
patrimonial de los delitos de apropiación es más una propuesta de lege ferenda que de lege
lata.
En la doctrina española podría entenderse que la proyección del concepto juridico-económico
de patrimonio sobre los delitos contra la propiedad, considerados como delitos patrimoniales,
abre una vía p.ara atender a criterios que ponderan im entendimiento fundamentalmente económico
de la propiedad, que permite negar su lesión cuando, a pesar del ataque a la relación de dominio
de un sujeto, la casuística permite observar que no siempre este perjuicio se interpreta desde
una perspectiva económica, a la que sólo se acude en concretos casos, y particulamente, para
rechazar la protección penal de la propiedad sobre valores de afección. No en atención a la
materialización del concepto de propiedad, sino como señala VIVES, Parte Especial (cit. núm.
16), p. 787, a que «nuestro Código atiende, ante todo, al dato objetivo del valor económico».
Significativo en este punto es el ejemplo a que a menudo recurre la doctrina del sujeto que
produce la muerte de un viejo caballo que sólo ocasiona perjuicios económicos a su titular.
La afrrmación de la lesión de la propiedad en estos casos se independiza del menoscabo económico
al patrimonio del sujeto pasivo, que no se produce [véase, por todos. BAJO, Parte Es-
pecial JI (cit núm. 16), p. 5].
(49) Ha de aludirse también a las tesis de GRIBBOHM, GÜNTER, «Die rechtswidrige Zueignung
vertretbarer Sachen», en Neue Juristische Wochenschrift, 1968, pp. 240/1, y de ROXIN, «Geld
ais Objekt» (cit. núm. 14), pp. 477 ss., de consecuencias simüares.
L\-\-\.VLk\.L\.V \.\.VV
258
N 0 R B E R T 0 J . D E LA MATA
de carácter exclusivamente material, que es la que en realidad, al menos táci-
tamente, vienen a adoptar estos autores. Sin embargo, desde esta nueva pers-
pectiva no se acierta a ver por qué limitar a los supuestos de apropiación
de dinero —o incluso de bienes fungibles en general— los argumentos que
conducen a excluir la tipicidad de la apropiación cuando no hay un daño
de tipo económico, y por qué, al margen de las propias contradicciones internas
que pueda tener su construcción, se atiende únicamente a los intereses eco-
nómicos del titular, sin tener en cuenta, por ejemplo, que al propietario le
puede convenir por razones objetivas mantener incólumes los bienes de su
propiedad, con independencia de toda compensación económica que se le
pueda prestar.
El intento de someter el tratamiento de determinados supuestos de hecho
—en este caso concreto, la utilización temporal de fondos públicos—, conforme
a la razón de las cosas, como señala Tiedemann, es lógicamente aceptable
en cuanto se asuma una concepción material de la propiedad en atención
a la cual, y previamente definido el contenido que a ella se otorga, pueda
determinarse cuándo estamos realmente ante una lesión penalmente relevante
de dicha propiedad. Es lo que han pretendido los autores a los que me refiero
a continuación, que desde el criterio del «ámbito de protección de la norma»
pretenden negar la tipicidad de una conducta cuando no lesione materialmente
el bien jurídico protegido.
IV
Como es sabido, a partir de los años setenta adquiere un auge especialmente
relevante en Alemania la denominada teoria delfinde protección de la norma.
Surgida en el Derecho Civil en relación a supuestos de compensación de
daños (50), el Derecho Penal se sirve de ella, fundamentalmente en el ámbito
de los delitos culposos, como criterio que permite afirmar la irrelevancia penal
de un supuesto que, lesionando el objeto de protección de la norma analizada,
no pertenece al conjunto de casos que conforme al sentido y fin de dicha
norma pretende evitar el legislador (51).
(50) RABEL, ERNST, Das Recht des Warenkaufs. Band I, Walter De Gruyter Verlag, BerUn,
1936, pp. 495 ss.
(51) En el campo de los delitos imprudentes son numerosos los autores que acuden hoy
en día al criterio del ámbito de protección de la norma. En su momento tuvieron especial
importancia —ciñéndome al Derecho Penal alemán— las propuestas de autores como Otro,
HARRO. «Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung im Strafrecht —OLG Hamm, NJW 1973, 422»,
en Juristische Schulung, 191 A, p. 702; ROXIN, CLAUS, «Gedanken zur Problematik der Zurechnung
im Strafrecht», en Festschrift für Richard M. Honig, Otto Schwarz Verlag, Gottingen, 1970,
pp. 133 ss., y «Zum Schutzzweck der Norm bei fahriássigen Delikten», en Festschrift für Wilhelm
Gallas zum 70. Geburtstag, Walter De Gruyter Verlag, Berlín, 1973, p. 241; RUDOLPHL HANS
Vi.\-^^^i.\.i.^\.V\.\.V
259
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL, DE PROPIEDAD
I NORBERTOJ.DE LA MATA
Su aplicación e n la esfera de los delitos dolosos h a sido m á s restringida hasta
la fecha; es creciente, no obstante, el recurso que a ella se efectúa a la hora
de abordar el tratamiento de supuestos que por sus especiales características
se considera no debieran pertenecer al ámbito penal, pese a que formalmente
parecen reunir los requisitos para afirmar su tipicidad (52).
En relación a los delitos de apropiación, esta tendencia ha sido evidente en
la doctrina alemana. Como ha señalado Krey, su utilización como via de
exclusión de la relevancia penal de un supuesto procede cuando, a pesar de
que éste cumple los elementos típicos de un delito de hurto o apropiación
indebida, sin concurrencia de causas de justificación no puede decirse, desde
un punto de vista valorativo, que atienda a las relaciones sociales que nor-
malmente se establecen entre particulares, que el sujeto ha realizado una con-
ducta de apropiación merecedoía de pena, perspectiva que se reclama en
la interpretación de todos los delitos de la Parte Especial del Derecho Penal
de modo global y no ante la solución de concretos supuestos de hecho (53).
JoACHiM, «Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtHchen Fahrlásigkeits-
lehre», en Juristische Schulung, 1969, pp. 549 ss.; SAX. WALTER, «Tatbestand und Rechtsguts-
verletzung. Überlegungen zur Neubestimmung von Gehalt und Funktion des gesetzlichen Tat-
bestandes und des Urechtstatbestandes», en Juristische Zeitung, 1976, pp. 9 ss., 80 ss. y 429
ss.; y ULSENHEIMER, KLAUS, Das Verhaltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahr-
lassiglceitsdelikten, Rohrscheid Verlag, Bonn, 1965, pp. 143 ss. Sobre el fundamento y límites
de su aplicación en la actual doctrina alemana, véanse, entre otros, JAKOBS, GONTHER, Strafrecht.
Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auflage, Walter De Gruyter
Verlag, BerUn, 1991, pp. 186 ss.; jESCHECK.Allgemeiner Teil (cit. núm. 11)), pp. 249 ss.; RUDOLPHI.
HANS JOACHIM, Systematischer Kommentar zum StGB, 3. Auflage, Stand 1987, Metzner Verlag,
Frankfurt a. M., 1987, nn.mm. 64 ss. antes del parágrafo 1; o SAMSON. Systematischer Kommentar
(cit. núm. 11), parágrafo 16, nn.mm. 28 ss.
(52) En ello, sin embargo, la teoría del ámbito de protección de la norma no es sino una
nueva formulación —científicamente más acertada—, de los intentos que con otras denominaciones
pretendían resolver la tensión que en ocasiones se crea entre la tipicidad formal, a menudo
garantía de seguridad jurídica, y la ausencia de antijuricídad material, expediente que permite
dar entrada a soluciones quizá más justas y acordes a la realidad social. Antecedente inmediato
de esta teoría son, por ejemplo, la tesis de la adecuación social (especialmente tenida en cuenta
por HiRSCH, HANS JOACHIM, «Soziale Adaquanz und Unrechtslehre», en Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschqft, 1962, pp. 78 ss.; NIESE, WERNER, «Die moderne Strafrechtsdogmatik und
das Zivílrecht», en Juristische Zeitung, 1956, p. 460; SCHAFFSTEDSI, FRIEDRICH, «Soziale Adaquanz
und Tatbestandslehre», en Zeitschrift für das gesamte Strafrechtswissenschaft, 1960, p. 369; WEL-
ZEL, HANS, «Studien zum System des Strafrechts», en Zeitschrift für die gesamte Strafrechts-
wissenschaft, 1939, pp. 491/516, y ZIPF, HEINZ, «Rechtskonformes und sozíaladaquates Verhalten»,
en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschqft, 1970, p. 633), el criterio que atiende
al principio de la ponderación de intereses en juego (al que acude especialmente NOLL, PETER,
«Tatbestand tmd Rechtswidrigkeít; Die Wertabwágung ais Prinzip der Rechtsefertígung», en Zeitsch-
rift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1965, pp. 9 ss.), la teoria del «riesgo permitido»
(cuyos principales defensores son KIENAPFEL, DIETHELM, Das erlaubte Risiko im Strafrecht. Zur
Lehre vom sozialen Handlungsbegriff, KJostermann Verlag, Frankfurt a. M., pp. 17 ss., y ROEDER,
HERMANN, Die Einhaltung des sozialadaquaten Risikos und ihr systematischer Standort im Ver-
brechensaufbau, Duncker imd Humblot Verlag, Berlín, 1969, pp. 34 ss.), o, por último, la fórmula
del «comportamiento conforme al uso social» (WIETHOLTER, RUDOLF, Der Rechtsfertigungsgrund
des verkehrsrichtigen Verhaltens, C. F. Müller Verlag, Karlsruhe, 1960, pp. 1 ss.).
(53) KREY, VOLKER, Strafrecht. Besonderer Teil, Band 2: Vermógensdelikte, 8. Auflage, Kohl-
fiammer Verlag, Stuttgart, 1991, p. 20.
^vvvvv\.v\.v\.L\.w.
260
En el ámbito de los delitos contra la propiedad, un grupo de autores, desde
este criterio, incluye la exigencia de lesión material a intereses del sujeto pasivo í-
derivados de su relación de dominio sobre un objeto como correctivo general
para comprobar si el injusto penal se ha realizado. Lesión material de intereses
protegidos que se concibe como exigencia impKcita de la tipicidad o de la
antijuricídad (54), cuya ausencia, sin necesidad de referirla a ningún elemento
típico en concreto, permite afirmar la irrelevancia penal de la conducta, si
bien, lógicamente, a la hora de establecer los efectos concretos del criterio
teleológico del ámbito de protección de la norma resultará decisivo en las
posturas de estos autores el concepto de propiedad que mantienen al definir
el bien jurídico penalmente protegido.
De este modo, diversos autores, a partir de las propuestas de Maiwald, Otto,
Schmidháuser y Sax, han intentado formular criterios metodológicamente con-
gruentes que permitan resolver todos aquellos supuestos relacionados con la
apropiación de un objeto que no lesionen sustancialmente la posición de titular
del sujeto pasivo, insistiendo en la necesidad de definir el ámbito de protección
de estos delitos desde una concepción material de la propiedad, en la que
se atienda a los intereses, de diversa índole, inherentes a la relación de
propiedad (55).
El criterio fundamental de la exclusión de responsabilidad penal se traduce
en formulaciones que aluden a la ausencia de lesión real a intereses del pro-
pietario (56), a la inexistencia de lesión conforme al fin de protección de
la norma (57), o a la causa de justificación supralegal basada en la ausencia
de lesión a intereses merecedores de protección (58), formulaciones que en
definitiva hacen referencia a la ausencia de antijuricídad material del hecho
enjuiciado.
(54) Así, mientras, por ejemplo, SAX, WALTER, «Zur rechtlichen Problematik der Sterbehilfe
durch vorzeitigen Abbruch einer Intensívbehandlung. Überlegungen zum unterlasen durch Trní,
zum Schutzzweck der Norm und zur scheinbaren Rechtsgutsverletzung», en Juristische Zeitung,
1975, p. 144, aludirá a esta exigencia impñcita en sede de tipicidad, UNGER, GERD, ¿>¿e Zueignung
von Geld und der allgemeiner UnrechtsausschlieBungsgrund des nicht schutzwürdigen Interesses»,
Dissertation, Tübingen, 1973, pp, 100 ss., lo hará en sede de antijuricídad. Sin embargo, la
construcción teórica en uno u otro caso será simüar,
(55) Véanse, entre otros, los trabajos de KOLLENBERG, REINER, Besondere Probleme bei Geld
ais Angriffsobjekt im Rahmen von Eigentums und Vermógensdelikten, Dissertation, Bochum,
1978; KRUSE, MARGRET, Z);e scheinbare Rechtsgutsverletzung bei den auf Enteignung gerichteten
Eigentumsdelikten (Diebstahl, Unterschlagung, Raub), P. Lang Verlag, Frankfurt a. M., 1986;
RHIÍINECK, Zueignungsdelikte (cit. núm. 6); SAX «Eigentum» (cit. núm. 6), pp. 321 ss,, y «Rechts-
gutsverietzimg» (cit. núm. 51), pp. 9 ss.; UNGER, Zueignung von Geld (cit. núm. 54), y WITTHAUS,
Rechtswidrigkeít und Zueignung (cit. núm. 6).
(56) SCHMIDHÁUSER, 5eío«£/eA-eí- Teil (cit, núm, 6), pp. 77 y 115; y KRVSB, Scheinbare Rechts-
gutsverletzung (cit. núm. 55), pp. 14 ss.
(57) SAX, «Rechtsgutsverletzung» (cit. núm. 51), p. 80, y KOLLENBERG, Geld ais Angriffsobjekt
(cit. núm. 55), pp. 69 ss.
(58) UNGER, Zueignung von Geld (cit. núm. 54), pp. 35 ss.
^ ^ V . \ . \ . ^ V ^ i . \ . \. V ^ V ^
261
OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL, DE PROPIEDAD ...
Se detecta, no obstante, una cierta reticencia a abandonar el concepto formal
de propiedad. Por ello, su argumentación se dirige no tanto, o apenas, a formular
un concepto material de propiedad como a justificar la atipicidad de unos
supuestos aparentemente tiplees —desde una concepción formal— en base a
criterios que apelan, en definitiva, a la ausencia de lesión material de la propiedad
conforme al fin de protección de la norma. No explicitan, como premisa,
un concepto material de propiedad. Sin embargo, al asumir la hermenéutica
teleológica que se deriva de la atención al ámbito de protección de la norma
llegan a defender en último término una concepción material de la pro-
piedad (59).
Más explícitamente, pero desde un punto de partida similar, otros auto-
res (60) han intentando reconducir esa hermenéutica a la defmición del concepto
típico de apropiación, excluyendo su presencia cuando se constate la ausencia
de lesión a intereses del propietario, a pesar, sin embargo, de que tampoco
renuncian abiertamente a un criterio formal de propiedad, tratando de evitar
encuadrarse en una corriente autonomista del Derecho Penal (61).
El proceder de estos autores pone de relieve la aceptación de criterios teleo-
lógicos que permiten tratar adecuadamente aquellos comportamientos que impli-
quen un riesgo no permitido materializado en un cierto resultado lesivo, que,
sin embargo, no puede ser tenido en cuenta en la calificación de la conducta
porque el legislador —a tenor del sentido y fin de protección de la norma
lesionada— no ha pretendido incriminar. Sus formulaciones, no obstante, se
muestran harto complejas, fundamentalmente en razón a la dificultad para
ubicar sistemáticamente, en su caso, la exclusión de la relevancia penal de
esta clase de supuestos, al afirmarse mayoritariamente que concurren formal-
mente los elementos típicos y que se ha producido una lesión formal de la
propiedad, tal y como se define ésta en Derecho Civü.
El criterio del fin de protección de la norma, se denomine de ésta u otra
manera, constituye un vehículo idóneo para delimitar el injusto típico de un
delito, tanto en el marco de los delitos culposos como dolosos. Ahora bien,
el cauce adecuado para determinar cuál sea dicho fin consiste en el análisis
(59) De ahi las continuas referencias de estos autores a MAIWALD, Zueignungsbegrijf (cit.
núm. 4); y a OTTO, Vermogensschutzes (cit. núm. 5)), principales valedores en el estudio de
los delitos contra la propiedad y contra el patrimonio, respectivamente, de las perspectivas
funcional y personal.
(60) A partir de las tesis de MAIWALD, Zueignungbegriff (cit. núm. 4), pp. 141 ss., asumen
esta postura, entre otros, RHEINECK, Zueignungsdelikte (cit. núm. 6), pp. 139 ss, y WITTHAUS,,
Rechtswidrigkeit und Zueignung (cit. núm. 6)), pp. 153 ss.
(61) Aislados en la doctrina alemana pemanecen los intentos de autores como BAUMAIMN,
jüRGEN, Der strafrechtliche Schutz bei den Sicherungsrechten des modernen Wirtschaftssverkehrs.
Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Abhangigkeit des Strafrechts vom Zmlrecht, De Gruyter
Verlag, BerUn, 1956, pp. 1 ss., y LAMPE, ERNST JOACHIM, «Eigentumschutz im künftigen Strafrecht»,
en Strafrechtsdogmatik und KriminalpoUtik, Cari Heymanns Verlag, Kóln, 1971, pp. 59 ss.,
que condicionados por el tipo de supuestos que analizan —enmarcados en las relaciones que
surgen del nuevo tráfico mercantil— se ven obligados a indagar la posibilidad de mantener
un concepto autónomo de propiedad para el Derecho Penal.
L\.V,VVLVL\.VV\.\.i.V
262
N0RBERT0J.DE LA MATA
de los elementos típicos, desde la definición de su objeto de protección por
la que se haya optado, de tal modo que si del análisis de la ratio legis del
precepto que se pretende apUcar se deduce que un comportamiento determinado
no lesiona, materialmente, el bien jurídico, no se necesita comprobar si for-
malmente se realizan o no los elementos típicos del delito. Por ello, no parece
congruente partir de un concepto formal de propiedad para afirmar la tipicidad
legal de un supuesto de hecho y en un ulterior momento negar dicha tipicidad,
o la antijuricidad de la conducta, en su caso, alegando la «ausencia de lesión
a intereses del titular».
Los criterios relativos a la nimiedad de la lesión, al principio de insignificancia,
o a la adecuación social de la conducta analizada no son necesarios si se
parte de una delimitación congruente del bien jurídico conforme a pautas
materiales del sentido de la protección. Ello no significa negar la corrección
dogmática de los criterios de imputación objetiva o ámbito de protección
de la norma en la interpretación de los tipos penales, sino únicamente destacar
que su operatividad requiere previamente una delimitación del bien jurídico
y del sentido de la protección en el ámbito del injusto típico, excluyendo
del mismo conductas que no lesionan aquél, o que lo hacen de forma irrelevante.
De hecho, los problemas con que se enfrentan quienes acuden a esta clase
de construcciones desde una perspectiva formal surgen cuando intentan definir,
una vez que han logrado explicar sus puntos de partida metodológicos, por
qué determinados casos no pertenecen al ámbito de protección de los delitos
de apropiación, por qué estamos ante una lesión aparente de la propiedad
o por qué el propietario no sufre una lesión de su propiedad cuando alguien
arbitrariamente se entromete en su esfera jurídica. En definitiva, es el problema
que surge a la hora de definir el contenido del injusto de los delitos de apro-
piación, máxime cuando sin romper con la concepción formal de la propiedad,
se pretende únicamente corregir la rígidez de sus consecuencias.
En todo caso, lo que interesa subrayar de estos autores es su tendencia a
concebir la protección penal de la propiedad desde una perspectiva material,
no ya mediante una reformulación del concepto de consentimiento presunto,
sino abiertamente desde un análisis del bien jurídico tutelado, que es el que
constituye el referente básico para la apUcación del criterío del ámbito de
protección de la norma. Postura frente a la que todavía se muestra reticente
la mayoría de la doctrina, pero que al menos, si se asume un concepto funcional
del bien jurídico, merece una detenida atención (62).
(62) En este sentido, como señala ASÜA, «daño patrimonial» (cit. núm. 6), p. 5, «en el fondo
de esta discusión subyacen como núcleo del problema las diferencias sobre la concepción del
bien jurídico como objeto de protección que anima las prohibiciones penales. La progresiva
aceptación de una comprensión dinámica del bien jurídico entendido como relación funcional
para el desarrollo de la persona y satisfacción de sus necesidades, más allá de la contemplación
de una situación o posición estática cuyo mantenimiento se considera valioso, afecta a la propia
interpretación de lo que constituye lesión o menoscabo del bien jurídico protegido.
^ ^ ^ ^ ^ i . ^\.\.VVLV\.\.
263

OBSERVACIONES PARA UNA DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO FUNCIONAL, DE PROPIEDAD ...
En mi opinión, estructurada democráticamente la convivencia sobre el reco-
nocimiento de la primacía de la libertad y las posibilidades de participación
social del individuo es obligada la garantía jurídica de un espacio de desarrollo
personal en el ámbito patrimonial. Los intereses que merecen la particular
protección penal justifican su elevación a la categoría de bien jurídico penal
precisamente por su funcionalidad para dicho desarrollo personal y los pre-
supuestos sociales que lo posibüitan. Perspectiva funcional del bien jurídico
que se acomoda a los parámetros constitucionalmente reconocidos, y que ha
de acogerse, como señalaba Rudolphi, también en la definición de bienes
que tradicionalmente tienden a definirse estáticamente, como la propiedad,
cuya significación social reside en las posibilidades de acción que con ella
se abren (63).
Las reticencias observadas por la doctrina española a los conceptos personal
y funcional del patrímonio, por entender que se príma el aspecto subjetivo
del daño (64), han de superarse si se entiende que, al menos desde la perspectiva
funcional o dinámica, la lesión a la propiedad o al patrimonio del titular
debe confirmarse objetivamente, aun cuando se atiendan los concretos fines
particulares que el sujeto pasivo pretende alcanzar mediante la relación de
que es titular (65).
En todo caso, estamos ante una discusión todavía incipiente en España, que
debiera encaminarse a tratar de acoger esas exigencias de justicia material
que se reclaman en la doctrina alemana mediante una delimitación del objeto
de tutela de los delitos patrimoniales —incluyendo en ellos los delitos contra
la propiedad— acorde con la tesis funcional que hoy en día admite la doctrina
domiaante para definir el concepto de bien juridico. Perspectivas como la
que, aun con reservas y matizaciones, propone el profesor Tiedemann con-
tribuyeron a ello decididamente en la doctrina alemana. Ha sido esta con-
tribución la que, desde una observación critica, he intentado recoger en este
homenaje, sin pretender profundizar en un concepto funcional que, sin duda,
merece un mucho más detenido análisis.
(63) RUDOLPHI, IÍANS JoACfflM, «Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico», en
Nuevo Pensamiento Penal (traducción de Enrique Bacigalupo Zapater), 1975, pp. 329 ss.
(64) Véase, por todos, VIVES, Parte Especial (cit. núm. 16)), p. 787.
(65) Véase, DE LA MATA, Tutela penal de la propiedad (cit. núm. 3), pp. 105 ss.
\.\.\.VVL\.i-VVV\.\.\.\.
264
X
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO
DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
1. Desde hace algunos años, no más de diez ó quince, en nuestro país se
viene realizando un esfuerzo doctrinal importante por agrupar sistemáticamente
y analizar como un corpus teórico unitario toda la regulación jurídica del
sector económico, solicitándose la creación de un Derecho económico (1),
en el que la parte penal, el Derecho Penal económico (2), sería su culminación.
(1) El Derecho económico, como rama autónoma del ordenamiento jurídico, es producto
de la preocupación que suscitó entre las dos Guen'as Mundiales la proliferación de la actividad
legislativa y reglamentaria estatal en el ámbito económico, como consecuencia de la Intervención
creciente del Estado en la economía, disciplinando o ejerciendo actividades que anteriormente
se habían desarroñado entre los particulares, sin ningún tipo de ingerencia estatal. En España,
fuera de los supuestos excepcionales a que dio lugar la Guerra Civü, no hubo una regulación
de este sector juridico hasta bien entrados los años sesenta, pero es sobre todo a partir de
la aprobación de la Constitución de 1978, y ante la necesidad de marcar los límites de la
intervención estatal en el marco económico en ella establecido, cuando se plantea la necesi-
dad de acotar este sector de la realidad jurídica con criterios claros y precisos; se habla así,
por ej., de una «Constitución económica», en relación concretamente con la interpretación de
los conceptos y preceptos de carácter sobre el modelo económico de la Constitución; véase,
por ej., el artículo de FONT GALÁN, Notas sobre modelo económico de la Constitución, en «Revista
de Derecho Mercantil», núm. 152, 1979, p. 205 ss.; o el de MORISI, Aspectos esenciales de
la relación entre Estado y economía en una Constitución en crisis, en: La Constitución Española
de 1978, estudio sistemático dirigido por los Profesores PRADIESJ y GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid
1980, p. 361 ss. El Derecho económico como rama autónoma del ordenamiento juridico está
también asumido en la doctrina alemana, si bien hay algunas voces criticas contra su hiper-
valoración, véase, por ej., el artículo de NAHAMOWITZ, Wirtschaftsrecht im «Organisierten Kapi-
talismus», sn Kritische Justiz, 14,1, p. 55 ss.
(2) Este Derecho Penal económico no es más que la consecuencia penal de la situación
descrita en la nota anterior. Normalmente, la regulación de la intervención del Estado en la
economía ha ido acompañada por preceptos de carácter penal, bien en las mismas leyes eco-
^VV V V \ , ^ ^ ^ V ^ i . V \ . \ .
265

DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
La preocupación por la delincuencia económica viene, sin embargo, de más
lejos, y adquirió carta de naturaleza en la Criminología desde que a finales
de los años treinta el sociólogo norteamericano Sutherland acuñó la expresión
white-collar-criminality para describir la delincuencia característica realizada
por los sectores económicos más poderosos al amparo de su poder y de
las relaciones que ello les supone (3).
Desde entonces la delincuencia económica ha ido ocupando un espacio cada
vez mayor en los manuales y tratados de Criminología, sin que, sin embargo,
se sepa muy bien cuáles son sus contornos y límites o sus principales rasgos
definitorios.
Desde luego, si se utiliza como punto de referencia la personalidad de sus
actores, no parece que tales delincuentes tengan especiales connotaciones o
caracteristicas somáticas o psíquicas que los hagan más susceptibles de llegar
al deKto. Tampoco el poder económico como tal Ueva necesariamente aparejado
la comisión de delitos, por más que ciertamente las posiciones de predominio
en el mercado y una cierta impunidad que siempre proporciona el poder,
favorecen de algún modo la comisión de ciertos abusos que pueden revestir
los caracteres de delito.
En todo caso, en el Derecho Penal moderno, delincuente es el que comete
un delito y no el que procede de un medio social determinado y tiene deter-
minadas connotaciones personales.
El concepto de «delincuencia económica» tiene, pues, que estar vinculado
al de «delito económico», que es, en definitiva, el único capaz de dar autonomía
a la parte del Derecho y concretamente del Derecho Penal que de él se
ocupa.
Sentadas así las premisas conceptuales sobre las que debe descansar el Derecho
Penal económico, veamos ahora cuáles son las dificultades principales que
este sector del Derecho Penal presenta en la actualidad.
nómicas, bien en leyes penales especiales o en el propio Código Penal. Sin embargo, la preo-
cupación por darle un tratamiento dogmático autónomo a este sector del Derecho Penal es
relativamente reciente y se debe fundamentalmente a los trabajos que ha dedicado al tema
KLAUS TIEDEMANN, recogidos en buena parte en su Wirtschaftsstrafreclit und Wirtschaftslcrimi-
nalitát, dos volúmenes aparecidos en 1976. En España, ftie pionero el trabajo de BAJO FERNÁNDEZ,
El Derecho Penal económico, en «Anuario de Derecho Penal», 1973, p. 91 ss., que es hasta
ahora el autor español que más se ha esforzado en el estudio de este sector del Derecho
Penal. Para más detalles, véase TIEDEMANN, El concepto del Derecho económico, del Derecho
Penal económico y de delito económico, en «Cuadernos de política criminal», 1986, p. 65 ss.;
también del mismo. Lecciones de Derecho Penal económico, Barcelona 1993, p. 31 ss.; y Poder
económico y delito, Barcelona, 1985.
(3) Cfr. SUTHERLAND, White-collar-criminality, en «American Sociológica! Review», núm. 5,
1940, p. 7 ss.
^VV^\.Vi.\.\.VV\.VVV.
266
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
2. L o p r i m e r o q u e h a y q u e destacar es la ausencia d e u n a regulación juridica
unitaria sistemáticamente de este sector que se ha dado en llamar «delincuencia
económica». Ello se debe sobre todo a la imprecisión y vaguedad de su objeto
juridico, que algunos reconducen a un vago interés en el equilibrio del sistema
económico: a un genérico orden público económico (4).
Un sector doctrinal intenta salvar este escollo reservando el Derecho Penal
económico a la protección del orden económico en sentido estricto, es decir,
a aquella parte del orden económico dirigida o intervenida directamente por
el Estado (5). El orden económico así entendido no sería otra cosa que la
intervención directa del Estado en la relación económica, como un sujeto
de primer orden imponiendo coactivamente una serie de normas y planificando
el comportamiento de los distintos sujetos económicos. Para la protección
de este orden económico en sentido estricto surgirían el delito fiscal, los delitos
monetarios y de contrabando y los delitos que afectan a la determinación
y formación de los precios. En todos ellos, el objeto de protección sería una
(4) Por orden económico, en sentido amplio, se entiende la regulación juridica de la producción,
distribución y consumo de bienes y servicios [así, por ej., BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho
Penal, Parte Especial (Delitos patrimoniales y económicos), segunda edición en colaboración
con PÉREZ MANZANO y SUÁREZ GONZÁLEZ, Madrid, 1993, p. 565]. Entendido de esta manera,
el orden económico es más una descripción que un concepto o un bien jurídico específicamente
protegible por el Derecho Penal (en este sentido, también BAJO, lug. u. cit., quien, sin embargo,
trata los deütos económicos en sentido estricto juntamente con los patrimoniales. Ya en su
Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978, p. 37 ss., relativiza
la distinción entre orden económico en sentido amplio y orden económico en sentido estricto.
Tampoco MARTOS NÜÑEZ, üerec/jíi Penal económico, Madrid, 1987, pp. 130 y 384 ss., excluye
claramente un concepto ampUo de orden económico. Una amplitud desmesurada, en la que
se mezclan los aspectos jurídicos con los criminológicos, y los económicos con los patrimoniales,
mantiene HERRERO HERRERO, Los delitos económicos, Madrid, 1992, p. 33 ss). Contra una con-
cepción excesivamente ampUa del orden económico me he pronunciado expresamente en mi
articulo. La ideología de los delitos contra el orden socioeconómico en el Proyecto de Ley Orgánica
de Código Penal, en «Cuadernos de poUtica criminal», núm. 6, 1982, p. 113 ss., y más recientemente,
en mi Derecho Penal, Parte Especial, 9.^ ed.. Valencia, 1993, p. 821. Para TIEDEMANN, Lecciones,
cit„ p. 31 ss., la tendencia expansiva del moderno Derecho penal económico se expüca por
la necesidad de incluir en él no sólo a los delitos que directamente afectan a bienes juridicos
de carácter económico colectivo o supraindividual (como los delitos contra la Hacienca I^iblica,
la Seguridad SociaL etc.), sino también a numerosos bienes juridicos intermedios entre los intereses
del Estado y los intereses de un agente económico individual, así como a los intereses de
los consumidores, citando expresamente el sistema crediticio como uno de estos bienes jurídicos.
Esta postura, defendida entre nosotros por BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, Barcelona, 1986, p. 313 ss., obliga consecuentemente a introducir delitos de peligro
de abstracto como la estafa de crédito que, desde luego, se compadecen mal con la naturaleza
de delitos patrimoniales de lesión que tienen normalmente en la actualidad los deütos cuyo
bien juridico protegido es el derecho de crédito individual y no el sistema crediticio en su
conjunto (para una critica a esta postura véase mi articulo. La protección del derecho de crédito
en las insolvencias punibles, en el número extraordinario dedicado a las nuevas formas de delin-
cuencia en Poder Judicial, K , 1989, y mi Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 322 ss., en
donde se resumen las ideas ya expuestas en la que fue mi tesis doctoral. El delito de alzamiento
de bienes, Barcelona, 1982).
(5) Así, por ej.. BAJO, lug. u. cit. También MARTOS NÜÑEZ, oh. cit. p. 384.
v.\.^i.V\.\.\.^v\.\.\.vv
267
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
determinada forma de intervención del Estado en la economía, bien recaudando
impuestos, bien disciplinando el mercado de capitales, las transacciones inter-
nacionales o la formación de los precios. A poco más se extiende hoy la
intervención directa del Estado en la economía, y a poco más se extendería
el Derecho Penal económico del que tanto se habla.
Desde luego poco hay que decir contra este entendimiento del Derecho Penal
económico, que le da una concreción y unos límites conceptuales bien definidos
y precisos. Actualmente, nadie discute que el Estado debe intervenir en la
economía, no tanto en sustitución de la iniciativa privada, como controlándola
y corrigiendo sus excesos, y, en todo caso, redistribuyendo la riqueza a través
de una política fiscal que le permita también adquirir su propio patrimonio
destinado a la realización de actividades caracterizadas más por su rentabilidad
social que económica (transporte, sanidad, educación, etc.). Lo que origina-
riamente, o por lo menos desde el prisma del liberalismo económico capitalista,
se consideraba como una anomalía o una cuestión excepcional, se considera
hoy algo absolutamente normal, sin lo que ni siquiera la economía de mercado
podría sobrevivir.
En este sentido, basta recordar los artículos 128.2 y 131.1 de la Constitución,
que reconocen la iniciativa pública en la actividad económica y la facultad
del Estado para planificar la actividad económica, respectivamente, además
de otros preceptos constitucionales que obviamente reconocen el poder tri-
butario del Estado, su intervención en determinados sectores económicos, etc.
Pero inmediatamente surge como una insatisfacción cuando se reduce el famoso
Derecho Penal económico a sectores tan peculiares y concretos de la vida
económica de un país.
¿Qué pasa con los fraudes a los consumidores, con las grandes estafas, con
las grandes quiebras y los escándalos financieros? ¿No es esto también Derecho
Penal económico? ¿No es precisamente esto lo que ha hecho surgir la preo-
cupación por este sector del Derecho Penal tanto en la Criminología como
en la opinión púbüca y los medios de comunicación? ¿No podria acotarse
un sector del Derecho Penal que incluyera también y diera un tratamiento
autónomo a todas las infracciones delictivas que tuvieran que ver con la actividad
económica?
El fruto de estas inquietudes y cuestiones no se ha hecho esperar y pronto
surgió en el panorama científico europeo un Derecho Penal económico en
sentido amplio, un Wirtschaftsstrafrecht (6), un Droit Penal des affaires (7),
(6) Cfr., por ej., TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht cit.
(7) Cfr. DELMAS-MARTY, Droit Penal des affaires, 3." ed., Paris, 1990.
\.\.\.^VVVV\.kVVVVV
268
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
u n Diritto pénale della impresa ( 8 ) c o n afán d e abarcar t o d a la criminalidad
relacionada con la economía (9).
Para ello se necesitaba un orden económico en sentido amplio que sirviera
como aglutinante factor común o, si se prefiere, como bien juridico autónomo
de esta nueva rama del Derecho Penal. Y así se encontró o se creyó encontrar
en la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes
y servicios una clave que permitía englobar todas las infracciones delictivas
que tuvieran que ver con el mundo de la economía.
El nuevo Derecho Penal económico ganaba así en importancia cuantitativa
todo lo que perdía en precisión conceptual.
¿Serían también a partir de ahora el hurto o el robo un delito económico?
La propiedad privada, bien juridico directamente afectado por estos delitos,
es, no cabe duda y ahí está para demostrarlo el artículo 33 CE, el fundamento
del orden económico capitalista y de la economía de mercado que reconoce
el art. 38 CE., pero ¿deben, por ello, incluirse los delitos que la afectan
entre los delitos económicos?
¿Deben considerarse también delito económico la estafa de poca cuantía, el
timo de la estampita, el alzamiento de bienes de un deudor no comerciante
frente a sus pocos acreedores, la apropiación indebida del cajero de una etnpresa
privada, la venta de alimentos adulterados o la falsificación de una letra de
cambio para conseguir un crédito bancario?
Con una extensión tan desmesurada del concepto de delito económico y,
en consecuencia, del Derecho Penal económico, se corre el peligro de perder
cualquier posibiUdad de delimitar esta nueva rama del Derecho Penal y en
todo caso de identificar un bien jurídico común a todas y cada una de las
diversas infracciones delictivas. Se corre además el peligro de diluir en el
Derecho Penal económico el ya muy bien delimitado Derecho Penal patrimonial
que regula las infracciones delictivas de las relaciones patrimoniales de carácter
privado, o de duplicar estas infracciones y convertirlas en delitos económicos
cuando además de un bien jurídico patrimonial individualizado lesionan o
ponen en peUgro, en segundo término, la regulación jurídica de la producción,
distribución y consumo de bienes o servicios.
Una estafa podría ser, con este criterio, también un delito económico, cuando,
además de todos los elementos conceptuales propios de este delito patrimonial,
incidiera en una pluralidad de perjudicados o produjera un grave perjuicio
(8) Cfr. BARBERO SANTOS, en La reforma penal: Delitos socio-económicos, edit. por Babero
Santos, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid,
Madrid, 1985, p. 245 ss.
(9) Cfr. jMpra nota 4.
^^^vv^^v,v.\.\.^\.vv.
269
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
económico. Una insolvencia sería un delito económico cuando, además del
perjuicio del derecho de crédito concretamente conculcado, por su magnitud
incidiera negativamente en el orden crediticio bancario o tuviera grandes reper-
cusiones en la economía nacional.
Se confundiría asi, a mi juicio, lo que puede ser un factor determinante en
la agravación de la pena con un elemento conceptual de un pretendido delito
económico, sin que por eUo se obtuviera a cambio ninguna ventaja técnica
o política, salvo la demagógica o esnobista que subyace a muchas de estas
construcciones dogmáticas.
Como creo haber demostrado en mi crítica al famoso título VIH del Proyecto
de Código Penal de 1980 dedicado a la regulación de los delitos socioe-
conómicos, la elefantiasis a que la actitud megalómana, sin duda bieninten-
cionada, de sus redactores condujo, hubiera llevado en la práctica a la esterilidad
e ineficacia de toda la regulación que se preconizaba, no sólo por sus insu-
ficiencias técnicas, sino, porque, pretendiendo abarcarlo todo, se diluía en
puro voluntarísmo ideológico incapaz de transformar la realidad económica
que le subyacía (10).
Tampoco mejor opinión merece la regulación de la materia que ofrecía la
Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983, si bien ésta
reducía sensiblemente la regulación a delitos más relacionados con el orden
económico en sentido estricto.
No puede negarse, sin embargo, la necesidad de regular específicamente la
incidencia de algunos delitos patrimoniales clásicos en bienes juridicos colec-
tivos de carácter económico, como el crédito, los intereses de los consumidores,
etc. Pero quizás ello pueda conseguirse más fácilmente reformando o retocando
algunos de estos delitos patrimoniales como la estafa o la apropiación indebida,
configurando algún tipo delictivo como delito de peligro concreto como la
estafa de crédito, o dándole una configuración especial a aquellos que se
producen en el seno de las sociedades mercantiles; pero de ahí a querer con-
figurar todo un capítulo o titulo autónomo dentro de un nuevo Código Penal,
con delitos tan distantes entre sí como los laborales, las infracciones de la
propiedad industrial, los delitos fmancieros, los relativos a la ordenación del
territorio, las insolvencias punibles, la sustracción o daño de una cosa propia
de utilidad social, hay un largo trecho que sólo la demagogia o el voluntarismo
juridico pueden querer salvar.
A mi juicio, se trata, ante todo y sobre todo, de colmar escandalosas «lagunas
de punibilídad» que todavía las hay y en sumo grado en este ámbito de la
delincuencia, pero no de exasperar las cuestiones de sistemática y autonomía
(10) - Cfr. MUÑOZ CONDE, ob. cit. anteriormente en nota 4.
vvvvvvvv\.vvvvvv
270
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
con criterios poco precisos y definidos. Si con la reforma de los delitos patri-
moniales ya existentes se consiguen colmar esas lagunas, miel sobre hojuelas;
si además fuera preciso crear algún tipo delictivo de nuevo cuño, hágase,
pero no se pierda de vista nunca la identificación de un bien jurídico determinado
y la tipificación del comportamiento que pueda afectarle con una técnica legis-
lativa que permita la incríminación penal sólo del comportamiento doloso
o, en casos excepcionales, imprudente que lesione efectivamente o por lo
menos ponga en peligro concreto el bien jurídico previamente identificado.
Lo contrario supondría una funcionaUzación inadmisible del Derecho Penal
y la pérdida por parte de éste de su carácter de ultima ratio, es decir, del
príncipio de intervención mínima que en ésta, como en las demás materias
reguladas por el Derecho Penal, debe ser el principio básico inspirador de
una eficaz y correcta política criminal. No le pidamos al Derecho Penal más
de lo que en cada momento histórico tiene que cumplir o puede racionalmente
ofrecer.
3. Las críticas que en este punto recibió el megalómano Titulo VIH del
Proyecto de Código de 1980 y el menos ambicioso de la Propuesta de 1983,
dedicados a los delitos socioeconómicos morivaron una regulación comple-
tamente diferente de esta materia en el Anteproyecto de Código Penal que
en febrero 1992 envió el Gobierno para su informe al Consejo del Poder
Judicial y que luego se transformó en un Proyecto de Código Penal que se
presentó para su discusión y, en su caso, aprobación erí el Parlamento en
septiembre del mismo año (11).
Este Proyecto de Código Penal se caracteriza en esta materia, en primer lugar,
por haber excluido de su regulación los llamados delitos económicos en sentido
estricto, es decir, los delitos contra la Hacienda Pública, llegando en este punto
incluso más lejos que el Código Penal vigente, que tras la reforma de 1985
regula el delito fiscal y la estafa de subvenciones. Quizás haya sido la escasa
eficacia de la actual regulación, unida a las presiones del Ministerio de Hacienda,
las que han movido al Ministerio de Justicia a desterrar estos delitos del
texto del Proyecto, dejándolos para una Ley especial que deberá aprobarse
paralelamente al Código Penal para evitar un vacío legal.
Igualmente, se siguen manteniendo fuera del Código Penal los delitos de con-
trabando y los monetarios, que sí se incluían en el Proyecto del 80 y en
la Propuesta del 83.
(11) Téngase en cuenta que el presente trabajo se redactó sobre el texto del Anteproyecto
de Código Penal que luego se modificó en algunas cuestiones particiüares cuando se transformó
en Proyecto de Código Penal por su remisión al Parlamento en septiembre de 1992, cambiando
incluso la numeración y el contenido de algunos artículos. Para su publicación se ha actualizado
conforme al texto del Proyecto las citas y las numeraciones de los correspondientes preceptos.
^ v ^ ^ \ . W \ . \ . v v . \. v v \.
271
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
Desde luego, la remisión de estas materias a una Ley especial es una decisión
meramente técnica; pero no deja de ser paradójico que en un Código Penal
que tiene una vocación de regulación omnicomprensiva de todo el problema
penal y que acoge en su seno delitos antes dispersos en leyes especiales,
como los de caza y pesca y uso Uicito de energía nuclear, no incluya los
deUtos que más caracterizan la intervención del Estado en la economía y
más trascendencia social y económica tienen. Las razones de coyunturalidad
y mayor movilidad de estos delitos no justifican, a mi juicio, su apartamiento
de las previsiones del Código Penal ordinario. Por un lado, porque se insinúa
su carácter artificial, negándoles su verdadera naturaleza penal, lo que, como
ha demostrado recientemente Cadoppi, no está muy de acuerdo con los Kul-
turnormen y la sensibüidad social del momento presente (12). Por otro, porque
hay el peligro de que se conviertan en infi-acciones puramente formales, cuya
única diferencia con las infracciones administrativas seria la puramente cuan-
titativa, perdiendo la referencia al bien juridico protegido o convirtiéndolo
en un criterio secundario, sustituyendo asi el principio de ofensividad por
el de desobediencia, lo que, como advierte Mantovani, convierte el delito en
mera violación de un deber (13).
El resto de los delitos que, sin afectar directamente a la intervención del
Estado en la economía, tienen un componente económico y que junto con
los delitos económicos en sentido estricto se regulaban en el Proyecto de
1980 y en la Propuesta de 1983 en un Título autónomo bajo la rúbrica «De
los deütos contra el orden socio-económico», han perdido, en parte, esta auto-
nomía, diluyéndose en diferentes Títulos del Proyecto de 1992 o recogiéndose
la mayoría en el Titulo XU bajo la rúbrica «Delitos patrimoniales y contra
el orden socio-económico». Con ello se viene a reconocer tácitamente las
dificultades existentes a la hora de distinguir unos deütos de otros y, en todo
caso, la estrecha relación que los une.
No obstante, la nueva regulación que propone el Título XU del Proyecto no
deja de ser criticable, tanto por razones sistemáticas como de contenido material
de algunos tipos delictivos.
Es desde luego sorprendente que en la rúbrica del Título XU se mencionen
conjimtamente a los deUtos contra el patrimonio y contra el orden socioe-
conómico, y luego no se especifique cuáles corresponden a una u otra deno-
minación. Con ello se viene a dar la razón a quienes nunca vieron con claridad
que hubiera diferencias sustanciales entre ambos, tanto más si se tiene en
cuenta que, según la doctrina mayoritaria, el patrimonio tiene un contenido
económico que es, además, el elemento que lo diferencia de otros bienes
(12) CADOPPI, / / molo delle Kulturnormen nella «opzione pénale» con particolare riferi-
mento agli illeciti economici, en «Rivisita Trimestrale di Dirito Pénale dell'economia», 1989,
p. 289 ss.
(13) Cfr. MANTOVANI, Diritto Pénale, Parte Genérale, 2!^ ed., «Padova», 1988, p. 207 ss.
\.VVVVVV\.VVVi.V\.V
272
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
juridicos personales. Parece, pues, que la expresión «delitos contra el orden
socio-económico» no añade en verdad nada nuevo al contenido sustancial
de los delitos patrimoniales tradicionales. También un hurto, unos daños o
un robo pueden afectar a objetos de relevante importancia social, lo mismo
que la estafa o las insolvencias punibles pueden afectar a múltiples perjudicados
y producir un efecto negativo desde el punto de vista macroeconómico.
Sin embargo, en el Título XU se contienen nuevos delitos o deUtos que en
el Código Penal vigente se regulan de manera insuficiente y que bien podían
justificar esa nueva rúbrica. Este podía ser el caso con los relativos a la propiedad
industrial, al mercado y a los consumidores (Capítulo XU).
La concepción tradicional de la propiedad industrial como propiedad especial,
junto a la propiedad intelectual (cfr.arts. 428 y 429 Código Civil) había Uevado
a regular los deUtos contra la misma como deUtos patrimoniales clásicos, si
bien de manera imprecisa y utUizando la técnica de las normas penales en
blanco que de hecho condicionaban la persecución penal a lo dispuesto en
normas extrapenales. Pero modernamente se incluye este derecho dentro del
derecho de la competencia, que abarca no sólo la propiedad industrial, sino
también los derechos de los demás empresarios competidores y el de los
consumidores y el púbUco en general. Las insuficiencias de la regulación tra-
dicional de la propiedad industrial se mostraban precisamente en la falta de
protección de este segundo circulo de personas, cuya importancia socioeco-
nómica es evidente. Los derechos de los consumidores y usuarios no son,
desde luego, de naturaleza exclusivamente patrimonial, sino que, como reconoce
el artículo 51 de la Constitución, tienen componente socioeconómico cuya
defensa corresponde a los poderes públicos (14).
Igualmente tienen un componente económico los deUtos relativos a la formación
de precios y al abastecimiento del mercado, o las prácticas restrictivas de
la competencia, aunque en su regulación se observe un cierto voluntarismo
juridico. El Proyecto parte en esta materia de la idea típicamente Uberal de
la «Ubre concurrencia» como la fórmula ideal de formación de precios (art.
283), que hace ya tiempo que ha sido superada por una libre concurrencia
funcional o relativa, en la que queda escaso margen para la iniciativa privada
(14) La protección del consumidor como parte integrante de un colectivo, los consumidores
no excluye, por su puesto, la protección de los derechos individuales a través de los correspondientes
delitos patrimoniales tradicionales, como la estafa o la apropiación indebida, lo que de lege
ferenda se plantea es si, además, hay que crear tipos delictivos que específicamente tienden
a la protección de los consumidores globalmente considerados o es suficiente también para
proteger este aspecto supraindividual con los tipos tradicionales; la cuestión se plantea fun-
damentalmente en relación con la creación de un deUto pubücitario, cfr. al respecto, TORIO
LÓPEZ, Reflexión sobre la protección penal de, los consumidores, en «Estudios sobre el derecho
de consumo», Bilbao, 1991, p. 119.
iA.VV.iJti.\.VVki.Vi.\.
273
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
ahogada, en unos casos, por la intervención del Estado y, en otros, por los
grandes grupos de presión (trust, monopolios, oligopolios, etc.) (15).
Aun asi, parece loable que se sancionen gravemente, incluso con penas privativas
de libertad, los ataques más graves a la economía de mercado, sobre todo
en lo que ésta tiene de positiva al fomentar la iniciativa privada, elevando
a la categoría de delitos sus lacras más evidentes, la tendencia al monopolio,
o a concentrar la economía en unas pocas manos, en perjuicio de otros empre-
sarios y, en definitiva, de los usuaríos y público en general.
A este respecto, me gustaría citar las palabras de Adam Smith cuando dice
en La riqueza de las naciones «raras veces se reúnen las gentes que ejercen
el mismo negocio, ni siquiera por diversión o entretenimiento, pero cuando
lo hacen, la conversación suele terminar en una confabulación contra el público
o en algún acuerdo para elevar los precios» (16).
Esperemos que con el nuevo Código Penal ya no sea tan fácü ésto, aunque
tampoco podemos esperar que el Derecho Penal sea la panacea de las lacras
inherentes al sistema económico de mercado; o que se pervierta su carácter
de ultima vatio y con ello el principio de intervención mínima, atribuyéndole
funciones que corresponden a otras ramas del Ordenamiento jurídico.
Más difícil veo la inclusión sistemática dentro de los delitos contra el orden
socioeconómico de los delitos societarios (capitulo XV), que siguiendo el ejemplo
del Código civil italiano ya habían propuesto tipificar con el nombre de delitos
financieros el Proyecto de 1980 y la Propuesta de 1983. Ciertamente, el Derecho
de sociedades es muy importante para la vida económica de un país, pero
no deja de ser un derecho privado patrimonial cuya lesión puede normalmente
castigarse por los delitos patrimoniales clásicos de estafa o apropiación indebida
o, en su caso, como falsedades documentales. Asi, por ejemplo, no veo dificultad
alguna en castigar como falsedad documental el falseamiento de cuentas anuales
o balances (art. 299) o la publicación de datos falsos relativos a la situación
de la compañía (art. 300); o como estafa, aparentar tener en la sociedad
participación distinta a la real (art. 300), formación de una mayoría ficticia
por abuso de firma en blanco (art. 301.3), etc (17).
(15) Sobre la regulación de esta materia en la Propuesta de Anteproyecto de un nuevo Código
Penal, de 1983, bastante similar a la del Proyecto de 1992, véase BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,
en La reforma penal, ed. de «Barbero Santos» a. cit., p. 395 ss.
(16) Citado por SAMUELSON, Curso de economía moderna, traducción de JOSÉ LUIS SAMPEDRO,
Madrid, 1979, p. 918.
(17) Sobre estos delitos y otros tipos similares que se encontraban ya en el Proyecto de
1980, véase RODRÍGUEZ MOURULLO, ^/gw«a5 consideraciones sobre delitos societarios, en «Anuario
de Derecho Penal», 1984, sobre la regulación de la Propuesta de Anteproyecto de un nuevo
Código Penal, de 1983, TERRADILLOS, Delitos societarios, Madrid, 1987, sobre la regulación
de esta materia en el Proyecto de 1992, DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO, Los delitos societarios
en la reforma penal proyectada, «En Partida Doble», núm. 32, marzo 1993.
LVV\.\.VL\.L\.VVV\.V
274
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
U n b u e n ejemplo d e ello p u e d e ser el delito previsto e n el artículo 2 9 6 , simUar
al articulo 2.624 del Código Civil italiano, que castiga con pena de seis meses
a cuatro años de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de su cargo
por tiempo de dos a cinco años, a los administradores de hecho o de derecho,
de una sociedad mercantil, que, en beneficio propio o de un tercero, y en
perjuicio de la sociedad o de cualquiera de sus socios, depositarios, cuen-
tapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, dispongan
de éstos o contraigan obligaciones a su cargo.
Pues bien, pongamos, algo que suele ser frecuente en las crísis bancarias,
que el administrador, directamente o por persona interpuesta, obtiene un prés-
tamo de la sociedad que administra, o que ésta le garantice deudas personales,
o que compra acciones del Banco con fondos del propio Banco, o que los
intereses devengados por los préstamos se ingresan sólo nominalmente en
la cuenta de resultados del Banco, o que se renuevan indefinidamente los
préstamos sin que la cantidad sea nunca devuelta, etc. Todos ellos son casos
de apropiación indebida que con la misma o mayor pena se castigan ya en
el correspondiente tipo delictivo tradicional, sin necesidad de que haya una
tipicidad expresa.
De todos modos, no cabe duda que algunos abusos societarios pueden ser
en este momento atípleos, y quizás sea conveniente su tipificación expresa
como delito. Sucede eUo en el supuesto previsto en el articulo 305 del Proyecto,
que tipifica el abuso de información prívüegiada, el insider trading. El precepto
se inscribe en una tendencia simüar existente en otros países del Mercado
Común Europeo, como es el caso de la Ley italiana de 17 de mayo de 1991,
de sancionar penalmente el uso de información reservada en las operaciones
de valores mobiliarios. Sin embargo, no existe unanimidad respecto a si tales
hechos deben ser sancionados penalmente, o sobre si deben ser extendidos
a otros supuestos de uso de información prívilegiada en otros ámbitos, como
por ejemplo el político. En el Derecho actualmente vigente en España tenemos
dos modelos: por un lado, la sanción puramente administrativa del uso de
información privilegiadada en el mercado de valores por personas que ejerzan
actividades relacionadas con el mismo (art. 81 Ley Mercado de Valores 1988);
por otro, la sanción penal para el uso de información privilegiada por parte
del funcionario público o autoridad (art. 368 Código Penal, introducido
en 1991). El Proyecto mantiene este nuevo delito (art. 400) y eleva a la
categoría delictiva el uso de información privilegiada en el mercado de valores
(art. 305). Con ello no cabe duda que pretende proteger el principio de igualdad
en dicho mercado y, de este modo, la fiabilidad del mercado mismo, un valor
económico-social distinto al puramente patrimonial societario, que puede verse
incluso favorecido por una acción de este tipo. Parece, por tanto, que más
que un delito societario, es un delito dirigido directamente contra la pureza
i.\.Vi.V^i.^^\.VL\.\.\.
275
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
del mercado de valores y en la legislación especial que regula este sector
debe encontrar su adecuado encuadre, tratamiento penal y/o administra-
tivo (18).
La mención en la rúbrica del Título Xll, del orden socioeconómico pierde,
finalmente, su escasa justificación cuando se regula en su seno los delitos
contra los derechos de los trabajadores (Capitulo XIV)- Aparte de que parece
discutible entender la libertad y seguridad en el trabajo como un bien jurídico
de carácter socioeconómico, carece completamente de sentido que se traigan
a este lugar los delitos contra la higiene y seguridad laboral (art. 297), e
incluso la discriminación laboral por razón de sexo, origen, estado civil, raza,
etc. (art. 295), que evidentemente nada tienen que ver con el orden socioe-
conómico. Sin embargo, la crisis fi-audulenta de la empresa se sitúa entre
las insolvencias punibles (art. 265.2) y no se mencionan expresamente los
fi-audes a la Seguridad Social que, al parecer, igual que los deUtos contra
la Hacienda Pública, se dejan para su regulación en una ley especial (19).
Tras este rápido anáUsis de los grupos de delitos que más directamente pueden
tener que ver con el término «Delitos contra el orden socioeconómico» que
se menciona en la rúbrica del Título XII del Proyecto de 1992, podernos
resumir nuestras conclusiones provisionales diciendo que la mayoría de los
delitos que se tipifican en dicho Título, sigue respondiendo, en sus líneas
esenciales, a la forma tradicional de tutela de los intereses patrimoniales; sólo
en algunos casos hay delitos que inciden directamente en un orden económico
más amplio que el puramente patrimonial, debiendo incluirse en un título
diferente autónomo o en otros títulos más apropiados.
De la megalomanía inicial del Proyecto de 1980 hemos pasado, pues, a un
tratamiento penal más modesto, pero quizás más apegado a la realidad eco-
nómica y social, en el Proyecto de 1992, aunque quizás el defecto principal
que puede achacarse a este texto en esta materia sea precisamente el que
haya evitado el enfrentamiento directo con la clase empresarial, cuyo dis-
ciplinamiento deja a la reglamentación de otros sectores jurídicos, y darle
(18) La regulación que de este delito se hace en el Proyecto difiere, sin embargo, notablemente
de la que originariamente tenia en el Anteproyecto. Efectivamente, en el art. 298 del Anteproyecto
se penalizaba la adquisición o transmisión de las acciones por los Administradores, de hecho
o de derecho, de una sociedad, cuando ello se llevara a cabo prevaliéndose de una información
privilegiada, sin ulteriores exigencias o requisitos de procedibilidad, mientras que el art. 305
del Proyecto, si bien se amplia el circulo de posibles autores más allá de los Administradores
de la sociedad, se hace depender la punibüidad de la conducta de, por un lado, que se consiga
un resultado o provecho superior a 75.000.000 de pesetas, y por otro, de que se termine el
expediente sancionar incoado por el organismo competente encargado de la supervisión de
los mercados de valores.
(19) Sobre la configuración de los deUtos contra la Seguridad Social como delitos socioe-
conómicos, véase VICENTE MARTÍNEZ, Delitos contra la Seguridad Social, Barcelona, 1981. Sobre
la consideración de los delitos contra los derechos de los trabajadores como delitos socioe-
conómicos, véase ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho Penal del trabajo, Madrid, 1988; BAYLOS
GRALI/TER-RADILI,OS BASOCO, Derecho Penal del trabajo, Madrid, 1990.
VVV\.V!i.VV\.VVVVVk
276
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
carta de naturaleza al tratamiento penal ordinario de la delincuencia económica
que tiene como bien juridico específico los intereses económicos del Estado
(Hacienda Pública y Seguridad Social), prefiriendo llevarlo extramuros del Códi-
go Penal, a una legislación penal especial. Ambos criterios reflejan el carácter
ambiguo e incluso incoherente del actual modelo económico que sirve de
base al Estado social y democrático de Derecho y que es probablemente la
causa principal de la disfuncionalidad e ineficacia del Derecho Penal en la
regulación del fenómeno económico.
4. Hay algunas cuestiones puntuales que por su aparición relativamente fre-
cuente en la delincuencia relacionada con la actividad económica, tanto en
sentido ampUo, como estricto, merecen ser tratadas con alguna mayor precisión.
Me refiero concretamente al problema de la irresponsabilidad de las personas
jurídicas y el actuar en nombre de otro y al del error del autor del deUto
sobre los elementos que configuran el correspondiente tipo penal cuando éstos
provienen de una normativa juridica extrapenal a la que se remite expresamente
la propia regulación penal. Estas cuestiones, sin duda generales del Derecho
Penal, plantean en este sector algunas particularidades hasta el punto de haberse
pedido una regulación específica de las mismas distinta incluso de la que
existe para el resto del Derecho Penal.
A) Respecto al primer problema, la frecuencia y facilidad para cometer delitos
económicos en el ámbito de las sociedades mercantiles, especialmente de res-
ponsabilidad limitada y anónimas, expüca que se haya pedido, por lo menos
para este sector, la abolición del clásico principio societas delinquere non
potest.
Ya decía Bricola, en un trabajo sobre este tema publicado en 1970, que «el
principio societas delinquere non potest» no tiene un valor ontológico, sino
(que) es simplemente expresión de la fuerza de las leyes del poder económico;
donde éstas no entran en juego el principio se desdibuja, como lo demuestran
las varias tentativas de incriminar asociaciones de tipo político» (20).
Y la verdad es que en el mundo jurídico anglosajón, menos dominado por
prejuicios conceptuales y dogmáticos, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas es un hecho poco discutido que se plantea con alguna frecuencia
en las causas por delitos económicos (21).
El problema actualmente no se plantea, pues, tanto como una cuestión onto-
lógica, sino como una necesidad político-críminal que debe ser resuelta expre-
(20) BRIGOLA II, costo del principio «Societas delinquere non potest» nell'atuale dimensione
del fenómeno societario, en «Rivista italiana di diritto e procedura pénale», 1970, p. 1031.
(21) Observa TIEDEMANN, Lecciones cit., p. 168, que a través de un concepto funcional de
autoría, se está facilitando en los nuevos Códigos Penales la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, citando a este respecto el Código Penal neerlandés. En el mismo sentido, se puede
citar el nuevo Código Penal francés, que entrará en vigor en marzo de 1994 (cfr. al respecto,
DELMAS-MARTY, Avant-propos, en «Revue des sciences criminelles» (3), juUl-sept. 1993, p. 436.
>.\.v\.\.i.vvv^\.^\.^v
277
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
sámente por el Ordenamiento jurídico de cada país en función de las premisas
conceptuales dogmáticas de las que parte.
1 ERANCISCO MUÑOZ CONDE
Desde el punto de vista de un Derecho Penal que en la configuración de
la infracción delictiva parte de la acción humana, de la culpabilidad y de
junos presupuestos psicológicos que sólo pueden predicarse de la persona física
individual, se hace difícil admitir la responsabilidad penal de entes ficticios
Icomo son las personas jurídicas.
También el sistema de sanciones aplicables, penas o medidas, descansa en
junos presupuestos psicológicos individuales, culpabilidad-peligrosidad, en fun-
ción de las cuales se asigna al sistema de sanciones unas finalidades de pre-
vención general o especial que difícilmente pueden lograrse en el ámbito de
'las personas jurídicas.
Pero esto no quiere decir que el Ordenamiento jurídico en su conjunto deba
permanecer impasible ante los abusos que a través de la persona jurídica
se cometan y que, cuando esos abusos revistan los caracteres de delito, no
pueda imponer consecuencias que específicamente incidan en la persona jurídica
que sirvió de vehículo o instrumento para su comisión.
Hay que buscar, pues, la sanción adecuada a estos entes jurídicos, pura creación
artificial del Derecho, que tan importante actividad despliegan en el actual
mundo económico.
Personalmente, me parece bien que el actual Derecho Penal disponga de un
arsenal de medios específicos de reacción y control jurídico-penal de las personas
jurídicas. Claro que estos medios deben ser adecuados a la propia naturaleza
de estos entes. No puede hablarse de penas prívativas de libertad, pero sí
de sanciones pecuniarías; no puede hablarse de inhabilitaciones, pero sí de
suspensión de actividades o de disolución de actividades, o de intervención
por parte del Estado. No hay, pues, por qué alarmarse tanto, ni rasgarse
las vestiduras cuando se hable de responsabilidad penal de las personas jurídicas,
sino simplemente ser conscientes de que únicamente se trata de elegir la vía
adecuada para evitar los abusos que a su amparo se realicen.
Otra cosa es que para mantener la pureza del lenguaje jurídico y la coherencia
con las premisas conceptuales de las que se parte, no se equiparen las sanciones
específicamente aplicables a las personas jurídicas con las que se imponen
a las personas físicas, o que por lo menos se utilicen otros nombres o nomen-
claturas distintas a las tradicionales penas y medidas de seguridad.
En este sentido, el Proyecto sigue el criterio acogido en la Propuesta de Ante-
proyecto de 1983, situando estas sanciones en el Título VI del Libro I, bajo
la rúbrica «De las consecuencias accesorias», indicando asi que el delito, además
de las penas y medidas de seguridad, puede tener otras consecuencias como
las que se prevén en el articulo 135 (clausura, disolución, prohibición y sus-
pensión de actividades, etc.).
LVVVV\.LV\.VV\.\.VL
278
Sin embargo, el Proyecto no acoge un precepto importante de la Propuesta,
cuyo artículo 137 permitía que el Tribunal decretara «la privación de los bene-
ficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de los delitos
o faltas cometidos en el ejercicio de su actividad por sus órganos o dependientes,
en cuanto sea necesaría para cubrir las responsabilidades pecuniarías de natu-
raleza civil de aquéllos, si sus bienes fueron insuficientes». Esta especie de
confiscación del enríquecimíento injusto sería una sanción eficacísima del lavado
de dinero negro que es precisamente una de las actividades más nefastas de
la actividad criminal de algunas personas jurídicas (22).
La responsabilidad penal, si bien matizada, de las personas jurídicas no excluye,
claro está, la de las personas físicas que en calidad de órganos de las mismas
actúan en su nombre o representación.
La verdad es que en ello nunca se ha visto un obstáculo legal o dogmático
importante. Otra cosa son los problemas de prueba y las dificultades que
a veces se dan para individualizar la actuación concreta de alguna persona
física, directivo u órgano de la persona jurídica.
En el Derecho Penal moderno se había planteado, sin embargo, la imposibilidad
de exigir la responsabilidad penal individual cuando el tipo de delito en cuestión
exigiera en el sujeto activo unas cualidades o funciones personales que no
se dan en la persona física, sino en la jurídica a la que aquélla representa.
Así, por ejemplo, el artículo 520 exige que el sujeto activo del delito de quiebra
fraudulenta sea el quebrado, es decir, el deudor comerciante declarado en
quiebra de acuerdo con las previsiones del Código de Comercio. Y es claro
que esta cualidad en caso de quiebra de, por ejemplo, una sociedad anónima,
no puede ser comunicada a la persona física que actuó en nombre o repre-
sentación de la sociedad. Para evitar la impunidad que ello puede suponer,
cabe arbitrar diversos mecTios, pero siempre con el apoyo de una disposición
legal expresa que permita atribuir ex lege a estas personas la cualidad exigida
por el tipo en cuestión. No se trata, sin embargo, de crear artifícialmente
este procedimiento, sino, como destaca Gracia Martin, de buscar las bases
fácticas que permitan descubrir quién tiene el verdadero dominio y control
de la sociedad (23). En este sentido debe ser interpretado el articulo 15 bis
del Código Penal, introducido en la reforma de 1983, como una regulación
expresa de la posición de garante, del dominio social y de la equivalencia
material del que actúa como órgano o directivo de una persona juridica o
(22) El art. 135 del proyecto de 1992 sólo prevé que «el Juez o Tribunal podrá decidir,
asimismo, la privación de los beneficios obtenidos como conscuencia de la comisión de
los delitos respecto de los cuales así se prevean en el presente Código».
(23) Cfr. GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en derecho Penal, vol. I, Zaragoza,
1985, voL II, Zaragoza, 1986.
ViAAA. V ^V.V\LV^\.^\.
279
DELINCUENCIA ECONÓMICA; ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
en representación legal o voluntaria de la misma que ahora reproduce lite-
ralmente el articulo 28 del Anteproyecto (24).
B) Quisiera, para terminar, ocuparme ahora del otro problema que con bas-
tante fi-ecuencia suele plantearse en el ámbito de la delincuencia económica
con peculiaridades propias. Me refiero al error de prohibición. En un mundo
tan tecnificado y complejo como es el mundo de las actividades económicas
es muy probable que a veces se actúe con desconocimiento de la intrincada
nonnativa jurídica extrapenal que lo regula. El uso y el abuso de la Ley delegada,
del Decreto-ley, del Reglamento y aun de las órdenes y circulares administrativas
es una constante de este sector y es deplorable que toda esa normativa, con
rango inferior al de la Ley orgánica formal, pueda entrar en el Derecho Penal
por la puerta falsa de la norma penal en blanco que, en líneas generales,
representa una burla del principio de legalidad.
La complejidad técnica y la indeterminación de las normas que regulan la
actividad económica y sobre todo la intervención del Estado en la economía
es una de sus principales caracteristicas, pero también su principal defecto.
Y por ello es lógico que esta complejidad se intente compensar desde el
punto de vista subjetivo dándole mayor relevancia al error del ciudadano sobre
la misma.
La experiencia enseña que estamos dispuestos a conceder más relevancia al
error que se refiere a normas «artificiales», que al que se refiere a normas
que constituyen el núcleo de nuestra sociedad.
Sin embargo, paralelamente a este crecimiento de la normativa del sector
económico, se ha introducido en nuestro Código Penal una regulación del
error de prohibición que parece no tiene en cuenta esta legítima necesidad
de compensación.
El párrafo !>.- del art. 6 bis a), que prevé para los casos de creencia effónea
vencible de estar actuando lícitamente una atenuación, si bien muy cualificada,
de la pena correspondiente al delito cometido, se considera como una clau-
dicación ante el viejo principio ignorantia iuris non excusat, ya que, de hecho,
la mayoría de los errores en este ámbito son vencibles o evitables y dificilmente
puede prosperar su alegación ante los Tribunales.
Esta crítica puede hacerse con mayor fundamento a la teoria de la culpabilidad
acogida por el parágrafo 17 StGB, antecedente más próximo de la regulación
española, por cuanto la doctrina alemana dominante sólo exige el conocimiento
(24) Sobre la situación anterior a la introducción del art. 15, bis, en el Código Penal espafiol
con la reforma de 1983, véase MUÑOZ CONDE, La responsabilidad penal de los órganos de
las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles, en «Cuadernos de poUtica criminal»,
1977,n,°3, p. 151 ss.
LVi.L\.VV\.i.\-VV\.VV.
280
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
potencial de la antijuridicidad y en caso de error vencible prevé una atenuación
facultativa y no obligatoria de la pena.
En cambio, con la teoría del dolo, el error vencible de prohibición sólo resultaba
punible a titulo de imprudencia y únicamente en aquellos casos en los que
el delito cometido admitiera esta forma de responsabilidad, lo que normalmente
no suele suceder en los delitos económicos.
Pero la regulación prevista en el arts. 6 bis a) del Código Penal español,
aparte de ser más generosa con el error de prohibición que la regulación
alemana, no prescríbe obligatoriamente que el tratamiento que hay que dar
al error sobre normas extrapenales sea el del error de prohibición, es decir,
el del párrafo 3.° También podria ubicarse dicho error, y hay muchas razones
para entenderlo así, en los párrafos 1.° y 2.- del mismo artículo, como un
error sobre elemento integrante de la infracción penal, ya que en la mayoría
de los delitos económicos la remisión a las normas extrapenales que se hace
en el tipo, convierte a éstas en elemento esencial integrante de la infracción
penal. Tampoco habría dificultad en incluirlo en el párrafo 1.^ del artículo
13 del Proyecto, que habla de «error... sobre el hecho constitutivo de la infracción
penal».
¿Cómo si no puede entenderse constituido el tipo del delito de defraudación
tributaria si no se considera que el deber tributario es un elemento integrante
del mismo? Si alguien cree que tiene derecho a una bonificación fiscal o
que un determinado ingreso no está sujeto a tributación, actúa sin el dolo
requerido por dicho delito, siendo además indiferente que el error sea vencible
o invencible, porque, en todo caso, la comisión imprudente de este delito
es impune. Si el desconocimiento del deber tributario descansa en una falsa
apreciación de los datos de hecho o de la normativa aplicable, desaparece
el propósito de defraudar al Erario público, con lo que se excluye ya el tipo
del delito de defraudación tributaria.
El error sobre las normas extrapenales que configuran la tipicidad de los
delitos económicos no es, por tanto, como creen Bajo y Torio (25), y de
ahí sus acerbas criticas a la regulación vigente, un error de prohibición a
tratar conforme al párrafo 3.- del artículo 6 bis a), sino un verdadero error
(25) Cfr. TORIO LÓPEZ, El error evitable de prohibición en el Proyecto de Código Penal, en
«La reforma penal y penitenciaria», Santiago de Compostela, 1980, p. 262. De esta opinión
es también BAJO, Manual cit., p. 582 ss.; si bien en la segunda edición de esta obra que es
la que aqui se cita, SUÁREZ GONZÁLEZ, al revisar los capítulos correspondientes y, concretamente,
en relación con el término «indebidamente» utilizado en la tipicidad del delito fiscal en el
art. 349 entiende que «el adverbio "indebidamente" referido a los beneficios fiscales constituye
un elemento normativo del tipo y, por tanto, el error que verse sobre la normntiva que determina
el carácter debido o indebido del beneficio, será un error de tipo», con lo que de hecho viene
a acoger la tesis mantenida por mi en mi articulo, El error en el delito de deiruudación tributaria,
en «Anuario de Derecho Penal», 1986, p. 386 ss., recogido luego en mi libro El error en
Derecho Penal, Valencia, 1989.
v.^\.i.\.Vi.;.^^\.v^\.k
281
DELINCUENCIA ECONÓMICA: ESTADO DE LA CUESTIÓN Y PROPUESTAS DE REFORMA
FRANCISCO MUÑOZ CONDE ,

de tipo subsumible en los párrafos 2.^ y 3.- de dicho precepto, con la con- Con ello llego al fmal de mi comunicación. Mi conclusión fundamental es
secuencia de la impunidad del que en este modo actúa erróneamente. que el Derecho Penal económico es, sin duda, una parte importante del moderno
Derecho Penal y quizás una de las que tenga más futuro, pero mientras no
Con razón señala Lüdersen que «el aumento del riesgo de responsabilidad se demuestre lo contrario, son las categorias y principios generales del Derecho
de los destinatarios de la norma, ante la cada vez mayor inseguridad cualitativa Penal en su conjunto las que deben emplearse para resolver sus problemas.
y cuantitativa de los elementos normativos debe ser compensada en el aspecto Una vez más, el rigor de una buena dogmática orientada político-criminalmente
subjetivo» (26). Es verdad que, como dice en Alemania Maiwald, manteniendo a las consecuencias puede ser más fructífera que muchas reformas coyunturales
la tesis contraria a la que aqui se propone, que «el Estado debe exigir que que atrapadas por el signo de la época intentan dar respuestas puntuales a
los ciudadanos se identifiquen con las normas que el mismo Estado promulga problemas que no son problemas específicos de hoy, sino de ayer, de mañana
en cumplimiento de su función ordenadora.... La regulación del error de pro- y de todos los tiempos.
hibición que es como este autor considera que debe tratarse el error sobre
normas extrapenales es, por consiguiente, expresión de la exigencia de una Esta es, a mi entender, la principal contribución y enseñanza del gran maestro
fuerte identificación con el orden estatal» (27). Pero precisamente ésto es Klaus Tiedemann, a quien como homenaje, con motivo de la concesión del
lo que falla aquí, la identificación del ciudadano con la normativa estatal. Doctorado Honoris Causa por la Universidad Autónoma de Madrid, dedico
No sólo porque esta compleja y cambiante, sino porque a veces es también estas páginas.
coyuntural, arbitraria y de una gran imprecisión.
Naturalmente, ello no quiere decir que baste con que el ciudadano alegue
desconocerla para que prospere tal alegación. Es más, muchas veces entre
los autores de los delitos económicos hay verdaderos especialistas en el tema,
perfectamente asesorados por conocedores de los entresijos legales. La aleación
del error se basa muchas veces en una adecuación social del comportamiento
ilícito tolerada o incluso fomentada por el Estado, como sucede con la tolerancia
del dinero negro siempre que se suscriban títulos de la Deuda Pública a bajo
interés, etc. Todo ello produce una gran confusión e inseguridad jurídica en
el ciudadano de a pie, a quien no puede asustársele con el Derecho Penal
para conseguir una identificación con una determinada poUtica económica
del Estado. Tanto más cuanto el poder sancionatorio de la Administración
campea en esta materia por sus respetos, imponiendo en caso de infracciones,
incluso puramente formales, sanciones de tanta gravedad como las penales
propiamente dichas.
No se trata, pues, de conceder impunidad a la despreocupación o negligencia
en el cumplimiento de los deberes de carácter económico que el ciudadano
tiene con el Estado, sino de situar adecuadamente el problema en la categoria
o secuencia de la teoría del delito donde corresponde. Y hoy por hoy es
en la configuración del propio tipo de deUto donde surgen las obligadas remi-
siones o referencias a normas penales, sin las que la función de selección,
de garantía y de motivación que el tipo cumple no pueden tener efecto (28).

(26) LüDERSSEN, Die Parteispendenproblematik im Steuerrecht und Steuerstrafrecht, Vorsatz

und Irrtum, en« Wistra», U985, p. 230.
(27) yiM^ALD,Unrechtskenntnis und Vorsatz im Steuerstrqfrecht,<iiiei\de:Voerg>>,\9'&A,p. 42 ss.
(28) Criterio ya mantenido por TIEDEMANN, en su libro Tathestandsfunktionen im Nebenstrafrecht
Tubinga, 1969, p. 387 ss., y defendido por mi en España en mi articulo El error en el delito
de defraudación tributaria, citado en nota 25.

VV\.VVL\.VLVVV\.\.V
VV^AAAiAV^ \. ^ \. \. L
282 283
 ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
DE LA ESTAFA (1)

MERCEDES PÉREZ MANZANO

1. PLANTEAMIENTO
La estafa, como delito de resultado, es susceptible de ser analizada conforme
propugna la tesis de la imputación objetiva. Si las teorías de la adecuación
y de la relevancia han sido criticadas en cuanto teorías de la causalidad, admi-
tiéndose que sólo la teoría de la equivalencia es una tesis satisfactoría desde
el plano de la causalidad, si se sostiene que la constatación de la causalidad
en términos de equivalencia o de conditio sine qua non no es suficiente para
afirmar la tipicidad de la conducta, sino que es necesario además analizar

(1) Aunque la estafa es uno de los genuinos y tradicionales delitos patrimoniales, dedicado
como tal a la protección de intereses individuales, y éste pretende ser un congreso de Derecho
Penal económico, que por definición se ocupa de intereses colectivos, profundizar en el ánaMsis
de la estafa no queda fuera de contexto, pues, como afirma TIEDEMANN (Poder económico y
delito, 1985, p. 17), «existen situaciones que demuestran que tales delitos contra el patrimonio,
clásicos en ei Código Penal, son también o pueden convertirse en un delito económico en
sentido estricto». Además, la versatilidad que demuestra la estafa para convertirse en el delito
de referencia de nuevas formas de delincuencia en el ámbito económico, como ciertos usos
abusivos de medios de pago y crédito o el tan de moda abuso de información privilegiada,
y los problemas concúrsales que aparecen siempre con la creación de nuevas figuras delictivas,
convierten a la estafa en uno de los puntos de referencia obligada de los estudios de Derecho
Penal económico. Este trabajo no pretende un análisis exhaustivo de la problemática, sino tan
sólo esbozar el esquema de imputación objetiva en el delito de estafa, ubicando los casos y
problemas tradicional mente tratados por la doctrina española, bajo los distintos escalones de
análisis. Para ello, vamos a partir de la versión de la imputación objetiva de ROXIN en su
reciente AT, 1." ed. (pp. 231 y ss.) y de la monografía de MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación
objetiva del resultado, Madrid, 1992. Evidentemente, si todavía quedan muchos cabos sin atar
en la imputación objetiva, éstos afectarán a la solidez del análisis de la imputación objetiva
en el delito de estafa.

v\.i.)L\.i.^^i.vy.^^v.\.

285
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
la imputación objetiva del resultado (2), no parece existir ninguna razón para
reducir este tipo de análisis a la producción de resultados lesivos para la
vida o la integridad física y excluir las lesiones patrimoniales (3). Pues las
mismas deficiencias atribuidas a las teorías causales en el ámbito del homicidio
pueden ser objetadas en el ámbito de la estafa (4).
Varios ejemplos ilustrarán estas insuficiencias:
1. A induce a B a comprar las acciones X afirmando que su
cotización en bolsa va a subir vertiginosamente en los próximos
días. A se había puesto previamente de acuerdo con C, dueño
(2) Sobre las insuficiencias de las teorías causales, cfr. por todos MIR, Derecho Penal,
pp. 232 y ss.; ROXIN, A T , I.'' ed. pp. 223 y ss.
(3) La doctrina española ha comenzado a referirse a la imputación objetiva en la estafa; sin
embargo, no existe un anáUsis completo del tema. Cfr. TORIO, LH Antón Oneca, pp. 877 y
ss., 883; GÓMEZ BENITEZ, ^DP, 1985, pp., 333 y ss., 338; GONZÁLEZ Rus, Los intereses económicos
de los consumidores, Madrid, 1986, pp. 272 y ss.; el mismo RFDUC, núm. 12, p. 274; el
mismo en WAA, Manual de Derecho Penal, Parte especial, II, Delitos contra la propiedad,
pp. 198 y ss.; QUERALT, Parte especial, II, p. 300; ARROYO, LOS delitos contra la Hacienda
Pública en materia de subvenciones, Madrid, 1987, p. 56, nota 102; VALLE, El delito de estafa,
1987; el mismo, RJC, 1988-2, pp. 325 y ss.; MUÑOZ CONDE, Parte especial, 8." ed. 1990, p.
2 7 8 ; h a s t a c i e r t o p u n t o L Ó P E Z BARJA DE Q , , e n WAA, P a r t e e s p e c i a l ,
p. 221; SERRANO-PIEDECASAS, La estafa de seguro, pp. 110 y ss. En 1984, KURTH (Das Mit-
verschulden des Opfers, p. 151) afirmai^a que doctrina mayoritaria y jurisprudencia seguían defen-
diendo en Alemania la teoría de la condición y que sólo NAUCKE propugnaba la teoría de
la adecuación. Cfr. bibliografia por él citada en p. 151, nota 2. La situación doctrinal no parece
haber variado desde entonces. Cfr últimamente RANFT, JURA, 1992, pp. 66 y ss., quien realiza
un análisis tradicional, con referencia exclusiva a la relación de causalidad. En general la doctrina
sigue refiriéndose a la relación de causaüdad o a la relación funcional entre los distintos elementos,
cfr. CRAMER, en Schonke-Schroder, StGB, lAJ^ ed., parágrafo 263, NM 5; este autor en un
momento anterior (JZ 1971, p. 415) afumaba que no basta la mera relación causal entre el
engaño y el daño patrimonial, sino que era además necesaria una relación funcional. Esta relación
funcional se excluye en los casos de daños patrimoniales conscientes de la propia víctima.
También se acude a la relación funcional para considerar las necesidades de la víctima en
la averiguación del daño patrimonial (cfr. MOHRBOTTER, GA, 1975, págs. 41 y ss.). DREHER-TRONDLE,
StGB, 45 ed., 1991, parágrafo 263, NM 1." y 19 afirman que como teoría causal es válida
la teoría de la condición; LACKNER, LK, parágrafo 263, NM 8 y 243, 244, duda que deba
existir una relación funcional; en cuanto a la relación de causalidad, afirma que se trata de
una relación de motivación psíquica, por lo que presenta dificultades la aplicación de la teoría
de la equivalencia; aunque no se refiere explícitamente a la imputación objetiva, en el análisis
concreto de las relaciones entre los distintos elementos introduce claramente criterios de impu-
tación objetiva como el del fin de protección de la norma {LK, parágrafo 263, NM 71), por
ejemplo en la determinación de la relación entre el acto de disposición y el perjuicio patrimonial,
al referirse a la inmediatez (NM 134 y ss.); MAIWALD, en Maurach/Schroeder/Maiwald, BT,
T 1, parágrafo 41, NM 23, se refiere a una relación temporal y de dependencia; OTTO, «Gnmdkurs.
Strafrecht», Die einzelne Delikte, 3." ed., p. 198, habla de relación causal y fimcional; TISCHLER,
JURA, 1988, p. 122, se refiere a la relación causal para la que basta la teoría de la condición.
Por el contrario, para SAMSON, SK, parágrafo 263, NM 6 y 62-65, los problemas de causaüdad
entre los disríntos elementos no siempre se resuelven en el sentido de la teoría de la equivalencia.
HANSEN, JURA, 1990, pp. 514-515, se refiere a una relación cognitiva entre engaño y error,
motivacional entre error y disposición, y valorativa entre disposición y perjuicio patrimonial.
Sólo los estudios reaUzados sobre la contribución de la víctima en la estafa han comenzado
a referirse a la imputación objetiva (cfr. KURTH, Das Mitverschulden des Opfers, pp. 165 y
ss.), pero no se trata de anáUsis globales, sino que sobre todo se han ocupado delfiade
protección de la norma como criterio para introducir consideraciones victimodogmáticas.
(4) Cfr. ENGISCH, Fest für Von Weber, pp. 246 y ss., y NAUCKE, Fest. Peters, pp. 110 y
ss., sobre las insuficiencias de la teoria de la condición en la estafa.
i.\.\.^\.v\.v\.\.v.\.v\.\.
286
MERCEDES PÉREZ MANZANO
"• de acciones X, para captar compradores, gestión por la que recibirá
una cierta comisión. A sabe por C que la empresa a la que per-
tenecen las acciones quebrará en los próximos días. B, al acudir
a su banco para dar orden de comprar las acciones X, se equivoca
y ordena la compra de las acciones Y. Acciones cuya cotización
baja también estrepitosamente.
2. Variemos el ejemplo anterior: imaginemos que B no queda
muy convencido de la bondad de la operación y decide acudir
a su banco, no con la intención de comprar las acciones X sino
de informarse mejor. El operador del banco D, que también recibe
comisión por la venta de las acciones X aporta algún dato com-
plementario falso (que por sí sólo no hubiera sido suficiente para
inducir a error) que termina por convencer a B y compra correc-
tamente las acciones solicitadas. Este ejemplo puede operar con
variaciones: a) Que A y D se hubieran puesto de acuerdo o no.
b) Que cualquiera de las dos conductas engañosas aisladamente
consideradas fuera adecuada para inducir a error al sujeto, c)
Que el peso de cada una de las contribuciones al error no sea
el mismo...
Para la resolución del primer ejemplo son insuficientes los modelos argu-
mentativos de las teorías causales tradicionales. En él aparecen todos los ele-
mentos de la estafa y todos ellos unidos causalmente, no sólo conforme a
las tesis de la equivalencia y de la conditio sine qua non, sino también conforme
a la tesis de la adecuación. Sin embargo, A no debe responder por delito
consumado de estafa, si el riesgo creado con el engaño no se ha materializado
en el concreto resultado. Ello sucederá si entendemos que el acto de disposición
realizado es distinto al propuesto y el perjuicio también.
El segundo ejemplo es fácilmente reconocible como un traslado a la estafa
del caso de las dos dosis de veneno puestas por diferentes sujetos con ánimo
de matar, en sus diferentes variaciones. Que los supuestos de concurrencia
de riesgos en general se puedan solucionar con el recurso a la fórmula de
la conditio sine qua non, es bastante más que dudoso (5). Y ello también
en la estafa. Desde esta perspectiva sorprende la afrrmación de Maiwald (6)
de que los casos de concurrencia de varios factores adecuados en la causación
del error del disponente se pueden solucionar con la conditio sine qua non.
Conforme a ella deberíamos sancionar por delito consumado de estafa a A
y a D (en el segundo ejemplo) porque si eliminamos mentalmente su conducta
engañosa el resultado no se hubiera producido. Para nosotros, si se responde
(5) Por todos MIR, S.: Derecho Penal, pp. 232 y ss. Cfr. HEINITZ, JR, 1959, 386, y KLAUSER,
NJW, 1959, 953, sobre los problemas de causalidad en casos de concurrencia de motivos en
la decisión de la disposición.
(6) MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, BT, T 1, parágrafo 41, NM 67.
L\.kV^V^\.V.V\.^V\.V
287
ACERCA DE LA MPUTACION OKEIWA DE LA ESTAFA
por tentativa o consumación, dependerá de otros factores normativos, como
el incremento del riesgo, o elfinde protección de la norma.
Las insuficiencias de la teoría de la conditio en la constatación de la relación
entre el engaño y el acto de disposición en la estafa fueron puestas de relieve
por la doctrina y jurisprudencia alemanas hace ya tiempo. La tesis tradicional
sostenía que si la eliminación mental de la conducta engañosa dejaba hipo-
téticamente intacto el resultado de perjuicio económico, ello debería obligar
a no sancionar por estafa consumada. Varias sentencias (7) rompieron con
la tradición afirmando que el resultado de la utilización de la fórmula de
la conditio no era determinante para constatar la existencia de causalidad
entre el engaño y el acto de disposición, porque no se trataba de una relación
causal extema, sino de una relación psíquica interna. Que el disponente actuó
movido por el engaño no se excluye porque en la hipotética situación de
que no se hubieran realizado afirmaciones falsas probablemente también habría
realizado el acto de disposición (8). Los supuestos de hecho de las sentencias
son: a) Una persona que busca una casa en alquiler es engañada por un
intermediario que le pide una suma de tres mil marcos, afirmando que el
arrendador exige esa cantidad en concepto de traspaso. El futuro arrendatario
entrega la cantidad al intermediario confiando en la veracidad de la afirmación.
Sin embargo, probablemente también lo hubiera hecho de saber que el inter-
mediario exigía el dinero como remuneración propia, b) Un estudiante de
Derecho en prácticas como secretario de un juzgado solicita un crédito a
un comerciante, a quien recibe en el despacho del juez sentado en su silla.
El estudiante consigue del comerciante dos mü marcos afirmando datos falsos
sobre su solvencia y capacidad de pago. Según propio testimonio del comer-
ciante, el otorgó el crédito creyendo ciertas las falsas afirmaciones del estudiante,
pero afirmó que probablemente también habría concedido el crédito aunque
no hubieran existido, pues el estudiante «se sentaba en la silla del juez» (9).
Estos casos son estructuralmente distintos. En el primero, el único motivo
de la disposición es la creencia en las afirmaciones falsas; mientras que en
el segundo hay un error del disponente causado por la afirmación de datos
(7) BGHSt, 8. 10. 1958 (informada por DALLINGER, MDR, 58, 139) y 24. 2. 1959 (aparecida
NJW59, 897 y y« 1959, 386 con comentario de HEINITZ).
(8) Antes del cambio de jurisprudencia ya HARDWIG, GA 556, 14, habla defendido la misma
tesis. Se manifiestan a favor de la tesis del 5 ^ G DALLINGER, en MDR, 1958, 139; Schonke-Schroder,
9 ed., Anm. VI 8 al p. 263; HEINITZ, JR, 58, 386; PRINZIG, NJW, 1960, 952. En contra MAURACH,
BT, 3 ed., p. 282; KLAUSER, NJW. 1959, 2245, y NJW, 1960, 952; BUSCH, NJW, 1960, 950.
Critica MAURACH que el BGH estaria convirtiendo la estafa en un delito contra la libertad
de disposición, pues para sancionar por delito consumado se exige la influencia en la representación
del autor, como resultado del engaño. A esta crítica responde ENGISCH {Fest. für Yon Weber,
pp. 256-257), que se trata de diferenciar entre el peligro y el daño patrimonial.
(9) Similar es el caso del mendigo que aparece en el debate: Un mendigo engaña a un ama
de casa de buena fe afumando datos falsos y obtiene una pequeña cantidad de dinero como
limosna. Preguntada la mujer sobre qué hubiera hecho si el mendigo no hubiera afirmado
datos falsos, contesta que hubiera dado la limosna por piedad. Cfr. HARDWIG, GA, 1956, pp.
12 y ss.
^\.\.^\.\.vv^^vv\.\.v
288
LA-
MERCEDES PÉREZ MANZANO
falsos, aunque éste no es el único motivo de la disposición, siendo así que
el segundo motivo (en el caso, el sentarse en la silla del juez) hubiera sido
suficiente.
La nueva doctrina jurisprudencial fue criticada en primer lugar por Klauser (10),
quien afirmó que no podía existir responsabilidad por el resultado «si no se
había probado con una probabilidad rayana en la certeza que se habría evitado
el resultado penalmente relevante si el autor se hubiera comportado correc-
tamente, es decir, en el caso del par. 263 STGB, si hubiera dicho la ver-
dad» (11). La polémica se situó en ese momento en torno a si la teoría
de la conditio o los cursos causales hipotéticos eran relevantes para decidir
la causalidad también en supuestos de causalidad psíquica (12). Pues si el
BGH y los comentaristas admitieron la inadecuación de la fórmula de la
conditio era sólo porque en la estafa se trataba de una relación de causalidad
especial, la causalidad psíquica; de manera que esta fórmula seguiria siendo
válida para la constatación de la causalidad en otros ámbitos (13). La discusión
se mantuvo en estos térmkios hasta la aparición del famoso artículo de Engisch
sobre la problemática de la causalidad psíquica en la estafa (14). Engisch
aplaudió la solución del Tribunal de no sancionar por estafa consumada, aunque
no su fundamentación. Para Engisch la fórmula de la conditio era inadecuada,
pero no sólo en el ámbito de la relación psíquica en la estafa, sino en cualquier
otro delito: la causalidad es sólo «regularidad en la sucesión de fenómenos
en la experiencia» y ello no se puede constatar con la fórmula de la conditio;
al contrario, sólo podemos saber qué sucede con la eliminación mental del
acontecimiento sobre la base del conocimiento de la vinculación regular entre
una causa y un efecto (15). En este sentido no existen diferencias entre la
denominada causalidad psíquica y la causalidad científico-natural (biológica,
ñsica ...). La conditio sine qua non no puede sustituir el juicio conforme a
la experiencia (16) y el conocimiento de la Ley causal general (17). A pesar
(10) NJW, 1959, pp. 2245 y ss.
(11) Aart^ 1959, pp. 2245.
(12) Cfr. los trabajos de BuscH, PRINZIG y de nuevo de KLAUSER en la NJW, 1960, pp. 950
y ss.
(13) Parte de la discusión no se refiere a la operatividad de la conditio en sí, sino a aspectos
concretos de la causalidad hipotética. De un lado, se pone en evidencia la diferencia entre
considerar el resultado en abstracto o en concreto (cfr. HEINITZ, JR, 1959, 386; KLAUSER, NJW,
1960, 953). De otro, se cuestiona si se excluye la responsabñidad por el resultado sólo en
caso de que con absoluta seguridad hubiera realizado la disposición el engañado o también
con data probabilidad. Cfr. PRINZIG, NJW, 1960, 952.
(14) Fest. für Von Weber, 1963,pp. 247 y ss. En este artículo ENGISCH critica las tesis doctrinales
y jurisprudenciales porque tampoco está tan claro que la tesis de la conditio llevara siempre
a la conclusión de la ausencia de causalidad en estos casos, cfr. pp. 250 y ss., 253 y ss.
(15) Fest. für Von Weber, p. 260. Cfr. del mismo autor Kausalitát, pp. 18 y ss.
(16) Afirma en igual sentido TORIO, ADP, 1983, p. 222: «La conexión causal existente entre
acto engañoso y resultado típico total, constituido por los efectos intermedios y el perjuicio
patrimonial como momento último del tipo, se verifica acudiendo a principios de experiencia,
a pautas empíricas con que se domina la realidad, sin acudir a instancias científicas, que dificilmente
pueden proporcionar aquí aportaciones para el tratamiento de los casos».
(17) Fest. für Von Weber, pp. 260, 261, 264, 269.
V.V.Vi.VV\.\.^\.\.VVV\.
289
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.-I O
 ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
de lo convincente de las palabras de Engisch, la doctrina alemana ha seguido
hablando de las especialidades de la relación de causalidad psíquica y de
la tesis de la condición como teoría causal váHda en el ámbito de la estafa (18).
Por su parte, la jurisprudencia española tradicional consideraba váhda, a nivel
de principios, la tesis de la adecuación (19). En la actuahdad, consciente
de las insuficiencias del análisis causal tradicional, ha comenzado a referirse
a la necesidad de analizar la imputación objetiva en la estafa. Sin embargo,
no realiza un análisis coherente y completo de la misma. Asi, las Sentencias
de 16 de julio de 1987 y 15 de noviembre de 1988 afirman con imprecisión:
«Se trata —..— de reconducir el problema a la causalidad o, si se prefiere,
al más amplio campo de la imputación objetiva, en la que además de exigirse
en el engaño el atríbuto de conditio sine qua non, le adornen las cualidades
de adecuación y relevancia en el sentido tipleo».
Analizar la estafa conforme al método y criterios de la imputación objetiva
no significa que puedan extrapolarse sin más todos y cada uno de los principios
sin tener en cuenta el ámbito delictivo en el que han nacido y se han desarrollado
(los delitos contra la vida y la integridad física), ni las especialidades de la
estafa en cuanto delito de resultado.
ESPECIALIDADES DE LA ESTAFA COMO DELITO
DE RESULTADO
La estafa presenta varias peculiaridades respecto de los delitos de homicidio
o lesiones, con base en los cuales se ha desarrollado la teoría de la imputación
objetiva, lo que hará que tengan especial relevancia algunos de los principios
de imputación objetiva: 1. Que el proceso causal que generará la producción
del perjuicio económico aparece típicamente configurado en sus hitos fun-
damentales. 2. Que se trata de un delito de relación.
2.1 Configuración típica del proceso causal de la estafa
Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de estafa son, a nuestro
entender, dos: en primer lugar, según el articulo 528 del CP, no basta con
(18) Cfr. doctrina alemana en nota 3.
(19) Cfr. el estudio jurisprudencial de GONZÁLEZ RUS, LOS intereses económicos, p. 267
y ss.
^V.^ V V ^ ^ V V V V V \ . L \ .
290
MERCEDES PÉREZ MANZANO '
cualquier forma de iniciación del proceso causal que desemboque en un perjuicio
económico, sino que sólo será típico aquel desencadenado por engaño (20).
Y, en segundo lugar, no se contenta el legislador con describir la acción y
el resultado, sino que alude a otro eslabón intermedio de la cadena (21).
El engaño se conecta con el resultado de perjuicio económico a través del
acto de disposición patrimonial. Ello significa que entre la acción (engaño)
y el resultado (perjuicio) se interpone el acto de disposición patrimonial, de
manera que existen dos nexos de riesgo a analizar, de cuya afirmación dependerá
la imputación objetiva del perjuicio al engaño. El acto de disposición en cuanto
punto de conexión del engaño, deberá ser su concreta materiaUzación, es
decir, concreción del peligro inherente a la acción base. Y como condición
del perjuicio, se analizará como acción base que crea un peligro que debe
concretarse en el resultado. Por tanto, será el perjuicio el que se analizará
en cuanto realización del riesgo-de-perjuicio inherente al acto de disposición
realizado.
(20) La doctrina española tradicional intenta la delimitación típica de la estafa analizando
el concepto de engaño. Cfr. por todos BAJO, Parte especial, II, l.^ ed., p. 168 y ss. Tiene
razón LOPEZ-BARJA DE Q., WAÁ, «Parte especial», p. 221, en que las dos posturas qjie intentan
la restricción de la tipicidad de la estafa, bien delimitando el concepto de engaño, bien utilizando
los criterios de imputación objetiva, no están tan distanciadas pues no son excluyentes. Es
más, a nuestro entender, ambas son necesarias, pues el análisis de imputación objetiva no puede
excluir el del engaño, en la medida en que el tipo de estafa exige como forma de iniciación
del proceso causal el engaño. Otra cosa es que muchas de las restricciones a la tipicidad realizadas
por la doctrina tradicional por la vía de la delimitación conceptual del engaño no sean posibles
sí se acepta que engaño (como afirma DREHER-TRONDLE, StGB, parágrafo 263, NM 6) no es
más que toda conducta capaz de producir error.
(21) Tradicionalmente se admite la enumeración de los elementos de la estafa realizada por
ANTÓN ONECA, «Las estafas y otros engaños en el Código Penal y en la jurisprudencia», NEJ,
t. DC, 1957, pp. 5 y ss., y, además, se afirma la relación de causalidad entre engaño, error,
acto de disposición y perjuicio. Nosotros entendemos que el error es una de las características
del acto de disposición que debe darse para poder afirmar la imputación objetiva del perjuicio
económico: el legislador no quiere sancionar como estafa actos de disposición realizados sin
error del que dispone; por ejemplo, alguien siendo consciente del engaño a que está siendo
sometido, decide, a pesar de todo, realizar el acto de disposición por pura liberalidad. Al autor
del engaño se le podrá sancionar como mucho por tentativa pero no por consumación. El
alcance de la protección de la norma que tipifica la estafa o la ausencia del nexo de riesgo
pueden ser esgrimidos en estos casos. Afirmar que el error es un escalón más en el proceso,
introduce confusión, aunque puede ser analizado desde esta perspectiva. En la doctrina española
GÓMEZ BENÍTEZ, ADP, 1985, pp. 335 y ss., 337, 338, entiende que el error no es un elemento
más que deba concurrir como estado psíquico del sujeto, ni un resultado intermedio al que
imputar la acción, sino que «no es más que el punto de referencia del nivel de idoneidad
del engaño típico, y no un estado psíquico efectivo producido por el engaño». A nuestro entender,
sí es necesario que concurra el estado psíquico de error en quien realiza el acto de disposición,
pero nos parece preferible no dotarle de autonomía como resultado intermedio más allá de
la caracterización que implica del acto de disposición. En la doctrina alemana SCHMIDHAUSER,
Fest. für Trondle, pp. 305 y ss., defiende que los elementos de la estafa son tres, unificando
el acto de disposición y el perjuicio económico.
^\. ^ ^ i^^ VV \. ^ \. \. \. ^ \.
291
 ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
2.2 La estafa como delito de relación
Pero, además, la existencia del acto de disposición conlleva otra peculiaridad
de la estafa en cuanto delito de resultado: la realización del tipo exige la
contribución fáctica de la víctima. Ello convierte a la estafa en lo que la
doctrina alemana denomina delito de relación (22), de modo que para el
examen de la imputación objetiva del resultado no sólo habrá que analizar
las características de la acción del autor (el engaño), sino también las carac-
terísticas de la participación de la víctima (el acto de disposición realizado
por error que conlleva un autodaño (23) patrimonial en cierto modo incons-
ciente). La cuestión de si la desviación de la actuación de la víctima de esas
caracteristicas (sobre todo el análisis del error, de la admisión o no de las
dudas, y todo ello en relación con el ámbito de protección de la norma que
tipifica la estafa), puede romper la imputación del perjuicio al autor doloso
del engaño, en la medida en que sólo la víctima sería responsable del perjuicio
patrimonial producido, o sí podría dar lugar a una rebaja de la pena, será
una de las cuestiones de mayor interés (24). La Dogmática de la Víctima
tiene en la estafa uno de sus medios naturales de desarrollo, siendo el aspecto
de la imputación objetiva de la estafa más estudiado en la doctrina alemana (25).
El principio de autorresponsabilidad (26) como concreción del carácter de
ultima ratio del Derecho Penal tendrá un importante campo de actuación
a través del críterio del alcance de protección de la norma como último escalón
en el análisis de la imputación objetiva (27).
(22) HASSEMER, R.: Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, pp. 114 y
ss., caracteriza a la estafa como delito de relación {Beziehungsdelikf). Sobre el particular KURTH,
Das Mitveschulden des Opfers beim Betrug, ¡19S4, pp. 99 y ss. y 169 y ss.; ELLMER, Betrug
und Opfermitverantwortung, 1986, pp. 19-20. En general la doctrina se refiere al autodaño incons-
ciente y a sus caracteristicas, por todos MAIWALD, en MAURACH/SCHROEDER/MAIWAL. BT, T 1,
parágrafo 41, NM 11 y 71.
(23) Cfr. FRISCH, Fest. Bockelmann, pp. 659 y ss., quien afirma que la estafa representa el
delito típico de los delitos de autodaño, cuya característica fundamental es el revelar un momento
adicional: «la amenaza del bien jurídico mediante la propia conducta».
(24) Como afirma AMELUNG, GA, 1977, p. 17, analizar la relación entre los elementos de
la estafa como relación de causalidad conlleva un planteamiento demasiado lineal que impide
considerar al engañado como cocausante.
(25) Cfr. HASSEMER, R.: Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 198 i; RNAUTH,
Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, 1984; KURTH, Das Mitverschulden des Opfers beim
Betrug, 1984; ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung.
(26) Sobre el significado y alcance general de este principio cfr. SCHULTZ: ZStW, 1956,
pp. 171 y ss.; HASSEMER, R., Schutzbedürftigkeit des Opfers, pp. 19 y ss.; SCHUMANN, Strafrechtliches
Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986; SCHLINEMANN,
NStZ, 1986, pp. 193 y 439 y ss.; SCHNEIDER, CPC 1988, pp. 373 y ss.; HASSEMER, W., Fest
fUr Klug, t. II, p. 222 y ss.; SILVA, LHBeristain, 1989, pp. 635 y ss.
(27) Como afirma HASSEMER, R.: Schutzbedürftigkeit des Opfers, p. 51, «El Derecho Penal
sólo puede interrvenir con el fm de proteger bienes juridicos con sujeción al principio de necesidad
alli donde el fm de protección no puede ser conseguido con medios menos gravosos que los
penales. Como medio menos gravoso hay que considerar en especial la posibilidad del titular
del bien juridico de proteger el mismo sus bienes frente a posibles menoscabos». Cfr. una
^VkVVLVVLLVVLVV
292
MERCEDES PÉREZ MANZANO
3. ANÁLISIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN LA ESTAFA A CONDUCTAS ACTIVAS
Siguiendo las pautas marcadas por Roxin (28) podemos realizar un primer
esbozo de análisis de la imputación objetiva en la estafa.
3.1 Engaño bastante como creación de un riesgo
típicamente relevante
3. L1 ENJUICIAMIENTO DE 'LAADECUACIÓN{29) DEL ENGAÑO
Tradícionalmente la doctrina suele definir el engaño como la falta de verdad
en lo que se dice o se hace, para posteriormente intentar restringir los supuestos
de engaño típicos a efectos de la estafa. Estas restricciones se pretenden con-
seguir con distintos argumentos: de im lado, se afirma que «no toda mentira
constituye cumplimiento del primer requisito» de la estafa, de otro, que la
exigencia de que el engaño sea bastante para inducir a error «pone de relieve
la necesidad de que la simple mentira vaya acompañada de una maquinación
fraudulenta» o una «puesta en escena», y, por último, con carácter general
aplicación de este principio con sede de imputación objetiva de la estafa como ámbito de
protección de la norma de la estafa en KURTH, Das Mitverschulden des Opfers, pp. 169 y ss.
(28) AT, pp. 230 y ss.
(29) NAUCKE, Fest. Peters, 1974, p. 108 y ss., pretende utilizar el juicio de adecuación para
romper la causalidad entre el engaño y el error en los casos de víctimas especialmente crédulas.
Y ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, p. 287, en sentido similar afirma que la conducta
imprudente de la víctima excluye la concreta peligrosidad del engaño. Ello no parece correcto,
si la circimstancia no es conocida o reconocible por el autor. Cfr. HILLENKAMP, Vorsatztat
und Opferverhalten, p. 90; KURTH, Das Mitverschulden des Opfers, p. 165 y ss. El juicio de
adecuación del engaño en la estafa tiene los mismos déficit que en cualquier otro delito de
resultado; tomado como único criterio de análisis, no es adecuado para excluir la tipicidad
de ciertas acciones. Somos conscientes de las criticas apuntadas a la tesis de la adecuación
en el sentido de que lo que importa es saber cuál es el nivel de riesgo permitido en el sentido
del tipo, y en el sentido de que la previsibilidad sólo puede jugar un papel relevante en el
enjuiciamiento de la relación de riesgo; esto es, para saber si el curso causal creado era uno
de aquellos que previsiblemente derivan de la acción realizada. A pesar de todo, pensamos
que en el ámbito de la estafa el juicio de adecuación puede cumplir una mayor función de
delimitación de lo típico que en otros delitos por varias razones; en primer lugar, la propia
definición de estafa del art. 528, al referirse al «engaño bastante para inducir a error», nos
obUga a realizar un juicio de previsibilidad sobre la capacidad de inducir a error de la conducta
engañosa; y, en segundo lugar, porque la mentira o el engaño en sí mismos no están prohibidos.
Por todo eño no está de más reflexionar sobre la incidencia de los distintos parámetros en
el juicio de adecuación del engaño. Cfr. la critica de SAMSON, SK, parágrafo 263, NM 62,
a NAUCKE. Cfr. SEELMANN, JUS, 1982, p. 270, y KURTH, Das Mitverschulden des Opfers,
p. 168.
L^i.i.i.Vi.^i-\.i.\.\.V\.
293
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
se sostiene que la determinación de la capacidad del engaño para inducir
a error debe analizarse conforme a una doble medida, objetiva-subjetiva; pero
también desde otras perspectivas se aduce que si el engaño se debe a una
actitud negligente reprochable a la víctima no será típico y que los supuestos
omisivos deberán quedar en el ámbito civil por el menor desvalor que repre-
sentan (30). Salvo la cuestión de la omisión, de la que no nos ocuparemos,
y la de la contribución imprudente de la víctima, el resto de las restricciones
pretendidas pueden ser reubicadas en el juicio de previsibilidad objetiva de
la imputación objetiva (31): juicio de probabilidad, de que la acción engañosa
(falta de verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena) (32)
ex ante considerada, generará un acto de disposición por error, tomando como
base las circunstancias conocidas o reconocibles por el hombre prudente en
el círculo social del autor más las circunstancias conocidas o reconocibles
por el autor en base a sus conocimientos especiales (33). Si una mentira
es objetivamente idónea, ex ante considerada, para inducir a error dependerá
fundamentalmente de que en un alto número de ocasiones iaduciría a error
al hombre medianamente prudente. Hacerse pasar por dueño del Museo del
Prado para venderlo no conseguiría engañar normalmente a un hombre media-
namente diligente, como tampoco superaría el listón de peligrosidad la venta
como auténticos relojes Omega y Rolex los que se venden a 1.200 pesetas. (34).
Ex ante consideradas son faltas de veracidad inidóneas como engaño bastante
(30) Por todos, BAJO, Parte especial, II, 1." ed., pp. 169 y ss. En la doctrina alemana, en
general, tampoco las restricciones que se operan en este ámbito utüizan abiertamente los principios
de imputación objetiva. Por ejemplo CRAMER, en SCHONKE-SCHRODER, parágrafo 263, NM 43
y 44, afirma que no basta una mera relación de causalidad, y que no es necesario que el
engaño sea la única causa del error. Evidentemente, una referencia al incremento del riesgo
y a la relación de riesgo hubieran bastado para fundamentar estas afirmaciones. Ejemplos paralelos
a los habituales en sede de homicidio no son difíciles de imaginar. La jurisprudencia española
mayoritaria sigue anclada mayoritariamente en la tesis del doble módulo objetivo-subjetivo. Juris-
prudencia de la que es claro exponente la STS de 11 de octubre de 1990, conforme a la
cual el «engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución
de los fines propuestos..., habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social
actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto
atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado
y de las circunstancias, todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia
de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diügencia;
la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado,
el módulo objetivo y el subjetivo desempeñarán su función determinante». En el mismo sentido
SS de 10 febrero de 1987, 13 de junio de 1989, 20 de abril y 12 de noviembre de 1990,
13 de enero de 1992.
(31) VALLE, La estafa, p. 165 y ss., se refiere al juicio de adecuación del engaño como primer
escalón de la imputación objetiva de la estafa, afirmando la necesidad de tener en cuenta «las
reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo» (p. 166) y afirmando también la idoneidad
del engaño cuando «el autor consigue el resultado en virtud de conocimientos individuales que
le permiten un dominio especial del hecho» (p. 167).
(32) El artícido 528 del CP español no contiene ima restricción de las formas que ha de
revestir la conducta engañosa, como sucede en el CP alemán, que se refiere en su parágrafo
263 a la «simulación de hechos falsos o la desfiguración u ocultación de los verdaderos».
(33) RoxiN, AT, par. 11, NM 32 y 46.
(34) Famoso ejemplo sacado de la jurisprudencia española, cfr. STS de 19 de enero de 1976.
^VVi.\.VL\.\.\.V\.kLV
294
MERCEDES PÉREZ MANZANO
a efectos de la estafa, si no tenemos ningún dato más para enjuiciarlas, puesto
que la probabilidad de inducir a error, es decir, de que alguien entregue el
dinero creyendo que compra el Museo del Prado o creyendo que compra
un Rolex auténtico, es prácticamente nula (35). Pero esta afirmación puede
variar dependiendo de los conocimientos del autor (36). Si el autor elige como
víctima a un semiimputable (37) o a un sujeto con una exótica socializa-
ción (38), la cuestión puede variar. Comparemos las variaciones del caso:
a) Si el autor aborda a cualquier persona que se encuentre cerca del Museo
del Prado intentando venderle el edificio, no se puede afirmar la idoneidad
del engaño. Se tratará de una tentativa inidónea. b) Si, por el contrarío, el
autor busca entre los transeúntes aquéllas víctimas propicias, que por sus espe-
ciales características aceptarían como veraces los hechos, el índice de pro-
babilidades aumentará y, por tanto, quizás la afirmación de la idoneidad objetiva
del engaño, c) Y si no sólo las busca, sino que se dirige a quienes sabe
con seguridad son víctimas propicias por sus especiales características, habrá
que afirmar claramente la idoneidad del engaño. El caso puede ser semejante
al del hemofilico (intentar matar a hemofilícos realizando pequeños cortes
en los brazos de los transeúntes). En ambos casos la probabilidad de producción
del resultado varía dependiendo de las circunstancias concretas, incluidas las
de la víctima y el conocimiento que de ellas tiene el autor: intentar matar
produciendo pequeños cortes es una acción en principio inidónea, pero si
el pequeño corte es realizado al hemofilico sabiendo que lo es, se afirmará
la idoneidad (39).
(35) Cfr. SERRANO-PIEDECASAS, La estafa, p. 126.
(36) Tiene razón TORIO, LH Antón, p. 884, en que «quien elige cuidadosamente la víctima
débil mentalmente para percatarse del ardid, responde por estafa», pero no en que «el engañoso
procedimiento pudiera considerarse inadecuado según un juicio de prognosis basado en la nor-
malidad del suceder social», pues hoy está generalmente admitido que la adecuación de una
conducta para producir un resultado depende de los conocimientos especiales del autor. En
sentido similar VALLE, La estafa, p. 167; LÓPEZ BARIA DE Q., en WAA, Parte especial,
pp. 224-225. GONZÁLEZ RUS, LOS intereses económicos, p. 275, afnma que es el criterio del
fm de protección de la norma el que nos permite afumar la imputación objetiva en casos
en que sólo la excesiva credulidad de la víctima hizo prosperar al engaño, y al contrario, nos
permite excluirla aunque en términos de experiencia se presente como adecuada. No estamos
de acuerdo con esta tesis ni con la equiparación realizada por TORIO del supuesto de la venta
del Rolex falso con el famoso ejemplo de quien dispara con intención de matar a una persona
a una distancia en la que es prácticamente nula la probabíUdad de acertar al blanco, pues
este caso no es un problema de conocimientos especiales, sino de sí la intención aisladamente
considerada puede elevar el riesgo de producción de un resultado, una vez elegida y emprendida
la acción, y de si a pesar de ser un riesgo insignificante es un riesgo permitido o no.
(37) Discute la doctrina si un inimputable puede ser sujeto pasivo del error en la medida
en que se afirma que no tiene capacidad psíquica mínima para comprender el sentido del
engaño, y, por tanto, errar. En esa medida se afirma que se trataría de supuestos de hurto
en autoría inmediata; por todos MUÑOZ CONDE, Parte especial, p. 260. Con VALLE, La estafa,
p. 200, hay que afirmar que se trata de una cuestión de hecho a anahzar en el caso concreto
y no una cuestión formal como los limites de la imputabihdad penal.
(38) En el mismo sentido en que se acepta un error invencible de prohibición.
(39) Podria argumentarse que también es una conducta típica de homicidio realizar pequeños
cortes a los transeúntes queriendo matar hemofilícos si finalmente resulta herido y muerto un
\.\.\.\.\.\.\.;.^vv\.\.\.^
295
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA .;:
En aplicación de esta tesis a los casos de solicitud de crédito bancario, apa-
rentando solvencia mediante la declaración de bienes y propiedades inexistentes
en el recuadro correspondiente del impreso de solicitud, sin añadir ningún
documento (verdadero o falso) de acreditación, habrá que afirmar la inidoneidad
objetiva del engaño, pues el juicio de previsibilidad objetiva dará tm resultado
negativo. El engaño no representa ni siquiera un peligro relevante de producción
de la lesión del bien jurídico patrimonio. Si el crédito llega a concederse
y no se paga a su vencimiento, el perjuicio económico será sólo imputable
a la negligencia de la víctima (lo mismo puede afirmarse respecto de la concesión
de tarjetas de crédito). Ahora bien, si el autor conoce, por alguna razón especial,
datos que convierten al concreto banco en victima propicia del tipo de engaño
que va a desplegar, pudiera afirmarse la previsibilidad objetiva de la lesión
patrimonial y, por tanto, afirmaríamos el desvalor de acción del engaño (40).
En estos casos se plantea una segunda cuestión: si la imprudencia de la victima
en la protección de su patrimonio incide en el juicio de adecuación de la
conducta engañosa como engaño tipleo (41). El TS parece defender tesis
contradictorías. La STS de 21 de junio de 1988 niega la idoneidad del engaño
y no sanciona ni siquiera por tentativa, porque «el dato mendaz contenido
en tal declaración de tener la propiedad de dos pisos es perfectamente detectable
observando la mínima diligencia que es usual». La STS de 21 de septiembre
de 1988, por el contrarío, afirma que el comportamiento descuidado de la
víctima no afecta en sí mismo al engaño (42). En nuestra opinión la negligencia
de la víctima puede ser un dato más para enjuiciar la idoneidad objetiva
del engaño, pues en el enjuiciamiento de la adecuación de la conducta engañosa
para inducir a error tenemos que tomar como módulo de referencia las carac-
terísticas de la diligencia media en el círculo de la víctima y el conocimiento
que de eUo tiene o hubiera debido tener el autor. Si llegáramos al convencimiento
de que el engaño desplegado sólo conseguiría que una víctima especialmente
negligente realizase el acto de disposición y ello no es conocido ni reconocible
por el autor, tendríamos que negar la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta
engañosa para inducir a error (43). En el caso de la solicitud del crédito
liemofilico, pues se trata de un riesgo, aunque mínimo, no permitido. En todo caso, no podrá
argumentarse lo mismo respecto de la estafa porque mentir no está prohibido.
(40) Ello no significa que sancionemos por estafa consumada, pues la negligencia de la víctima
puede todavía tener incidencia en la relación de riesgo. Infra, pp. 304 y ss...
(41) Aunque tiene razón SERRANO-PIEDECASAS, La estafa, p. 127, en que no se debe transformar
el juicio de imputación en un juicio a la negligencia, descuido o credulidad de la victima,
ello no implica que no sea un dato relevante en el juicio de imputación: en ciertos casos
es relevante para el enjuiciamiento de la adecuación del engaño, en otros para la constatación
de la relación de riesgo.
(42) Las SS de 6 de octubre de 1960, 14 de mayo de 1963 y 9 de octubre de 1968 afuman
que la mayor o menor düigencia del empleado del banco no afecta al engaño, que todo lo
más puede servir para la calificar la estafa como frustrada. Cfr. GONZÁLEZ RUS, LOS intereses
económicos, p. 271.
(43) En sentido simñar, sin referencia a los conocimientos del sujeto activo sobre las carac-
terísticas de la víctima, GONZÁLEZ RUS, LOS intereses económicos, p. 277.
^\.v\.vvv\.^vvvvv.^
296
MERCEDES PÉREZ MANZANO
bancario no podemos olvidar que nos encontramos ante una víctima muy
especial, profesionales del crédito, por lo que los niveles de diligencia conforme
a los cuales ha de medirse si la conducta es idónea para inducir a realizar
un acto de disposición en su perjuicio, serán mayores (44). Podría decirse
que a mayor deber de diligencia de la víctima mayor despliegue de actividad
engañosa requerido para afirmar la idoneidad del engaño (45).
Por todo ello, parece claro que los llamados por la doctrina española módulos
objetivo y subjetivo de determinación del engaño no representan problemas
distintos que el de la toma en consideración de todas las circunstancias que
configuran el supuesto concreto en el juicio de adecuación, de cara a la impu-
tación objetiva de resultados, siempre que éstas sean conocidas o reconocibles
por el autor en el momento de realizar la acción. Las caracteristicas especiales
de la víctima (la credulidad o negligencia en la protección de su patrimonio
en la estafa, como su hemofilia respecto del homicidio) no pueden decidir
por sí solas la idoneidad objetiva del acto como «engaño bastante», sino que
será un dato más a tener en cuenta en relación con el conocimiento que
de ello tuviera o hubiera debido tener el autor en el momento del hecho (46).
La exigencia de puesta en escena o de acciones concluyentes (47) han de
ser también entendidas en el mismo sentido. La puesta en escena, corhprendida
como el acompañar meras afirmaciones con pequeñas escenificaciones que
pretenden probar su veracidad, hará más fácil la imputación de resultados
a ella, puesto que harán aumentar la probabilidad del error y del peijuicio.
Mientras que las meras afirmaciones sólo en raras ocasiones podrán admitirse
como engaño idóneo (Por ejemplo, la mera afirmación de ser propietario
de írmiuebles para conseguir un préstamo de un tercero no será engaño idóneo;
pero si a ello se acompaña una invitación al inmueble para enseñarlo —inmueble
alquilado—, la exhibición de un contrato privado de compra a su nombre
—por supuesto, falso—, podria afirmarse la idoneidad, aunque no se haya ense-
ñado el único documento váhdo a estos efectos, la escritura púbhca de pro-
(44) GONZÁLEZ Rus, Los intereses económicos, p. 277, afirma en este sentido que los niveles
de diligencia exigibles varían en función de la actividad que desarrolle la víctima.
(45) Como afu'ma TORIO, LH Antón, p. 886, se requiere un examen del sector del tráfico
en el que se despliega el engaño para afirmar su relevancia.
(46) Esto es lo que no queda claro en la tesis del VALLE, pues parece que las caracteristicas
de la victima tienen autonomía en el juicio de adecuación independientemente del conocimiento
que de ellas tenga o pudiera tener el autor (Cfr. op. cit., p. 167). Creemos además que ubica
erróneamente el principio de autorresponsabilidad, pues a nuestro entender no incide en el
juicio de adecuación, sino en la relación de riesgo y en lo que él denomina «esfera de protección
de la norma en el tipo de estafa».
(47) Por acciones concluyentes entendemos aquellas que tienen un significado inequívoco en
un contexto social determinado, sin que sea necesaria la utilización del lenguaje hablado o
escrito para que sean portadoras de un concreto significado. Su importancia radica en su integración
y diferenciación de supuestos omisivos. Cuestión de la que no nos vamos a ocupar.
i. \. i. V i. i. \. \. \. \. \. V L Y \.
297
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
piedad) (48). También la cuestión de ios juicios de valor debe resolverse sobre
la base de la idoneidad objetiva para generar error. Como afirma Gómez
Benitez (49), «sí parece correcto que el juicio de valor falso, emitido por
un abogado o notario, por ejemplo, ante una persona de poca o nula formación,
con el fin de que acceda a un acto de disposición patrimonial, ocultando
en ese juicio de valor una auténtica asechanza ab initio sobre el patrimonio
ajeno, puede y debe constituir engaño típico» (50). Dependerá, por tanto,
de las circunstancias que rodeen al hecho y del conocimiento que de ellas
tenga o debiera tener el autor.
3.1.2 RIESGO PERMITIDO Y CONDUCTAS ENGAÑOSAS
Afirmada la adecuación de la conducta engañosa para inducir a un acto de
disposición por error, todavía no se habrá afirmado que el engaño ha creado
un riesgo típicamente relevante si el riesgo creado es un riesgo permitido.
En palabras de Torio (51), «en sectores o ámbitos particulares del tráfico
se consideran tolerados o permitidos comportamientos inexactos, deforma-
ciones de la verdad, conductas en definitiva que por su divergencia con la
realidad objetiva se han de caracterizar como engañosas... De acuerdo con
ello, la acción que se mantiene dentro de los límites de lo sociahnente permitido
en un ámbito concreto no puede, en principio, estimarse antinormativo en
el sentido de la estafa». Los ejemplos puestos por Torio en el marco de la
estafa procesal, como las mentiras avaladas por el derecho a no declarar contra
sí mismo o el deber de guardar secreto de los abogados son suficientemente
significativos. Exageraciones, inexactitudes..., son práctica habitual en el sector
de la publicidad o en los llamados negocios de alto riesgo (52), que están
perfectamente integrados en el tráfico juridico-económíco. Que estas prácticas
son conductas engañosas, idóneas objetivamente en la medida en que pueden
ser determinantes para inducir a error, casi nadie lo negaría; y, sin embargo,
pueden no crear riesgos típicamente relevantes por ser riesgos permitidos (53).
(48) En este sentido es correcta la S. de 19 de noviembre de 1983, que niega el engaño
en un caso en que sólo se afirma la propiedad del inmueble.
(49) ADP, 1985, p. 343.
(50) La STS de 2 de noviembre de 1988 parece darle la razón al haber aceptado la existencia
de engaño en un caso en que el abogado califica la situación de su cliente como «muy grave»,
ocultándole datos relevantes del caso, de manera que consigue un gran desembolso patrimonial.
(51) LHAntón, p. 887. En sentido simñar VALLE, La estafa, p. 168, refiriéndose al «incremento
del riesgo permitido».
(52) QuERALT, Parte especial, II, pp. 309-310, se refiere a estos casos como tm problema
de adecuación social, resaltando la importancia de los usos sociales para la determinación del
engaño.
(53) En sentido similar afirma GONZÁLEZ Rus, ^i)/", 1983, p. 276: «Los incrementos de peligro
para el bien jurídico que se deriven de acciones sociaknente permitidas en el ámbito en que
v\.\.\.vv\.v\.v\.vvvv.
298
MERCEDES PÉREZ MANZANO
En la medida en que se realicen bajo la observancia de las reglas o usos
sociales reguladores de la actividad (54), manteniéndose en los niveles de
riesgo usuales en el desarrollo de la actividad constituirán conductas atípicas
y, por tanto, no podrán sancionarse ni siquiera por tentativa de estafa. Mayores
precisiones sobre la incidencia del riesgo permitido en este ámbito sólo se
pueden realizar sobre la base del «conocimiento del ámbito particular de que
se trate» (55), sin olvidar, en primer lugar, que el criterio del riesgo permitido
nace en tomo a actividades cuya utilidad social convierte en tolerables los
riesgos que comportan, en segundo lugar, que la mentira en sí misma no
está prohibida, y, en tercer lugar, que las especiales caracteristicas de la víctima
pueden convertir en no permitidos riesgos que respecto de otras víctimas estarían
permitidos (por ejemplo, en el ámbito de la publicidad pueden determinarse
como prohibidos niveles de inexactitud mayores si el destinatario es un niño).
Por tanto, la determinación de los niveles de riesgo permitido requerirá un
análisis particularizado, por sectores del tráfico económico, que excede de
los límites marcados a este trabajo.
3.2 La relación de riesgo en general
Una vez afirmado que la conducta engañosa ha creado un riesgo típicamente
relevante de producción de un acto de disposición por error, habrá que pasar
a analizar la relación de riesgo. Pero si no podemos afirmar la relación de
riesgo, ello sólo servirá para no sancionar por delito consumado, pero no,
al menos, por tentativa. Para cuya sanción basta que se haya creado un riesgo
típicamente relevante.
Como hemos afirmado antes, son dos los nexos de riesgo a analizar: el que
debe darse entre el engaño y el acto de disposición y el que debe conectar
al acto de disposición y el perjuicio económico.
L En el primer nexo de riesgo habrá que analizar si el acto de disposición
realizado constituye la concreción del riesgo inherente a la acción engañosa
en el sentido de ser el concreto acto de disposición que previsiblemente derivaría
del engaño y no otro distinto.
se produce la estafa no deben considerarse anti normativas, esto es, contrarias al fin de la norma
y comprendidas, por consiguiente, en el ámbito del tipo».
(54) Como afirma TORIO, LH Antón Oneca, p. 887, la calificación variará dependiendo de
quienes sean los sujetos intervinientes y si conocen o no los usos reguladores de la actividad.
(55) En este sentido. TORIO, LH Antón Oneca, p. 887.
LVV\.\.i.i.\.\.\.V.VVVL
299
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
Si se realiza un acto de disposición patrimonial distinto, aunque también se
produzca un perjuicio económico, no podrá decirse que el peligro inherente
a la acción engañosa se ha materializado en el resultado. Estos casos son
comparables, y, en esa medida susceptibles de ser solucionados, como los
casos en los que a pesar de existir una acción que crea un riesgo típicamente
relevante de muerte, sin embargo, ésta acaba produciéndose por accidente
de la ambulancia, imprudencia del médico que opera, negligencia o error de
la propia víctima, etc. Los ejemplos que pusimos al principio de la compra
de acciones pueden ilustrar esta cuestión. En el ejemplo n.- 1 hay ánimo
de lucro, error, acto de disposición y perjuicio económico, y relación de cau-
salidad. Si A no hubiera engañado a B, éste nunca hubiera invertido en bolsa
y no habría realizado el acto de disposición. El engaño de A ha motivado
claramente la inversión en bolsa y es, por tanto, causa del perjuicio producido.
Pero ello no es suficiente para sancionar por delito consumado. Tendremos
que analizar el acto de disposición como hecho final del proceso causal, y
constatar si es el concreto resultado previsto; o dicho de otro modo, si el
peligro creado con el engaño era un peligro de poner en marcha un curso
causal equivalente al realmente producido (56), y, en consecuencia, si el resul-
tado es uno de los que la norma de cuidado transgredida tenía por misión
impedir. Evidentemente, si analizamos abstractamente el acto de disposición
y entendemos que sí es de aquellos que intentaba impedir la norma de cuidado
transgredida, podremos afirmar la imputación y el castigo por delito consumado.
Si ello es fáciknente afírmable en el primer ejemplo en la medida en que
aceptemos la irrelevancia de la desviación del curso causal, en las variaciones
del ejemplo n.'^ 2 será difícil aceptar la sanción por delito consumado si
no se han puesto previamente de acuerdo A y D, y si ninguno de ellos conoce
ni aprovecha conscientemente la situación creada por el otro. El incremento
del riesgo, la comparación con el curso causal hipotético que hubiera derivado
de la conducta diligente, el fin de protección de la norma de cuidado y la
prohibición de regreso son los instrumentos utilizados con carácter general
para el anáhsis de la relación de riesgo, y también aquí la solución depende
de su utilización (57).
(56) Podría entenderse que es un supuesto simñar al de quien induce a otro a matar a im
tercero y el inducido se equivoca muriendo otra persona. Si la identidad de la victima se entiende
irrelevante, el inducido responderá por delito consumado y el inductor por la inducción completa.
En todo caso, lo que nos interesa subrayar es la ubicación del caso como tm problema de
concreción del riesgo. Si debe afirmarse que el acto de disposición es materialización o no
del riesgo creado, io mismo que si el inductor debe responder por el exceso o desviación del
inducido, son cuestiones sin duda problemáticas. Cfr. JAKOBS, ADP, 1989, pp. 1054 y ss., sobre
variaciones relevantes e irrelevantes del curso causal.
(57) Cfr. RoxiN, AT, pp, 238 y ss. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva, pp. 193
y ss., critica las distintas tesis y afirma que este nivel es reconducible al criterio del fin de
protección de la norma de cuidado, op. cit., pp. 236, 247-248, 264. Es evidente que muchos
autores han criticado unos u otros de los criterios mencionados. Su enumeración en el texto
no significa la aceptación de su validez general, ni el desconocimiento de sus déficit.
L\.\.VVV.i.Vk\.^\.Li.L
300
L
MERCEDES PÉREZ MANZANO
Puede suceder que el acto de disposición sea distinto (compra de acciones
distintas) porque el operador del banco decide realizar una operación distinta
y no se produce perjuicio sino beneficio económico, o que no llegue a jjroducirse
el acto de disposición (porque el agente del banco le advierte sobre lo perjudicial
de la operación). Supuestos todos ellos de ausencia del resultado previsto
o de desviación relevante del curso causal, en los que no podrá sancionarse
por delito consumado.
II. La segunda relación de riesgo a anaUzar es la que debe darse entre el
acto de disposición y el perjuicio. Cuando se afirma que el perjuicio debe
ser aquel que se ha producido directamente (58) por el acto de diposición
no se está haciendo referencia a una mera relación de causalidad, sino a
una conexión de riesgo: a que el peligro de perjuicio económico generado
por el acto de disposición se haya realizado en el perjuicio producido; por
tanto, habrá que analizar la idoneidad del acto de disposición para producir
el perjuicio y sí el perjuicio es la realización del riesgo generado; por ello
no basta con comparar el patrimonio antes y después del acto de disposi-
ción (59). Ello será suficiente para saber si hay perjuicio, pero no para saber
si éste es la materialización del riesgo creado. Habrá que individualizar el
tipo de perjuicio que deriva del acto de disposición (60). Incluso puede suceder
que el perjuicio no llegue a producirse. En el ejemplo de la compra de acciones
puede suceder que a pesar de lo previsto las acciones suban y consiga venderlas
antes de declararse la quiebra. En estos casos de no producción del perjuicio
o de producción de un perjuicio distinto a aquel cuyo peligro de producción,
había creado el acto de disposición, tampoco se podrá sancionar por deUto
consumado, sino tan sólo por fi^istración (61). Por otro lado, no se tomarán
en cuenta como perjuicio a efectos de la estafa los daños patrimoniales que
podrian ser tenidos en cuenta para la indemnización (62), porque no quedan
dentro del ámbito de protección de la norma lesionada.
(58) Cfr. LACKNER, LK, parágrafo 263, NM 134 y ss., quien afirma que «sólo es relevante
el cambio de valor patrimoniaL que ha producido unmittelbar el acto de disposición» y que
si bien ello presupone causalidad «traslada sin embargo el punto central a un pimto de vista
especial adicional» (NM 243). Ese punto especial adicional parece ser el fin de protección
de la norma, que convierte a la relación entre el acto de disposición y el perjuicio en una
relación funcional (MORHBOTTER, GA, 1975, pp. 46 y 47). Cfr. además DREHER-TRONDLE, StGB,
parágrafo 263, NM 24 y 26; MAIWALD, en «Maurach/Schroeder/Maiwald», BT, T 1, parágra-
fo 41, NM 129.
(59) En este sentido la doctrina se refiere a la determinación del perjuicio como comparación
del antes y después del patrimonio, por todos BAJO, Parte especial, II, 1." p. 174.
(60) Cfr. LACKNER, LK, parágrafo 263, NM 134 y ss., la individuaUzación del pequicio y
la exclusión de los daños patrimoniales que deben quedar bajo la reclamación de la responsabiUdad
civil.
(61) Hasta la reahzación del acto de disposición existiria tentativa y a partir de él frustración,
por todos cfr. LOPEZBARJADEQ., VVAA, Parte especial, p. 263.
(62) MOHRBOTIER, GA, 1975, p . 4 7 .
^\.li.\.^i.\.VV\.\.\.\-V
301
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
3,3 Contribución de la víctima y fin de protección
de la norma en el tipo de estafa
Con el criterio delfinde protección de la norma se suele aludir a dos cuestiones
distintas en sede de imputación objetiva: de un lado, se alude alfinde protección
de la norma de cuidado lesionada con la conducta que crea un riesgo típicamente
relevante. Este nivel se analiza como un problema de relación de riesgo o
de materialización del riesgo en el resultado (63). De otro, se habla de alcance
o ámbito de protección de la norma que tipifica el concreto delito como
tercer escalón de imputación, al que se acude excepcionalmente una vez que
se ha afirmado la relación de riesgo (64). Los problemas a los que nos vamos
a referir pueden ser analizados bajo las dos perspectivas. Se trata de casos
en los que la víctima del engaño ha tenido algún tipo de contribución a
la producción del resultado (65): a) Intervención dolosa de la victima: casos
de realización del acto de disposición por pura liberalidad u otros motivos.
b) Intervenciones imprudentes graves de la víctima: negligencia en la auto-
protección de su patrimonio, c) Intervenciones imprudentes leves de la víctima:
la realización del acto de disposición con dudas.
En todo caso, fiíndamental es determinar cuál es el fin de protección de
la norma (66) que tipifica la estafa, para analizar después, qué casos encajan
bajo la cobertura de la protección patrimonial que la estafa supone.
(63) Por todos MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva, p. 351.
(64) Por todos ROXIN, ÁT, pp. 248 y ss. MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva, pp.
365 y ss., considera que este criterio está implícito en el carácter típico del riesgo que ha
de crear la conducta, de manera que si falta no existirá desvalor de acción y no podrá sancionarse
tampoco por tentativa; por tanto, no se trataria de un ulterior criterio de restricción de la
imputación objetiva después de haber afirmado la existencia de un riesgo típicamente relevante
y la conexión de riesgo. Independientemente de que pueda tener razón esta autora, no vamos
a considerar esta tesis.
(65) Encajarían estos supuestos también dentro de los problemas de concurrencia de riesgos
o concurrencia de culpas en sentído amplio. Pero teniendo en cuenta que en principio el supuesto
planteado tiene una estructura distinta al problema general: la cuestión genéricamente planteada
es si las conductas imprudentes o dolosas de la victima o de un tercero pueden romper la
relación de riesgo entre una acción imprudente previa y el resultado; mientras en el caso de
la estafa estamos ante una conducta dolosa previa (la conducta engañosa) y bien una conducta
dolosa de la victima o una conducta imprudente (grave o leve).
(66) La puesta en relación de los problemas que plantea el error en la estafa con el análisis
del fin de protección de la estafa se revitaUza a partir de GIEHRING, GA, 1973, p. 17, aunque
es una perspectiva de análisis que según KURTH (Das Mitverschulden des Opfers, p. 176) estaba
en la doctrina y jurisprudencia alemana del s. xix. GIEHRING afirma que el parágra-
fo 263 StGB pretende proteger el patrimonio frente al tipo especial de agresión del engaño
(Uberlistung). Pero será AMELUNG, GA, 1977, p. 6, quien afirmará que la fiínción del elemento
error en la estafa es la de hacer vigente en este ámbito el principio de subsidiariedad del Derecho
Penal. Critica HERZBERG, GA 1977, p. 294, que el principio de subsidiariedad pueda significar
algo distinto a que el Derecho Penal no debe intervenir cuando existen otros medios estatales
menos gravosos que sean igualmente eficaces. Frente a ello se puede argumentar que la utilización
del principio de autoprotección supone la exclusión de la protección penal, pero no la civil,
o sólo la exclusión de la sanción por delito consumado. FRISCH, Fest. Boclcelmann, p. 656,
wvvvvvvvv\.\.\.vi^
302
MERCEDES PÉREZ MANZANO
La protección penal de los valores patrimoniales no es tan amplia como la
protección de la vida; sólo se protege frente a ciertas modalidades de ataque;
en consecuencia, hay que interpretar los delitos patrimoniales para averiguar
qué bien jurídico y qué concreto tipo de ataque a los mismos tipifica cada
delito. Como afirma Kratzsch (67), en el ámbito de los delitos patrimoniales
rige como regla general la contraria que en los deütos contra la vida, esto
es: corresponde al titular del bien juridico su autoprotección y sólo en casos
excepcionales al Estado. Dos buenas razones fundamentan esta afirmación:
de un lado, que el titular tiene especiales medios de autoprotección que con-
vierten en más fácü para el particular la protección que para el Estado; y,
de otro, que el titular del bien juridico tiene especial interés en llevar las
riendas de sus relaciones jurídico-económicas, por cuanto su autorresponsa-
bilidad es parte de su autonomía, y las medidas de protección del Estado
no pueden sino estorbar su ejercicio.
Decir que el bien juridico protegido en la estafa es el patrimonio no requiere
mayor ñindamentación (68). El patrimonio o los elementos patrimoniales que
lo integran, como bien juridico-penalmente protegido se configura en el marco
de los derechos de libertad de manera que no puede haber lesión patrimonial
si media consentimiento del titular. Si en los delitos de apropiación la ausencia
de consentimiento es un requisito expreso de la tipicidad, en las defraudaciones
es el vicio del consentimiento (error) el que reafirma el atentado contra la
libertad (69). Se trata de obtener el consentimiento del sujeto pasivo de forma
fraudulenta (70). Evidentemente la estafa no es un delito contra la libertad
de disposición patrimonial (pues requiere el perjuicio económico); sin embargo,
no puede existir atentado patrimonial si no ha existido un ejercicio viciado
por error de la libertad patrimonial.
Fin de protección de la norma que tipifica la estafa (71) es entonces la protección
patrimonial frente a un determinado tipo de engaños que consiguen, o pueden
conseguir, un ejercicio viciado por error de la libertad de disposición patrimonial
objeta por su parte que sólo un elemento típico sea el que materializa el principio de subsidiariedad.
En el mismo sentido HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, pp. 22 y ss. La doctrina
alemana ha planteado la cuestión del concepto de patrimonio como bien juridico protegido
Ourídico, económico o mixto) y del perjuicio, también como un problema de alcance de protección
de la norma tiplea (cfr. por todos SAMSON, SK, par. 263, NM 4).
(67) Festfür Oehler, p. 73.
(68) A pesar de que algún autor considera que no existen delitos contra el patrimonio como
universitas inris (Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, Parte especial, p. 499; MUÑOZ CONDE, Parte especial,
pp. 243 y 247), es doctrina mayoritaria en España; cfr. por todos. BAJO, Parte especial, H,
1." ed., pp. 164 y ss.
(69) Cfr. HERZBERG, GA, 1977, pp. 295, 296, hace una construcción parecida sobre la función
del error en relación con el consentimiento, pero niega que ello tenga que ver con el carácter
subsidiario del Derecho Penal.
(70) Por todos, MUÑOZ CONDE, Parte especial, p. 321.
(71) Cfr. bibliografía nota 41. Además HASSKMER, Schützbedürftigkeit des Opfers, p. 127, quien
se refiere a la protección patrimonial frente a «ataques astutos, inadecuados para la autoprotección».
^\.\.^i.Vi.^^V.V.\.\.\.\.
303
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
realizado por la víctima del engaño (72). Tiene razón Gómez Benítez en
que el artículo 528 del CP español no requiere expresamente que se haya
producido un error como estado psíquico en la victima (73), pues sólo se
alude a que utiliza un «engaño bastante para producir error en otro, induciéndole
a realizar un acto de disposición», es decir, al intento de producirlo, y no
a su efectiva producción; sin embargo, la necesidad de su efectiva producción
se deduce del fin de protección de la norma de la estafa: al legislador español
no le interesa sancionar como estafa consumada engaños bastantes para pro-
ducir error en otro, que consiguen inducir a la víctima a realizar un acto
de disposición patrimonial que implica una disminución del valor económico
de su patrimonio, si el acto de disposición no se ha realizado por error,
o el motivo determinante de la eficacia de la inducción es otro (74). En
ese caso no estamos ante el tipo de protección patrimonial específico que
el legislador ha querido configurar como estafa, sino ante un acto de ejercicio
Hcito de la libertad de disposición patrimonial.
a) Fin de protección de la norma e intervención dolosa de la víctima.
El siguiente ejemplo puede ser esclarecedor:
A vende a su amigo B su coche por un precio superior al de mercado teniendo
en cuenta los kñómetros realizados, habiendo trucado previamente el contador
de kilómetros. B descubre el engaño, pero decide comprar el coche, consciente
de la mala situación económica de A (o había decidido previamente comprar
el coche aunque no le hubiera engañado). Si entendemos que el engaño es
idóneo se podrá sancionar a A por tentativa pero nunca por consumación
porque el acto de disposición no ha sido realizado por error. Digamos que
hay una interferencia dolosa de la propia víctima que hace que el perjuicio
derivado del acto de disposición patrimonial quede fuera del ámbito de pro-
tección de la norma tipificadora de la estafa. No hay más que un acto de
liberalidad de la víctima, un ejercicio legítimo de su libertad de disposición
patrimonial (75). En estos casos habría que negar la relación de riesgo, de
manera que el supuesto se sancionaría como tentativa de estafa, pues el acto
de disposición no realizado por error no forma parte de aquellos que el tipo
de estafa tiene como finalidad evitar.
(72) Por supuesto siempre que además el error sea imputable al engaño y siempre que el
acto de disposición patrimonial produzca un perjuicio patrimonial. Cuestiones a las que ya
nos hemos referido y no nos interesa incidir de nuevo.
(73) ADP, 1985, pp. 335 y ss. 337, 338.
(74) Cfr. BAJO, Parte especial, 11, 1." ed., p. 172.
(75) Incluso algún sector de la doctrina que ubica estos casos dentro del fin de protección
de la norma, y suele estar de acuerdo en no castigar por delito consumado, se refiere, sin
embargo, a la ruptura de la relación de causalidad. Cfi-. en este sentido la critica de SAMSON,
SK, parágrafo 263, NM 56, a LACKNER, LK, parágrafo 263, NM 71. Y en general KURTH,
Das Mitverschulden des Opfers, pp. 160 y ss.
i.VVVVVV.VVVVV\.\.\.
304
MERCEDES PÉREZ MANZANO
b) Fin de protección de la norma y posibilidades de autoprotección de la
victima (76) en general.
En la doctrina alemana (77) se acepta la ruptura del nexo de imputación,
por no quedar abarcados dentro del ámbito de protección de la norma, en
los casos en los que la víctima tenía posibilidades de autoprotección. La argu-
mentación es la siguiente: Si misión del Derecho Penal es la protección sub-
sidiaria de bienes jurídicos, de manera que el Derecho Penal debe contener
sus instrumentos ante supuestos en los que o no es necesaria la protección
penal (existen otros medios menos gravosos de protección del bien juridico)
o la concreción del bien jurídico no merece protección, habrá que analizar
en particular si la víctima tenía posibilidades de autoprotección y le eran
exigibles. La protección subsidiaria del patrimonio a través del tipo de estafa
no puede abarcar consiguientemente los supuestos en los que la víctima podía
y le era exigible la autoprotección frente a la conducta engañosa (78).
También se acepta en general que no se pueden sancionar como estafa con-
sumada los casos en que a pesar de la existencia de un engaño idóneo, el
perjuicio patrimonial no puede ser atribuido a él, sino a la falta de diligencia
de la víctima (79).
Se excluye entonces la imputación objetiva en los siguientes casos: a) Negocios
de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo la concesión de créditos sin
comprobar el estado patrimonial del solicitante (que incluiría los,, casos de
entrega de tarjetas de crédito en las mismas condiciones), b) Relaciones jurí-
dico-económicas entre comerciantes. Se entenderá que existe corresponsabi-
lidad, pues los niveles de diligencia exigidos en este campo son mayores.
(76) Otros supuestos también tratados en este ámbito son aquellos en los que el error se
debe a la extrema credulidad de la víctima. Por todos KURTH, Das Mitverschvlden des Opfers,
pp. 146 y ss. A nuestro modo de ver es un problema de adecuación exclusivamente dependiendo
de los conocimientos del autor. Critico respecto de las posibilidadses de la imputación objetiva
en este campo ELLMER, Schützbedürftigkeit des Opfers, pp. 160 y ss. TISCHLER, JURA, 1988,
p. 125, afirma que la corriente doctrinal favorable a tener en cuenta la responsabilidad de
la víctima es contraria a la tendencia del legislador. Lo que no nos parece una contradicción
sino un acierto, puesto que sólo una decisión expresa del legislador (como en el caso de la
estafa de subvenciones) puede admitir la tipicidad de estos casos y la írrelevancia de la conducta
de la víctima.
(77) HASSEMER, Schützbedürftigkeit des Opfers, p. 135; KURTH, Das Mitverschulden
des Opfers, pp. 183 y ss. En contra ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, pp. 160
y ss.
(78) AMELUNG, GA, pp. 1 y 6 y ss., 10, 12; BEULKE, NJW, 1977, p. 1073; LACKNER, LK,
parágrafo 263, NM 71; SCHÜNBMANN, Fest. für Bockelmann, 1979, 130 y ss.; el mismo Fest
für Faller, pp. 362 y ss.; el mismo NStZ, 1986, pp. 439 y ss.; HASSEMER, R., Schützbedürftigkeit,
pp. 51, 113 y SS., 127, 162; ELLMER, Betnig und Opfermitverantwortung, 1986, pp. 271
y ss., no acepta con carácter general el planteamiento, sólo admite la ruptura cuando el error
se debe a la absoluta negligencia de la víctima, pp. 282 y ss. Como se ve, la doctrina no
se plantea si la ausencia de autoprotección ha elevado el riesgo de producción del resultado,
que sería la pregunta que se hace la doctrina en los casos de concurrencia de riesgos. Se
opera con un criterio claramente normativo de atribución de riesgos.
(79) GONZÁLEZ Rus, Los intereses económicos, p. 277, sostiene la necesidad de exigir ima
cierta diligencia al sujeto pasivo, pero no se pronuncia sobre si debe excluir la sanción también
por tentativa o sólo por delito consumado.
^\.tü.i.^v\.\.vvvvv
305
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA
c) Utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre
hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden
ser fácilmente evitados con una mínima diligencia, d) Casos de excesiva como-
didad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue
de una mínima actividad.
A todos ellos podría aplicarse la tesis de Roxin (80) de la atríbución de
riesgos a ámbitos de responsabilidad ajenos, en la medida en que haya un
deber de control de la fuente de peligro por un tercero. Pues se podría argu-
mentar este deber de control exclusivo de la victima (81) (82). Y entonces
se excluiría la imputación del perjuicio al autor por razones político-criminales
aunque no podamos argumentar la ruptura de la relación de riesgo, que, a
nuestro entender, es diñcil de mantener (83).
Si la estafa puede funcionar como tipo de recogida que sanciona penalmente
incumplimientos contractuales u operaciones mercantiles arriesgadas y nove-
dosas que bordean la legalidad, el criterio del alcance o ámbito del tipo de
estafa, con las restricciones de la imputación en los casos de posibilidades
de autoprotección de la víctima, puede servir, en primer lugar, para restringir
la sanción penal por delito consumado y obligar al legislador penal a pro-
nunciarse expresamente sobre las nuevas formas de delincuencia en el ámbito
económico y, en segundo lugar, a la diferenciación entre el ilícito civil y el
delito de estafa (84).
La idea de que si el acto de disposición no es realizado por
error, sino por liberalidad de la víctima (STS de 7 de junio de
(80) AT, pp. 248 y ss. Por ello tiene razón ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, pp.
i 62, cuando critica a KURTH (principal defensor de la aplicación de la imputación objetiva
en este campo), que es contradictorio entender que no hay concreción del riesgo en estos
casos, pues no es claro que la conducta imprudente de la victima pueda ser la determinante
del resultado, o dicho de otro modo, porque no es tan sencillo entender que una conducta
imprudente pueda romper la relación de riesgo cuando el riesgo se ha creado por una acción
dolosa.
(81) En los delitos patrimoniales la atribución del control de fuentes de peligro a los particulares
plantea pocos problemas, sobre todo en el ámbito de las grandes empresas. En el caso de
los delitos contra la vida se ha de ser mucho más restrictivo. Cfr. KRATZSCH, Fest Oehler,
pp. 71-73, sobre las reglas generales de distribución de riesgos y la regla especial en el ámbito
de los delitos patrimoniales.
(82) También puede ser de utilidad las construcciones sobre autoría mediata e inducción,
pues si el acto de disposición patrimonial requiere la colaboración de una persona, que puede
coincidir o no con el perjudicado, no se trata de una relación de imputación objetiva simple
como la que conecta un resultado con su autor directo, sino una relación que se asemeja
a la autoría mediata o a la inducción. Cfr. MAIWALD, en «Maurach/Schroeder/Maiwald», BT,
T 1, parágrafo 41, NM 74.
(83) Cfr. JAKOBS, ADP, 1989, pp. 1055, 1062 y ss., sobre los casos en que la corresponsabüidad
de la victima puede excluir totalmente o no la responsabihdad del autor.
(84) En este sentido cfr. VALLE, La estafa, p. 171.
i-VVV.VLLVi.VV\.V\.V
306
MERCEDES PÉREZ MANZANO
1988), o que si el error se debe a la negligencia de la víctima
y no al engaño del autor (STS de 7 de octubre de 1987, 21
de junio de 1988, 30 de marzo de 1989, 18 de julio de 1991),
no procede el delito de estafa, no es ajena a nuestra jurisprudencia.
De un lado, suele negar la existencia de engaño idóneo (STS
de 21 de junio de 1988), y, en consecuencia, remite los casos
al ilícito civil. Pero de otro, afuma la STS de 21 de septiembre
de 1988 (Ponente Bacigalupo Zapater) «el comportamiento des-
cuidado de la víctima no afecta en sí mismo al engaño» (85).
En efecto, en la mayoria de los casos afectará a la relación de
riesgo, es decir, a la concreción del riesgo creado con el engaño
en el acto de disposición realizado por error. En la mayoría de
''' las sentencias citadas se trata de solicitudes de préstamos bancarios
en los que la declaración de bienes realizada por el solicitante
no se comprueba por la entidad bancaría, afirmando el TS que
«si no se comprueba la veracidad de lo que en ella se dice respecto
a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la decla-
ración, así como su titularidad, es claro, que el error motivador
del acto de disposición de bienes no se produce por la declaración
• ' mendaz (como es obvio, no toda mentira es punible), sino por
. •• ' la confianza que el cliente inspiraba al banco, debiéndose pues
el perjuicio sufrido no a la declaración mendaz sino a una absoluta
falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario»
(86). Puede que en estos casos el juicio sobre la probabilidad
de inducir a error al banco nos diera un resultado negativo respecto
de la idoneidad del engaño (87). Pero si, como afirman algunas
sentencias (88), para la concesión de créditos de corto vencimiento
basta con la declaración de bienes, y ello es conocido por el
autor, entonces será una conducta adecuada para inducir a error,
pero es un riesgo que la entidad está dispuesta a correr y sí se
produce el perjuicio éste no podrá conectarse con el engaño. Evi-
dentemente, el engaño subsistirá y se sancionará el hecho como
tentativa.
c) Fin de protección de la norma y relevancia de las dudas para la imputación
objetiva.
(85) Esta sentencia prosigue afirmando que lo excluido es la relación de causalidad entre
el engaño y el error. Con terminología incorrecta creemos se refiere a la relación del riesgo.
(86) STS de 18 de julio de 1991.
(87) Supra, p. 296.
(88) STS de 7 de octubre de 1987, de 17 de junio de 1988.
L^Vi.i.i.\.V^V\.L\.k\.
307
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA ESTAFA : MERCEDES PÉREZ MANZANO

Mayores problemas (89) y diversidad de opiniones (90) plantea si los casos
de realización de actos de disposición patrimonial con dudas quedan abarcados
o no por el fin de protección de la norma tipificadora de la estafa (91).
Quienes afirman la ruptura del nexo de imputación por no quedar bajo la
cobertura del ámbito de protección de la estafa esgrimen la siguiente argu-
mentación (92): cuando la víctima realiza el acto de disposición con dudas
tenía posibilidad de autoprotegerse y evitar la lesión patrimonial, pues tenía
un motivo para buscar mejor información. De manera que al serle reprochable
a la víctima haber descuidado su autoprotección, no merece protección; san-
cionar por estafa implicaría entonces una vulneración del carácter subsidiario
del Derecho Penal
ningún elemento de la estafa, ni tampoco la relación de riesgo, en tanto el
acto de disposición por error seria concreción del engaño desplegado (si no
puede ser excluido por otras razones). A pesar de ello es políticocriminalmente
adecuado negar la imputación del resultado, y, por tanto, el castigo por estafa
consumada, porque son casos cuya cobertura no alcanza el tipo de estafa.
Tanto en el caso anterior como en éste, se podría sancionar la estafa como
frustrada y tener en cuenta el grado de imprudencia de la víctima, que no
es igual en ambos casos, en la medición de la pena.

Estos casos podrían eimiarcarse también en el tercer escalón de imputa-

ción objetiva apuntado por Roxin. Es decir, se trataría de negar la imputación
objetiva por razones político-criminales, aunque no se pueda romper la relación
de riesgo. Pues si, como afirma la doctrina dominante en Alemania (93),
las dudas no excluyen el error si finalmente el sujeto realizó el acto de dis-
posición, creyendo más cierto que falso el contenido del engaño, no falta

(89) Otras cuestiones debatidas en torno al error, como si éste significa inconsciencia respecto
del pequicio o no, no van a ser analizadas. Sobre el tema cfr. ELLMER, Betrug und Opfer-
mitvemntwortung, p. 133; CRAMER, en «Schonke/Schroeder», StGB, parágrafo 263, NM 41; MAI-
WALD, en «Maurach/Schroeder/Maiwald», BT, T 1, parágrafo 263, NM 73.
(90) Critica la doctrina la aplicación del principio victimológico a la interpretación de la tipicidad
de la conducta y se afirma que como mucho podría tener un reflejo en la medición de la
pena. Cfr. HILLENKAMP, Vorsatztal und Opferverhalten, 18 y ss., 22 y ss., 139 y ss., 176 y
ss., 211; FRISCH, Fest. Bockelmann, 1979, pp. 647 y ss.; MAIWALD, en «Maurach/Schroeder/Mai-
wald», BT, T 1, parágrafo 41, NM 61 y 68. ELLMER, Betrug und Opfermitverantwortung, p.
299, Al margen de otras consideraciones, se argumenta que con ello se niega protección a
los débiles sociales frente a manipulaciones estafadoras. Éste argumento puede ser refiítado
sin mayor esfuerzo aludiendo al caso del hemofiüco. De un lado, si la especial credulidad
o descuido en la protección del patrimonio forma parte de lo conocido (o que hubiera debido
conocer) por el autor del engaño y la victima ha sido escogida por esas razones, el engaño
será adecuado (el sujeto elige, para solicitar un crédito, una entidad crediticia en concreto porque
sabe que son menos cuidadosos en el examen de las garantías patrimoniales para su concesión).
Y de otro, si no le era posible o exigible a la victima la autoprotección, no se va a negar
la imputación del perjuicio. Probablemente en el ejemplo anterior si le era posible y exigible
a la entidad crediticia un mayor cuidado en la protección de su patrimonio. Claro que la entidad
crediticia probablemente no sea el «débil social» al que se refiere MAIWALD {op. cit, NM 61).
(91) La problemática de las dudas se soluciona en la doctrina alemana por tres vias distintas:
a) Utíhzando la fórmula de GIEHRINQ, {GA, 1973, pp. 1 y ss., 21), habria que analizar, en
una fórmula semejante a la que sirve para la constatación del dolo eventual, si el sujeto aceptó
como más probable la veracidad que la falsedad del mensaje trasmitido con el engaño. En
estos casos las dudas no excluirían la existencia del error y, por tanto, de la estafa. Esta es
la tesis mayoritaria, cfr. KRATZSCH, Fest. Oehler, p. 76, argumentando sobre la distríbución de
ríesgos. b) Para HERZBERO, GA, 1977, pp. 289 y ss., habría que analizar si en otros deñtos
patrímoniales el consentimiento habría sido eficaz a pesar de las dudas, pues entonces se excluiría
en el ámbito de la estafa un error digno de consideración. Es decir, si las dudas no implican
vicio del consentimiento en otro ámbito tampoco en la estafa, c) La tercera tesis es la que
vamos a describir con algún detenimiento. Supone la aplicación de principios de la Dogmática
de la Victima en sede de imputación objetiva.
(92) Cfr. nota 52.
(93) Cíir. nota 59.

i. ^ \. ^ V L k \. i. \. ii. v ^ i. \. LV^)L^i.kWk\.l\.k\.

308 309
 ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN
ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILL\RIOS*

MIGUEL POLAINO NAVARRETE

Planteamiento

La sociedad contemporánea comparte progresivamente problemas que se pre-

sentan como comunes en determinadas etapas del progreso y se manifiestan
como acuciantes en contextos sociales definidos. Las inquietudes colectivas
con frecuencia recaen en bienes que son de carácter fundamental para la
dignidad de la convivencia social, pero no por ello satisfactoriamente alcanzados
y protegidos en nuestro circulo de cultura. Una de las aspiraciones de garantía
de mayor significación se centra en el reconocimiento efectivo del derecho
humano a una vivienda digna.
Los fraudes inmobiliarios están básicamente constituidos por las conductas
fraudulentas incriminadas por la legislación penal, que recaen sobre bienes
inmuebles, y en especial sobre las viviendas como bienes de morada o residencia
personal.
Ante la no muy precisa delimitación positiva al respecto, son de distinguir
al respecto diversos planos valorativos, que pueden encuadrarse en el siguiente
esquema.

En homenaje al Profesor Dr. H. C. Klaus Tiedemann.

311
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOU SOBRE FRAUDES INMOBILDyUOS
2. Tipología periférica
a) Publicidad ilícita e información defraudatoria
Un primer ámbito de conductas fraudulentas es el representado por la ejecución
de negocios jurídicos destinados a la adquisición de viviendas, en propiedad
o por otro titulo de transmisión, mediante publicidad ilícita (1) o información
fraudulenta a los consumidores (2).
Tal actividad es llevada a efecto por parte de quienes en cualquier momento
del proceso de negociación realizan la oferta, la promoción o la publicidad
de la vivienda, a través de manifestaciones defraudatorías de tercero, que en
cuanto comporten enríquecimiento Uícito con perjuicio ajeno serán susceptibles
de ser específicamente incriminadas en la Reforma penal, en concordancia
con las disposiciones de la Ley General de Publicidad (3) y las Directrices
y Resoluciones del Consejo de Europa (4).
La significación penal de las manifestaciones de publicidad e información
fraudulentas proviene tanto del quebrantamiento de los principios inspiradores
de la seguridad del tráfico jurídico y las exigencias de lealtad de la libre com-
petencia en el mercado como de la infracción del deber de veracidad para
con los consumidores a quienes se irroga un pequicio patrimonial.
En atención a esta pluralidad de bienes juridicos personales y supraindividuales,
se suscita la cuestión político-criminal de la conveniencia de incriminar expressis
verbis en la legislación penal las más graves acciones de información fraudulenta
y de publicidad ilícita, realizadas contra los consumidores por los especuladores
de bienes inmuebles y, por antonomasia, de los de primera necesidad, como
las viviendas.
Este proyecto legislativo, como elemental exigencia normativa, requiere de
legeferenda el establecimiento de una precisa demarcación entre las infracciones
administrativas, con sus correspondientes sanciones, y los ilícitos penales autó-
nomamente incriminados en la legislación penal.
(1) Cfr. Ley 34/L988, de 11 de noviembre. General de Publicidad, especialmente arts. 3,
pp. 6 y 8.
(2) Cfr. Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores respecto
a la información relativa a la compraventa y arrendamiento de viviendas; Ley 26/1984, de
19 de junio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuaiios; Ley 57/1968, de 27
de juHo, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
(3) Ley 34/1988, de 11 de noviembre. General de Publicidad.
(4) Directiva del Consejo de Europa 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, relativa
a la aproximación de las disposiciones legales de los Estados miembros en materia de publicidad
engañosa; Resolución 8 del Consejo de Europa, sobre protección de los consumidores contra
la publicidad engañosa; Resolución del Parlamento Europeo de 14 de septiembre de 1989,
sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas.
^VV^V^ ^VVkV^LV\.
312
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
La esfera de actividad fraudulenta aludida sustenta relevancia positiva en el
ámbito comparado comunitario, al tiempo es administrativamente sancionada
en el Ordenamiento jurídico español, donde se evidencia la exigencia de una
inaplazable incriminación que comporte la efectiva adaptación de la norma
a la realidad criminológica.
b) Delito de peligro concreto
En los supuestos en que falta alguno de los elementos de la estafa —la utilización
de engaño bastante para producir error en otro, el ánimo de lucro o la inducción
a otro, realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero—,
como sucede en las hipótesis de vicios en la construcción, con generación
de situaciones de ruina o asimiladas, en principio será de aplicación la legislación
civü.
Es posible en su caso apreciar de lege lata la concreción de un tipo de peligro
concreto a la vida o salud personales, en la medida en que el comportamiento
de riesgo sea subsumible en la figura de inobservancia de las normas de seguridad
en las construcciones prevista en el articulo 348 bis b), párrafo segundo, del
Código Penal (5).
c) Coacciones
En la delincuencia defraudatoria inmobiliaria son asimismo de apreciar las
posibles hipótesis de concreción de otros tipos penales, que se disocian del
ámbito criminológico de los delitos contra bienes juridicos patrimoniales como
los cometidos contra bienes de primera necesidad como la vivienda.
(5) Art. 348 bis, b), del Código Penal:
«Los que en la fabricación, manipulación, transporte o tenencia de explosivos, sustancias infla-
mables o corrosivas, radiactivas, tóxicas y asfixiantes, o cualquiera otras materias, aparatos o
artificios que puedan causar estragos, contravinieren las reglas de seguridad establecidas, poniendo
en concreto peligro la vida, la integridad o la salud de las personas, serán castigados con la
pena de arresto mayor y multa de 150.000 a 3.000.000 de pesetas.
Incurrirán en las mismas penas los que en la apertura de pozos o excavaciones, en la construcción
de edificios, presas, canalizaciones u obras análogas o en la conservación, acondicionamiento
o mantenimiento de los mismos infringieren las reglas de seguridad establecidas cuya inobservancia
pudiera ocasionar resultados catastróficos, y pusieren en concreto peligro la vida, la integridad
o la salud de las personas.»
\.v\.v^J.\.\.\.V\.\.\.\.L
313
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILL^UOS
Entre tales hipótesis, son de considerar las acciones coactivamente dirigidas
a generar inhabitabilidad en la vivienda, por abandono, impedimento de ocu-
pación legal de la misma o aplicación de vis in rebus que, obstaculizando
o limitando las condiciones de habitación, fuerzan al abandono —directo o
mediato, activo u omisivo— de una vivienda, en términos susceptibles de realizar
el tipo general de coacciones del artículo 496 del Código Penal (6).
d) Maquinaciones para alterar el precio de las cosas
Desde otra perspectiva criminológica, cabe apreciar la ejecución de compor-
tamientos constitutivos de maquinaciones para alterar el precio de las cosas,
incriminadas en el artículo 540 del Código Penal (7).
Se producen tales hipótesis aUí donde se difundan noticias falsas o tendenciosas,
se emplee violencia o engaño o se use de cualquier otra maquinación, con
el intento de alterar los precios que habrian de resultar de la Ubre concurrencia
sobre bienes inmuebles objeto de contratación.
La naturaleza supraindividual de este bien juridico de carácter patrimonial,
que sustenta la exigencia de protección penal de la libre economía de mercado,
reclama la específica descripción de los comportamientos fraudulentos que
afectan a bienes patrimoniales de índole tan individualista como la vivienda
personal, en tanto ésta es empleada como instrumentum scoeleris del total
proceso defraudatorio, que trasciende al ámbito socio-económico general.
(6) Art. 496 del Código Penal:
«El que sin estar legitimamente autorizado impidiere a otro con violencia liacer lo que la Ley
no prohibe o le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto, será castigado
con las penas de arresto mayor y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas.
Incurrirán en las penas de arresto mayor en su grado máximo y multa de 100.000 a 1.000.000
de pesetas los que actuando con violencia o intimidación, en grupo, o individualmente pero
de acuerdo con otros, obliguen a otras personas a iniciar o continuar una huelga, paro o cierre
empresarial.
Serán castigados con la pena de prisión menor los que, actuando en la forma prevista en
el párrafo anterior, fueren ajenos al confUcto o portaren armas o instrumentos peligrosos.»
(7) Art. 540 del Código Penal:
«Serán castigados con las penas de prisión menor y multa de 100.000 a 5.000.000 de pesetas
los que, difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o engaño,
o usando de cualquier otra maquinación, intentaren alterar los precios que habrian de resultar
de la libre concurrencia de productos, mercancías, monedas, títulos o valores, o cualesquiera
otras cosas, muebles o inmuebles, que fueran objeto de contratación.»
\.\.\.vvv\.vv\.\.v\.v.v
314
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
3. Tipologías fraudulentas
Constituye un segundo plano de comportamientos con relevancia típica el
conjunto de conductas que se manifiestan abiertamente fraudulentas, a través
del ejercicio de una amplia diversidad posible de maniobras engañosas, que
pueden llevarse a efecto por el suministrador de la vivienda contra el adquirente
en distintos momentos y sobre aspectos varios del objeto de oferta de la
negociación contractual.
Si bien en términos generales cabria entender a priori que tales actuaciones
fraudulentas pueden subsumirse, en los términos en que alcanzan relevancia
penal, en el marco típico del delito de estafa, se han de tomar en consideración
todas las demás hipótesis de delimitación de figuras delictivas previstas en
la legislación vigente.
a) Estafa
La estafa se concreta, en el marco del tráfico juridico de la negociación sobre
un bien inmueble como la vivienda, con la conducta de modificación de cua-
lesquiera elementos de la construcción objeto del negocio que impliquen alte-
raciones en la sustancia, calidad o cantidad sobre el presente bien de primera
necesidad.
Con tal comportamiento se concretaria el tipo de estafa del artículo 529.1
en relación con el 528 del Código Penal (8), en la medida en que concurran
(8) Art. 528 del Código Penal:
«Cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error
en otro, induciéndole a reahzar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero.
El reo de estafa será castigado con la pena de arresto mayor si la cuantía de lo defraudado
excede de 30.000 pesetas. Si concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el
articulo siguiente o una muy cualificada, la pena será de prisión menor. Si concurrieren las
circimstancias 1." ó 7.^ con la 8.^ la pena será de prisión mayor.
Si concurriere sólo algima de las circunstancias del artículo siguiente, la pena se impondrá
en su grado máximo.»
Art. 529 del Código Penal:
«Son circunstancias que agravan el delito a los efectos del articulo anterior:
1." Cuando se cometa alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad,
viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
2.^ Cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal administrativo
análogo.
3.^ Cuando se reahce con abuso de firma en blanco.
4.^ Cuando se produzca destrucción, daño u ocultación de cosa propia, agravación de lesiones
sufridas o autolesión para defraudar al asegurador o a un tercero.
^l\.l^l^\.\.\.\.^\.\.k
315
 ASPEaOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILIARIOS
en la conducta fraudulenta todos los elementos típicos esencialmente cons-
titutivos de esta figura de delito.
El hecho de que la defraudación afecte sólo a un elemento parcial de la
vivienda, por ejemplo a materiales de la construcción o a singulares componentes
de la misma, no obsta la posibilidad de la calificación del comportamiento
tipleo como estafa.
La relevancia típica de la conducta vendrá siempre determinada por la carac-
terización del acto defraudatorio con las propiedades exigidas por el tipo legal
de estafa, que exige sobre la utilización de engaño bastante para producir
error en alguien, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio
de sí mismo o de tercero, necesariamente acompañada del elemento típico
subjetivo del ánimo de lucro del autor.
b) Estelionato
a') GENERALIDADES DE LA TIPIFICACIÓN
Modalidad singular de defraudación, aplicada al ámbito defraudatorio de bienes
inmuebles, es la prevista en el artículo 531 del Código Penal (9), que describe
el delito de estelionato.
El tipo legal de estelionato es configurado, en la tradicional concepción his-
tórico-penal, como un delito de naturaleza conjunta contra el patrimonio y
contra la seguridad de las transacciones sobre inmuebles o sobre bienes y
derechos susceptibles de registro público (10).
5." Cuando coloque a la victima en grave situación económica o se haya reaUzado abusando
de superioridad en relación con las circunstancias personales de la victima.
6." Cuando la defraudación se produzca traficando con supuestas influencias o con pretexto
de remuneraciones a funcionarios púbUcos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos
corresponda.
1." Cuando revisitiere especial gravedad atendido el valor de la defi-audación.
%.^ Cuando afecte a múltiples perjudicados.»
(9) Art. 531 del Código Penal:
«Incurrirá en las penas señaladas en el art. 528 quien, fingiéndose dueño de una cosa inmueble,
la enajenare, arrendare o gravare.
En la misma pena incurrirá el que dispusiera de un bien como libre, sabiendo que estaba
gravado, y también el que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después
de haberlo enajenado.»
•(10) Vid. SUAREZ MONTES, RODRIGO FABIO, Prólogo a José Lorca Martínez, El fraude en la
transmisión de bienes, Madrid, 1992, pp. 5 y ss.
v\.v^vv.\.vvvv\.\.\.v
316
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
En el estelionato se produce, junto a la lesión de un bien jurídico patrimonial,
una alteración de la seguridad misma de las transacciones, o bien una incor-
poración al mundo jurídico de un título incorrecto sobre bienes o derechos
regístrales.
Desde esta perspectiva valorativa de la pluriofensividad consustancial al tipo
de estelionato, acaso no es de compartir la generalizada concepción de que
la incriminación contenida en el art. 531 del Código Penal resulta por entero
superfina, en relación con la descrita en el. art. 528, por cuanto el estelionato
incorpora el desvalor de la incidencia sobre la seguridad de las transacciones
juridicas o la veracidad sobre los asientos regístrales de bienes inmuebles.
a") Interpretación unificadora—La necesidad de la concurrencia de todos
los elementos típicos de la estafa, en la específica conducta defraudatoría
del estelionato, podria verse favorecida hermenéuticamente por la exigencia
de la delimitación entre los ilícitos civiles y los injustos típicos de las estafas
y otros engaños.
Conforme a este criterio interpretativo, el comportamiento de gravar un bien
inmueble con posterioridad al momento de su enajenación, pero sin que se
hubiese aún procedido a la entrega del mismo, y no efectuándose posteriormente
la entrega de dicho bien, en la medida en que no exista engaño bastante
para producir error a quien se induce a realizar un acto de disposición en
perjuicio propio o de tercero, con la finalidad de lucro y la consiguiente actuación
dolosa en el empleo del medio fraudulento, desde el inicio y no con carácter
sobrevenido o subsiguiente, no es constitutivo de engaño en sentido penal,
y carece de relevancia típica en el mareo genérico de la estafa y en el singular
del estelionato.
Habida cuenta de la singularidad de los elementos típicos esenciales de las
dos figuras de estelionato, respectivamente contenidas en los párrafos primero
y segundo del artículo 531 del Código Penal, podria entenderse que el tipo
de estelionato admite la concurrencia real o ideal con el delito de estafa.
No obstante, la estimación en el estelionato del bien juridico de la seguridad
de las transacciones sobre inmuebles y sobre bienes y derechos regístrales
parece añadir al tipo básico de estafa un elemento singular de agravación
axiológica, por su cualidad de pluriofensividad juridica.
La diversidad de bienes juridicos afectados por el comportamiento de estelionato
determina la prioritaria apreciación de este tipo legal, con remisión de la
estafa, en el caso de la realización de una conducta relevante en ambas figuras
delictivas.
\.\.\.V.\.)L\.\.^\.V^VV.V.
317
 ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES E^VIGBILLWOS
En todo caso, la estimación de prioridad valorativa, que sistemática y sus-
tantivamente se muestra más acorde al contenido de protección de la norma
penal, en el sentido axiológico indicado, resulta positivamente contradicha
por la literalidad de la legislación vigente.
En efecto, el artículo 531 del Código Penal remite a las penas señaladas
en el artículo 528, dejando sin reflejar en la sanción punitiva la relevancia
del bien jurídico de la seguridad transaccional y registral que sobre bienes
inmuebles, que se reconoce y confiere en la descripción del tipo legal de
estelionato.
Aún más, cabe estimar que la contradicción legal incurre no sólo en una
incorrecta equiparación punitiva, sino también en una auténtica inversión valo-
rativa, por cuanto el artículo 531 remite literalmente a las penas establecidas
en el artículo 528, sin prever expresamente en tal remisión punitiva la agravación
contenida en el artículo 529.1.'', correspondiente al objeto material integrado
por la vivienda.
En vütud de la singular peculiaridad del delito de estelionato, incriminado
en el artículo 531, también denominado estafa «impropia», se establece una
exasperación punitiva por mor de la valoración del bien de la seguridad tran-
saccional, junto a la del bien juridico patrimonial.
i Al respecto podría constituir un criterio nomológico adecuado la determinación
de la penalidad en la mitad superior del marco punitivo del correspondiente
tipo general de estafa.
Resalta en la legislación vigente la imprecisión descriptiva de que adolece
el actual artículo 531 del Código Penal, tanto en la típíñcación de las hipótesis
contenidas en el párrafo primero como en las incriminadas en el párrafo
segundo del mismo.
b') INTERPRETACIÓN DIFERENCIADORA CÓDIGO PENAL
No obstante la formal equiparación punitiva literal que establece el texto legal,
puede entenderse que los elementos del tipo de las distintas figuras de este-
lionato, incriminadas en el artículo 531, párrafos primero y segundo, no coin-
ciden exactamente con la totalidad de los elementos integrantes de la figura
de estafa del artículo 528 Código Penal.
Conforme a esta interpretación, alcanzaria mayor sentido la equiparación puni-
tiva que el legislador penal establece para ambos delitos, por cuanto sanciona
con la misma pena el estelionato y la estafa.
318
MIGUEL POLAINONAVARRETE " ••,;'
Según este parecer, en el estelionato no concurren todos los elementos de
desvalor de injusto que integran el tipo de la estafa. Pese a esa básica deficiencia
típica, acaso se equipara la penalidad de ambos delitos porque se tiene en
consideración que el comportamiento de estelionato no sólo atenta contra
bienes patrimoniales, sino asimismo contra la seguridad del tráfico y la veracidad
de las inscripciones regístrales.
De esta forma, se produce una especie de «compensación» valorativa entre
la deficiencia de algunos elementos del tipo de estafa, de un lado, y la incidencia
además sobre ulteriores bienes juridícos trascendentes del patrimonio, de otro.
Conforme a este entendimiento, se ha de concluir con la estimación de que
la descripción típica del estelionato, en los párrafos primero y segundo del
artículo 531 del Código Penal, no coincide plenamente con la configuración
positiva de la estafa, ni por consiguiente es superfina.
b") Ficción de dominio.—Por lo que se refiere al tipo descrito en el párrafo
primero del artículo 531 del Código Penal, se requiere la realización por el
sujeto activo de la conducta de enajenación, arrendamiento o gravamen de
una cosa inmueble, fingiéndose dueño de la misma.
Es indudable que la ficción de la cualidad de dueño del objeto material del
delito constituye un elemento fraudulento, un ardid falsario, por cuanto implica
que quien procede a la ejecución de los actos de disposición mencionados
ha de aparecer y comportarse en el tráfico jurídico como si fuese dueño del
bien inmueble cuando en realidad no lo es (II).
Tal comportamiento falsarío implica básicamente la exigencia de dolo en el
autor, referido a la ficción de la titularidad dominical sobre el objeto material.
Podría incluso estimarse la exigencia de dolo directo, por cuanto el sujeto
ha de ser consciente de que no es dueño de la cosa inmueble y de que
se presenta en el tráfico jurídico como si lo fuera, a la manera falsaria de
usurpación real de la cualidad de titularidad dominical.
En cambio, es de considerar que el tipo legal no requiere, expresa ni implí-
citamente, la presencia de elementos subjetivos del tipo, como el ánimo de
lucro y el ánimo de perjuicio, exigidos en la descripción típica de la estafa.
De esta suerte, la ficción de la condición de diseño en la realización de la
conducta de disposición patrimonial sobre cosa inmueble sustenta un carácter
falsario, cuya conciencia y voluntad por parte del autor se corresponde con
(11) Vid. LoRCA MARTÍNEZ, JOSÉ, El fraude en la transmisión de bienes, Madrid, 1992, pp.
51 y ss.
L\.V^V^li.i.\.\.\.WV
319
 ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILLARIOS
el dolo de la estafa, coincidiendo parcialmente con elementos típicos de la
misma.
Por el contrario, ni el ánimo de lucro ni el perjudicar son exigidos en la
figura del estelionato como esenciales elementos subjetivos del tipo de injusto
descrito en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal.
c') DISPOSICIÓN COMO LIBRE DE UN BIEN GRAVADO,
ENAJENACIONES SUCESIVAS O GRAVAMEN O ARRENDAMIENTO
DE UN BIEN PREVIAMENTE ENAJENADO
En la incriminación contenida en el párrafo segundo del artículo 531 del
Código Penal, han de distinguirse dos hipótesis típicas de estelionato, que
acaso tampoco coinciden exactamente en sus elementos esenciales con todos
los caracteres integrantes del tipo de estafa.
En el inciso primero del mencionado artículo se describe la modalidad de
estelionato integrada por la conducta de disponer de un bien como libre,
sabiendo que estaba gravado (12).
Respecto de esta figura legal, son de reproducir todas las referencias efectuadas
con relación al tipo descrito en el párrafo primero del articulo 531, toda
vez que el autor procede a la ejecución de la conducta de disposición de
un bien como libre siendo así que no lo es, y conociendo positivamente el
sujeto que tal bien estaba gravado.
Por consiguiente, es necesario el dolo referido al gravamen del bien y a la
disposición del mismo como si fuera Ubre, pero sin que ello implique la exigencia
de ningún ulterior elemento subjetivo del tipo de injusto.
El inciso fmal del citado artículo 531, párrafo segundo, describe la conducta
de quien enajenare, gravare o arrendare un bien después de haberlo ena-
jenado (13).
En esta hipótesis típica se realiza por el sujeto la conducta de disponer de
un bien por los títulos indicados después de haberlo previamente enajenado.
En tal comportamiento típico, integrando por dos momentos de acción, el
dolo del autor habrá de abarcar a ambas fases sucesivas de la conducta: tanto
la previa enajenación como la ulterior disposición del bien por él enajenado.
(12) Vid. LoRCA MARTÍNEZ, JOSÉ, O.U.C, p p . 54 y ss.
(13) LoRCA MARTÍNEZ, JOSÉ, O.U.C, p p . 63 y ss., 69 y ss.
^ \ . \ - V V L v v L \ . i, \ . \ . \ . V
320
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
Ahora bien, existe un matiz diferencial, ciertamente sutil pero no menos efectivo,
en la descripción de esta conducta, en relación con la tipificada en la hipótesis
anterior, que estriba en el hecho de que el sujeto que lleva a efecto la disposición
de un bien ha de haberlo previamente enajenado, pero sin la ineludible exigencia
de actuar a sabiendas y con conocimiento actual de la previa enajenación.
En su virtud, podría suscitarse la cuestión no superflua de que, junto a la
realización dolosa, sea también admisible la concreción culposa de esta con-
ducta: así, en el supuesto en que un sujeto dispone del bien sin conciencia
de si lo había ya enajenado o no; o, sin constancia de ningún otro dato
relativo a previa enajenación, procede a enajenar, gravar o arrendar el bien.
Aún más, a diferencia de los actos de disposición de gravar o arrendar el
bien, el comportamiento de enajenar es positivamente calificado por la posi-
bilidad alternativa de que la enajenación se produzca dos o más veces.
Tal expresión contiene una extraña referencia cuantitativa a posibles enaje-
naciones sucesivas por el sujeto, que equivale a excepcionar el régimen concursal
de delitos que, en otro caso, se concretaría con la enajenación dolosa de
un bien por un sujeto que previamente lo hubiera enajenado.
Al tiempo que se excepciona al régimen general concursal, se privilegia sig-
nificativamente la cuantitativa multipUcidad de enajenaciones, toda vez que,
a efectos de la realización de este tipo de estelionato, es irrelevante que la
enajenación se produzca dos o más veces contra distintos adquirentes, a quienes
se irroga una defraudación patrimonial, a través de una perturbación de la
seguridad jurídica sobre bienes regístrales.
Por lo demás, el resultado típico de las modalidades de estelionato incriminadas
en el artículo 531 del Código Penal no ha de apreciarse en el exacto sentido
de la irrogación de perjuicio patrimonial, económicamente cuantificable, propio
de la estafa.
Puede suceder que en el tipo de estelionato examinado no se produzca efectiva
irrogación de perjuicio patrimonial para el adquirente que sea primer inscriptor
registral, o ante la falta de inscripción para el adquirente de buena fe que
sea primer poseedor, ni en defecto de los anteriores para el adquirente de
buena fe con título más antiguo, de conformidad con las garantías que contiene
el artículo 1.473 del Código Civil.
d') CONCLUSIÓN
Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia penales considera que la pecu-
liaridad tipológica del estelionato requiere una autónoma incriminación en
L \. \ . \. V \ . VA V W \ . V VV
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUEOPEO.-l 1
321
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILIARIOS
nr
la regulación penal, en cuanto encierra singulares modalidades de engaño que
no se identifican plenamente con las genéricamente estimadas en la estafa,
al no coincidir in totum los elementos de los respectivos tipos de injusto.
Tanto la pluriofensividad del injusto del estelionato, como la falta de exigencia
de efectiva irrogación de perjuicio patrimonial, constituyen fundamentos en
favor de la conveniencia de la autónoma incriminación de esta conducta frau-
dulenta de naturaleza falsaria (14).
Ahora bien, la configuración positiva del estelionato no puede mantenerse
en los términos tan imprecisos e indeterminados establecidos en la legislación
vigente, ni en los atísbados en el asistemático modelo del Anteproyecto guber-
nativo de 1992.
4, Límites de la tipificación penal
a) Garantías civiles sobre el anticipo de cantidades
para adquisición de vivienda
Especial consideración merece la disposición contenida en el articulo 6, en
relación con el artículo 1, de la Ley 57/1968, de 27 de julio (15), sobre
percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas,
que trata de establecer determinadas garantías civiles y penales para los adqui-
rentes de vivienda que anticipan cantidades a cuenta del precio de adquisición
de la misma.
(14) LoRCA MARTÍNEZ, JOSÉ, o.M.c, pp. 65 y ss.
(15) Art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de juUo:
«Las personas físicas y jurídicas que promuevan la constracción de viviendas que no sean de
protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien
a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y que pretendan obtener de los cesionarios
entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las
condiciones siguientes:
1." Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual,
mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro
de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en
el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción
no se inicie o no lleguen a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
2." Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria
o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de
cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer
para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas
cuentas o depósitos la etítidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabihdad, exigirá
la garantía a que se refiere la condición anterior.»
^V\.VVkVVV1.\.\.VVL-
322
MIGUEL POLAINONAVARRETE '"^
Esta normativa, referente a todas las viviendas que no sean de protección
estatal, por exclusión resulta complementaria de la establecida por el Decreto
de 3 de enero de 1963 para las viviendas de protección oficial.
El artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, establece una doble garantía
para los adquirentes de viviendas que no sean de protección oficial, con cargo
a las personas fisicas o juridicas que se constituyan en promotores de la cons-
trucción de aquéllas.
Tal precepto garantiza, en primer término, la devolución de las cantidades
entregadas por los cesionarios antes de iniciar la construcción o durante la
misma, más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado
por entidad aseguradora inscrita y autorizada, o por aval solidario prestado
por entidad bancaria o Caja de ahorro, para el caso de que la construcción
no se inicie o no se efectúe en el plazo convenido.
En segundo lugar, determina la necesidad de efectuar depósito de las cantidades
anticipadas por los adquirentes en cuenta especial en una Entidad bancaria
o Caja de ahorro, para cuya apertura la correspondiente entidad exigirá el
cumplimiento de la garantía de seguro anteriormente establecida.
Estas garantías habrán de ser asumidas ope legis por el promotor de la cons-
tracción de viviendas, que no sean de protección oficial, en favor del adquirente
de las mismas, que se constituye en cesionario de cantidades -anticipadas
de dinero a cuenta del precio de aquéllas.
Tales garantías, que versan sobre la celebración de un negocio jurídico, realizado
entre el promotor de la constracción de vivienda y el adquirente de la misma
que efectúa pago anticipado del precio de aquélla, y tienen una naturaleza
estrictamente civil.
b) Sanción civil pecuniaria del ilícito civil
Ante la naturaleza estrictamente civil de estas actuaciones, la infracción de
las disposiciones legales proveedoras de las garantías aludidas constituirá un
ilícito civil, y facultará al adquirente al ejercicio de las correspondientes acciones
civiles por los perjuicios económicos que para él se deriven.
Ahora bien, esta hipótesis de ilícito civil, cometido por el promotor de cons-
tracción de viviendas, sin embargo, no queda exclusivamente sujeta a la res-
ponsabilidad civil dimanante del incumplimiento de obligaciones contractuales,
sino que da lugar ope legis a la imposición de una determinada sanción de
carácter penal.
323
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILMRIOS
En efecto, el articulo 6 (16) viene a complementar el régimen de las garantías
civiles establecido en el artículo 1 de la citada Ley, en los siguientes términos.
Junto a las sanciones civiles que deriven del incumplimiento de obligaciones
contractuales, el párrafo primero del articulo citado prevé la imposición de
una sanción pecuniaria para el promotor que incumpla lo dispuesto en esta
Ley (17).
Al respecto han de formularse determinadas reflexiones críticas. En primer
término, no deja de sorprender que el incumplimiento de una reglamentación
civil, establecida en garantía de una especifica normativa contractual de carácter
civil, sea sin más equiparada, a efectos sancionadores, a una infracción de
orden público, y resulte sancionada por la Autoridad gubernativa como si
se tratara de una contravención al Ordenamiento administrativo.
En la garantía de obligaciones contractuales, referidas a la construcción de
viviendas que precisamente no son de construcción oficial, el legislador de
1968 deja traslucir el espectro del Estado policial, considerando el ilícito civü
previsto como si fuese constitutivo de una contravención al orden público.
Además de la improcedencia de dar acceso al modelo estatalista de orden
público en el plano privado de la construcción de viviendas particulares, no
deja asimismo de extrañar la específica previsión de una presunta respon-
sabilidad ulterior, que positivamente se remite a la esfera de «competencia
de los Tribunales de Justicia».
En efecto, si existe una responsabilidad civü en la esfera del negocio jurídico,
de la que conocerá la jurisdicción civil competente, y además se establece
una responsabilidad equiparada a la infracción de orden público por la mera
inobservancia de la normativa civil aseguradora de una relación contractual
privada, será preciso determinar el objeto y sentido de la competencia de
los Tribunales de Justicia a que expresamente alude el legislador, que por
exclusión se presume sean los Tribunales de lo Penal.
Sin perjuicio de que la conducta del promotor puede o no concretar un singular
tipo de delito de índole defraudatoria, en caso de que concurran todos los
(16) Art. 6 de la Ley 57/1968, de 27 de juUo:
«El incumplimiento por el promotor de lo dispuesto en esta Ley será sancionado con una
multa por cada infracción, que será impuesta conforme a las normas previstas en la Ley 49/1959,
de 30 de julio, de Orden Público, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales de Justicia.
La no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas,
con infracción de lo dispuesto en el art. 1 de la presente Ley, será constitutivo de falta o
delito sancionados en los arts. 587, núm. 3, y 535 del vigente Código Penal, respectivamente,
imponiéndose las penas del art. 528 en su grado máximo.»
(17) Art. 6, párrafo primero, de la Ley 57/1968:
«El incumplimiento por el promotor de lo dispuesto en esta Ley será sancionado con una
multa por cada infracción, que será impuesta conforme a las normas previstas en la Ley 49/1959,
de 30 de julio, de Orden Wblico, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales de Justicia.»
^\.vvv\.w\.vvvv\.v
324
MIGUEL POLAINONAVARRETE '•
elementos típicos legales determinantes de la subsunción en las figuras de
estafa o de otros engaños incriminados en el Código Penal, lo cierto es el
incumplimiento previsto en la normativa civil deja de tener relevancia juridica
de esta naturaleza, y pasa a alcanzar significación en el marco de una figura
delictiva.
No sólo por imperativo del principio non bis in idem, sino además por la
propia naturaleza juridica de la infracción legal descrita, el promotor con su
comportamiento antijurídico, o bien realiza un ilícito civil o bien concreta
un injusto típico.
Conforme a ello, cuando el promotor realiza una conducta antijurídica que,
bajo cobertura o a través del incumplimiento de una obligación civil, encierra
engaño suficiente para producir error en alguien, induciéndole a un acto de
disposición patrímonial, deja de incumplir la legislación civil y de hacerse
acreedor a la responsabilidad sancionadora en ella establecida, e incurre en
la concreción de un tipo de injusto sancionado penalmente.
c) Proclamación civiide punibilidad
La previsión contenida en el párrafo segundo del aludido artículo 6 de la
Ley 57/1968 deja empero sin contenido el título de la responsabilidad penal
en que se presume legalmente que incurre el promotor de construcción de
viviendas privadas que incumpliere las obügaciones civiles establecidas en garan-
tía del adquirente que anticipare cantidades a cuenta de la misma (18).
Tal precepto ciertamente viene a concretar ex lege la competencia determinada
a los Tribunales de Justicia penal para el supuesto de que el promotor de
la construcción de vivienda, sobre infringir las garantías establecidas en el
articulo 1 en favor del adquirente que anticipa cantidades de pago del precio,
incurre en la no devolución de las cantidades anticipadas que percibió.
Para tal específico supuesto, el legislador civil no se satisface con la expresa
remisión a los Tribunales' de justicia penal, sino que se permite especificar
el título de incriminación por el cual se habrá de responder ante éstos.
(18) Art. 6, párrafo segundo, de la Ley 57/1968:
«La no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas,
con infracción de lo dispuesto en el art. 1." de la presente Ley, será constitutivo de falta o
delito sancionados en los arts. 587, núm. 3, y 535 del vigente Código Penal, respectivamente,
imponiéndose las penas del art. 528 en su grado máximo.»
i.\.^^\.VV\.\.\.VL\.\.i^
325
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILL^OS
El titulo de incriminación, que prevé la Ley civil de percibo de cantidades
anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es otro que el de
la apropiación indebida, apreciada ya como delito ya como falta.
La perplejidad que este precepto ha generado en la ciencia penal, desde el
momento de su literal proclamación, se evidencia en una multiplicidad de
interpretaciones a su respecto manifestadas, tanto por la doctrina penalista
como por la jurisprudencia criminal.
En ocasiones se ha aludido a una pretendida y en absoluto incorrecta exigencia
de dolo especifico, que en modo alguno se requiere en la Ley, ni en el contenido
de la infracción de las garantias civiles, ni en el comportamiento de la no
devolución de las cantidades percibidas (19).
En otras ocasiones se ha estimado, asi por la Circular 5/1975, de la Fiscalía
del Tribunal Supremo, una hipotética figura híbrida, en la que operan con-
juntamente el engaño inicial y la apropiación defmitiva de las cantidades
percibidas (20).
No falta la consideración de este titulo de incriminación como un posible
tipo agravado de delito de apropiación indebida, o bien como un subtipo
cualificado de la misma (21).
Se han apreciado también, con base en la híbrida estructura que se reconoce,
una tipología peculiar de la apropiación indebida, o una impropia e inauténtica
apropiación indebida, estableciéndose en realidad la penalización del incum-
plimiento de obligaciones contractuales (22).
d) Inviabilidad de concreción de apropiación indebida
La remisión punitiva del párrafo segundo del articulo 6 es alusiva a un delito
irreal, por ausencia de tipo, y en cuanto tal inexistente en el Ordenamiento
(19) LUZON CUESTA, JOSÉ M.", «Fraudes Inmobiliarios», en Primeras Jornadas sobre Derecho
del Turismo en Canarias, Lanzarote, 27-30 de mayo de 1992, p. 6.
(20) Circular 5/1975 de la Fiscalía del Tribunal Supremo.
(21) Vid. LuzóN CUESTA, JOSÉ M.^ «Fraudes Inmobiliarios», cit, 1992, p. 12.
(22) Vid. RODRÍGUEZ RAMOS, LUIS, Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, 1985,
p. 338; BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, vol. II; Delitos
patrimoniales y económicos, 2." edición, Madrid, 1989, p. 299; VIVES ANTÓN, TOMÁS SALVADOR,
en COBO DEL ROSAL, MÁNUEL/BOIX REIG, JAVIER/ORTS BERENGUER, ENRIOUE/CARBONELL MATEU,
JUAN CARLOS/VIVES ANTÓN, TOMÁS SALVADOR, Derecho Penal, Parte Especial, 3." edición. Valencia,
1990, p. 962.
i.V\.LVVkV\.\.VVVVV
326
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
punitivo, pese a la enfática proclamación positiva de que al delito ficto de
apropiación indebida se impondrá la pena de estafa en su grado máximo (23).
Es irreal y con ello inexistente, como se indica, la realización de esta enunciada
figura de delito, porque en rigor no se crea ex articulo 6, párrafo segundo,
autónomamente un tipo de delito —bien que impropio, inauténtico, desvirtuado
o diferencial de la apropiación indebida del Código Penal, al que se impone
la exasperada sanción de la pena de la estafa en su grado máximo.
Esta aparientia iuris no se compadece con la realidad legal. El articulo 6,
párrafo segundo, no configura un nuevo tipo de apropiación indebida, cas-
tigándolo con una pena agravada, alli donde no se concreta la apropiación
indebida básica del Código Penal.
Antes bien, el articulo 6, párrafo segundo, se limita a afirmar que un determinado
ilícito civil, cual es la infracción de una obligación contractual que contraviene
la normativa civil específicamente reguladora de la misma, en sede de adqui-
sición de vivienda privada de un promotor de construcción a quien se anticipan
cantidades del precio de ésta, «será constitutivo de falta o delito» de apropiación
indebida, sancionados en el Código Penal (24).
Esta afirmación no constituye ninguna incriminación ex novo de ningún tipo
de delito, ni siquiera del de una pseudoapropiación indebida, sino que se
limita a representar una esotérica proclamación de que un ilícito civil, que
la Ley determina, constituye un tipo de delito que la Ley penal incrimina.
Tal proclamación positiva no deja de traslucir palabras, sin duda amenazantes,
y que no pasarian de esperpénticas, si no fuera porque resultan inquietantes
desde la perspectiva de la seguridad juridica, en el orden penal, a través de
una regulación instaurada por el legislador civil.
En efecto, el percibo de cantidades anticipadas por parte del promotor de
construcción de vivienda privada, cedidas por el adquirente, con las específicas
garantías previstas por la legislación civil, no es subsumible en los conceptos
de depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación
de «entregar o devolver» la cantidad percibida, que como elemento esencial
del tipo de delito de apropiación indebida exige el art. 535 del Código Penal (25).
(23) MORILLAS CUEVA, LORENZO, El no reintegro de cantidades anticipadas para construcción
de viviendas como modalidad de apropiación indebida, en ADPCP, 1977, pp. 705 y ss.
(24) Vid. MORILLAS CUEVA, LORENZO, O.U.C, pp. 701 y ss. Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL,
o.u.c, pp. 299 y ss.
(25) Art. 535 del Código Penal;
«Serán castigados con las penas señaladas en el art. 528 los que en peijuicio propio se apropiaren
o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos,
o negaren haberlos recibido. La pena se impondrá en grado máximo en el caso de depósito
miserable o necesario.
\.\.\.;.\.vi\.^^\.\.\.v\.
327
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILIARIOS
Por consiguiente, el precio de la adquisición de la vivienda, sea o no cedido
con anticipación total o parcialmente por el adquirente, no representa título
jurídico que obliga a su devolución, sino que se enmarca en el negocio juridico
contractual de «compraventa con pago anticipado», que regula la Ley 57/1968,
de 27 de juHo, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción
y venta de viviendas.
En cuanto ello es así, el incumplimiento de dicha obligación contractual podrá
dar lugar al ejercicio de una «acción civil», que comporte el resarcimiento
de todos los daños y perjuicios irrogados por la no devolución de las cantidades
anticipadas como garantía civil, que expresamente consigna el artículo 1 de
la Ley reguladora de estas relaciones contractuales.
El incumplimiento de las garantías establecidas por la legislación civil, en
favor del adquirente, que anticipa la entrega de cantidades del precio de la
vivienda, es sancionado por el artículo 6, párrafo primero, de la Ley.
Por el contrario, la no devolución de las cantidades entregadas, en lugar de
ser sancionado autónomamente por la Ley civil, como ilícito civil o incluso
como injusto típico que específicamente incriminara tal disposición legal, es
ficticiamente considerado como constitutivo de un delito irreal, que en modo
alguno es concretado ni puede ser concretado por la indicada acción.
Desde la perspectiva de la figura legal de delito, cuya realización presume
el legislador civü, cabe afirmar que tal previsión legal tiene el único sentido
de lo irreal, ante la inexistencia de tipo legal alguno que incrimina como
delictiva la conducta típica de referencia.
Sólo resta la posibilidad de reconducir, en su caso, la presunta concreción
típica a la esfera de los delitos fraudulentos, de la estafa y otros engaños,
para el supuesto naturalmente de que concurran en las conductas de percibo
de cantidades anticipadas de precio y de no devolución, civilmente establecida
para los casos previstos por la Ley, los respectivos elementos integrantes de
los delitos de estafa u otros engaños, conforme son conminados en el Código
Penal.
La equiparación legal a la apropiación indebida, que el párrafo segundo del
artículo 6 efectúa, es sólo formal y aparente. La norma civil no efectúa una
asimilación extensiva del tipo de apropiación indebida, sino la «errónea cali-
ficación» como constitutiva de delito de una conducta en la que no concurren
los elementos del tipo legal.
Igual pena se impondrá a los que encontrándose un bien perdido se lo apropiaren con ánimo
de lucro.» . ,.
vvvv.\.^\.\.l^^.vvvv
328
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
Prescindiendo de la ausencia del carácter de Ley orgánica de la normativa
que establece tal calificación formal, deben descartarse tanto la hipótesis de
la supuesta extensión típica de la apropiación indebida, a través de la con-
figuración de una pseudo-apropiación indebida, como la de la mera equiparación
o asimilación punitivas. En rigor se trata de la incorrecta apreciación de un
ilícito civil como un irreal injusto típico, cuyos elementos ciertamente no incor-
pora. Se afirma, no ya lo imposible, sino un nulla en el mundo juridico-penal.
La remisión normativa no admite en modo alguno similitud con la configuración
de tipos autónomos de incriminación de ilícitos civiles, como el impago de
cuotas de asistencia familiar (art. 487 bis del Código Penal), pues el artículo
6, párrafo segundo, de la Ley civü de referencia de la citada Ley, no efectúa
incriminación autónoma propia ni extensiva por asimilación o equiparación
de ningún tipo de delito, sino que se limita a considerar constitutiva de delito
a una conducta que, no sólo no integra ese delito, sino que conforme a los
principios de legalidad y de tipicidad no puede constituirlo.
Aparece así, bajo la apariencia de una contradictio in adjecto, una antinomia
legal que proclama lo irreal, lo inexistente en el ámbito del Derecho Penal,
y se sustancia en un vacío de tipicidad.
Tan ignorante remisión normativa comporta un elevado índice de incerteza
y de inseguridad en el ordenamiento jurídico, y un serio riesgo para garantías
fundamentales en la dogmática penal, como la responsabilidad por el acto
típico y la culpabilidad personal del injusto, que quedan diferidas a una dis-
crecionaüdad interpretativa de las normas que contradice los fundamentos
consustanciales del Estado de Derecho.
5. Exigencias criminológicas y propuestas
político-criminales
De la critica «revisión de la regulación civü» respecto de la irreal conducta
de apropiación indebida efectuada en el párrafo segundo del artículo 6 de
la Ley citada, deriva la perentoria necesidad de una legislación penal en este
ámbito de comportamiento, que afronte de manera realista todas las formas
posibles de criminalidad defraudatoria inmobiliario-patrimonial.
Tal configuración legislativa debe tipificar, junto a la estafa stricto sensu, las
modalidades fraudulentas de «estelionato», que además de un desvalor en el
ámbito juridico patrimonial comporta una perturbación de la seguridad jurídica
en el ámbito de los bienes y valores regístrales susceptibles de ser inscritos
en Registro oficial.
\.\.i.i.V^^VV.^V.V\.^V
329
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILIARIOS .
Debe partirse de una genérica «noción común de estafa» como comportamiento
fi-audulento de base en el ámbito patrimonial. De suerte que el estelionato,
en la configuración legislativa propuesta de legeferenda , en lugar de sustentar
una hipótesis de concurso real de delitos, deba ser resuelto en su relación
con la estafa por medio de la normativa del concurso de leyes.
Toda conducta fraudulenta que reúna los elementos típicos de la estafa sólo
alcanzará la relevancia jurídica de concreción del tipo de estelionato allí donde,
a través de la maniobra fraudulenta ejecutada por el autor, afecte a la seguridad
jurídica de las transacciones sobre inmuebles y sobre bienes y derechos acce-
sibles a registros jurídicos.
Conforme al principio de la intervención minima y de la accesoríedad del
Derecho Penal, aquellas conductas de disposición de un bien como libre estando
gravado, o de disposición del mismo después haber sido previamente enajenado,
deben ser delimitadas del ilícito civü, tomando en consideración el momento
de la entrega efectiva y de la disponibilidad fáctica del bien, asi como la
concurrencia tanto del dolo como de los singulares elementos subjetivos del
tipo de la conducta básica fraudulenta de la estafa.
Sólo cuando medien todos los elementos típicos de la estafa, la conducta
alcanzará relevancia penal. Y en otro caso constituirá un üícito civü, al que
corresponde responsabilidad jurídica de esta naturaleza.
Habida cuenta de las nuevas formas de criminalidad inmobiliaria, que al parecer
proliferan con excesiva frecuencia y con palpitante actualidad en los ámbitos
de fácil comunicación vial o ferroviaria, se estima conveniente prever una
normativa concursal entre las distintas figuras delictivas.
Estas manifestaciones criminológicas, de notable incidencia estadística, apa-
recen vinculadas a una criminalidad, no sólo de «cuello blanco», sino también
de «cuño político» y de interés partidista, tales como el tráfico de influencias
y el delito fiscal, que por la diversidad de los bienes jurídicos afectados, entran
en concurso real, medial o idealmente, con el estelionato, la estafa y otros
engaños.
En la conformación de lege ferenda de todos estos delitos, la Reforma penal
debe ser sensible a las respectivas exigencias de Justicia penal que corresponden
a las distintas manifestaciones de comportamiento criminal.
En términos generales, atendiendo a los criterios axiológicos predominantes
en el ámbito jurídico-penal comparado, debe atenderse a la delimitación de
tres grandes áreas criminológicas de comportamientos delictivos contra los
bienes jurídíco-patrimoniales.
LVVLVkkVLVVVVVV
330
MIGUEL POLAINO NAVARRETE
Un primer modelo criminológico está representado por el ámbito de aquellos
delitos patrimoniales que comportan la aplicación de fuerza o violencia per-
sonales, afectando con ello al bien jurídico de la libertad de voluntad personal,
por cuya significación se hacen acreedores a la sanción penal de más elevada
gravedad en este área de criminalidad.
Un segundo grupo está constituido por aquellos delitos que, sin ser propiamente
pluriofensivos, comportan una conducta patrimonial de carácter fraudulento,
o realizada con medios insidiosos, o con el empleo de fuerza sobre las cosas,
de acentuada gravedad. Para estos supuestos corresponde un grado de punición
intermedio. Se recurrirá al concurso de delitos allí donde la aplicación del
medio fraudulento o de violencia real implique la autónoma concreción de
un tipo delictivo.
Un tercer plano en la genérica estimación axiológica de los delitos patrimoniales
está integrado por los delitos contra bienes patrimoniales que implican mero
desplazamiento patrimonial, sin empleo de medio de violencia personal o real,
ni presencia de actitud fraudulenta del autor.
Junto a los tres modelos genéricos de comportamiento criminológico-patri-
monial, el legislador penal de ture condendo debe atender con singular atención
y cuidado a todos los supuestos de comportamiento patrimonial de destrucción
y menoscabo, sin enriquecimiento patrimonial ni lucro propio o ajeno, así
como a todas las formas de criminalidad sobre bienes de valor patrimonial,
en relación con otros objetos juridicos, merecedores de protección típica.
Estos esquemas generales se complementarán con una adecuada regulación
de una diversidad de manifestaciones típicas de incidencia patrimonial; así,
las modahdades usurpatorias y de utilización ilegítima de bienes patrimoniales;
las lesivas a los derechos de propiedad industrial e intelectual; las usurarias
y de alteración de precios de mercado.
En suma, el legislador penal verdaderamente comprometido con las reales
exigencias sociales de la reforma punitiva, está obligado a efectuar una pon-
derada delimitación de las muy diversas hipótesis típicas que la realidad criminal
ofrece en el momento actual, con rigor técnico y respeto de las exigencias
axiológicas de una regulación positiva que aspire a la prevención y sanción
de los injustos patrimoniales de mayor gravedad.
Las conductas típicas de mayor significación en el ámbito patrimonial, al
igual que otras manifestaciones como la del narcotráfico y el blanqueo de
dinero, a medida que aumenta el desvalor de su gravedad, favorecen el índice
de impunidad de sus autores, paralelo al alarmante incremento de la cifra
oscura de criminalidad.
\. \. >L V I . V V V \ . \ . V V V V \ .
331
ASPECTOS PENALES DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA SOBRE FRAUDES INMOBILIARIOS

Las disposiciones generales y las disposiciones comunes, en relación con la

autónoma incriminación de cada uno de los singulares tipos de delitos patri-
moniales, no deben en lo sucesivo disociarse, sino antes bien coordinarse
armónicamente, de una manera técnica y sistemáticamente efectiva, y no mera-
mente formalista y programática con todos y cada uno de los delitos
socio-económicos.
En realidad, la nueva incriminación de los delitos patrimoniales interesa al
Derecho Penal, en la niedida en que con la tipificación se garanticen valores
de realización individual de la persona, que al propio tiempo alcancen sig-
nificación socioeconómica, conforme a la ponderación de los intereses de
la sociedad a cuya regulación se dirigen los tipos legales, sin mantener en
lo sucesivo privilegios ni prerrogativas, personales o públicos, que comprometen LOS «FRAUDES DEL IVA» Y LAS LIMITACIONES
la constitucionalidad de la Reforma penal. DEL DERECHO PENAL «ANCILAR»

LUIS RODRÍGUEZ RAMOS

I. INTRODUCCIÓN

Diversos procedimientos penales, abiertos en distintos Juzgados de Instrucción

del pais y, particularmente, en el Central núm. 3 de la Audiencia Nacional,
plantean interesantes problemas jurídico-penales, todos ellos relativos al carácter
de «Ley penal en blanco» que inevitablemente acompaña a la configuración
del delito fiscal y, por idéntico motivo, a la naturaleza primaria o secundaria
del Derecho Penal, concretamente en estos ámbitos que pueden denominarse
Derecho Penal administrativo. La intención de estas lineas es reflexionar bre-
vemente sobre estos problemas actuales, para llegar a algunas conclusiones
que pueden resultar de interés teórico y práctico, también en el ámbito del
futuro Derecho Penal comunitario.

II. LOS SUPUESTOS DE HECHO

En todos los procedimientos referidos, los hechos hipotéticos son bastante

similares, si no idénticos. Se trataría de la emisión de facturas por una sociedad
anónima existente, pero por actividades que en realidad no se han efectuado,
con el fin de «oscurecer» dinero en el ámbito contable de la empresa destinataria
de la factura, bien para efectuar operaciones de compraventa inmobiliaria en

\.\.\.V.VV\.VkLV\.\.\.\. \.\.^^Vi.i.\.i.^\.^.\.V\.

332 333
wr
LOS "FRAUDES DEL IVA" Y LAS LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL "ANCILAR"
las que el vendedor exige ciertas cantidades en «dinero B», bien simplemente
para defraudar a la Hacienda Pública en el Impuesto de Sociedades o de
la Renta de las Personas Físicas. Las empresas emisoras de las facturas cobrarían
un porcentaje por dicha emisión y, además, el importe del IVA correspondiente,
con el compromiso de ingresarlo en la Hacienda Pública. Precisamente el
incumplimiento de este extremo por parte de las empresas emisoras podría
ser la causa principal del descubrimiento por parte de la Inspección de Hacienda
de estos fraudes, cuando las empresas receptoras han pedido en algún caso
la devolución de cantidades importantes en concepto de IVA pagado y pos-
teriormente compensado. Además, las emisoras habrían manifestado su con-
dición de «sociedad en pérdidas», cuando generalmente se tratará más bien
de una sociedad inactiva y, en ocasiones frecuentes, omísoras de las obligaciones
fiscales de declarar.
III. LAS HIPÓTESIS DELICTIVAS
Las conductas someramente descritas en el apartado anterior plantean como
posibles infracciones penales las siguientes: delito fiscal (art. 349 del Código
Penal), delito de falsedad en documento mercantil o privado (arts. 303 y
306) y, finalmente, estafa o apropiación indebida (arts. 528 y 535 del mismo
Código).
¿Delitos contra la Hacienda Pública?
Por lo que se refiere al delito contra la Hacienda Pública del artículo 349,
delito del que serían autores materiales los compradores de las facturas y
cooperadores los vendedores, debe significarse que la responsabilidad penal
del emisor estaría en función de que efectivamente los compradores de las
facturas hubieran incurrido en delito fiscal, razón por la cual lo primero que
debe comprobarse es la existencia de tal delito por parte de los compradores.
Pues bien, debe significarse al respecto que son muchas las razones que permiten
afirmar que los compradores y emisores de facturas no han cometido delito
alguno:
1.° Las facturas que hubieran sido facilitadas durante el año 1991 no podían,
en aquel momento, dar lugar a un delito contra la Hacienda Pública en la
medida en que el ejercicio no se encontraba fmalizado a efectos de hacer
la declaración anual.
^vvvvwv.v\.v\.v\.vv
334
LUIS RODRÍGUEZ RAMOS
2° De otra parte, siempre cabría la posibilidad, a quienes habían adquirido
las facturas falsas, de realizar declaraciones complementarias, declaraciones
que darían lugar a la inexistencia de delito contra la Hacienda Pública. Incluso
tratándose de conceptos tributarios devengados con anterioridad al 1 de enero
de 1990, quedan excluidas las sanciones e intereses de demora que pudieran
ser exigibles (Disposición Adicional 14.^ de la Ley 18/1991, de 6 de junio).
3.° Además, el «dinero negro» generado mediante las facturas falsas podía,
hasta el 31 de diciembre de ese año 1991, haberse invertido en la suscripción
de Pagarés del Tesoro (u otros activos financieros), y sus titulares haber optado
por su canje por activos de la Deuda Pública Especial. Esta posibUidad, con-
templada en la Disposición Adicional 13.^^ de la ley 18/1991, citada, supuso
de hecho junto con la anterior la existencia de una amnistía fiscal que se
traduce en una amnistía penal en el ámbito de los delitos contra la Hacienda
Pública. Y, si bien la amnistía fiscal sólo es aplicable a quienes opten por
las posibilidades que contemplan las mencionadas Disposiciones Adicionales
13.^ y H.'^, la «amnistía penal» hay que entenderla extensiva a todos, tanto
a quienes efectuarán el canje o las declaraciones complementarias, como a
quienes (por ignorancia, imposibilidad material u otra causa cualquiera) no
lo hicieran, máxime cuando se viene estimando que la amnistía en matería
penal haya que hacerla extensiva a quienes ya hubiesen sido requeridos por
la Hacienda Pública, puesto que lo contrario sería atentatorio al principio
de igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, y también a
la aplicación con carácter retroactivo de la Ley penal más favorable, que
determina el artículo 24 del Código Penal. Obrar de otra manera supondría
que la responsabiUdad penal estuviera en función de circunstancias puramente
aleatorías, reinventándose incluso la «prisión por deudas al Estado».
La inviable falsedad
Tampoco es viable la tipificación de estas conductas como falsedad ideológica
en documento oficial, mercantil e incluso privado (arts. 302, 4.°, 303 y 306
del Código Penal) al haberse pronunciado en tal sentido tanto la jurisprudencia
cuanto la doctrina de los autores. Las SS del Tribunal Supremo de 18 de
mayo de 1927, 25 de septiembre de 1959, 18 de enero de 1961, 12 de
diciembre de 1968 y 5 de julio de 1982, consagran unánimemente la inexistencia
de delito de falsedad en documento oficial o público, cuando la mendacidad
sólo tiene efectos fiscales; y, entre otras muchas, las SS de 21 de noviembre
de 1984, 27 de septiembre de 1985, 10 de enero y 19 de junio de 1986,
27 de abril de 1987, 27 de mayo y 28 de junio de 1988, 13 de diciembre
de 1990 y 31 de mayo de 1991, huyendo de un concepto formalista de la
falsedad documental sacraUzadora o divinizadora del papel escrito, merced
\.\.\.W\.V\.\.^V\.VkV
335
LOS "FRAUDES DEL IVA" Y LAS LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL "ANCILAR"
a la delimitación en profundidad del bien jurídico protegido, adoptan un criterio
restrictivo del ámbito de la falsedad en documento mercantil, excluyendo todos
los supuestos en los que no se afecte «la seguridad del tráfico mercantil»,
al no tener vocación el documento de atacar la «veracidad» de dicho tráfico
comercial comunitario, y en consecuencia, unas facturas falsas, destinadas no
al tráfico mercantil (Derecho privado), sino a defraudar a la Hacienda PúbHca
(Derecho público: normativa tributaria), es evidente que n o pueden constituir
delito de falsedad en documento mercantil, aun cuando la jurisprudencia haya
considerado a veces las facturas destinadas al tráfico comercial como documento
mercantil, doctrina por cierto en declive (SS de 21 de junio de 1989 y 31
de mayo de 1991), en la tendencia hacia la circunscripción del documento
mercantil al ámbito de los títulos valores, como en otros países europeos
(RODRÍGUEZ RAMOS, «Reflexiones sobre el delito de falsedad en documento
mercantil». Poder Judicial, núm. 11, pp. 105 y ss.).
Pero no sólo la jurisprudencia excluye, expresa o tácitamente, del ámbito de
las falsedades en documento oficial o mercantil las mendacidades documentales
para defraudar a la Hacienda Pública, sino que la doctrina, «némime dis-
crepante», también lo hace, debiendo citarse al efecto por orden cronológico
a los siguientes autores: QUINTANO RIPOLLÉS {Tratado de la Parte especial
del Derecho Penal, T. III, 1965, pp. 842 y ss.). RODRÍGUEZ DEVESA {Derecho
Penal español. Parte especial, 1973, pp. 888), RODRÍGUEZ MOURULLO {Presente
y futuro del delito fiscal, 191 A, pp. 80 y ss), PÉREZ ROYO {Infracciones y
sanciones tributarias, 1972, pp. 36 y 136 y ss., y Los delitos y las infracciones
en materia tributaria, 1986, pp. 187 y ss.), MARTÍNEZ PÉREZ {El delito fiscal,
1982, pp. 373 y ss.). BAJO FERNÁNDEZ [Manual de Derecho Penal (Parte
especial). Delitos patrimoniales y económicos, 1987, pp. 440 y 441], AYALA
GÓMEZ {El delito de defraudación tributario: artículo 349 del Código Penal,
1988, pp. 375 y ss.) y FERRÉ OLIVE {El delito contable, 1988, pp. 235 y
236). Todos ellos estiman que es inviable el delito de falsedad documental
en este ámbito, por diversas razones, entre las que cabe destacar, por una
parte, que estas falsas declaraciones merecerían, de ser delictivas, una pena
superior al falso testimonio vertido en juicio y, por otra, que incluso las decla-
raciones falsas, defraudatorias de cuantías inferiores a los 5.000.000 de pesetas,
serian también punibles, consecuencias ambas que, por absurdas, llevan a los
autores citados a la ind icada conclusión interpretativa; cabria citar como
aparentemente discrepante a CÓRDOBA RODA (Comentarios al Código Penal,
T. III, 1978, pp. 905 y ss.), pero la discrepancia es aparente si se considera
que se refiere a un aspecto muy puntual (la interpretación del artículo 150
del Texto refundido del Impuesto de Sucesiones, Transmisiones Patrimoniales
y Actos Jurídicos Documentados de 1967), y que tácitamente se refiere a
los supuestos en los que existe algún ánimo diverso al «propósito de defraudar
al fisco», precisión acorde con su posterior concepto de bien jurídico protegido
en el deüto previsto en el artículo 349 del Código Penal ("El delito fiscal",
i.\.\.i.VVVV\.V.\.\.\.VV
336
LUIS RODRÍGUEZ RAMOS
Revista Española de Derecho Financiero, n.° 15/16, p. 690; y "El nuevo delito
fiscal". Revista Jurídica de Cataluña, 1985, p. 61), que resulta configurado
en términos puramente patrimoniaUstas, lejos de la hipótesis basada en la
existencia de un deber jurídico de veracidad.
En este mismo sentido de negar autonomía delictiva a las falsedades en materia
fiscal, sí no generan o pueden generar perjuicio —defraudación— a la Hacienda
Pública, conviene recordar muy someramente dos realidades legislativas útiles
a efectos de una interpretación sistemática (art. 3.°, 1, del Código Civil). Por
una parte, el art. 1.°, 1, 6.°, de la Ley de Contrabando (Ley orgánica 7/1982,
de 13 de julio), tan próxima a los delitos fiscales, que niega tácitamente la
autonomía de la falsedad documental, al castigarla sólo si los falsarios «ob-
tuvieren... el despacho... o las autorizaciones ...» correspondientes; y por otro,,
el apartado d) del artículo 350 bis del Código Penal, relativo a la falsedad
contable, que es un tipo dependiente del contenido en el art. 349, como
acto preparatorio, que resulta absorbido por éste, siendo en consecuencia sólo
aplicable cuando sea indeterminable la cuantia de lo defraudado o resulte
inferior a los 5.000.000 de pesetas dicha cuantía, pero si se ha «amnistiado»
la defraudación consumada o intentada, es evidente que también se amnistiaria
el acto preparatorio (SS de 27 de diciembre y 26 de noviembre de 1990;
y Boix REIG y BUSTOS RAMÍREZ, Los delitos contra la Hacienda Pública, 1987,
pp. 48 y 49 y 99 y ss.; y FERRÉ OLIVE, ob. cít., p. 236).
4.° Y en fin, el IVA correspondiente a las «facturas vacías», es obvio que
no se ha devengado sí el servicio o acto supuestamente prestado no lo fue
en realidad. Por ello, sólo en la medida en que hubiera sido «compensado»
por las entidades compradoras de las facturas, tendria trascendencia fiscal.
3. Estafa o apropiación indebida
Resta, por último, la hipótesis de la estafa/apropiación indebida (parecería
que al ser el engaño previo -promesa de ingresar el IVA, sabiendo que no
se va a ingresar-, se trataría más bien de una estafa). Sin embargo esta posibilidad
no merece la pena considerarla, si se tiene en cuenta que resultaria poco
airoso ejercitar la acusación pública -Ministerio fiscal- o particular - p e r -
j u d i c a d o s - en favor de frustrados o consumados defraudadores o cooperadores
de defraudadores a la Hacienda Pública.
Es pues evidente que no está nada claro que los hechos objeto de este pro-
cedimiento sean constitutivos de algún delito, y más bien la conclusión prudente
es la contraría: no está acreditada la existencia indicíaria ni de delitos fiscales,
ni de delitos de falsedad documental, ni, por ausencia de impulso procesal,
de estafa o apropiación indebida.
^\.\.vvv\.^\.v\.\.\.^v
337
LOS "FRAUDES DEL IVA" Y LAS LIMITACIONES DEL I) I RI :CHO PENAL "ANCILAR"
IV. LA VORACIDAD ÍIECAUDATOÍIIA
DE LA HACIENDA PUBLICA
Profundizando en la realidad «socioeconómico-política» del fenómeno «fraude
del IVA», cabria formular diversos asertos:
1.° En España no existe «conciencia fiscal», no sólo por la tradición de
estimar tales normas como mere pénale, sino también y sobre todo porque
no existe un eficaz control del gasto público, agravada tal realidad por la
imagen de despilfarro y corrupción que ofrecen unas administraciones públicas
excesivamente politizadas.
2° A la Hacienda PúbKca, asediada por el déficit, lo único que le interesa
es recaudar, aun al precio de indultar o amnistiar a los infractores. El delito
fiscal y el aparato sancionador administrativo, más que instrumento de «pre-
vención general y especial del fraude», formando una «conciencia fiscal» (que
no sólo se consigue «venciendo» a «palos sancionatorios», sino sobre todo
«convenciendo», con argumentos fácticos del control y eficacia del gasto públi-
co), ha sido un instrumento de recaudación, combinado con amnistías claras
o encubiertas, llegando a intentar convertir a jueces y fiscales en «mamporreros»
de ese celo recaudatorio. Las masivas regularizaciones de la situación fiscal
de las empresas compradoras de facturas vacías, incluso una vez iniciado el
proceso penal correspondiente, es una prueba de esta afirmación.
3.° En tanto no se inicie la racionalización, el control y la transparencia
en el gasto público y se ajuste la presión fiscal a su punto justo, el Derecho
Penal fiscal no dejará de ser una pieza rnidónea, que puede llegar a conseguir
un «conductismo» por miedo a la Justicia, pero nunca una maduración de
la conciencia ciudadana en materia fiscal.
¿Es adecuado y proporcionado utilizar la Ley penal para lo que Rodríguez
Devesa denominó «terrorismo fiscal»?
V. LEY PENAL EN BLANCO, LEY PENAL
SECUNDARLA
No es éste el momento de plantear globalmente la legitimidad de las Llamadas
«leyes penales en blanco», pues es evidente que muchos bienes juridicos, tales
como el medio ambiente, la salud colectiva —alimentos, medicamentos, etc.—
o la Hacienda Pública, sólo pueden resultar delimitados y definidos mediante
normas no penales, generalmente administrativas, siendo impensable una ínfrac-
i-V.V^\.Vi.\.V\.\.\.\.\.\.
338
LUIS RODRÍGUEZ RAMOS
ción de la Ley penal sin la previa o coetánea conculcación de la Ley no
penal configurante de la reaUdad protegida.
Esta reflexión Ueva a preguntarse hasta qué punto es cierto que el Derecho
Penal tenga una naturaleza primaria (principal, dominical), como se ha afirmado
modernamente, o más bien secundaria (subalterna, ancilar), cual aseveró J.
J. Rousseau. La verdad parece exigir una disquisición («distinguir es conocer»,
decían los clásicos), que se descompone en los siguientes estadios:
1. La Parte general del Derecho Penal es primaria, principal y dominical,
en cuanto que sus principios y normas han de aplicarse sin remisión a normas
no penales, incluyendo las procesal penales, muchas de las cuales gozan de
rango constitucional.
2. En la Parte especial, en cambio, hay áreas (Títulos L 11, HI, IV, V, Vt,
VIL XI y XTV del Libro II del Código Penal más leyes penales especiales;
más de las que en principio lo parecen) cuya delimitación depende de normas
extrapenales en mayor o menor medida, y en tal sentido sí debe reconocerse
la secundariedad, subaltemeidad y ancilaridad del Derecho Penal, reconoci-
miento que supone incluir en la problemática procesal penal aneja la de las
cuestiones prejudiciales.
3. Otra cosa es, ya en el plano político criminal, que por la relevancia cons-
titucional de los principios de proporcionalidad y subsidíariedad de la norma
penal, y de la vigencia de la libertad -libertades- como principio inspirador
del Ordenamiento jurídico y como centro del orden político (arts. 1.°, 9.°
y 10 de la Constitución), sea o no legítimo acudir a la norma penal, cuando
los remedios más justos y directos residen en otras ramas jurídicas.
VI. EL DERECHO PENAL SECUNDARIO DESDE
LA PERSPECTIVA COMUNITARIA
Es evidente que no merece la pena ni debe acudirse al Derecho Penal para
defender un bien jurídico previamente defendido y configurado en otro ámbito
jurídico, si en dicho ámbito no se han agotado las posibilidades de protección
y, sobre todo, si no se tienen ideas claras de los objetivos a lograr y de
los caminos e instrumentos para alcanzarlos. La secundariedad del Derecho i
Penal exige que el legislador de normas punitivas conozca y valore tal infraes- '^
tructura juridica y administrativa, y de ahí que en ocasiones sea más funcional
la fórmula de la Ley penal especial, inclusa en otra Ley no penal, que la
introducción en el Código Penal de tales preceptos. Por cierto, la ausencia
Í . \ . > L H ^ ^ V ^ ^ VV VV^
339
LOS "FRAUDES DEL IVA" Y LAS LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL "ANCILAR"

de los delitos contra la Hacienda Pública en el Anteproyecto y Proyecto de

Código Penal de 1992 puede responder a este criterio.
Pero lo que ahora interesa considerar, muy someramente, es la peculiaridad
de las normas penales secundarias o en blanco, en la tesitura de la unificación
del Derecho Penal de los países comunitarios, pues la especialidad de dichas
normas sitúa tal corriente de unificación en una posición bipolar: unificar
las normas penales o/y unificar las normas no penales subyacentes.
Los reglamentos y directivas (en lo que tienen de valor normativo directo
—interpretativo— e indirecto) comunitarias, si inciden en ámbitos ya penalmente
protegidos en alguno de los países miembros, tienen inevitablemente trascen-
dencia penal, al ampliar o restringir el marco de los tipos punitivos. Por otra LEY 26/1988, DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA
parte, la trascendencia penal de un tipo en blanco, coincidente en su literalidad E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
con previsiones comunitarias, pueden resultar vacías si la normativa no penal
subyacente no existe o es insuficiente. Infracciones y sanciones: Procedimiento sancionador*
Y ya en el concreto campo fiscal, las posibilidades de diversidad de castigo
punitivo del fraude es aún mayor, si amnistías claras o encubiertas se suman
a los supuestos antes referidos. Además, habría que cuestionarse, en un nivel JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ
más profundo, hasta qué punto sería posible una convergencia europea en
el Derecho Penal económico si, previamente, no se produce tal convergencia
en la realidad socioeconómica de todos los países, así como en la normativa
no penal correspondiente.
El objeto de la presente comunicación es dar tratamiento, de forma resumida,
a la problemática y legislación vigente referida al derecho sancionador de
las entidades de crédito.
La materia está regulada en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina
e Intervención de las Entidades de Crédito, por tal motivo el articulado citado,
a no ser que se indique otra disposición, estará referido a la indicada norma.
El articulo 1.° va dirigido a delimitar los ámbitos de aplicación de la norma
tanto de carácter objetivo como subjetivo.

* Durante los trabajos de edición de este libro han sido publicadas las normas que a con-
tinuación se relacionan, de especial trascendencia para la materia objeto de estudio:

— Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común («BOE» del 27),
— Real Decreto-ley 14/1993, de 4 de agosto, por el que se modifica la disposición adicional
tercera y la disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre («BOE»
del 30).
— Real Decreto 1392/1993, de 4 de agosto, por el que se regula el procedimiento sancionador
de las infiracciones administrativas en materia de control de cambios («BOE» del 11).
— Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora («BOE» del 9).
— Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable
a los sujetos que actúan en los mercados financieros («BOE» del 23).

i-V VV.\- V L V \ _ V V L \ . \ . \ . vvvv\.v\.v^\.^\.v-^v

340 341
 LEY DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
En cuanto a los sujetos pasivos, la Ley va dirigida a las entidades de crédito
T JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ
(tal y como son definidas en el articulo 1.° del Real Decreto-ley 1298/1986),
así como a quienes ostenten cargos de administración o dirección en éstas.
Entre aquéllos, por expresamente disponerlo el n.° 2 de este artículo y
el 16 y 41, se engloban las sucursales abiertas en España por entidades de
crédito extranjeras, las entidades financieras cabeza de grupo consolidado, sólo
en los supuestos previstos en los artículos 4, apartado c), y 5, apartado h)
(art. 16), las sociedades de garantía recíproca y las sociedades de rea-
finanzamiento.
El elemento personal viene establecido en el punto 4.°, quienes ostenten cargos
de administración, entendiéndose por tales: Los administradores, miembros
de los órganos colegiados de administración, directores generales o asimilados,
siendo éstos los que desarrollen en la entidad funciones de alta dirección
bajo la dependencia directa de sus órganos de administración o de comisiones
ejecutivas o consejeros delegados del mismo y los que dirigen las sucursales
de entidades de crédito extranjeras en España.
Aparte de la definición que la Ley establece se clarifica aún más la materia
y las dudas que puedan surgir si aunamos lo dicho con lo dispuesto en el
Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación
laboral de carácter especial del personal de alta dirección, considerándose
en el punto 2 del artículo 1 personal de alta dirección a aquellos trabajadores
que ejercitan poderes inherentes a la titularidad de la empresa, y relativos
a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad,
sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona
o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que
respectivamente ocupe aquella titularidad. Conjugando las dos definiciones
anteriores quedan delimitadas las circimstancias y condiciones exigidas en el
personal del que nos estamos ocupando.
Destacar que, según lo dispuesto en el artículo 40, los miembros de las Comi-
siones de Control de las Cajas de Ahorro son responsables por la comisión
de las irregularidades asimismo enumeradas en el propio precepto. El catálogo
de infi-acciones y sanciones varía con respecto al general establecido en los
artículos 3 y siguientes. Se está introduciendo en el tratamiento punitivo a
los integrantes del órgano analizado, responsabilidad que hasta el presente
no venía exigida por los artículos 10, 18 y 22.3 de la Ley de Órganos Rectores
de las Cajas de Ahorros, 31/1985, de 2 de agosto.
Se incurre en responsabilidad cuando se inft-injan normas de ordenación y
disciplina. Se consideran tales, las leyes y disposiciones administrativas de
carácter general que contengan preceptos específicos referidos a las entidades
de crédito y de obligada observancia para las mismas. Se está dando refrendo
legislativo a las tendencias jurisprudenciales matizadoras de la exigencia de
i.\.VVV\.VVL\.VVV\.k
342
los principios de legalidad y tipicidad constitucionalmente consagrados, hacién-
doles depender de las «relaciones especiales de sujeción». Se equiparan, a
efectos de exigibilidad, las normas emanadas por el Estado, por las Comunidades
Autónomas con competencia en la materia —fruto de la propia jurisprudencia
del Tribuna] Constitucional al respecto— y por el Banco de España, salvándose
el vacío que sobre las Circulares tantas discusiones ha provocado.
Artículo 2.°, este precepto evita, en principio, la posibilidad de oposición del
principio non bis in idem; de no ser asi se vulneraria el artículo 25 de la
Constitución. Ahora bien, el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras,
de 30 de enero de 1981, 3 de octubre de 1983, 18 de junio y 15 de octubre
de 1990, establece la posibilidad de coexistencia de dos supuestos distintos,
penal y administrativo, cuando se conculcan normas de carácter sectorial.
Se paralizará el procedimiento administrativo en curso cuando se esté tra-
mitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros cuya separación
de los sancionables con arreglo a la Ley 26/1988 sea racionalmente imposible.
Recaído pronunciamiento firme de la autoridad judicial, se reanudará el expe-
diente cuya resolución deberá, necesariamente, respetar la apreciación de los
hechos que contenga el pronunciamiento del Juez penal. Cuando es racio-
nalmente imposible de separar el procedimiento administrativo, será el propio
Juez penal el que apreciará tal circunstancia, siendo lógico pensar que los
incursos en el proceso soücitarán la suspensión a la Autoridad Judicial, la
cual, en aplicación de la vis atractiva de esta jurisdicción, ordenará la para-
lización del expediente administrativo (art. 10.2, Ley Orgánica del Poder
Judicial).
Infracciones
Entrando ya de lleno en la materia objeto de la presente exposición, la
Ley 26/1988, de 29 de julio, dedica su Capítulo II, artículos 3.° al 7.°, al
estudio y tratamiento de las infracciones; que subdivide en las tres grandes
categorías habitualmente admitidas, esto es, infracciones calificadas en muy
graves, graves y leves, atendiendo, en cuanto a los criterios para atribuir una
determinada actuación a uña u otra división, peligro que la irregular actividad
pueda producir en el mantenimiento del sistema financiero y crediticio, al
aprovechamiento que la comisión de determinada infracción pueda reportar
y a la habitualidad y reincidencia en la realización del hecho punible.
El bien jurídico defendido varía dependiendo de cuál sea la clase de infracción
estudiada, pero, a modo de refundición y resumen, podríamos establecer que
el Legislador ha tratado de proteger, en primer lugar, la seguridad del tráfico,
V\.\.i.\.\.\.\.V^^^\.V\.
343
 LEY 26/1988, DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
estableciendo u n a serie d e infracciones en las que se persiguen las omisiones
de información o solicitud de autorización para la realización d e determinadas
operaciones; e n segundo término, a las propias entidades d e injerencias extrañas,
arbitrando t o d a u n a serie de n o r m a s q u e a b u n d a n la idea de exclusividad
del ejercicio d e la actividad sometida a la propia L e y especial, Titulo II, artículos
28 al 30, «ejercicio de actividades y u s o de d e n o m i n a c i o n e s reservadas a las
entidades d e crédito» y, p o r último, y sin que sea lo m e n o s importante, a
los propios clientes y p e r s o n a s c o n intereses e n la entidad, t o d a vez que aparte
de las normas de carácter general, la Ley 26/1988 da carta de naturaleza
y tratamiento independiente a la omisión e incumplimiento en la información
veraz y debida de las normas que sobre contabilidad patrimonial y estados
financieros debe transmitirse.
Asimismo, destacar que en el estudio pormenorizado del elenco de infracciones
se podrá observar que el Legislador, lejos de limitarse a fijar unos tipos cerrados,
cortando la posibilidad de incluir nuevas tipologías que puedan ser exigidas
por la evolución de un mercado tan dinámico como el que nos ocupa, establece
toda una serie de conceptos de naturaleza amplia —tipos abiertos— en los
que dar cabida a conductas que específicamente puedan no ser previstas.
El articulo 4.° relaciona las de carácter muy grave. Con respecto a la letra a),
constituye infracción la realización de actos sin autorización, cuando ésta sea
preceptiva o sin observar las condiciones básicas fijadas:
1.°) Fusiones, absorciones o escisiones. —A destacar la aplicación y con-
cordancia del artículo 34 del Real Decreto 798/1986, de 21 de marzo, de
desarrollo parcial de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, en lo que a las Cajas
de Ahorro se refiere. Con respecto a los Bancos, véase el artículo 45 c) de
la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946, redactado conforme
a la Disposición Adicional Tercera, 2, de esta Ley 26/1988.
2°) Adquisición, directa o indirecta, de acciones o títulos representativos
del capital, por cesión de sus derechos políticos de:
— Entidades de crédito españolas por otras entidades de crédito, españolas
o extranjeras, o por persona jurídica filial o dominante de las mismas. Aquí
tiene su entrada a efectos de apreciación la DA Tercera de la Ley, que en
el caso de Bancos modifica el artículo 48 de la Ley de Ordenación Bancaria
de 1946.
— Entidades de crédito extranjeras, por entidades de crédito españolas o por
filial o dominante de éstas.
3.°) Distribución de reservas expresas u ocultas.—Cumplimiento para los ban-
cos de los requisitos del artículo 45 d) de la Ley de Ordenación Bancaria.
V-\.\-VVV\.V^\,Vk\.W
344
JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ . i ,.
4.°) Apertura por entidades de crédito españolas de oficinas operativas en
el extranjero.—Es necesario traer a colación, aunque sólo sea como mero apunte,
lo dispuesto en el articulo 7.3 del Real Decreto 1370/1985 —Intermediarios
financieros. Recursos propios de las Entidades de Depósito— con la nueva
redacción dada por el Real Decreto 1582/1988 —modificativo del anterior—,
que limita su aplicación a Bancos privados. Cajas y Cooperativas y que ha
sido expresamente salvado en la cláusula derogatoria del Real Decre-
to 1343/1992, de 6 de noviembre, que desarrolla la Ley 13/1992, de 1 de
junio.
Letras b) y c). El mantenimiento durante un período de seis meses, en la
fase previa a la autorización en el supuesto b) y después de ésta en el c)
—englobando en este caso al grupo consolidado— de unos recursos propios
superiores en un 80 por 100 de los mínimos exigidos, calculados éstos en
función de las inversiones realizadas y de los riesgos asumidos. Los conceptos
que integran los recursos propios vienen recogidos en la Ley 13/1985,
de 25 de mayo; Reales Decretos 1370/1985, de 1 de agosto, y 1549/1987,
de 18 de diciembre, y Circulares del Banco de España 19/1989, de 13 de
diciembre, y 18/1992, de 16 de octubre. Asimismo hay que tener en cuenta
lo dispuesto en la Directiva 98/299, de 17 de abril de 1989, «DOCE» de
5 de mayo, desarrollada por la Ley 13/1992, de 1 de junio, con entrada
en vigor el 1 de enero de 1993, salvo el capitulo V, artículos 11, 12, y 13
que lo hace en 1994; y Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre.
d), ejercicio de actividades ajenas al objeto exclusivo legalmente determinado.
Ha de ser con carácter permanente, requisito de la habituaUdad. No confundir
con la reserva al ejercicio de actividades y uso de denominaciones reservadas
estudiada en los artículos 28 al 30 de esta Ley, donde se sanciona el intrusismo
profesional, persiguiéndose aquí el que las entidades rebasen su actividad típica.
e), realización de actos u operaciones prohibidas por normas de ordenación
y disciplina con rango de Ley o con incumplimiento de los requisitos esta-
blecidos en las mismas. Condición de apreciación es la habitualídad. En este
caso no cabe lugar a la interpretación extensiva del articulo 25 de la Cons-
titución. La norma infringida ha de ser una Ley estricto sensu considerada.
f), carecer de contabilidad exigida legalmente. Llevarla con tales irregularidades
que impidan conocer la situación patrimonial y financiera.
En el artículo 48 se faculta al'Ministerio de Economía y Hacienda para establecer
y modificar las normas de contabilidad, balances, etc., y, en general, y con
el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva, arbitrar
los cambios y adaptaciones que sobre la materia tenga por conveniente, potestad
que incide sobremanera en el tipo estudiado.
En desarrollo de esta habilitación se ha publicado la Orden ministerial de
3 de marzo de 1989, modificada por la de 12 de diciembre por la que se
L\.\.V^\.\.\.\.\.VV\.LV
345
LEY 26/1988, DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
faculta al B a n c o d e E s p a ñ a para establecer y modificar las n o r m a s contables
de las Entidades de crédito.
g), incumplimiento de la obligación de someter las cuentas anuales a auditoria.
Al respecto, la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/1988, de 12 de
juUo, de Auditoria de Cuentas.
h), negativa o resistencia a la actuación inspectora, siempre que medie reque-
rimiento expreso y por escrito al respecto. Dos notas caracterizan la infracción;
que se produzca requerimiento sobre dicha negativa o resistencia, emanado
de la autoridad competente —Banco de España o Comunidades Autónomas—
y que éste sea por escrito.
i), falta de remisión de datos o documentos o falta de veracidad de los mismos.
Elemento constitutivo del injusto es la dificultad en la apreciación de la solvencia
de la entidad, circunstancia de agravación en la calificación; se entiende por
falta de remisión cuando ésta no se produzca dentro del plazo concedido
por el órgano competente al recordar por escrito la obligación. Asi pues,
debe de mediar requerimiento expreso solicitando el cumplimiento de la obli-
gación de información con establecimiento de plazo de cumplimiento.
j), incumplimiento del deber de veracidad informativa. Conducta tipificada
muy grave atendiendo al número de afectados e importancia de las omisiones,
criterio de interpretación subjetivo que deberá ser apreciado por la Autoridad.
Podría dar lugar a confusión la calificación de una determinada conducta
entre este tipo y el previsto en la letra f) —carecer de contabilidad exigida
legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que no permitan conocer
con exactitud la situación fmanciera o patrimonial de la entidad—, esto no
debe de producirse, son conductas diferenciadas por su propia naturaleza,
en ésta se persigue la ocultación de datos externos, es decir, aquellos
que deberian de divulgarse en ejercicio del deber de información general; la
letra f) va dirigida a proteger la seguridad del tráfico y el cumplimiento de
expresas normas de carácter contable.
k), realización de actos fraudulentos o utilización de personas fisicas y juridicas
interpuestas para conseguir un resultado constitutivo de, al menos, infracción
grave. La realización de actos fraudulentos en si mismos considerados son
objeto de sanción, pues de su propia naturaleza se deriva la ilegalidad, en
el terreno de la hipótesis es posible el concurso de esta infracción administrativa
con otras de naturaleza criminal, pues evidentemente en los actos fraudulentos
podría concurrir un dolo penal y la utilización de personas interpuestas añade,
si es que el acto realizado por cuenta de otros es ilícito, antijuridicidad específica.
1), comisión de infracción grave cuando durante los cinco años anteriores
se hubiera sancionado a la entidad por el mismo tipo de infracción.
Característica: que la infracción de referencia sea firme y que sea del mismo
tipo.
\.VW\.Vk\.\.\.\.\.\.\.\.
346
JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ ' •
Artículo 5.° Establece el catálogo de infracciones de carácter grave; a fin
de evitar innecesarias repeticiones se prevé, en la mayoria de los casos, la
misma relación referida en el artículo 4.°, pero en el que se suaviza la calificación
cuando la irregularidad no esté cometida con el concurso de la habitualidad
en la realización de la situación anómala o cuando en la mismia no pueda
apreciarse la reincidencia. Así podemos observar que la letra a) —realización
de actos u operaciones sin autorización cuando ésta sea preceptiva o sin observar
las condiciones básicas de las mismas— es homologa de la superior a), que
reza catalogada como grave cuando en su realización no concurran las cir-
cunstancias que conforman la apreciación como muy grave. La letra ¿J;-au-
sencias de comunicación, cuando ésta no sea preceptiva, en los supuestos
enumerados en la letra a) del art. 4° de esta Ley- exige, como expresamente
se establece, la realización del acto antijurídico previsto en el art. 4 a), referido,
necesariamente, a la composición de los órganos de administración de la entidad
o a la composición de su accionariado. ApUcable al presente sigue siendo
lo dispuesto en la D A Segunda, 2 y 4, de la Ley, así como lo dispuesto
en la Circular 13/1988, de 27 de octubre -Altos Cargos de Entidades de
Crédito—. La letra c) —ejercicio meramente ocasional o aislado de actos u
operaciones prohibidas por normas de ordenación y disciplina con rango de
Ley- ve equiparado el tratamiento con la e) del 4, si bien ahora es elemento
calificativo del injusto la realización ocasional o aislada del hecho. Tal situación
puede apreciarse con respecto alad) y el 4.° e).
La e), realización de actos u operaciones con incumplimiento de las normas
dictadas al amparo del n.° 2 del art. 48 de esta Ley, esto es, la Orden ministerial
de 12 de diciembre de 1989 y la Circular 8/1990, de 7 de septiembre.
La f), realización de actos u operaciones prohibidos por normas reglamentarias,
se diferencia del tratamiento agravado de la letra e) del n.° 4 cuando el precepto
infringido tenga carácter de reglamentario y no de ley formal, previéndose,
en ambos casos, la agravación en función de la frecuencia en la comisión.
La infracción prevista en la letra g) —incumplimiento de normas vigentes
en materia de coeficiente de caja y otras inversiones obligatorias— hay que
entenderla referenciándola, por lo que al coeficiente de caja se refiere, con
lo dispuesto en la Ley 26/1983, de 26 de diciembre, sobre «Coeficiente de
Caja de los Intermediarios Financieros» y legislación posterior de desartollo.
Orden ministerial de 26 de diciembre de 1983 y Circular del Banco de España
20/1992, de 11 de diciembre. En lo atinente a las inversiones obligatorias
habria que estudiarse su incidencia sobre las siguientes normas: Real Decreto
32/1987, de 27 de febrero; Orden ministerial de 29 de abril de 1987; Real
Decreto 37/1989, de 13 de enero; Circular del Banco de España 7/1991,
de 13 de noviembre; Orden ministerial de 29 de enero de 1992; Ley 13/1992,
de 1 de junio, y Circular del Banco de España 21/1992, de 18 de diciembre.
^\.\.VV^\.^i.\.^\.^V\.
347
LEY 26/1988, DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
La h), incurrir las entidades de crédito o el grupo consolidado al que pertenezcan
en insuficiente cobertura del coeficiente de recursos propios— es el tratamiento
más benévolo al previsto en las letras b) y c) del articulo anterior, se requiere
en todo caso el mantenimiento por seis meses en la insuficiencia de recursos.
La i), incumplimiento de las normas vigentes en materia de límites de riesgos
o de cualquiera otra que imponga limitaciones cuantitativas, absolutas o relativas,
al volumen de determinadas operaciones activas o pasivas, debe ser analizada
teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 9.° de la ya referida Ley 13/1985
y artículos 2 y 10 del Real Decreto 1370/1985, de 1 de agosto, este último
añadido en virtud de la modificación operada por el Real Decreto 1549/1987,
de 18 de diciembre, sobre el particular, hay que tener en cuenta las recientes
modificaciones introducidas por la Ley 13/1992, de 1 de junio, y Real Decre-
to 1343/1992, de 6 de noviembre.
La 7^, incumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos por la normativa
correspondiente en las operaciones crediticias que gocen de subvención de
intereses u otras ayudas públicas— no tiene equiparación con el artículo anterior,
su redacción es tan clara que no procede mayor explicación.
La k), dotación insuficiente de las reservas obligatorias y de las previsiones
para insolvencias, hay que relacionarlo con lo dispuesto en la Ley de Ordenación
Bancaria de 31 de diciembre de 1946; Decretos 1473/1971, de 9 de julio,
y 838/1975, de 3 de julio; Reales Decretos 2290/1977, de 27 de agosto;
1885/1978, de 26 de juUo; 874/1981, de 10 de abril; 685/1982, de 17 de
marzo; 1595/1982, de 18 de junio; Ley 13/1985, de 25 de mayo; Real Decreto
1623/1985, de 28 de agosto; Ley 3/1987, de 2 de abril; Real Decreto 1144/1988,
de 30 de septiembre; Leyes 13/1989, de 26 de mayo; 20/1990, de 19 de
diciembre; 13/1992, de 1 de junio, y Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviem-
bre, junto con lo establecido en las Circulares del Banco de España 4/1991,
de 14 de junio, y 4 y 7/1992, de 28 de enero y 31 de marzo, respectivamente.
La 1), falta de remisión al órgano administrativo competente de los datos
o documentos que deban de remitirse o que el mismo requiera en el ejercicio
de sus funciones, asi como la falta de veracidad en los mismos. Se asemeja
a la i) del A.°, constituyéndose como muy grave si la falta de información
dificulta la apreciación de la solvencia de la entidad.
La m), falta de comunicación por los administradores a la Junta o Asamblea
General de aquellos hechos o circunstancias cuya comunicación a la misma
haya sido ordenada por el órgano administrativo facultado para ello. La orden
ha de ser motivada y comunicada por escrito.
La n), incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a socios,
depositantes, prestamistas y público en general. Equiparable al 4.° j), cuando
i.\.\.V.\.\.VV\.LV\.\.V\.
348
JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ
no se aprecie que el incumpUmiento es esencialmente relevante en atención
al número de afectados o importancia de la información ocultada.
La o), realización de actos fraudulentos o utilización de intermediarios, con
la finalidad de conseguir un resultado contrario a las normas de ordenación
y disciplina. Ya en su propia redacción hace referencia a la letra k) del articulo
anterior; se tipificaría como grave si no se persigue un resultado cuya obtención
directa implicaría la comisión de, al menos, una infracción grave.
La p), incumplimiento de normas sobre contabUización de operaciones y sobre
formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros
de obligatoria comunicación. A diferencia de lo dispuesto en la catalogada
como muy grave, aquí sólo se sanciona el incumplimiento de normas contables
abstrayendo el resultado de la apreciación en la calificación.
Traducción jurídico-positiva del incumplimiento de normas tales como la Cir-
cular 4/1991, modificada por la 4/1992, como ya se ha indicado.
La q), comisión de infracciones leves, cuando durante los dos años anteriores
hubiera sido impuesta sanción firme por el mismo tipo de infracción. Se da
tratamiento punitivo a la reincidencia, diferenciándose en el plazo de apreciación
para distinguirla de la grave que deviene en muy grave.
Artículo 6.° Da tratamiento a las infracciones de carácter leve considerando
como tales las infracciones de preceptos de obligada observancia que no cons-
tituyan infracción grave o muy grave. En todo caso, para calificar de leve
hay que proceder al estudio de lo actuado y, por exclusión, por falta de iden-
tificación entre el catálogo establecido en los artículos 4.° y 5.°, proceder
a calificar del modo más benévolo.
Artículo 7.° Da entrada al instituto de la prescripción zanjando la problemática
de su tratamiento con anterioridad a la Ley; con la actual redacción se obvia
el recurso a los criterios jurisprudenciales que asimilaban las faltas e infracciones
administrativas con los delitos y faltas penales, desechando la analogía y el
recurso al Código Penal en virtud de la laguna legal hasta el presente existente.
Por tanto, se establecen dos plazos prescriptivos; cinco años para las infracciones
muy graves y graves y dos años para las leves. Asimismo, se da tratamiento
a la interrupción de la prescripción otorgando autonomía a la materia.
Sanciones
La comisión de las infracciones anteriormente estudiadas da lugar a la impo-
sición de las sanciones previstas en los artículos 9 y siguientes, en los cuales
L\.\.V.^\.^^\.\.\.\.\.VV
349
LEY 26/1988, DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
se establecen los tipos de sanciones: pecuniarias, de carácter ñjo y propor-
cionales, interdíctales y admonitorias.
Distinguiendo según el sujeto sobre el que recaen:
A) Sanciones a imponer a la Entidad de Crédito.—Por la comisión de infrac-
ciones muy graves (art. 9.°):
a) Multa por importe de hasta el 1 por 100 de sus recursos propios o
hasta 5.000.000 de pesetas si aquel porcentaje fuera inferior a esta cifra.
b) Revocación de la autorización de la entidad. Sanción que conllevaría la
apertura del proceso liquidatorio de la entidad (art. 57 bis de la Ley de Orde-
nación Bancaria, según redacción del Real Decreto Legislativo 1298/1986,
de 28 de junio).
Infracciones graves (art. 10):
a) Amonestación púbüca.
b) Constitución de depósitos compensatorios no remunerados hasta el triplo
de los déficit de cobertura del coeficiente de caja o de las inversiones obligatorias
y por un plazo máximo igual a la duración de éstas. Tener en cuenta lo
dispuesto en el artículo 26.3, donde se prevé la imposición de multas coercitivas
en caso de incumplimiento de esta sanción principal, sanción esta última que
puede reiterarse cada siete días y con el importe Umite legalmente tasado.
c) Multa por importe de hasta el 0,5 por 100 de sus recursos propios, o
hasta 2.500.000 pesetas si aquel porcentaje fuera raferior.
Infracciones leves (art. 11):
a) Amonestación privada.
b) Multa por importe de hasta 1.000.000 de pesetas.
La diferencia entre la amonestación pública y privada radica en que aquélla
se hará constar en los registros administrativos correspondientes y se publicará
en el «Boletín Oficial del Estado» (art. 27); por el contrario, la privada no
tiene publicidad, no constando su imposición en registro administrativo público
alguno.
B) Sanciones a los miembros de los órganos de dirección y administración.
1.°) Por infracciones muy graves (art. 12):
a) Multa por importe no superior a 10.000.000 de pesetas.
b) Suspensión en el ejercicio del cargo por tiempo no superior a tres años.
c) Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de adminis-
tración o dirección en la misma entidad de crédito por un plazo máximo
de cinco años.
\.vvv\.vvvvvvv\.\.\.
350
L
JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ
d) Separación del cargo con inhabilitación para ejercer cargos de adminis-
tración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo máximo
de diez años.
En los supuestos c) y d) se podrá imponer simultáneamente la sanción de
multa prevista en la letra a).
2.°) Por infracciones graves (art. 13):
a) Amonestación privada.
b) Amonestación pública.
c) Multa por importe no superior a 5.000.000 de pesetas.
d) Suspensión temporal en el cargo por un plazo no superior a un año.
Se podrá imponer la sanción prevista en la letra d) con la multa de la le-
tra c).
Destacar que para los miembros de los órganos de gobierno no prevé la
Ley sanciones por la comisión de infracciones tipificadas como de carácter
leve, no siendo posible perseguir su comisión cuando éstas sean realizadas
por personas fisicas. Por contra, los miembros de las Comisiones de Control
de las Cajas de Ahorro sí pueden incurrir en responsabiUdad por la reahzación
de actividades tipificadas como leves en el articulo 40 de la Ley. Artículo
que como ya se dijo anteriormente establece unos tipos diferenciados de los
genéricos estudiados, asi como unas penas distintas.
En los artículos 14 y siguientes se establecen los criterios de determinación
de las sanciones en atención a las circunstancias que concurren en el sujeto,
ya sea persona física o juridica; a la naturaleza y trascendencia del hecho
antijuridico; gravedad del peligro o perjuicio causado, tanto a la entidad como
a la seguridad y estabilidad del tráfico; al enriquecimiento ilícito obtenido
por medio de la conducta objeto de persecución; la importancia, medida en
función de criterios contables y financieros, de la entidad infractora; la con-
currencia o no de arrepentimiento espontáneo en el sujeto infractor, manifestada
por actos externos que conlleven la subsanación del mal causado por propia
iniciativa y, en fin, en atención a conductas anteriores de la entidad en los
últimos cinco años.
Estas circunstancias de agravación o atenuación son apreciables cuando la
falta haya sido cometida tanto por las entidades como por las personas que
las gestionan, representan y administran. Ello no obstante y para estas últimas,
la Ley prevé otras circunstancias especiales a observar, a saber:
— El grado de responsabilidad, es decir, el protagonismo que en el inculpado
haya concurrido; sus actuaciones anteriores en base a criterios de apreciación
v>,-
L\.i.v\.\.\.^i.\.\.v\.kk
o.e
351
LEY 26/1988, DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
derivados d e sanciones firmes en los últimos cinco a ñ o s y el carácter y grado
de representación que ostente.
Según lo dispuesto en el precepto decimoquinto, las personas físicas sólo serán
responsables de las infracciones muy graves y graves cuando se hubiera actuado
con dolo o negligencia.
Por tanto, es a la Autoridad a la que compete la prueba de tales circunstancias
para en base su apreciación, perseguir administrativamente el acto irregular.
No obstante ello, se consideran responsables de las infracciones muy graves
o graves cometidas por las entidades a sus administradores o miembros de
sus órganos colegiados de gobierno y administración salvo:
a) Falta de asistencia justificada a las reuniones —cuando está justificada
la inasistencia, criterio valorativo amplio a apreciar por la Administración—,
hubiesen votado en contra se prueba entre otros medios por las actas de
votación—, o salvado su voto —ídem a la anterior.
b) Cuando dichas infracciones sean imputables exclusivamente a comisiones
ejecutivas, consejeros-delegados, directores generales u órganos asimilados, u
otras personas con funciones en la entidad.
No obstante el carácter enunciativo de la clasificación anterior, en el mismo
no deben estar comprendidas personas y cargos que no detenten autonomía
y representación que posibiliten al infractor obligar a la entidad por cuyo
nombre operan, rebasando la esfera de actuación propia, dando lugar a una
doble exigencia de responsabilidad; la que estamos analizando y la derivada
del quebrantamiento de la buena fe contractual y abuso de confianza inherente
a todo trabajo o función.
A pesar de la exculpación expresa, los administradores o miembros de los
órganos colegiados de administración, aunque la responsabilidad directa sea
de los órganos ejecutivos enunciados en la letra b) del articulo 15, es diñcil
que salven su responsabilidad última por las funciones de supervisión que
las leyes les encomiendan, tanto más porque su responsabilidad, lejos de ser
de resultados, lo es de medios, exigible a éstos por no haberse comportado
con la diligencia debida como representante leal y ordenado gestor, abstra-
yéndose del resultado próspero o adverso de su gestión. No entenderlo asi
supondría abrir una puerta para que conductas presididas por la desidia, dejadez
y falta de preocupación no tuvieran refrendo jurídico-punitivo, lo que es a
todas luces rechazable.
Las sanciones previstas en el articulo 16 han sido tratadas en el momento
del estudio del articulo 4, remitiéndonos, en aras a la brevedad, a lo dicho
entonces.
352
JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ
No obstante, hay que recurrir a lo dispuesto en la Orden de 25 de julio
de 1982 —Normas sobre formación de cuentas de Grupos de sociedades—,
artículo 8 de la Ley 13/1985, Reales Decretos 1370 y 1371, ambos de 1
de agosto de 1985; Directiva 92/30, de 6 de abril de 1992, y nueva Ley
13/1992, de 1 de junio, y Real Decreto 1343/1992, de 6 de noviembre, para
definir al grupo, existiendo éste cuando:
a) Una sociedad (dominante) domina a otra u otras sociedades (dependientes)
gestionándose todas ellas con dirección única. Se presumirá que concurren
estas circunstancias cuando una sociedad tenga, directa o indirectamente, una
participación mayoritaria en el capital social de otra u otras sociedades.
b) Existe asociación en el caso de que una sociedad ejerza sobre otra una
influencia notable. Se presumirá que una sociedad ejerce sobre otra este tipo
de influencia cuando, directa o indirectamente, la primera tenga una parti-
cipación del 20 por 100 o más en el capital social de la segunda.
c) Son sociedades multigrupos aquellas cuyo capital social pertenezca a dos
o más grupos siempre que su dirección se ejerza colegiadamente.
«Sociedad dominante» y «sociedades dependientes» contienen una idea pre-
dominantemente económica; idea de poder o dominio y de dependencia o
subordinación, respectivamente. Indican también situaciones de hecho que
se producen en el devenir de la vida de los negocios. Las expresiones «sociedad
madre» y «sociedades filiales», en cambio, son de contenido más bien jurídico:
aluden sobre todo a vínculos creadores de situaciones de derecho reguladas,
por tanto, por la propia legalidad.
La definición de grupo se apoya en dos notas sustanciales: Dominio de una
sociedad sobre otra u otra sociedades, y gestión de todas ellas con dirección
única. Estas notas condicionan el hecho de que sociedades jurídicamente autó-
nomas actúen como una unidad económica. El dominio y, por tanto, la dirección
única, se consiguen por vínculos de naturaleza financiera (participación en
el capital), o de naturaleza jurídica (contratos), o de tipo personal. La dirección
única puede ejercitarse directa o indirectamente, siendo compatible con la
gestión descentralizada.
Toda vez que la imposición de sanciones como la suspensión o inhabilitación
pueden conducir a situaciones de ingobernabilidad no queridas ni pretendidas,
se prevé una medida cautelar en el artículo 17, posibilitándose el nombram-
biento, con carácter provisional, de los miembros que se precisen para facilitar
la gobernabilidad de la entidad y continuidad de los órganos colegiados de
administración y de administradores. Se ejercerán los cargos hasta que de
modo ordinario se cubran las vacantes producidas o, caso de no ser esto
posible, hasta que transcurra el plazo de suspensión.
^V\.V\.i. i.\.V\.\.VV\.V.
353
DERHCHO PENAL ECaNOMCO EUR0PB0.-12

LEY 26/1988, DE 29 DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
En cuanto a la Autoridad competente en la imposición de las sanciones estu-
diadas, el capitulo rv, del Titulo I, dedica un único articulo, el 18, aunque
en realidad sean dos por la remisión al articulo 42, a fijar las reglas
competenciales:
— La imposición de sanciones por la comisión de infracciones graves y leves
corresponderá al Banco de España, órgano competente será el Consejo Ejecutivo
de éste.
— La imposición de sanciones por infracciones muy graves corresponderá
al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Banco de España, salvo
la revocación de la autorización, que se impondrá por el Consejo de Ministros.
Según dispone el articulo 42, son competentes las Comunidades Autónomas
para tipificar como muy graves, graves y leves otras infracciones de sus propias
normas en materia de ordenación y disciplina, ahora bien, únicamente referidas
a Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito y dentro de estas entidades,
reservándose competencia estatal por expresa declaración legal de básicas a
efectos de lo dispuesto en el articulo 149.11.", 13." y 18." de la Constitución,
la potestad sancionadora cuando se trate de las infracciones comprendidas
en las letras b), c) y ,f) del articulo 4.° y en las letras g), h), i), k) y p)
del articulo 5.° (la correción de errores de la Ley 26 fue publicada en el
«BOE» de 4 de agosto de 1989) o, en general, de normas de carácter monetario
o que afecten a la solvencia de las entidades en la medida en que el adecuado
funcionamiento del sistema monetario o crediticio nacional aconseje el ejercicio
uniforme de dicha potestad.
En el supuesto de realización de las infracciones previstas en las letras a),
b) e i) del artículo 4.° y a), b), j) y 1) del 5.°, o de infracciones leves análogas,
la potestad corresponderá a los órganos de la Administración Central del
Estado, cuando el otorgamiento de las preceptivas autorizaciones o recepción
de las comunicaciones, datos o documentos incumba a las mismas o la resis-
tencia, negativa u obstrucción se produzca en realización de su actividad
inspectora.
Se regula el deber de colaboración que debe de existir entre el Banco de
España y las Comunidades Autónomas.
En todo caso, la propuesta de resolución sancionadora por la comisión de
infracciones muy graves o graves deberá ser informada preceptivamente por
el Banco de España cuando sean las CC. AA. las que sancionen el ilícito
administrativo.
L \. i - W V i. \. ^^VV^ViA^
354
JUAN LUIS SÁNCHEZ-MORENO GÓMEZ 1: ;. , , , . , . , - » ,
Procedimiento sancionador
Dedica la Ley el Capítulo V, del Título \, artículos 19 y siguientes, a las
normas de procedimiento.
Este será instruido por el Banco de España o Comunidad Autónoma corres-
pondiente, ya lo vimos al analizar los artículos 18 y 42, y se iniciará por
acuerdo adoptado por el órgano competente ordenando la apertura del corres-
pondiente expediente en el que se depuren las responsabilidades a que hubiere
lugar por la realización de las irregularidades puestas de manifiesto.
Las normas de procedimiento son las recogidas en la Ley de Procedimiento
Administrativo en sus artículos 133 y siguientes, con las especialidades que
la Ley de Disciplina indica. (Sobre el particular hay que tener en cuenta
la nueva Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Admi-
nistraciones Púbücas y del Procedimiento Administrativo Común, que regula
la materia e introduce importantes modificaciones.)
— En el supuesto de sanciones que la Ley tipifique como leves la sanción
podrá imponerse en expediente sumario. Se desarrolla el mismo preservándose
el principio constitucional de audiencia previa del interesado y acumulándose
Irámites procedimentales intermedios a ñn de que lo perseguido, rapidez y
celeridad, se consiga.
— Se podrán nombrar, si la complejidad del expediente lo aconsejara, ins-
tructores y secretarios adjuntos que actuaran bajo la dirección del instructor
principal. Este podrá, una vez recibidos los descargos al pliego formulado,
practicar las pruebas complementarias que estime necesarias para el escla-
recimiento de los hechos.
Cuando resulte aconsejable para la protección del sistema financiero o de
los intereses económicos afectados, se podrá disponer la suspensión provisional
de las personas que ostentando cargos de administración o dirección aparezcan
como presuntos responsables, nombrándose los miembros que se precisen
para que el órgano colegiado de administración pueda adoptar acuerdos.
Dichos nombramientos se inscribirán en el Registro Mercantil y en los que
procedan. No pudiendo durar la imposición de tal medida más de seis meses.
Las sanciones impuestas serán inmediatamente ejecutivas, teniéndose en cuenta
lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
No obstante lo anterior, las sanciones de amonestación pública o de suspensión
no serán ejecutivas en tanto no hayan ganado firmeza en vía administrativa.
A continuación, la Ley establece la manera de hacerse efectivas las sanciones
que se impongan cumpliéndose los requisitos de publicidad que se exige para
la efectividad de las mismas.
^v^.^ vv \.\.\.^\.^vv\.
355
 ff^
• ' »

LEY DE: ) DE JULIO, SOBRE DISCIPLINA E INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

Se iniciará el procedimiento ordinario con el correspondiente pliego de cargos,

relacionando los hechos irregulares imputados. Notificado éste a los expe-
dientados, éstos dispondrán de un plazo de ocho días hábiles para presentar
las alegaciones que tengan por conveniente, proponiendo la realización y prác-
tica de las pruebas que estimen oportunas.
Concluido dicho plazo y recibidas o no las alegaciones, se redactará y notificará
la propuesta de resolución, en la que analizándose las alegaciones y pruebas
propondrá al órgano competente la sanción a imponer o el archivo del
expediente.
Concluido el plazo de alegaciones a la propuesta notificada, se adoptará la
resolución definitiva que proceda. DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DELITO
La resolución del Banco de España será recurrible en alzada ante el Ministro TRIBUTARIO
de Economía y Hacienda, y cuando sea éste el que imponga la sanción, será
>*% recurrible en reposición, paso previo al contencioso.
BEGOÑA SAN MARTÍN LARRINOA

DERECHO PENAL ECONÓMICO: CARACTERÍSTICAS

El Derecho Penal Económico, ámbito general donde se encuentra recogido
en nuestros dias el delito tributario, puede decirse que es tan antiguo como
el propio Derecho Penal. Según Rodríguez MouruUo (1), «Allí donde existió
un sistema penal hubo siempre un Derecho Penal Económico más o menos
ludimentario, en consonancia con la correspondiente estructura social y grado
de evolución económica».
Para aportar ejemplos de lo afirmado, podemos remontarnos a la época romana
en la que, según Muñoz Conde (1), «ya se preveían sanciones para los que
especularen con los precios de los cereales o evadieren impuestos».
También ñie la Edad Media testigo de tal Derecho penal Económico, llegándose
incluso a castigar a los inñ^actores de las normas de calidad o de fijación
de los precios en los mercados.
lín la Edad Moderna la punición se extendió a otros actos contrarios a la
economía, entre los que podemos citar aquellos que inflingían las normas
sobre concesiones y monopolios.

(1) Cfr. MARTOS NÜÑEZ, JUAN ANTONIO, Derecho Penal Económico, Montecorvo, Madrid, 1987,
p. 111.

i.\.\.i.\.\.i.l^kV.^V!L.\.

356 357

i
DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DELITO TRIBUTARIO
La intervención penal del Estado en este ámbito continuó en sucesivos siglos,
con la excepción habida en el siglo xix a raíz de las ideas liberales.
Esta época, según el penalista Würtenberger (2), tuvo el mérito de mostrar
que «un Derecho Penal Económico en sentido propio, sólo comienza a existir
cuando aparece una economía dirigida y centralizada, pues mientras existan
condiciones que otorguen a los operadores económicos plena libertad para
desarrollar relaciones económicas, el Estado carece de interés para interferirse
en el mantenimiento del orden económico».
De tal afirmación podemos deducir que el Derecho Penal Económico debe
siempre su existencia al interés del Estado en impedir la transgresión de las
normas destinadas a actuar una determinada política económica.
En consecuencia, creemos enormemente acertada la fi-ase del profesor Tie-
demann (3) al afirmar que «la delincuencia económica es un problema político».
A pesar de la prolongada evolución histórica del Derecho Penal Económico,
es necesario apuntar que la atención científica por el delito de esta índole
dio comienzo tardíamente. Fue Ed. H. Sutherland el que revolucionó el pano-
rama doctrinal del siglo xx con su teoría acerca de la «Delincuencia de cuello
blanco» o «White collar criminalíty», que, por sus peculiares premisas, tuvo
tanto impacto en su tiempo como el que logró Lombrosso en el siglo xix
con su «Uomo delincuente».
Dejando a un lado la crítica que se ha llevado a cabo hacia aquellos sectores
de la Criminología que identificaron totalmente delincuencia económica y de
cuello blanco, argumentando que aquélla no constituye sino una parte de
ésta, es necesario apuntar que el mérito de la teoria de Sutherland radicó,
precisamente, en señalar que la delincuencia no esfl"utode una única clase
social, la de los marginados, inadaptados o desheredados, sino que su origen
puede tener lugar en cualquier estamento, incluso en el de los más privilegiados,
circunstancia ésta que facilita el trato benevolente de los distintos ámbitos
sociales y políticos.
De la teoría de Sutherland (4) merecen destacarse las cuatro características
fundamentales que según este autor poseen los delitos de cuello blanco: «Delito
cometido por persona respetable y de status social elevado en la esfera de
su profesión)).
Las conclusiones extraídas de su teoría por Sutherland han sido fuertemente
criticadas por la doctrina con posterioridad al advertir que, aparte de la impre-
(2) Cfr. MARTOS NÜÑEZ, JUAN ANTONIO, op. cit., p. 113.
(3) Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Derecho Penal Económico, Civitas, Madrid, 1978, p. 31.
(4) Cfr. FERNÁNDEZ ALBOR, AGUSTÍN, y MARTÍNEZ PÉREZ, CARLOS, Delincuencia y economía.
Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1983, p. 27.
\.\.\.VVVLVVV\.VVVk
358
BEGONA SAN MARTIN LARRINOA
cisión de los términos respetabilidad y elevada condición social, limitó su
análisis a los delitos cometidos dentro de las grandes sociedades sin tener
en cuenta que las infracciones de índole económica, aunque tengan su campo
más abonado dentro de las clases sociales privilegiadas, no son llevadas a
cabo de forma exclusiva por éstas sino que pueden aparecer en estratos medios
o incluso en la clase baja.
Newman (5), por su parte, destacó esta amplia procedencia del sujeto activo
indicando que «el delito de cuello blanco viene caracterizado por ser llevado
a cabo de modo ingenioso sin que tenga relevancia el nivel socioeconómico
del delincuente».
La delincuencia de índole económica, cuyas características más destacables
hemos venido apuntando, posee además una peculiaridad que se repite con
enorme frecuencia: la notable impunidad de que goza.
Es afirmación prácticamente unánime de la doctrina, que los poderes del
Estado contemplan con benevolencia, la comisión de hechos delictivos de
los denominados de cuello blanco, indulgencia que, asimismo, manifiesta una
parte de la opinión pública, ya que existe en muy pequeña medida dentro
de la colectividad una auténtica conciencia social de reproche hacia los delitos
económicos. Esta suavidad en la reacción pública se puede explicar, entre
otras razones, por el materialismo reinante en nuestra sociedad, que aboca,
en muchas ocasiones, a la consecución del éxito social o económico sin reparar
en la posible ilicitud o falta de ética mostrada en los medios utilizados para
ello.
Esta realidad social conlleva a la identificación entre bastantes ciudadanos
y los dehncuentes de esta índole, que son contemplados con una cierta admi-
ración y como un modelo a imitar.
Si nos referimos a las víctimas de estos delitos, son de señalar, igualmente,
las peculiaridades de sus características que las distinguen de los sujetos pasivos
de los tipos convencionales.
Así, en gran parte de ellos no pueden encontrarse víctimas individualizadas,
sino entidades públicas como el Estado, las Administraciones Locales, la comu-
nidad, etc., siendo su consecuencia la escasa conciencia de victimízación que
se posee en el plano personal y la repetida benevolencia en la reacción social
contra tales conductas.
(5) Cfr. FERNÁNDEZ ALBOR, AGUSTÍN, y MARTÍNEZ PÉREZ, CARLOS, op. cit., p. 30.
^\.v^\.\.\.\.v^^vvv\.
359

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DELEO TRIBUTARIO
EL DELITO TRIBUTARIO
De entre las múltiples variedades de la delincuencia económica vamos a dedicar
nuestro estudio a la que tiene por objeto la Hacienda Pública y, en concreto,
al delito tributario.
Respecto a esta modalidad delictiva podemos afirmar que viene constituida,
en líneas generales, por aquel artificio o engaño dirigido a eludir o evitar
el pago de un tributo.
Es, por tanto, un delito de resultado económico cuya consumación provoca
muy variadas opiniones doctrinales respecto al momento en que se produce.
Así, para cierta fracción de la doctrina, aquélla tiene lugar en el momento
en que se obtiene el lucro económico pretendido. Para otros autores, entre
los que se encuentra Rossy (6), este lucro económico sólo es seguro para
el defraudador al cumplirse la prescripción tributaria.
Ahora bien, sea uno u otro el momento de la referida consumación, lo cierto
es que, desde un punto de vista teórico, el delito tributario afecta al orden
económico y a la solidaridad social.
La Constitución Española a este respecto, afirma en el artículo 31.1 que «todos
contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad
económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios
de igualdad y progresividad que en ningún caso tendrá carácter confiscatorio».
Por otro lado, dicho texto constitucional proclama en su artículo 1 que «España
se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna
como valores superiores de su ordenamiento juridico la libertad, la justicia,
la igualdad y el pluralismo político».
Todos estos principios constitucionales, aplicables sin duda a nuestro orde-
namiento juridico tributario, son igualmente predicables de los países de nuestro
entorno cultural, con la salvedad de que, en algunos de ellos, la tipificación
del delito tributario se realiza en el respectivo Código Penal y en otros en
leyes especiales, como ocurre en Francia, con el Código General de Impuestos.
Peculiaridades del delito tributario
En razón al principio penal de mínima intervención, se ha señalado desde
algunos ámbitos doctrinales la necesidad de que las conductas que atentan
(6) ROSSY, JUAN MANUEL, El delito fiscal, Bosch, Barcelona, 1989, pp. 159 y ss.
i-\.V\.\.VVVVVV\.i.VV
360
BEGOÑA SAN MARTÍN LARRINOA
contra la Hacienda Pública tengan su acogida en preceptos de índole admi-
nistrativa y no de carácter penal.
A este respecto hemos de afirmar, que la existencia del Derecho Penal responde
a la necesidad de sancionar aquellas conductas constitutivas de los ataques
más graves contra los bienes jurídicos que se estiman más valiosos.
En consecuencia, la conducta fraudulenta de índole fiscal que con mayor
virulencia se presente o que conlleve unas consecuencias más dañosas social-
mente, debe ser incluida en la legislación penal y ser objeto de sanciones
más severas que las de carácter administrativo.
Esta tesis ha venido siendo recogida por los diferentes códigos penales españoles
desde el de 1870, con más o menos éxito. En la actualidad es el título VI
del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica de «Delitos contra la Hacienda
Pública», el que ampara en un solo capítulo los artículos 349, 350 y 350
bis, que recogen las tipificaciones de aquellas conductas que se estiman mere-
cedoras, actualmente, de una sanción punitiva.
En consecuencia, la especialidad de tales figuras delictivas no es óbice para
que los principios y garantías constitucionales y penales se apliquen en la
persecución y enjuiciamiento de los hechos delictivos que constituyen las
mismas.
Sujetos de los delitos tributarios
Hoy la figura del evasor o defraudador fiscal está enormemente extendida,
pudiéndose afirmar que no se adscribe con exclusividad a una clase o status
social, sino que, como afirmábamos al principio de nuestra exposición respecto
a los delincuentes económicos en general, tal comportamiento puede y suele
I ealizarse por cualquier ciudadano, sin perjuicio de que, a mayores posibilidades
económicas y más influencia social, las conductas puedan gozar a su vez
de una mayor impunidad y acarreen unas consecuencias más perjudiciales
socialmente.
Los delitos tributarios que, como hemos venido afirmando, son las figuras
que dentro de este ámbito se consideran de mayor gravedad, son cometidos,
de ordinario, en un Estado democrático de funcionamiento normal, por sujetos
cuya personalidad y comportamientos suelen responder a unas determinadas
pautas. Así, y acogiéndonos en cierto modo a las tesis de Mergen (7), estamos
unte personas que conceden un predominante valor a los bienes materiales.
(7) BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, op. cit., pp. 53 y ss.
i.VVV.V\.^\.V\.VV^\.L
361
'V'i
DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DELITO TRIBUTARIO
llegándose en algunos casos a una auténtica avidez en la búsqueda del provecho
material.
A menudo conforman con sus comportamientos auténticas paradojas, ya que,
a pesar de llevar a cabo conductas insolidarias y antisociales, pueden tratar
de compensarlas mostrándose caritativos con los necesitados o generosos mece-
nas de fines culturales.
Igualmente podemos señalar su gran poder de adaptación social y, a menudo,
su carencia de barreras éticas. Destacamos también la facilidad con la que
son presa de la neurosis, que no es, ni más ni menos, que una consecuencia
de su situación de constante maquinación para lograr un incesante incremento
del lucro personal y, en el caso que examinamos, para evitar que los órganos
del Estado encargados de ello logren descubrir o castigar su fraude.
Por otro lado, es de rigor en los comportamientos delictivos tributarios más
graves contar con un férreo secreto bancario y un buen asesoramiento por
parte de especialistas en la materia, lo cual cuestiona la ética de los profesionales
que se prestan a tales menesteres.
CAUSAS DEL FRAUDE FISCAL ;
Las causas o razones que explican en cierto modo el fraude fiscal no pueden
ser reconducidas o reducidas a una explicación monista, debiéndose citar aquí
la frase de Góppinger (8) de que hay que comenzar conociendo al autor
pero no aisladamente, sino al «autor en sus interdependencias sociales».
Ya Antonio Garrigues Walker, en 1967, señalaba como causas de la defrau-
dación fiscal unas que denominaba de orden técnico, otras de índole económica
y unas últimas de características políticas y sociológicas que, a nuestro entender,
son las más importantes.
Como de orden técnico ya apuntaba la falta de una legislación clara y simple,
de una inspección rigurosa y constante y de un cuadro de sanciones graves
que no constituyan meros actos simbólicos que animen a defraudar por resultar
más ventajoso que pagar el tributo.
De entre los factores económicos que señalaba el citado autor como motivadores
del fraude fiscal, puede considerarse vigente el de la presión fiscal excesiva
en relación con la capacidad económica de ciertas esferas sociales.
(8) BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, op. cit, p. 65.
V\.\.V\.i.VV^\.V\.^\.\.
362
L
BEGOÑA SAN MARTÍN LARRINOA
Dentro de estos factores económicos, Garrigues Walker habla de lo que cons-
tituye el círculo vicioso que crea el propio fraude fiscal. Este círculo vicioso
se configura en un doble sentido: «eliminando la posibilidad de la honestidad
fiscal porque el contribuyente entiende, y entiende bien, que el Estado aumenta
la presión teórica para compensar la defraudación. Como consecuencia, el
contribuyente se resiste a pagar en su integridad unos impuestos que el propio
Estado ha incrementado artificialmente a la vista de un determinado grado
de defraudación, porque ello supondría un absurdo enriquecimiento del Esta-
do ... (por otro lado), el Estado, como consecuencia del fraude fiscal que
va en aumento, eleva los tipos impositivos cada vez más», lo que hace desplazar
la presión fiscal hacía aquellos ciudadanos, en su mayor parte trabajadores
por cuenta ajena, que declaran o por los que se declara ante Hacienda pun-
tualmente, y no remedia la elusión o evasión fiscal de los más poderosos,
cuyas rentas proceden de fuentes menos controladas o más fáciles de ocultar
ante el Fisco.
Esto, a su vez, provoca el efecto llamado de resaca o espiral en el ámbito
comercial o mercantil, ya que, si la competencia existente entre los diversos
suministradores de bienes o servicios es fuerte, el hecho de que uno o varios
de ellos defrauden tributos les coloca en una situación más favorecedora dentro
del mercado, puesto que pueden vender sus bienes o servicios a un mejor
precio.
Los competidores más leales a sus obligaciones tributarías se verán abocados,
o bien a la desaparición del mundo comercial o a la comisión de tanto o
mayor fraude fiscal que su contrincante, provocándose asi una reacción en
cadena de características muy importantes.
Volviendo nuevamente a las causas del fraude fiscal según el referido autor
Garrigues Walker (9) y (10), es preciso contemplar también aquellas que tienen
su origen en factores sociológicos y políticos que, según nuestra opinión, resultan
fundamentales en esta materia.
En primer lugar, se estima que en este ámbito es esencial la creación de
una conciencia fiscal, conciencia que ha de predicarse con el ejemplo desde
las más altas instancias sociales y políticas. La reflexión que a este respecto
hace de nuestro país el citado autor en 1967 es perfectamente atribuible a
nuestros días (11):
«Sí el contribuyente español observa, como está observando, que el Estado
reconoce práctica u oficialmente el fraude fiscal y lo tolera de una manera
(9) GARRIGUES WALKER, ANTONIO, La represión del fraude fiscal. Asociación para el Progreso
de la Dirección, Madrid, 1967, pp. 14 y ss.
(10) GARRIGUES WALKER, ANTONIO, op. cit., p. 17.
(11) GARRIGUES WALKER, ANTONIO, o/), crt., p. 18.
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363
W'"
DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DELITO TRIBUTARIO
clara y abierta, ... es evidente que no siente necesidad alguna de convertirse
en un héroe y pagar religiosamente todos sus impuestos. Si es al Estado al
que en primer lugar corresponde crear una conciencia fiscal y la abandona,
¿quien lo hará entonces?»
Por último, y respecto a los factores políticos que son causa también del
fraude fiscal, es necesario aludir a la legitimidad del tributo tanto en su origen
como en su aplicación.
Respecto a su origen es preciso señalar la necesidad de que proceda de instancias
auténticamente democráticas, teniendo presente la capacidad contributiva de
aquellos a quienes va dirigido y con respeto absoluto a los principios cons-
titucionales de justicia, igualdad y progresividad en el tributo, evitando que
posea alcance conflscatorio.
Tales principios deben estar también presentes en los comportamientos que
en este ámbito Ueva a cabo la Administración, resultando contrarias a los
mismos actuaciones, como las mencionadas por Martínez Izquierdo (12), res-
pecto a la mayor presión fiscal indirecta sufrida por los contribuyentes de
la Delegación de Hacienda especial de Madrid respecto a los del resto de
España por la escasez de miembros de la «Unidad Especial de Vigilancia
y Represión del Fraude Fiscal» que han concentrado la mayor parte de sus
esfuerzos precisamente en la capital del país, lo cual no deja de significar
un trato desigual ante la Ley.
Por otro lado, ciertas normas sobre inspección de tributos como la que permite
que la Administración pueda obligar al sujeto pasivo a desplazarse hasta las
oficinas de la propia Administración para aportar registros y documentos,
en lugar de ser eUa la que se desplace hasta donde se encuentra el domicilio
fiscal del contribuyente, resultan exorbitantes y perjudican a los sujetos pasivos
más pequeños con residencia fiscal alejada de la sede de la Administración
de Hacienda, lo que se aparta, igualmente, de una justa actuación administrativa.
Al hilo del principio constitucional de la justicia que, como decíamos, no
solamente se propugna constitucionalmente como valor superior del ordena-
miento jurídico español en general, sino también de una manera concreta
al referirse al sistema tributario, es necesario mencionar aquí las deficiencias
que en este ámbito han mostrado bastantes órganos jurisdiccionales de nuestro
país. Estas deficiencias han radicado, casi siempre, en la escasez de cono-
cimientos tributarios por parte de aquéllos, lo que ha conducido, inevitable-
mente, a pensar en la necesidad de que dentro de la jurisdicción ordinaria
tales procedimientos sean instruidos y juzgados por órganos judiciales espe-
cializados en Derecho Tributario, dada la complejidad de su dominio.
(12) MARTÍNEZ IZQUIERDO, SEVERINO, El delito fiscal, Rialp, Madrid, 1989, pp. 127 y ss.
V V V ^ V \. V \. V VV V V ^ V
364
L
BEGONA SAN MARTIN LARRINOA
Por otro lado, como habíamos apuntado con anterioridad, es necesario examinar
de entre las causas del fraude fiscal la que se centra en la legítima aplicación
del tributo. En este sentido el artículo 31.2 de la Constitución prevé que
«el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos
y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y
economía».
Como afirma Marios Núñez (13): «La reaUzación de los principios socio-
económicos que consagra la Constitución se condiciona a una racionalidad
económica y financiera, basada en la equitativa asignación de los recursos
públicos y en la programación y ejecución del gasto público conforme a criterios
de eficacia y economía, a fin de evitar una situación inflacionista que deses-
tabilizaría el equilibrio interno del sistema».
Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, apreciamos claramente la ambi-
valencia de finalidades, las dos caras, en defmitiva, que posee, expresa o implí-
citamente, cualquier norma de índole tributaria: por una parte, recaudar fondos
para subvenir a los gastos públicos aprobados por el parlamento; por otra,
asegurar mediante la citada normativa que la aplicación de los capitales así
recaudados se hará correctamente y con la mayor economía y eficiencia.
En definitiva, como afirma Rossy (14): «La relación jurídico-tributaria, con-
siderada en su conjunto, es una relación de derechos sinalagmática, es decir:
al derecho de la Administración de exigir los impuestos previstos en el pre-
supuesto de ingresos, corresponde el derecho de los contribuyentes a exigir:
1.° Que la Administración cumpla con sus compromisos previstos en el pre-
supuesto de gastos.
2.° Que las leyes tributarias sean suficientemente explícitas para el ciudadano
medio.
3° Que el montante del presupuesto de gastos sea asequible a la capacidad
económica del colectivo contribuyente.
De no ser así, el Estado perderia el derecho a exigir el cumplimiento de
las leyes tributarias, el contribuyente crecería en el derecho a defraudarlas,
y el delito tributario perdería su causa jurídica y su razón de existir. En resumen,
no existiría el delito tributario».
El fenómeno de una posible corrupción que conculque tales premisas, res-
quebrajaría todo el sistema de valores imperantes socialmente y se haría cada
vez más generalizada la defraudación fiscal.
(13) MARTOS NÜÑEZ, JUAN ANTONIO, op. cit., p. 53.
(14) ROSSY, JUAN MANUEL, op. cit., pp. 17 y ss.
L\.^i.\.;.\.\.\.i.\.\.kVV
365
fr^

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DELITO TRIBUTARIO

Como afirma Antonio Garrigues Walker (15): «Al contribuyente... lo que sí

le preocupa es la utilización que de lo recaudado mediante (el) tributo va
a hacer el Estado. Si el contribuyente tiene dudas graves y ñmdadas sobre
la utilización del dinero que entrega, su posición ante el deber fiscal se hace
muy problemática».
En definitiva, se trata de que los poderes públicos asuman su cuota de res-
ponsabilidad en la defi-audación fiscal de un país. Fenómenos delictivos tan
abundantes y cuantiosos en nuestros días como los de cohecho o malversación
de caudales públicos, se cometen en la práctica con una gran impunidad
o reciben incluso un trato benevolente por parte de los poderes encargados
de su sanción, provocando en los ciudadanos una reacción absolutamente SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO CONTABLE
contraria al cumplimiento de los deberes tributarios ya que estiman que el
verdadero fi^aude fiscal es el que se lleva a cabo con los importes recaudados EN EL DERECHO ESPAÑOL
de sus, a veces, precarias economías.
A este respecto, el Magistrado Sabán Godoy (16) afirma: «Lejos de la abs-
tracción, los valores sociales tienen un papel absolutamente concreto en la CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ
relación entre la sociedad y el poder. Si esta relación es de intereses, los
valores alcanzan un papel preponderante, puesto que su raíz se halla en aquéllos.
Así, la veracidad del administrador beneficia el interés del administrado, igual
que su respeto a la propiedad le impedirá lucrarse de la contribución de éstos
I. Introducción
a los gastos públicos... El Estado no ha de ser sino el administrador de las
necesidades comunes y el hecho de que éstas se extiendan a esferas cada Si se adopta una concepción estricta del Derecho Penal económico, con-
vez más amphas, no puede desvirtuar ese carácter de administrador». cibiéndolo como conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden
económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en
la economía (1), no parece aventurado sostener que los dos pilares básicos
de dicho intervencionismo estatal lo conforman, por una parte, la imposición
fiscal, instrumento que permite la redistribución de la riqueza y el mantenimiento
de servicios públicos irrenunciables, y, por otra, la protección de la libertad
de la competencia mediante una normativa que, aunque, como ha señalado
Bajo Fernández en su exposición, introduce, paradójicamente, fuertes restric-
ciones en el mundo económico, su finalidad no es otra que la de crear el
marco idóneo en que la libre competencia debe desenvolverse.
En lo que concierne a la problemática fiscal, ya hace años que nuestro home-
najeado, el Prof Klaus Tiedemann, había llamado la atención sobre su alcance
y trascendencia internacional, señalando la necesidad de combatir la fuga fiscal
internacional como medio importante en la lucha contra prácticas empresariales
lesivas, como el overpricing y el dumping, que afectan a determinados paí-
ses (2). Esta importancia se ha acrecentado, a mi juicio, en los últimos años

(1) Compartimos la definición dada por BAJO FERNÁNDEZ, M., Manual de Derecho Penal,
(15) GARRIGUES WALKER, ANTONIO, op. cñ., p. 18. P. E. 11, p. 394.
(16) SABÁN GODOY, ALFONSO, El marco jurídico de la corrupción, Civitas, Madrid, 1991, (2) Vid., Poder Económico y Delito, Barcelona, 1985, pp. 90 y ss.
pp. 100 y ss.

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^\.\.v\.\.vv.\.vv\.v\.\.
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T"Tp
SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO CONTABLE EN EL DERECHO ESPANOL
ante la necesidad de otorgar protección a los intereses financieros de la CE.
Ello no obstante, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros de la CE aún no se ha concedido una protección a los
intereses fiscales —y aduaneros— de la Comunidad que pueda considerarse
igualitaria con la que se dispensa a los intereses nacionales. Baste como botón
de muestra lo que sucede en España, donde en el tipo del artículo 349 no
permite dar cobijo ni al fi-aude del arancel aduanero común ni, a mi juicio,
alfi-audedel IVA en la parte correspondiente a la CE (3).
Sin embargo, en España el impulso especial que adquirió la regulación de
los delitos contra la Hacienda Pública se remonta a la Ley de 14 de noviembre
de 1977 sobre Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, que dota de nueva regu-
lación al obsoleto artículo 319. Las dificultades que tanto a nivel teórico como
en su aplicación práctica presentó el «nuevo» articulo 319, unidas a una clara
voluntad política de aumentar la disciplina fiscal de los ciudadanos, condujo
a la reforma operada por la L.O. 2/1985, de 29 de abril, que no sólo modificó
el artículo 319 —fraude fiscal—, sustituyéndolo por el actual 349, sino que
además introdujo dos preceptos nuevos: el fraude de subvenciones y el delito
contable.
El fraude de subvenciones aparecía ya tipificado tanto en el proyecto de 1980
(art. 371) como en el de 1983 (art. 299) (4). El delito contable constituyó
una novedad de la reforma de 1985. El legislador español se decantó así
por elevar a la categoria de delito comportamientos sobre los que no existe
uniformidad en el Derecho comparado. Y ello porque, mientras en la legislación
alemana se contempla y sanciona como ilícitos administrativos las infracciones
de determinados deberes contables (cfr. el § 379 de la AO), en el ordenamiento
jurídico italiano éstos se castigan con pena criminal (Lege núm. 516, de 7
de agosto de 1982).
En el ordenamiento jurídico español las falsedades contables conformaban,
hasta la reforma de 1985, la presunción del ánimo defraudatorio. Se señalaba
así en el tipo del fraude fiscal que se entendía la existencia de ánimo de
defraudar en el caso de que hubiera falsedades o anomalías sustanciales en
la contabilidad.
(3) Cfr. sobre el particular, BACIGALUPO ZAPATER E., «Delitos económicos y contra el medio
ambiente», en Estudios sobre la Parte Especial de Derecho Penal Madrid, 1991, pp. 183 y
ss.; TiEDEMANN, K., Dcr Strafschutz der Finanzinteressen der Europaishen Gemeinschaft, NJW
1990, 36; para una visión global del Derecho comparado, cfr. Legal protection of the flnancial
interets ofthe Commiinity, Commission of the Europenal Communities, 1990.
(4) Tanto en el Proyecto de 1980 como en el Anteproyecto de 1983 la materia referida
a los delitos contra la Hacienda Pública configuraba un capitulo del Titulo de los delitos contra
el orden socio-económico.
LVVV\.LVVVVVV\.V\.
368
CARLOS SUAREZ GONZÁLEZ
II. Consideraciones político-criminales y técnico-jurídicas
sobre la incriminación de las infracciones contables
La elevación al rango de injusto penal de las infracciones contables ha recibido
las críticas no sólo de un sector de la doctrina, sino también de parte de
la opinión pública (5). Y ello sin olvidar que no han faltado voces claramente
partidarias de la incriminación (6).
Quienes no comparten la incriminación alegan, ante todo, que el articu-
lo 350 bis del CP ha elevado a la categoría de delito puras infracciones de
policía que constituyen el eje de la actividad investigadora de la Administración,
y que en modo alguno empecen que el sujeto cumpla con sus deberes tributa-
rios (7). Se argumenta así que se elevan a la categoría de delitos puros actos
de desobediencia sin contenido material que justifiquen el merecimiento de
pena.
Desde un punto de vista técnico se alega que los comportamientos que se
han elevado a la categoria de delito no contienen un injusto mayor que las
puras infracciones administrativas. Se produce de este modo la paradoja de
que han adquirido la categoria de delito comportamientos que ostentan una
menor trascendencia que los puros ilícitos administrativos (8). Además, no
cabe desconocer la dificultad existente a la hora de delimitar determinadas
infracciones tributarias de los comportamientos con relevancia juridico-penal:
llevanza de doble contabilidad, incriminada de conformidad con lo establecido
en el art. 350 bis b) del CP y coincidente con lo dispuesto en la letra e)
del artículo 83.3 de la LGT.
Gracia Martín ha señalado, con acierto, lo insostenible que resulta afirmar
que no puede ser objeto de materia penal la violación de deberes contables
y regístrales en la medida en que éstos sólo ostentan carácter formal, por
cuanto en múltiples ocasiones de su cumplimiento depende la realización de
la obligación tributaria material (9). Sin embargo, no cabe desconocer que
los comportamientos previstos en el actual art. 350 bis suponen un adelan-
(5) De igual opinión GRACIA MARTÍN, L., La infracción de deberes contables y regístrales tri-
Initarios en el Derecho Penal, Madrid, 1990, pp. 19 y ss.
(6) En este sentido, PÉREZ ROYO, F., Los delitos y las infracciones tributarias, Madrid, 1986,
pp. 203 y ss.
(7) Cfr, GRACIA MARTÍN, op. CiY., pp. 22 y ss.
(8) Cfr, GRACÍA MARTÍN, op. ríí., pp, 27 y ss. • ,
(9) Op.cit.,p. 42.
LV\.i.Vi.^\,^^\.\.VV\.
369
SOBRE LA TIPinCACIÓN DEL DELITO CONTABLE EN EL DERECHO ESPAÑOL
tamiento de la barrera punitiva y que ello entraña elevar a la categoría de
deHto comportamientos de mero peligro (10).
El recurso a esta técnica en el ámbito del Derecho Penal ha sido y es objeto
de viva polémica (11), aunque la legitimidad de su uso ha sido reconocida
en el ámbito del Derecho Penal económico en el Congreso de la Asociación
Internacional de Derecho Penal celebrado en El Cairo en 1984.
Tiedemann ha resaltado, con razón, que el empleo de los tipos penales de
peligro abstracto constituye, en el marco del Derecho Penal económico, una
considerable restricción de la libertad de acción empresarial, pero esto en
modo alguno choca ni con el principio constitucional de proporcionalidad
ni con la idea del Derecho Penal como última ratio legis, por cuanto la pro-
hibición de ejecutar ciertas acciones corresponde a la idea de que el Derecho
no puede impedir la producción de un resultado dañoso, sino solamente el
que se lleven a cabo determinadas acciones peligrosas (12).
Aunque la materia de los delitos de peligro abstracto sigue siendo objeto
de discusión doctrinal, ello en modo alguno significa que no pueda haber
materias en las que esta técnica de incriminación se muestre como la más
idónea. Máxime, si los tipos correspondientes hallan justificación desde los
principios que determinan la necesidad abstracta de pena (13).
III. Análisis del tipo del articulo 350 bis
En el aspecto puramente interpretativo, la doctrina dominante considera que
en las distintas modalidades del delito contable tributario del articulo 350
bis se protege el mismo bien jurídico que en el delito del articulo 349 (14).
(10) No cabe desconocer que el hecho de que el precepto haga mención a determinadas
falsedades mercantiles viene a refrendar la tesis, como ha puesto de manifiesto BAJO FERNÁNDEZ,
de que las falsedades cometidas con intención de defraudar al fisco son impunes por atípicas
(op. cit, pp. 455-456).
(11) Cfr. sobre el particular TIEDEMANN, Poder económico y delito, op. cit., pp. 33-34.
(12) O;;, c/í.. pp. 34-35.
(13) En este sentido GRACIA MARTÍN, op. cit, p. 45.
(14) Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, C , «El incumplimiento de obligaciones contables», en Comenta-
rios Cobo-Bajo VII, pp. 358-359; GRACIA MARTÍN, L., La infracción de deberes contables, cit.,
pp. 30 y ss. De otra opinión PÉREZ ROYO, F., LOS delitos y las infracciones, cit., p. 202, quien
sostiene que los delitos tributarios protegen un bien jurídico comían, aunque cada figura en
particular protege un bien jurídico especifico. Mientras los deUtos tributarios protegen la función
tributaria, en el artículo 350 bis se protege el interés piibUco en la llevanza de una contabñidad
que refleje la reaUdad de la empresa, y en el artículo 349 la recaudación tributaria.
L\.VV\.VV\.^V'i.VVV\.
370
CARLOS SUAREZ GONZÁLEZ
En este sentido el bien jurídico protegido es el Erario Público, tanto en lo
que respecta a su patrimonio (15) como a las posibilidades del Estado de
llevar a cabo una política financiera yfiscaljusta (16). La diferencia se encuentra
en el distinto ámbito de protección que se dispensa al bien jurídico (17),
al adelantarse la barrera de protección a la puesta en peligro del objeto jurídico.
El tipo se halla configurado como delito especial. Sujeto activo sólo puede
serlo el que «estando obligado por Ley tributaría a llevar contabilidad mercantil
o libros o registros fiscales» realice alguno de los comportamientos descritos
en los apartados a), b), c) o d) del precepto. En los supuestos en los que
las cualidades las ostente una persona jurídica será de aplicación lo dispuesto
en el artículo 15 bis del Código Penal (18).
La realización de cualquiera de las modalidades típicas tiene como presupuesto
el estar obligado por Ley a llevar contabilidad mercantil o übros o registros
fiscales.
Por contabilidad mercantil hay que entender la regulada en el titulo III del
libro I del Código de Comercio (arts. 33 y ss.). Y por libros o registros
fiscales los que lo son con carácter oficial, estando establecidos en forma
obligatoria para los sujetos contables (19).
La obligación de llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales
debe estar establecida «por Ley», lo que permite diversas interpretaciones. En
primer término, cabria entender que la obligación debe hallarse contenida
en una norma jurídica que ostente rango de Ley tanto en sentido formal
como material. Postura que conduciría a la práctica inaplicación del precep-
to (20). En segundo lugar, cabría pensar que la expresión «Ley tributaria»
abarca las normas jurídicas de rango jerárquico inferior a Ley (Decretos y
Ordenes minísteríales). Este entendimiento conculcaría el principio de reserva
de ley que rige la materia penal. De ahí que parezca más correcta, como
ha postulado la doctrina y la jurisprudencia, una interpretación menos literal,
entendiendo que debe distinguirse entre la norma juridica que establece la
(15) Resaltan el aspecto patrimonial MARTÍNEZ PÉREZ. C , op. cit, p. 360, y LESMES SERRA-
NO, C , El delito contable, conferencia pronunciada en el Instituto de Fomento Empresarial,
Sep. 1991, p. 35.
(16) Comparto la opinión de GRACIA MARTÍN. L., La infracción de deberes contables...,
pp. 84-85, en el sentído de que .al proteger el artículo 349 la función que cumple el tributo,
también el artículo 350 bis dispensa protección a esa misma fimción. FERRÉ OLIVÉ, J. C , El
delito contable, pp. 52 y ss., por su parte, sostiene que es el sistema de ingresos tributarios
y de realización del gasto púbUco lo que conforma el bien jurídico protegido.
(17) Cfr. sobre el particular la extensa monografía de GRACIA MARTÍN, L., La infracción de
deberes contables..., pp. 259 y ss.
(18) Vid, por todos, MARTÍNEZ PÉREZ, C , op. cit, p. 378, y BUSTOS RAMÍREZ, J., LOS delitos
contra la Hacienda Pública, p. 44.
(19) Vid., más ampUamente, FERRÉ OLIVÉ, 3.C., El delito contable, pp. 111 y ss.
(20) Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, C , op. c/í., p. 362.
L^V\.\.i.\.\.^\.V\.VV.\.
371
rr-]p-
SOBRE LA nPinCACIÓN DEL DELITO CONTABLE EN EL DERECHO ESPAÑOL
obligación y la que la desarrolla (21). Desde esta óptica se sostiene que la
norma que establece la obligación ha de ser, necesariamente, una Ley formal
de naturaleza tributaria, no exigiéndose ese carácter en la norma que desarrolla
la obligación, bastando, en consecuencia, que sea fuente del Derecho Tributario.
La Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA establece en el artículo 66 la obligación
de los sujetos pasivos del impuesto de llevar contabilidad y libros registros.
Obligación que el artículo 68 impone a los empresarios y profesionales sujetos
al impuesto. El desarrollo de estas obligaciones se contempla en el Reglamento
del IVA de 30 de octubre de 1985.
La Ley 18/1991, de 6 de junio, del IRPF establece en el articulo 101 la
obligación de los sujetos pasivos que desarrollen actividades empresariales,
en régimen de estimación directa, de llevar la contabilidad de conformidad
a lo dispuesto en el Código de Comercio. En lo que respecta al resto de
los sujetos pasivos habrá que estar a lo que reglamentariamente se establezca,
como prescribe el núm. 3.° del artículo 101 (22).
La Ley del Impuesto de Sociedades no establece de manera expUcita la obli-
gación de llevar contabilidad o libros y registros oficiales, no pudiendo, en
consecuencia, colmarse el tipo penal cuando se trate de entidades mercanti-
les (23).
En el apartado a) del artículo 350 bis se castiga a quien incumple absolutamente
la obligación de llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales estando
sometido al régimen de estimación directa de las bases imponibles.
Se trata de un delito de peligro abstracto que se cumplimenta mediante la
omisión de la llevanza de contabilidad (24). Los requisitos del tipo son dos:
(21) Así, PÉREZ ROYO, F., LOS delitos y las infracciones, pp. 210 y ss., y la SAP de Madrid,
de 27 de marzo de 1989.
(22) La derogada Ley de Renta de 1978 también estableció para los sujetos pasivos que
llevasen a cabo actividades empresariales, profesionales o artísticas, la obligación de llevar libros
y registros en la forma en que determinasen los reglamentos. El reglamento del IRPF reproduce,
sin embargo, el artículo de la Ley, sin señalar cuáles eran los libros o registros a llevar, remitiéndose
a lo que establecían determinadas Resoluciones de la Dirección General de Tributos. Mecanismo
integrador que no puede admitirse al no ser dichas Resoluciones fuente del Derecho Tributario.
(23) La obligación de llevanza de libros se halla contenida en el reglamento aprobado por
Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, donde se señalan como Ubros obligatorios, además
de los establecidos en el Código de Comercio, el libro registro mayor y otros registros auxiUares.
(24) En el mismo sentido que en el texto GRACIA MARTÍN. L., La infracción de deberes contables,
cit. p. 326 y passint; MARTÍNEZ PÉREZ. C , Incumplimiento de obligaciones contables, cit., p.
363; BOIXREIG. J., en Derecho Penal P. E., VVAA, p. 439; considera que el tipo cabe interpretarlo
como un delito de peügro abstracto BUSTOS RAMÍREZ, J., LOS delitos contra la Hacienda Pública,
p. 45, si bien en su opinión ello conculca los principios constitucionales que informan el Derecho
Penal español. De la opinión mayoritaria discrepa FERRÉ OLIVÉ, J. C , El delito contable, pp.
149 y ss., para quien nos hallamos ante un delito de peligro concreto en la medida en que
a su juicio el incumplimiento absoluto, requerido por el tipo, sólo se da cuando el obligado
impide con su omisión la determinación de la base imponible. Con razón señala GRACIA MARTÍN
(op. cit., p. 326), que un peligro concreto sólo puede afirmarse en el momento en que la Admi-
\.\.i.\.i.L\.kL\.\.\.kV\.
372
CARLOS SUAREZ GONZÁLEZ
un incumplimiento absoluto de la obligación de llevar contabilidad mercantil
o libros o registros fiscales, y que dicho incumplimiento lo realice quien se
halla sometido al régimen de estimación directa de las bases imponibles.
En primer término, es necesario señalar que para deteminar cuándo nos halla-
mos ante un incumplimiento de las obligaciones contables es necesario atender
a los deberes contables establecidos por cada impuesto al que el sujeto se
halle sometido. En este sentido, cada impuesto respecto del que se impongan
obligaciones contables determinadas puede dar lugar a la realización del tipo
si el sujeto ha incumplido dichas obligaciones. Es decir, habrá concurso de
delitos si la omisión en la llevanza de la contabilidad conculca varias obligaciones
contables impuestas por Ley en relación con distintos impuestos.
Parece lógico exigir que el incumplimiento se extienda a todo un periodo
impositivo. Admitir como delito contable los incumplimientos absolutos de
carácter temporal, es decir, los inferiores al periodo tributario, impediria dife-
renciar el delito de la mera infracción administrativa (25). Y ello por cuanto
el art. 83.2 de la Ley General Tributaria considera infracción administrativa
el incumplimiento temporal de la obligación que excede de los cuatro me-
ses (26).
Una de las dificultades más importantes de interpretación del precepto estriba
en desentrañar el sentido del adverbio absolutamente. En primer término parece
evidente que dicho incumplimiento debe quedar restringido a casos no com-
prendidos en las otras letras del precepto. En este sentido, la realización de
anotaciones ficticias o la falta de anotaciones dará lugar a la aplicación de
los apartados c) o d) cuya punibilidad se hace depender de la concurrencia
de otras circunstancias.
Un sector de la doctrina considera que el adverbio «absolutamente» no debe
interpretarse en sentido formal, como la mera ausencia de toda contabilidad,
o de libros o registros oficiales. Se señala que este entendimiento supondría
la práctica inaplicación del precepto e implicaria dejar en la impunidad con-
ductas que materialmente infringen la norma (27), como por ejemplo la del
sujeto que procede a la anotación de una sola operación en su conta-
nistración, al realizar la actividad de comprobación de los datos tributariamente relevantes, se
sirve de medios que no reflejan la realidad. Hasta ese momento resulta imposible abandonar
la esfera del peligro abstracto. Y, sin embargo, el apartado a) del artículo 350 bis no castiga
la «no entrega» de la contabilidad, sino la omisión del acto anterior consistente en no llevarla.
La argumentación de GRACIA MARTÍN no puede ser más contundente.
(25) El art. 83.3 d) de la LGT sanciona con multa de 25.000 a 1.000.000 de pesetas «el
incumplimiento de las obligaciones de llevanza de la contabilidad o de los registros establecidos
por las disposicionesfiscales».La obligatoriedad de llevanza de contabilidad no se halla establecida
por la Ley como en el articulo 350 bis.
(26) En el mismo sentido que en el texto LESMES SERRANO, C , El delito contable, conferencia
pronunciada en el Instituto de Fomento Empresarial, el 25 de septiembre de 1991.
(27) Así PÉREZ ROYO, F., LOS delitos y las Infracciones, cit., p, 214.
VVVV.V^V\.\.i.\.V\.VV
373
TT
SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO CONTABLE EN EL DERECHO ESPAÑOL
bilidad o que simplemente tiene diligenciados los libros sin ningún conteni-
do (28).
Se propone asi una concepción material del precepto, en el sentido de entender
que éste sólo se ve realizado cuando el incumplimiento es de tal naturaleza
que hace imposible la determinación de la base mediante estimación directa,
siendo necesario recurrir a la estimación indirecta (29). En consecuencia, hay
incumplimiento absoluto tanto si se omite totalmente la Llevanza de contabilidad
como si se llevan los libros pero de forma que resulta imposible conocer
la correspondiente base imponible. Llegándose incluso a señalar que el acto
de Llevar los Libros pero no mostrarlos a la Administración también reaUza
el tipo, pues el sujeto con este comportamiento está impidiendo la determinación
de la base imponible (30).
La interpretación expuesta no puede ser compartida. Por incumplimiento abso-
luto hay que entender la total omisión de asientos contables en un periodo
determinado. Y ello con independencia de la imposibilidad de determinar
la base mediante estimación directa, pues la función de comprobación de
los datos tributariamente relevante no está, como ya se ha señalado, abarcada
por el tipo. El apartado a) del articulo 350 no castiga la no exhibición o
no entrega de la contabiUdad a la Administración, sino su no llevanza (31).
Si el tipo quisiera abarcar la imposibilidad material de determinar directamente
la base imponible hubiera debido expresarse en términos diferentes. La impo-
sibilidad material de determinar la base imponible también puede derivarse
de un incumplimiento sustancial de las obligaciones contables, tal y como
se señala en el articulo 50 de la LGT, mientras que el presente supuesto
exige una imposibilidad absoluta. No debe pasarse por alto que nos hallamos
ante un delito de pura omisión en el que el merecimiento de pena se deriva
de la no realización de un comportamiento debido: la no llevanza de contabilidad
mercantil o de libros o registros oficiales. Cuando se objeta que este enten-
dimiento del precepto favorece su no aplicación se confunde su ámbito real
de aplicación con la prueba de la comisión del hecho punible. Cuestión distinta
es si en un Estado social y democrático de Derecho, que otorga rango cons-
titucional al principio del hecho como base de la responsabilidad juridico
penal, debe elevarse a la categoria de delito la mera infracción de un deber,
o si de lege ferenda el tipo debia haberse configurado como un delito de
peügro concreto, de manera que pudiera permitir una visión más realista y
práctica de lo que en la reahdad acontece. Sin embargo, con independencia
de lo que el legislador debiera haber hecho, lo cierto es que ha elevado a
la categoria de delito la mera infracción de un deber. En consecuencia, no
(28) Cfr. LESMES SERRANO, C , op. cit., p. 16.
(29) En este sentido PÉREZ ROYO, F., op. cit., p. 214; FERRÉ OLIVÉ, J. C , op. cit., p. 140;
LESMES SERRANO, C , op. cit., p. 16.
(30) Postula esta equiparación FERRÉ OLIVÉ, J. C , op. cit., p. 141.
(31) En este sentido no cabe sino recalcar la razón que en nuestra opinión le asiste a GRACIA
MARTIN, L., op. cí'í., pp. 326 y s.
V V V \ . \ . V V V ^ V L V !<. i; SÉ.
374
CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ
cabe sino concluir que incumplimiento absoluto es la total omisión de asientos
contables en un periodo determinado, o cuando los asientos practicados sean
equiparables por su cantidad o calidad a la ausencia absoluta de contabilidad.
En este sentido, el tener los libros diligenciados en modo alguno puede inter-
petrarse como Llevanza de contabilidad, como tampoco lo es la mera anotación
de un asiento aislado.
Por su parte. La jurisprudencia ha marcado hasta la fecha una interpretación
estricta del incumplimiento absoluto como lo denota el hecho de no considerar
el tipo cumplimentado en la medida en que el procesado «remitía relación
mensual de las operaciones mobiliarias intervenidas, asi como el resto de las
operaciones para que la Junta sindical del Convenio realizara las operaciones
de liquidación correspondientes» (32). En esta misma linea la sentencia
de 26 de junio de 1991 del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona no
consideró que se habia realizado el tipo del apartado a) porque el empresario,
dedicado a la venta al por mayor y al por menor, si bien se limitó a llevar
por toda contabilidad un Libro diario de ventas, eLLo supone un cumplimiento
mínimo de las obligaciones contables.
El segundo presupuesto tipleo se halla determinado por el hecho de que el
sujeto activo debe hallarse sometido al régimen de estimación dhecta de bases
tributarias, modalidad en la que la Administración determina la base imponible
sirviéndose de los datos que los libros consignan, y en las declaraciones y
demás documentos presentados. Este régimen es el único admisible en el
Impuesto de Sociedades (art. 20 de la Ley) y coexiste con el de estimación
objetiva singular en el IRPF e IVA, que es de aplicación voluntaria cuando
el volumen de operaciones o rendimientos son pequeños.
El legislador excluyó asi, expresamente, los otros dos regímenes que, de acuerdo
con el articulo 47 de la LGT, permiten determinar la base imponible: el ya
mencionado de estimación objetiva singular y el de estimación indirecta. Lá
exclusión de esta última modaüdad resulta obvia al ser un medio residual
al que la Administración recurre cuando el comportamiento del sujeto tiende
a eludir que se conozcan los datos necesarios para determinar la base. La
exclusión de la estimación objetiva singular puede deberse, como ha señalado
Lesmes Serrano, a la menor trascendencia que para los intereses de la Hacienda
Pública tienen en la estimación objetiva singular las deficiencias conta-
bles (33).
La cuestión del tratamiento que debe dispensarse a quien, por no cumplir
los requisitos legales, ha estado sometido indebidamente, aunque con auto-
rización de la Administración (vgr. porque declara unos rendimientos menores
(32) Asi, SAP de Las Palmas de 14 de diciembre de 1989.
(33) Op cit, p. 17.
LVV\.V\.\.V\.VVV\.V\.
375
SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO CONTABLE EN EL DERECHO ESPAÑOL
de los reales), al régimen de estimación objetiva singular, incumpliendo abso-
lutamente sus obligaciones contables, ha sido contestada señalándose la nece-
sidad de aplicar lo preceptuado en el apartado a) del artículo 350 bis para
evitar privilegiar a quien para obtener un régimen más favorable falseó datos
a la Administración (34). Sin embargo, esta solución requiere alguna matización.
Si la fmalidad de acogerse al régimen de estimación objetiva singular es defrau-
datoria, la aplicación del artículo 350 bis a) dependerá de cómo se entienda
su relación con el delito de defraudación tributaria del articulo 349. Si la
finalidad del sujeto no es defraudar, sino simplemente beneficiarse de las ventajas
que este régimen presenta en cuanto a la simplificación contable, la aplicación
del artículo 350 bis a) no seria cuestionable.
En la segunda modalidad contemplada en el apartado b) del articulo 350
bis se castiga a quien «lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma
actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de
la empresa».
Nos hallamos de nuevo aqui ante un delito de peligro abstracto que no requiere
la concurrencia de ningún resultado de peligro. El comportamiento es punible
en la medida en que se crea una situación objetiva en la que es imposible
conocer la realidad económica, en el sentido señalado por Gracia Martín
de que ante esa situación un espectador objetivo emitirá, ex ante, un juicio
de probabilidad de que, de entrar la Administración en contacto con dicha
situación, no podrá proceder a una fijación correcta de los datos tributariamente
relevantes, apareciendo como probable la producción de un acto de liquidación
incorrecto que genera un perjuicio (35).
El comportamiento descrito en este apartado b) circunscribe el círculo de
sujetos activos del delito en relación con el resto de los apartados del mismo
precepto, en la medida en que no basta como en el resto de los supuestos
estar obligado a llevar contabilidad mercantil, o libros o registros fiscales,
sino que se requiere, a mayores, la condición de empresario en el sujeto activo.
El tipo sólo se cumplimenta cuando la doble contabilidad oculte o simule
la verdadera situación de la empresa. Desde esta óptica nos hallamos ante
un delito doblemente especial (36).
(34) K/íi., LESMES SERRANO, C , o/), cit, p. 18.
(35) Cfr. La infracción de deberes contables, cit., pp. 328-329; de igual opinión Boix REIG,
1, en W.AA; Derecho Penal P. E., p. 420; BUSTOS RAMÍREZ entiende que nos encontramos,
de nuevo, ante la punición de meros actos preparatorios, cfr. Los delitos contra la Hacienda
Pública, p. 48; entiende que nos encontramos ante un delito de peligro concreto, FERRÉ OLI-
VÉ, J. C , El delito contable, p. 169.
(36) Así lo caracteriza, expresivamente, FERRÉ OLIVÉ, op. cit., p. 161.
vv v w Vk V v v v v L v v
376
CARLOS SUAREZ GONZÁLEZ
Los presupuestos que determinan la concurrencia típica son dos: a) la llevanza
de distintas contabilidades, referidas a la misma actividad y ejercicio; b) que
oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.
a) Llevanza de distintas contabilidades. Esto entraña la actividad de llevar
dos o más contabilidades referidas a la misma actividad y ejercicio, de las
que, no obstante aplicarse idénticos parámetros contables, arrojan resultados
diferentes al haber sido configuradas sobre asientos contables distintos. Ello
puede deberse tanto a la computación de datos falsos como a la omisión
de otros verdaderos.
Quedan asi excluidos del ámbito típico aquellos casos en los que la duplicidad
de asientos contables está justificada por realizarse la contabüización con pará-
metros contables diversos. Piénsese, por ejemplo, en la contabilidad realizada
con fmes puramente estadísticos.
La exigencia de respeto al principio de legalidad obliga a excluir también
del ámbito típico, los supuestos en los que el sujeto no lleva una «contabilidad
distinta», sino que se limita a llevar apuntes o anotaciones aisladas que le
permitan conocer la situación económica real de la empresa. Estos supuestos
tendrán normalmente encaje por vía de los apartados c) y d) del artículo
350 bis. Obviamente, no se trata de exigir que el empresario cumpla en su
contabilidad oculta con las exigencias formales necesarias para afirmar la exis-
tencia de una contabilidad mercantü, pues de ser así, como ha puesto de
manifiesto la doctrina, el tipo sería de imposible aplicación salvo en raros
supuestos de laboratorio (37). Se requiere, por tanto, que se trate de una
verdadera contabilidad, es decir, de asientos contables sistematizados sobre
cualquier soporte documental o magnético.
b) Ocultación o simulación de la verdadera situación de la empresa. La
exigencia de este requisito determina el que la infracción sea exclusivamente
dolosa, debiendo interpretarse, como hace el resto de la doctrina, que la ocul-
tación o simulación debe estar referida al aspecto fiscal de la actividad empre-
sarial (38). No debiendo exigirse, en cambio, que dicha contabilidad sea exhibida
ante Hacienda (39), pues ello entrañaría convertir lo que es un delito de
peligro abstracto en concreto. Configuración que, si bien de lege ferenda puede
ser conveniente, de lege lata no se corresponde con la estructura típica.
Los apartados c) y d) del artículo 350 bis contienen las denominadas falsedades
contables y se castiga a quien: «c) No hubiera anotado en los libros obligatorios
negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas o los
(37) Así, con razón. FERRÉ OLIVÉ, op. cit., p. 162, quien recoge la opinión en esta misma
\ms3íáeVt.v£,zKoYoV., Los delitos y las infracciones, op. cit, p. 216.
(38) Vid., por todos, PÉREZ ROYO, F., op. cit., p. 216.
(39) Exigen este requisito PÉREZ ROYO, op. cit., p, 216, y FERRÉ OLIVÉ, op. cit., p. 167.
377
'Trr
SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO CONTABLE EN EL DERECHO ESPAÑOL
hubiera anotado con cifras distintas a las verdaderas»; «d) Hubiere practicado
en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias».
El último párrafo del articulo 350 bis señala, no obstante, que «la consideración
como delito de los supuestos de hecho a que se refieren las letras c) y d)
del apartado anterior requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias
o que las presentadas fueron reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía,
en más o en menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados, exceda,
sin compensación aritmética entre ellos de 10.000.000 de pesetas por cada
ejercicio económico».
En primer término es necesario señalar que, a diferencia de los supuestos
contemplados en los apartados a) y b), los comportamientos de los aparta-
dos c) y d) no entrañan situaciones en las que se desconoce la realidad eco-
nómica del sujeto o de la empresa, sino que se trata de comportamientos
falsarios que generan inexactitudes contables.
Los comportamientos prohibidos son: en el apartado c) la no contabilización
de operaciones cuando existe la obligación de su anotación o su contabilización
por valor diferente al real. Esto último sucede tanto cuando la discordancia
con el valor real es inferior (normalmente tratándose de ingresos) como cuando
es superior (gastos superiores a los reales). En el apartado d), contabilizar
operaciones inexistentes. Se excluyen, por tanto, del tipo los supuestos en
los que se contabilizan cantidades reales en una partida improcedente (40).
En estos casos un análisis contable de la propia contabilidad permitirá conocer
la situación real al ser los datos consignados verdaderos.
Estas conductas deben ser completadas con los dos requisitos acumulativos
que se exigen en el último párrafo: la omisión de la declaración tributaria
o, en su caso, que la presentada refleje la falsa contabilidad y que la cuantía
en más o en menos de los cargos o abonos omitidos o falseados excede,
sin compensación posible, de 10.000.000 de pesetas en cada ejercicio.
El segundo requisito no plantea especiales dificultades al tratarse simplemente
de la cuantificación de las infracciones contables. La exigencia de que las
cantidades se sumen sin compensación entre ellas impide que se tomen en
consideración anotaciones incorrectas en dos cuentas con significados opues-
tos (41).
Más problemático resulta, sin embargo, el primer requisito, que se cumplimenta
bien con la omisión de la declaración —lo que raramente se dará en la práctica,
pues de lo contrario carece de sentido falsear la contabilidad— o bien con
la presentación de una declaración falsa. No resulta fácil determinar si nos
(40) Así PÉREZ ROYO, op. cit., p. 219.
(41) Vid., PÉREZ ROYO, op. cit., p. 221.
^V\.^VVVVi.VV\.^\.V'
378
CARLOS SUAREZ GONZÁLEZ
hallamos ante un elemento del tipo que debe ser abarcado por el dolo del
sujeto, o ante una condición objetiva de punibilidad.
La respuesta a la cuestión anterior se halla estrechamente vinculada, como
señala Gracia Martin, a otra de las cuestiones de más diñcü solución, cual
es la de determinar si nos hallamos ante tipos configurados en tomo a la
infracción del deber de declarar o en tomo a la infracción contable. A ambas
posibilidades le asisten sólidos argumentos (42).
Baste señalar aqui sobre el particular que, si se entiende que en los delitos
contra la Haciena Pública el interés tutelado es el patrimonio del Erario Público,
parece lógico concluir que también en los diversos supuestos contemplados
en el articulo 350 bis lo que prevalece es la infracción del deber de declarar
que se concreta en una lesión del patrimonio mediante la defraudación en
la declaración. De ahi que, careciendo de sentido castigar comportamientos
que, como los de los apartados c) y d), sólo en abstracto constituyen un
peligro para el bien jurídico, su penaüzación se haga depender de la omisión
de la declaración o de la presentación de una declaración falsa, pues sólo
asi se lesiona el bien jurídico. En este sentido, el requisito de la omisión
de la declaración, o de la presentación de una falsa, constituye desde esta
óptica un elemento del tipo que debe ser abarcado por el dolo (43).
Si, por el contrario, se considera que en estos delitos el bien jurídico protegido
es el proceso de gestión tributaria y que los distintos tipos inciden sobre
momentos de peligro distintos para el bien juridico, el articulo 350 bis adquiriria
plena autonomía, contemplando conportamientos que entrañan un peligro en
abstracto adscrito a la fase de comprobación. De donde se deduciria la pre-
valencia de la infracción contable en el ámbito del artículo 350 bis y la con-
sideración de la omisión de la declaración o la presentación de una falsa
como una condición objetiva de punibilidad (44).
En lo que afecta a la culpabilidad, la doctrina mayoritaria considera que nos
hallamos ante un delito de comisión dolosa que excluye su realización impra-
dente (45). En favor de esta consideración abogan diversos argumentos: las
expresiones utilizadas por el legislador en la descripción de algunos com-
portamientos como «simular» la situación verdadera o realizar operaciones
(42) Cfr. sobre el particular GRACIA MARTÍN, op. cit., p. 334 y ss. con una detallada exposición
de los distintos planteamientos y resultados a los que conducen.
(43) Señala con razón GRACIA MARTÍN, que la configuración del delito como tipo de varios
actos, en los que la omisión de la declaración o la presentación de una falta constituye el
acto consumativo, obliga a admitir las formas imperfectas de ejecución cuando el sujeto falsea
la contabilidad pero no presenta la declaración.
(44) Esta postura es la defendida por GRACIA MARTÍN, op. cit., pp. 330 y ss.
(45) Admite la modalidad culposa en el apartado a) Boix REIG, en W.AA. Derecho Penal.
P. E., p. 422.
\.Vi.VV.\.\.^V\.\.L\.\.\.
379
SOBRE LA TIPIFICACIÓN DEL DELLTO CONTABLE EN EL DERECHO ESPAÑOL CARLOS SUAREZ GONZÁLEZ ,: ,•

«ficticias» y también la propia correlación que debe existir con el articu-
lo 349.
En lo que se refiere a la relación de este precepto con otras modalidades
delictivas, hay que señalar que puede entrar en concurso tanto con los delitos
de falsedades como en el delito de defraudación tributaria del articulo 349.
Si la falsedad en la contabilidad se realiza sólo con intención defraudatoria
de la Hacienda Pública, entre falsedad en documento mercantil del articu-
lo 303 y delito contable, será necesario apreciar un concurso de normas que
se rige por el principio de especialidad. Por el contrario, si la falsedad persigue
perjudicar a un tercero, cabría apreciar un concurso de delitos del articu-
lo 71 delCP.
La relación concursal que media entre el delito contable y el de defraudación
tributaria requiere decantarse previamente por una de las opciones antes seña-
ladas. Si se entiende que el articulo 350 bis configura un injusto cuyo núcleo
es la infracción del deber de declarar, habria que concluir que nos encontramos
ante un concurso de normas a resolver por el principio de consunción. Esta
es la opinión mayoritaria en la doctrina y ha sido compartida por la juris-
prudencia. Por el contrario, si se dota de autonomía al artículo 350 bis y
se entiende que el tipo de injusto lo conforma la infracción de un deber
contable, entonces no habría inconveniente en apreciar un concurso real de
delitos.
peligrosa con los medios de comprobación que ella misma tiene que crearse
al margen de la actividad del sujeto» (48).
El Proyecto de Código Penal de 1992 paradójicamente omite cualquier refe-
rencia a los delitos contra la Hacienda Pública. Estos que quedan excluidos
del texto general punitivo. Y en la exposición de motivos, incomprensiblemente,
no se señalan las razones que justifiquen esta decisión. Cabe suponer que
es intención del Gobierno que esta materia sea regulada por medio de una
Ley especial que contemple no sólo los delitos en particular, sino también
las infracciones administrativas. El recurso a este tipo de leyes para regular
materias penales es a mi juicio altamente censurable. La inclusión de las normas
penales en el Código Penal —y en particular las que se refieren a los delitos
económicos— sirve, en palabras de Klaus Tiedemann, no sólo a la mayor
transparencia de la Ley, sino también para acercar la materia, de modo par-
ticularmente eficaz, a la conciencia pública. La creación de leyes especiales
fomenta, por el contrario, la idea de que se trata de situaciones excepcionales
y que la materia objeto de regulación no es incumbencia de todos. Lo que
obviamente no puede decirse de la materia fiscal.

rV. A modo de conclusión

El análisis del tipo permite sostener que los comportamientos contenidos en

el artículo 350 bis configuran tipos de peligro abstracto que afectan a la fase
de comprobación del procedimiento de liquidación tributaria (46). Con razón
se ha señalado que además de la contabilidad existen también otros medios
de comprobación controlados por el sujeto cuya alteración puede entrañar
el mismo grado de peligro (47). De ahí que el tipo deberia también incluir
las infracciones de los demás deberes que desempeñan la misma función que
la contabilidad en la fase de comprobación. La razón de por qué hay una
necesidad de pena para estos comportamientos se hallaría así en que muchos
medios de comprobación tributaria dependen exclusivamente del sujeto y un
falseamiento u omisión de los mismos entrañaría, como ha señalado Gracia,
el peligro de que la Administración tributaria «no pueda remover la situación

(46) En igual sentido GRACIA MARTÍN, op. cit, p. 344.

(47) Cfr. GRACIA MARTÍN, op. cit., p. 344, (48) Op. cit., p. 345.

VV-V- V V V \ . V i k V i . i . V V

380 381
•TTir

I II. El Derecho Penal económico

desde el punto de vista del Derecho
comparado

A i;
rpr

Ponencias

LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN
DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
(Consideraciones comparativas entre
el Derecho alemán y el español)

ENRIQUE BACIGALUPO

I
El Código Penal español carece —a diferencia de lo que ocurre con el alemán-
de un tipo penal que permita sancionar la producción dolosa de perjuicio
de un patrimonio ajeno, cuya administración ha sido confiada al autor (1).
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias que lo han
puesto de manifiesto [cfr. SSTS de 31 de enero de 1991 (ponente señor
Moner Muñoz) y de 22 de mayo de 1991 (ponente señor Huet)]. Por otra
parte, es un hecho que en los textos proyectados en 1980, 1983 y en el
reciente proyecto de 1992 se ha intentado incorporar un tipo especial de
administración fraudulenta en el futuro Derecho Penal español, que la doctrina
estima como necesario (2).
Con miras a la armonización unificación del Derecho Penal europeo —es-
pecialmente si se tiene en cuenta el articulo K.1.5 del Tratado de Maastricht—,
asi como el proceso de creciente interrelación de la economía, un tratamiento
comparativo de este problema concreto de la reforma penal española resulta,
a mi modo de ver, de notable interés (3).
4í'
(1) Confr. SEGB § 266.
(2) Sobre esta problemática cfr. STAMPA-BRAUN/BACIGALUPO, «La reforraa del Derecho Penal
Económico Español»; en Revista del Derecho Industrial», Buenos Aires, núm. 26/27, 1987,
pp. 215 y ss. (272 y s. 289 y s.); TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios, 1987, 94 y ss.
(3) La cuestión de si este proceso de armonización puede ser llevado a cabo inclusive mediante
el procedimiento de los artículos 100, 100a del TCEE, cuando se trate del delito de administración
fraudulenta, se debería resolver mediante una profundízación del significado de este delito en
el sistema y funcionamiento del mercado interior único. ,,

^\.^v.^\.\.\.\.\.vvv\.v
385
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.-l 3

LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
Dada la significación que se le debe asignar a la introducción de un tipo
especial de administración desleal en el Código Penal español, las siguientes
reflexiones se limitan a la cuestión de la necesidad de tal decisión.
II
Los casos que aqui interesa tratar tienen, según lo que se puede observar
en el Derecho comparado una doble estructura. Por un lado, son supuestos
de abuso de poderes que se manifiestan en obligaciones excesivas para el
mandante. Por otro, se trata del ejercicio (en su caso de no ejercicio) desleal
de la administración en forma perjudicial para el patrimonio que ha sido
confiado al autor.
Los supuestos más frecuentes que se presentan en la jurisprudencia alemana
han sido resumidos por Tiedemann (4). Entre ellos se pueden destacar los
siguientes, también de interés en el Derecho español y frecuentes en la práctica:
a) Celebración en nombre de la sociedad de contratos de servicios por precios
excesivos y superiores a los autorizados por el Consejo de Administración
para el caso concreto (p. ej, contra la obtención por parte del representante
de una retribución ilícita de la contraparte);
b) Constitución de una caja negra (asi como otros casos de contabilidades
irregulares) con la consecuencia de que se ponen en peligro acciones judiciales
de la sociedad o con el fin de encubrir irregularidades;
c) Otorgamiento de créditos incompatibles con las exigencias establecidas
por el Consejo de Administración;
d) Omisión de vigilar por parte de una persona con tales funciones las irre-
gularidades de sus subordinados;
e) Omisión de tomar medidas ante actuación irregular en perjuicio del patri-
monio social de personas pertenecientes a la empresa.
En relación directa con el Derecho español se pueden tener en cuenta:
a) Las omisiones del albacea en la vigilancia y la conservación de los bienes
del causante (art. 902, 3.^ y 4.^ C. Civ.);
b) Los excesos de los socios cuando no se haya estipulado el modo de admi-
nistrar en el ejercicio del Derecho que les confiere el articulo 1.695, 2."
C. Civ.;
c) El socio designado en el contrato social (art. 1.692 C. Civ.) que perjudique
el patrimonio social con actos a los que se oponen los otros socios;
(4) Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6 ed. 1981, parágrafos 82-85.
vv ^ V w v v vvv^^^A^Vi.
386
ENRIQUE BACIGALUPO
d) El administrador de una sociedad limitada (art. 11, Ley de 17 de julio
de 1953) que obligue a la sociedad por encima de lo establecido por la mayoria
de los socios o la Junta General (art. 14 de la misma Ley): tales obligaciones
son válidas frente a terceros, aunque constituyan un «abuso de facultades»
(art. 13 de la Ley de 17 de julio de 1953), pues, según el articulo 11, «será
ineficaz contra terceros cualquier limitación de las facultades representativas
de los administradores»;
e) La misma situación se presenta respecto de los administradores de una
sociedad anónima, pues el articulo 129.1 de la Ley de Sociedades Anónimas,
de 22 de diciembre de 1989, establece que «cualquier limitación de las facultades
representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el registro
mercantil, será ineficaz frente a terceros».
Estos supuestos no son sino ejemplos de casos posibles, pero no agotan, como
es claro, la casuística que se puede presentar en esta materia. Lo que es
seguro en ellos es que, en principio, no son punibles en el Derecho vigente,
pues se trata de acciones que perjudican un patrimonio ajeno confiado al
autor sin que en ellos se den los elementos de la estafa (básicamente porque
no hay engaño en los términos de la estafa, o porque, en todo caso, el que
«engaña», en el sentido de desleal, es el mismo que realiza la disposición
patrimonial dentro de sus facultades de administración, lo que excluye la tipi-
cidad del artículo 528 CP) ni los de la apropiación indebida (ya que no implican
apropiación de dinero o cosas muebles entregadas por un título que obligue
a entregar o devolver, sino perjuicios que afectan al patrimonio en general
y no la propiedad de cosas determinadas).
En la práctica española no es infrecuente encontrar querellas por estafa en
las que se trata de verdaderas administraciones fraudulentas y en las que la
acusación intenta, infructuosamente, como es lógico, fundamentar la existencia
de un engaño, que, en verdad, no seria sino el quebrantamiento de la relación
lie confianza entre el comitente y el apoderado. Tales infideUdades no reúnen
los elementos del engaño, pues no importan la afirmación como verdadero
le un hecho que en realidad es falso, destinado a causar un error (es decir,
I na representación falsa de los hechos) en el titular del patrimonio o en
,|uien lo representa.
lin el Derecho español, por lo tanto, un tipo penal de administración desleal
es prácticamente imprescindible desde que se reformó el texto de los artícu-
los 528 y 529 CP en 1983. Hasta ese momento, la configuración del delito
de estafa en el texto legal tenia una notoria amplitud, similar al modelo fran-
cés (5). Desligada la estafa del engaño como elemento decisivo —como ocurría
antes de 1983— y limitada al «defraudar a otro», casi todos los hechos relevantes
(5) Cfr. GAUTHIER/LAURET, Droitpenal des ajfaires, 2." ed. 1989/90, pp. 145 y ss.
V-\.^\.V\.;.i.^i.^\.\.\.V
387
I-177=
LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
de administración desleal se podían, en principio, subsumir bajo el artícu-
lo 528 CP.
Pero la doctrina habia puesto de manifiesto, con razón, la necesidad de una
reducción teleológica del tipo contenido en el artículo 528 CP (6), que el
Tribunal Supremo aceptó, al menos en parte, y que la reforma de 1983 terminó
por incorporar al Código Penal.
La reforma de la estafa, siguiendo el modelo alemán de mayor determinación
del comportamiento punible, no fue acompañada, sin embargo, de la intro-
ducción de un tipo penal de administración fraudulenta o desleal que cubriera
la reducción resultante en relación a hechos, cuyo merecimiento de pena,
en realidad, nunca fue puesto en duda. El progreso logrado respecto de una
mejor observancia del principio de legalidad en la estafa se debería profundizar
ahora amparando al patrimonio contra acciones que la reforma de 1983 y,
en parte, la jurisprudencia, habían despenalizado involuntariamente.
Como es claro, la solución no puede ser retomar a la situación anterior
a 1983, dado que el antiguo texto del articulo 528 CP difícilmente podria
cumplir con las exigencias de determinación precisa del comportamiento
prohibido.
Si el camino es la reforma, será de importancia el método para llevarla a
cabo. El método comparativo siempre ha tenido especial significación en los
estudios previos a una reforma penal. Precisamente por ello, el método que
utilizaremos para el tratamiento de esta cuestión es el del Derecho comparado.
Su objetivo es el empleo de las experiencias de otros países en la reforma
del propio Derecho Penal, tal como se lo propusieran, hace hoy casi un siglo,
los autores de la conocida Vergleichende Darstellung des Deutschen und aus-
landischen Strqfrechts (7).
III
Los modelos legislativos para la criminalización de estos hechos que se encuen-
tran a nuestra disposición son el del parágrafo 266 CP alemán, el del parágra-
fo 153 CP austríaco, el del articulo 159 CP suizo.
Estos modelos se diferencian del seguido por el Derecho español vigente —que
coincide en general con el francés (art. 408 CP francés), el belga (art. 491
CP belga) y el italiano (art. 646 CP italiano)—, que se limita a penalizar
la administración desleal sólo en el caso de las apropiaciones de dinero o
cosas ajenas que se tengan en el propio poder como consecuencia de una
relación jurídica basada en la confianza, entre las cuales se encuentra expre-
samente la de administración. Los tipos penales de la administración desleal
o fraudulenta se caracterizan ante todo por un objeto de protección más amplio;
(6) Cfr. BACIGALÜPO, en la Ley III (1983), pp. 998 y ss. con mayores indicaciones bibliográficas.
(7) V. BiRKMAYER, VAN C A L K E R . F R A N K , V. HlPPEL, K A H L , V . LiLIENTHAL, E . , V. LlSZT y
vvv\.vv\.v\.vv\.vvv
388
ENRIQUE BACIGALUPO
su finalidad es la defensa del patrimonio y no de la propiedad sobre cosas
determinadas. Además, la acción típica difiere: los tipos de la administración
fraudulenta o desleal no requieren una acción de apropiación de una cosa,
sino que caracterizan el comportamiento prohibido por la lesión patrimonial
que producen.
El parágrafo 266 del Código alemán establece en este sentido:
«1. El que abusa de las facultades que le han sido acordadas
por una Ley, comisión de la autoridad o por un negocio juridico,
para disponer sobre un patrimonio ajeno o para obligar a otro,
o el que por Ley, comisión de la autoridad, negocio juridico o
una relación de confianza tiene el deber de percibir o ejercer
intereses patrimoniales ajenos los lesiona, ocasionando de esa for-
ma daño a los intereses que le han sido confiados, será sancionado
con privación de la libertad de hasta cinco años o con pena de
multa.
2. En los casos especialmente graves la pena privativa de la
libertad será de uno a diez años.»
El parágrafo 153 del Código Penal austríaco contempla sólo una de las hipótesis
reguladas por el Derecho alemán:
«1. El que a sabiendas abusa de las facultades que le han sido
otorgadas por Ley, comisión de la autorídad o negocio juridico
para disponer sobre un patrimonio ajeno y, de esa manera, ocasione
al otro un perjuicio patrimonial, será sancionado con pena privativa
de la libertad de hasta seis meses o con pena de multa de hasta
trescientos sesenta días.
2. El que mediante el hecho provoca un perjuicio superior a
5.000 schellings será punible con privación de la libertad de hasta
tres años y si el perjuicio supera los 100.000 schellings con pri-
vación de libertad de uno hasta diez años.»
El articulo 159 del Código Penal suizo tiene la fórmula legal más abierta
y por ello puede lograr una sola hipótesis que podría abarcar los dos supuestos
diferenciados en el Código Penal alemán:
«1. El que lesiona el patrímonio de otro, que tiene el deber
de cuidar establecido por Ley o aceptado contractualmente, será
WACH. sancionado con prisión.
^V\.VlV\.Vi.VV.\.\.\.i.
389
TTir
LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
2. Si el autor obra con ánimo de lucro, la pena será de prisión
de hasta cinco años y multa.
3. La administración desleal en perjuicio de un pariente o de
un pariente político sólo será perseguida si se interpone contra
él querella.»
Lo característico de estas figuras delictivas, como se dijo, es la protección
del patrimonio como tal y no de las cosas muebles que lo componen, como
ocurre con la apropiación indebida. Por lo tanto, coincide con la estafa en
cuanto al objeto de protección, pero también se diferencian de ésta porque
no requiere engaño al titular del patrimonio o a quien lo representa en la
disposición patrimonial, dado que el autor es, precisamente, quien dispone
abusivamente sobre el patrimonio del que sufre el daño.
Estos tipos penales, como ha destacado sobre todo la doctrina alemana, con-
tienen dos hipótesis de distinta estructura. Por un lado encontramos un «tipo
de abuso», que tiene la finalidad de proteger al titular del patrimonio admi-
nistrado en las llamadas «relaciones externas», es decir, en las relaciones juridicas
obügacionales creadas por el administrador respecto del patrimonio adminis-
trado en uso de los poderes conferidos. Por otro lado, se presenta un «tipo
de infidelidad», cuya ñnahdad es la de proteger las llamadas «relaciones internas»,
es decir, entre el titular del patrimonio y el administrador, respecto de los
daños patrimoniales que se deriven de la lesión de los deberes del administra-
dor o apoderado relativos a la percepción de intereses patrimoniales del repre-
sentado (8).
a) El tipo del abuso penaliza, por lo tanto, el ejercicio de los poderes de
obligar al titular del patrimonio ejercido eficazmente, pero por encima de
las instrucciones concretas de aquél. Por ejemplo: el gerente de una sociedad
vende mercancías por debajo del precio que ha establecido el Consejo de
Administración en una reunión en la que trató la cuestión.
En los Derechos alemán, austríaco y suizo, estos tipos penales conviven sin
dificultades con los de la apropiación indebida y la estafa, sin generar sola-
pamiento alguno. En el caso del Derecho Penal alemán (parágrafo 246), inclu-
sive, la apropiación indebida {Unterschlagung) tiene una amplitud conside-
(8) Cfr. LENCKNER, en Schonke-Schroder, StGB, 23 ed. 1988, parágrafo 266,2; LACKNER StGB,
17 ed. 1987, parágrafo 266, 3 y 4; DREHER/TRONDLE, StGB, 43 ed. 1986, parágrafo 266, 2
y 8; SAMSON, en SK StGB, parágrafo 266. 2.
LV\.VVVk\.^V.V.\.VV\.
390
i
ENRIQUE BACIGALUPO
rablemente mayor que la española (art. 535 CP), pues no requiere —como
el español— que la cosa apropiada haya sido entregada por un título que
revele una especial relación de confianza, no obstante lo cual tampoco existe
superposición alguna. Como es lógico, son imaginables casos de concurrencia
ideal o aparente, pero éste es un problema general que se resuelve con las
reglas relativas al concurso de delitos (9).
En la teoria y en la práctica alemanas se ha planteado el problema de si
esta figura se puede aplicar a los «negocios de riesgo» (10). Por tales se entienden
aquellos en los que la obtención de beneficios es altamente insegura; la juris-
prudencia consideró, entre otros, de esta naturaleza a los llamados «créditos
de saneamiento» o los negocios puramente especulativos (11). En dichos nego-
cios de riesgo se ha considerado, sin embargo, que rigen las reglas generales:
si el apoderado se mantiene dentro de lo autorizado por los titulares del
patrimonio administrado, es decir, dentro de la llamada «relación interna»,
no cabe apreciar abuso de sus poderes o facultades en la acción de emprender
un negocio riesgoso. En tales supuestos, como es claro, el fundamento de
la exclusión de la punibilidad reside en el consentimiento o conformidad del
titular del patrimonio; la cuestión de si este consentimiento excluye la tipicidad
o sólo la antijuricidad (12) depende de la solución general que se adopte
en la problemática de aquél (13).
La aplicación de este tipo penal en el ámbito del Derecho societario es con-
siderable. Hasta la reforma de 1 de abril de 1970 la Ley alemana de Sociedades
de Responsabilidad Limitada contenía en el parágrafo 81 a^ un tipo especial
de administración desleal que fue derogado, pues se consideró que los casos
decisivos eran alcanzados por el parágrafo 266 del Código Penal. Dada la
importancia del consentimiento en este delito, como es lógico, la cuestión
de la declaración de un consentimiento dependerá en gran medida de las
reglas legales y contractuales para la expresión de la voluntad de la sociedad
de que se trata. A modo de ejemplo de esta problemática se pueden señalar
las siguientes cuestiones. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada,
por ejemplo, el «tipo de abuso» tiene, en este sentido, especial importancia,
dado que en el Derecho alemán —como en el español (art. 11 Ley de Sociedades
Limitadas)—, según los parágrafos 35.1 y 37.2 del GmbHG, las limitaciones
(9) Sobre los problemas concúrsales que se pueden presentar entre administración desleal
y apropiación indebida cfr.: LENCKNER, loe. cit., parágrafo 266, 55.
(10) Cfr. LENCKNER loe. cit., parágrafo 266, 20; SAMSON, loe. cit. parágrafo 266, 17; ARZT/WEBER,
Strafrecht, BT, 4, 1980, p. 46 y ss.
(11) Cfr. LENCKNER, loe. cit.
(12) Cfr. ARZT/WEBER, loe. cit., p. 48; también FRISCH, Vorsatz und Risilío, 1983, p. 146;
se remite a la «autonomía del titular del patrimonio», para explicar que en estos casos de negocios
de riesgo «el riesgo creado por la acción resulta permitido».
(13) Cfr. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, PG, 2.' ed. 1990, p. 155; CEREZO MIR,
Curso de Derecho Penal Español, PG H, pp. 80 y ss.
^V\.\.\.^\.^V^\.\.\.\.\.
391
LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
de los poderes legales de representación correspondientes al gerente no rigen
respecto de terceros (14). Asimismo se plantean problemas respecto de si
los que ejercen funciones gerenciales de hecho pueden ser autores idóneos
del delito, cuestión que debería tener una respuesta negativa en el Derecho
Penal (15), sin perjuicio de la solución afirmativa que pueda caber en el
ámbito mercantil. De gran interés es también la cuestión planteada en la
sentencia del BGH (16), en la que éste sostuvo que el único socio gerente
de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada sólo resultaría ampa-
rado por un consentimiento eficaz en tanto su actuación se hubiera mantenido
«en el marco de las leyes y principios de un comerciante ordenado» (17).
b) El tipo de la infidelidad se da en el Derecho alemán (parágrafo 266)
cuando el apoderado por la comisión de la autoridad o negocio juridico para
percibir o hacer valer intereses patrimoniales perjudica el patrimonio admi-
nistrado. En el Derecho suizo (art. 159) la redacción -como se v i o - es más
abierta: «el que perjudique un patrimonio que tenga el deber de cuidar impuesto
por Ley o aceptado contractuahnente (...)». Un tipo de estas caracteristicas,
como se recordará, no ha sido recogido por el parágrafo 153 del Código
Penal austriaco. La presente alternativa del parágrafo 266 StGB es extraor-
dinariamente discutida.
En la teoria y en la práctica alemanas se considera que el texto del parágrafo
266 StGB es demasiado amplio y que requiere una interpretación restringida.
Sin embargo, los criterios que deben regir en la restricción son discuti-
dos (18). A pesar de la dudosa constitucionalidad de un texto tan abierto
como el del parágrafo 266 StGB se piensa que la solución no se debe buscar
en la linea del Código austriaco que suprimió esta alternativa del delito de
administración fraudulenta (19).
Por el contrario, se afrrma que la reforma del texto legal es posible, aunque
se debería oríentar hacia una reducción de los autores idóneos, que se deberían
limitar a «personas con especiales poderes y en las que se deposita una especial
confianza y que en razón de su posición, especialmente basada en la confianza,
están en condiciones de afectar, como consecuencia de un negocio jurídico
o de su situación fáctica, un patrimonio ajeno» (20). En esta propuesta existe,
en realidad, la postulación de un retomo a la técnica legislativa anterior al
(14) Cfr. TiEDEMANN, en «Kommentar zum GmbH-Strafrecht», en Scholz, GmbHG, 6.' ed.
1981, parágrafo 82, 15.
(15) TiEDEMANN, loc. cit., parágrafo 84, 16; KREY, Strafrecht, BT 2, 7.=" ed. 1988, 230; otro
punto de vista, LENCKNER, loc. cit., parágrafo 266, 4.
(16) NJWU, 1793. ^^^ ^,
(17) Criticamente sobre esta sentencia del BGH, LENCKNER, loc. cit., parágrafo 266, 21.
(18) Cfr. LENCKNER, loc. cit., parágrafo 266, 22; SAMSON, loc. cit., parágrafo 266, 20 y s.;
ARZT/WEBER, loc. cit., pp. 32, 39 y 52.
(19) Cfr. ARZT/WEBER, loc. cit., p. 52.
(20) ARZT/WEBER, loc. cit. p. 52.
\.V\,V\-\.LV\.V\.V\.VV
392
ENRIQUE BACIGALUPO
actual texto legal alemán, reemplazado por el vigente en 1933 (Ley de 26
de mayo de 1933). El antiguo texto contenia tres supuestos en los que se
designaban expresamente los autores (tutores, curadores, apoderados, subas-
tadores, etc.). En tomo al mismo se discutió si la esencia de la Untreue (ad-
ministración desleal) consistía en la «lesión patrimonial mediante abuso de
los poderes jurídicos de representación (21) o si por el contrario consistía
en la «lesión de un deber jurídico de cuidado de un patrimonio» (22). Los
proyectos de reforma (23) tendieron básicamente a unificar el carácter de
autor en todo representante, pero, en principio, no proponían su ampliación
mediante un tipo de infidelidad.
El proyecto de 1962 condensó los puntos de vista de la doctrina en relación
a las exigencias de determinación de la conducta prohibida en el tipo de
la infidelidad. En este sentido se afirma en la exposición de motivos «la pres-
cripción sobre administración fraudulenta no tiene la función de cerrar por
medio de una cláusula general un amplio sistema de protección jurídico-penal
del patrimonio, sino establecer, en el ámbito del deber de lealtad referente
a la percepción de intereses patrimoniales ajenos, un grupo de acciones cerra-
damente descrito, cuya impunidad seria intolerable para el sentimiento juridico
general» (24). Punto de partida del proyecto de 1962 para lograr este objetivo
fue la defmición de la esencia de la administración desleal o fraudulenta:
«En su esfuerzo por lograr un tipo inequívoco —se afuma en la exposición
de motivos (25)- el proyecto rechaza la teoria amplia de la infidelidad o
quebrantamiento de la confianza; pero también renuncia a la teoría del abuso
y abandona la distinción entre tipo del abuso y tipo de la infideüdad. Sin
embargo, al mismo tiempo se mantiene la conexión interna con el derecho
anterior: lo esencial de la administración fraudulenta no reside en la lesión
de una facultad de representación, es decir en que el autor abusa de la posibilidad
de obrar con efectos sobre el representado. Lo esencial es la lesión de deberes
de lealtad, pero sólo la de aquellos deberes que están relacionados con una
facultad de representación. De esta manera sólo serán tomados en cuenta
si el autor puede actuar con efectos que recaen en un patrimonio ajeno, pero
no si aparece o debe aparecer en nombre propio o ajeno. Entre el llamado
representante abierto y oculto no existe diferencia. Lo único decisivo es que
se le haya confiado el cuidado de asuntos patrimoniales de otro mediante
la celebración de negocios juridicos por cuenta de éste. Si se dan estos pre-
supuestos —continúa la exposición de motivos—, existirá una relación de con-
fianza especialmente merecedora de protección. El representante tiene, como
(21) FRANK StGB, 17 ed., 1926, p. 579.
(22) FREUDENTHAL, en «VergL DarsteUung», B, 1906/1909, tomo 8, p. 116 y s.
(23) Cfr. p. ej. el parágrafo 277 del anteproyecto de 1909, y parágrafo 306 del proyecto
.le Radbruch, 1922.
(24) Entwurfeines StGB-E 1962, Druck-Sache rV/650, p. 434.
(25) Loc. cit., p. 434.
i.\.\.\.\.\.\.V.i.\.\.i.V\.\.
393
TTf^
LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
consecuencia de los poderes de representación que le han sido acordados,
ocasión de perjudicar al patrimonio de su representado. En este marco la
lesión injustificada de los deberes de representación constituye un ilícito mere-
cedor de pena. Con ello el Proyecto -recogiendo las propuestas de reforma
que se han hecho en la bibliografía- se apoya en una teoría más estrecha
de la infidelidad».
Sobre estas bases el Proyecto de 1962 propuso una nueva redacción del tipo
de la administración fraudulenta o desleal en un parágrafo 263:
«1) Al que le haya sido confiada la administración de
1. Un patrimonio de otro
a) Como órgano de representación de una persona jurídica o
como miembro de tal órgano,
b) Como tutor, curador, albacea, ejecutor, ejecutor testamentario,
administrador de un concurso, o
c) Como consecuencia de una imposición legal, una comisión
de la autoridad o un negocio juridico, o
2. Le haya sido confiada la supervisión de tal administración
y cause al otro intencionadamente o a sabiendas un perjuicio
patrimonial como consecuencia de un ejercicio de la administración
o de la supervisión de la misma contraria al deber, se le sancionará
con prisión de hasta tres años o con arresto.
2) De la misma manera será sancionado aquel a quien se le haya
confiado el cuidado de los asuntos patrimoniales de otro mediante
la celebración de negocios jurídicos por cuenta de éste y
1. Con intención haya causado un perjuicio patrimonial dispo-
niendo en forma contraria al deber sobre los medios u objetos que
le hayan sido proveídos para la ejecución de su mandato o que
haya obtenido en la misma, o conduciendo en forma contraria al
deber los negocios juridicos que le hayan sido transferidos, o
2. Mediante tales acciones, haya causado un perjuicio patrimonial
para enriquecerse o para emiquecer a otro.
3) Los párrafos 1) y 2) son apUcables aun cuando el acto juridico
por el que se confió el patrimonio al autor sea nulo.»
Como lo señala la exposición de motivos el proyecto 1962 procura con esta
disposición distinguir dos grupos de casos: los de administración patrimonial
y los de cuidado de negocios sin administración patrimonial por fuerza de
\. \. \. v v v v \-V i. w \. V L
394
ENRIQUE BACIGALUPO
los que alguien recibe en confianza la facultad de celebrar negocios juridicos
por cuenta de otro.
El proyecto de 1962 no tuvo éxito en su propuesta de reforma de la Untreue.
El parágrafo 266 StGB apenas fue modificado en la nueva redacción del
Código sancionada por la Segunda Ley de Reforma del Derecho Penal de
4 de julio de 1969, que entró en vigor el 1 de enero de 1975, y, en todo
caso, no en relación al tipo de la infidelidad, que permanece inalterado.
En la aplicación del parágrafo 266 StGB vigente la jurisprudencia alemana
ha conformado una larga casuística en la que defme los campos en los que
se admite un deber de lealtad (p. ej. al asesor de inversiones, el consejo de
vigilancia, el socio gerente, el arquitecto con facultades para gastar, etc.), y
otros en los que se niega la existencia del mismo (p. ej. la relación laboral,
el tomador de un préstamo, el gerente de pacto, en algunos casos, la relación
de cuenta corriente) (26). Asimismo, el concepto de perjuicio patrimonial
se elabora en la doctrina y la jurisprudencia sobre la base del concepto de
patrimonio que rige también para el delito de estafa (27).
V
La evolución de las formas de ataque al patrimonio vinculadas a las nuevas
técnicas organizativas de la economía bancaria y de las finanzas estatales ha
puesto de manifiesto los limites del tipo penal de la administración desleal
al menos en dos casos concretos: el abuso de tarjetas de crédito y la retención
y defraudación de cuotas obreras de la Seguridad Social.
a) El caso del abuso de tarjetas de crédito, en el que el tenedor de la tarjeta
obliga al instituto de crédito que se la ha otorgado al pago de créditos contraídos
por el primero, asi como el de abuso de tarjetas de garantía de cheques,
por el que el tenedor de la tarjeta obliga al banco o instituto de crédito
que emitió la tarjeta al pago de cheques girados en descubierto y sin autorización
para ello, han sido considerados como no subsumibles bajo el tipo penal
de la administración desleal o fraudulenta. El punto de vista tipo del parágrafo
266 StGB se considera en los siguientes argumentos: la relación obligacional
que fundamenta el tipo del abuso de la administración desleal es la de repre-
sentante en el sentido del parágrafo 164 BGB (Código Civil alemán), que,
en lo sustancial, se puede considerar equivalente al artículo 1.709 Código
Civil. Dado que tanto él tipo del abuso como el de la infidelidad presuponen
el deber de percibir y cuidar intereses patrimoniales ajenos, se debe excluir
la tipicidad, pues tal deber no es característico del tenedor de la tarjeta, toda
vez que éste no tiene el deber de obrar en el interés del banco o instituto
(26) Cfr. LENCKNER, loe. cit., parágrafo 266, 25 y 26.
(27) LENCKNER, loe. cit. parágrafo 266, 39 y ss.
V \ . ^ ^ VV \ . V \ . V . V L ^ \ . i .
395
LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
de crédito que le otorgó la tarjeta (28). El deber de no perjudicar el patrimonio
del que otorga la tarjeta, por lo tanto, no es suficiente para configurar el
tipo penal de la administración desleal, aunque tenga plenos efectos en el
marco del Derecho Privado.
Como consecuencia de la decisión de la jurisprudencia y de la imposibilidad
de subsumir los abusos de tarjetas de crédito bajo el tipo penal de la estafa,
en la 2." Ley de Lucha contra la Criminalidad Económica (15 de mayo de
1986) se introdujo una disposición especifica sobre tales hechos como el pará-
grafo 266 b) StGB (29).
b) La retención y la defraudación de cuotas obreras de la Seguridad Social,
es decir, la utilización por el empleador o la negación u ocultamiento de
las sumas que deben aportar los trabajadores a la Seguridad Social y que
son retenidas por aquél, tampoco se consideran subsumibles bajo el tipo de
la administración fraudulenta, ni tampoco bajo el de la apropiación indebida
(parágrafo 246 StGB). En relación al delito de administración fraudulenta
el BGH estableció que la relación laboral no ñmdamenta una relación de
confianza propia del delito de administración desleal, ni para el empleador
ni para el trabajador (30). Consecuentemente, la mencionada Ley de 14 de
mayo de 1986 introdujo un tipo penal especial como el parágrafo 266 a)
StGB que penaliza estos comportamientos (31).
VI ' cargo del patrimonio social», lo que implica que el objeto de la acción ya
El proyecto de Código Penal, presentado por el Gobierno este año, contiene
en el articulo 296.1 un tipo penal de administración desleal limitado al ámbito
del Derecho de sociedades, cuyo texto apenas se diferencia del articulo 297
de la propuesta de anteproyecto de Código Penal de 1983. Dicho articulo
tiene el siguiente texto:
«Art. 296. 1. Los administradores, de hecho o de derecho, de
una sociedad mercantil que, en beneficio propio o de un tercero,
(28) Cfr. BGHSt 24, 386; 33, 244; también ARZT/WEEER, loe. cit., p. 46 y s. ; LENCKNER,
loe. cit., parágrafo 266, 16.
(29) Cfr. BACIGALUPO, en Poder Judicial, número espeeial IX, 1988, pp. 85 y ss.
(30) Cfr. BGHSt 3, 293; 5, 1988; 6, 318.
(31) El TS aplica el art. 535 CP para sancionar estos casos (cfr. STS 30-10-71). La poca
fortmia de los fundamentos de esta jurisprudencia ha sido reiteradamente puesta de manifiesto
por la doctrina (cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Penal, PE, II, 1987, pp. 301 y ss.
con mayores indicaciones bibliográficas). El recurso al art. 1.463 C. Civ. en el que analógicamente
se apoya la figura del constitutum possessorium, implica, a su vez, una extensión analógica
de la Ley penal que difícilmente será compatible con el art. 25.1 CE, toda vez que el art.
1.463 C. Civ. presupone un acuerdo de voluntades que en la retención de la cuota obrera
por parte del empleador no existe y, por lo tanto, no puede generar ninguna relación de confian-
za (!).
W\.V\.^\-V\.VWVVV
396
ENRIQUE BACIGALUPO
y con perjuicio de la sociedad o de cualquiera de sus socios,
depositarios, cuenta participes o titulares de bienes, valores o capital
que administren, dispongan de éstos, o contraigan obligaciones
a su cargo, serán castigados con pena de prisión de seis meses
a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial
para el ejercicio de su profesión o industria por el tiempo de
dos a cinco años.»
Este articulo contiene una importante decisión político-criminal consistente
en penalizar hechos que actualmente sólo tienen relevancia en el Derecho
Privado. Pero la forma de llevar esta decisión a la práctica es extraordinariamente
discutible.
a) En primer lugar no es claro cuál es el bien jurídico que se quiere proteger.
Ello se pone de manifiesto en la falta de precisión con la que en el texto
propuesto se designan los objetos de la acción. Por un lado, el delito se comete
«disponiendo de bienes, valores o capital que administren», lo que demuestra
que la acción puede recaer sobre cosas de propiedad ajena que están en poder
del autor, pues la propiedad sólo se da sobre cosas individuales. Como es
claro, ello hace prácticamente imposible la diferenciación de este delito de
la apropiación indebida cuando -la disposición afecta a cosas muebles. Por
otro lado, sin embargo, el delito se realizaria «contrayendo obligaciones a
no son cosas, individualmene consideradas, sino el patrimonio, como uni-
versalidad. Si se trata de un delito contra el patrimonio —y no parece que
pueda ser de otra manera—, es indudable que la primera alternativa es superfina
y además confusa. Pero, aceptado que se debe proteger el patrimonio como
tal y no la propiedad sobre cosas, lo cierto es que resulta totalmente incom-
prensible que el hecho de contraer obligaciones en perjuicio de otro sólo
sea delito si se trata del patrimonio de una sociedad. Si estos hechos son
merecedores de pena, deben serlo todos los que impliquen obligar a otro
en forma perjudicial. Naturalmente que se requiere, luego de tomada la decisión
político-criminal, establecer un tipo penal que cumpla con las exigencias del
principio de legalidad, pero ello sólo será posible si la decisión se apoya en
claros criterios de política criminal; éstos parece que han faltado en el caso
del artículo 296 PCP 1992.
h) Asimismo se debe considerar criticamente la limitación del tipo a un
delito de administración desleal de naturaleza «societaria». La evolución en
el Derecho alemán, austriaco y suizo ha conducido a un delito general contra
el patrimonio, como entidad claramente diferenciada del bien jurídico de los
delitos contra la propiedad. Precisamente, como se dijo, en Alemania se derogó
por Ley de 1 de abril de 1970 el tipo especial del parágrafo 81 a^ de la
k \. ^ \. V i. V i. vv V. \. w v
397
LA PROBLEMÁTICA DE LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (GmbHG) (32), pues se
entendió que no era necesario sancionar en forma especial al «gerente, liqui-
dador, o miembro del consejo de vigilancia o de otro órgano similar de una
sociedad de responsabilidad limitada» que «dolosamente obrara en perjuicio
de la sociedad», toda vez que los casos significativos caían bajo el parágrafo
266 StGB (33).
Sin embargo, el parágrafo 183 del proyecto alternativo propuso agregar una
figura especial de administración fraudulenta en el ámbito del Derecho de
sociedades. Con esta disposición se quiso introducir un tipo penal de admi-
nistración desleal más riguroso en el ámbito de las sociedades, adelantando
la protección a situaciones de peHgro de perjuicio para el patrimonio societario.
«La disposición proyectada —dice la exposición de motivos (34)— alcanza,
de acuerdo con ello, las acciones, especialmente peligrosas para el patrimonio
social de personas dotadas de considerables poderes; ello determina también
una reducción típica del círculo de autores». El texto del parágrafo 183 del
AE (proyecto alternativo) establece, en este sentido, un número cerrado de
autores: a) órgano representativo o miembro de un órgano representativo de
una sociedad anónima o de una cooperativa, b) gerente de una sociedad de
responsabilidad limitada o de una sociedad en comandita por acciones, c)
socio representante de una sociedad de personas abierta al aporte de capital
de un número ilimitado de personas, y d) liquidador de alguna de las sociedades
mencionadas. La acción típica consiste en:
«Disponer o contraer obligaciones de considerable magnitud, en
el marco de sus poderes de representación y en forma contraria
al deber, sobre valores patrimoniales de una sociedad o de una
cooperativa para beneficio propio o de otro.»
Este tipo penal tiende a la protección sólo de aquellas sociedades en las que
el capital se conforma con aportes de personas indeterminadas, pues sólo
en esta clase de sociedades —se afirma— se requiere una protección más elevada
de los inversores de capital. Por lo tanto, esta figura complementa el tipo
general de administración desleal previsto en el parágrafo 266 StGB, que no
desaparece. La relación entre el tipo general de resultado y el de peligro
es la habitual: el delito de peligro queda absorbido en el de resultado lesivo
cuando éste se ha producido (35).
(32) Ver: BACIGALUPO, en Rev. de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Mongr. núm. 6, p. 74; TERRADILLOS BASOCO, en Documentación Jurídica, núms. 37/40-11,
pp. 148 y s.
(33) Cfr. TiEDEMANN, loe. cit, parágrafo 11.
(34) Cfr. AE-Straftaten gegen die Wirtschaft, 1977, p. 61.
(35) P. 61.
^\.VVVVVV\-\.\.VVVV
398
ENRIQUE BACIGALUPO
Por lo tanto, el legislador, una vez aclarado que el bien jurídico que se debe
proteger es el patrimonio, deberia decidir si en el marco del Derecho de
sociedades es preciso un tipo especial de peligro y si éste se debe limitar
a las sociedades que forman su capital con aportes de la generalidad, lo que
justificaría un aumento de la protección penal de los accionistas y de los
inversores.
c) El tipo proyectado, además, ha caracterizado de una manera discutible
la acción típica. De acuerdo con su texto, lo que constituye la materia de
la ilicitud es disponer de bienes sociales, siempre que ello tenga lugar «en
beneficio propio o de un tercero y con perjuicio de la sociedad o de cualquiera
de sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o
capital que administren». Es decir, acciones lícitas como disponer y contraer
obligaciones, que son de la esencia de la administración, se convierten en
delito sólo porque se realicen en beneficio propio y perjudiquen a los socios,
etc. Pero, ¿no es acaso imaginable que el perjuicio sea consecuencia de situa-
ciones individuales de cada socio y no la contrapartida del beneficio del
administrador?
Esto hace evidente la necesidad de que la acción típica se configure por la
contrariedad al deber (vulneración de límites internos que no afectan a terceros
o por el perjuicio del patrimonio, quebrantando una determinada relación
de confianza) parece decisiva para dar al tipo de la administración desleal
una delimitación acorde con el principio de legalidad. El descuido de la con-
trariedad al deber y el acento puesto en el propósito de enriquecimiento que
se observa en el proyecto, parece haber perdido de vista que lo merecedor
de pena es, en primera linea, el perjuicio doloso y contrario al deber ocasionado
al patrimonio ajeno y no al beneficio obtenido por el autor.
d) Similar es la situación que se plantea con relación al resultado. En realidad,
se trata de un delito que tendría que tener por resultado el perjuicio del
patrimonio social y no de los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares
de bienes, valores o capital, individualmente considerados. Al caracterizar erró-
neamente el resultado, el proyecto de 1992 ha reemplazado de manera equi-
vocada el resultado del delito por los sujetos pasivos.
FM resumen: El proyecto de 1992 contiene una acertada decisión político-cri-
minal en cuanto incluye en el Código Penal un delito de administración desleal
o fraudulenta. En su realización práctico-normativa, sin embargo, el tipo penal
propuesto tiene, por un lado, un alcance limitado carente de justificación,
pues excluye patrimonios que también son merecedores de protección y, por
otro lado, en su técnica se refiejan de manera equivocada los elementos que
caracterizan la acción y el resultado.
^\.VVV^^\.i.^\.\.\.\.\.
399
LA PROBLEMÁTICA DE U ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

VII
Todo lo anterior permite extraer algunas conclusiones:
a) La necesidad de introducir un delito de administración ñ^audulenta o
desleal en el Código Penal es una consecuencia del acertado abandono del
modelo fi-ancés de la estafa. El merecimiento de pena de los comportamientos
contra los que se dirige el tipo penal de esta forma de fraude nunca ha sido
puesto en duda.
EL DELITO DE INICIADOS EN EL DERECHO
b) La discusión en torno a la administración desleal requiere clarificar las
relaciones entre la propiedad y el patrimonio como bienes jurídicos claramente FRANCÉS*
diferenciados (36). Sólo una aclaración de sus diferencias permitirán reconocer
la necesidad de un tipo penal que cubra los espacios que dejan la apropiación
indebida (delito contra la propiedad) y la estafa (delito contra el patrimonio), GENEVIEVE GIUDICELLI-DELAGE
en su configuración posterior a la reforma de 1983.
c) Finalmente, parece deseable establecer la protección penal de los patri-
monios administrados por terceros de una manera general y sin limitación El deUto de iniciados fue creado por Ley de 23 de diciembre de 1970 e
a los patrimonios de una sociedad. En todo caso, se debe abrir una discusión integrado, como artículo 10.1, en el Reglamento de 28 de septiembre de 1967,
sobre si la administración desleal deberia tener en el ámbito de las sociedades que creó la Comisión de Operaciones en Bolsa, más comúnmente conocida
una configuración diferente, para lo cual es preciso, previamente, establecer por la COB. Es decir, que, desde su nacimiento, el deUto de iniciados, como
con qué finalidad se propone una regulación específica en el marco de éstas. infracción penal, ha estado situado en el centro mismo de un sistema admi-
nistrativo, situación que predetermina la doble naturaleza que su represión
Sobre estas bases es posible emprender la tarea de redacción de un texto irá adquiriendo al hilo de las reformas.
legal. Pero, como es sabido, la perfección del mismo requerirá un tiempo
considerable de discusión. Sin la pretensión de lograr una formulación definitiva Efectivamente, las diferentes leyes que han sucedido en la materia a la Ley
y con el único propósito de dar comienzo a las reflexiones sobre un tema de 1970 (las de 3 de enero de 1983, 22 de enero de 1988 y 4 de agosto
importante para el futuro derecho penal se podría partir del siguiente texto: de 1989) han contribuido —a la vez que incrementaban de manera constante
la represión del delito de iniciado— al reforzamiento de los poderes de la
«Art. X. El que en el ejercicio de poderes de representación COB, hasta llegar a crear lo que podemos llamar un Derecho Penal Admi-
provenientes de la Ley, de un negocio jurídico u otorgados por nistrativo, haciendo asi de este órgano administrativo que es la COB el eje
autorídad competente, obligue patrimonialmente a su representado de la represión del delito de iniciado.
frente a terceros en forma perjudicial por inobservancia de las
limitaciones impuestas por su mandante, o que perjudique, en
forma contraria al deber, el patrimonio cuya administración le
ha sido confiada, será sancionado con la pena de...»
La represión penal nace del propósito, según la fórmula de Mireille Del-
Esta disposición deberia formar parte, junto con la estafa y la extorsión (re- mas-Marty, «no tanto de moralizar la Bolsa como de reanimarla», reforzando
formando el actual art. 503 CP) de los delitos contra el patrimonio, que, la igualdad; instaurar la seguridad y la confianza no sólo en los centros bursátiles
a su vez, se deberían diferenciar claramente de los delitos contra la propiedad.
" Traducción de la ponencia Le delit d'inite en droit franfais, realizada por CARMEN
(36) Cfr. en este sentido ZUGALDIA ESPINAR, Delitos contra la propiedad y el patrimonio, 1988, roMAS-VALiENTE LANUZA, becaria de FPI en el área de Derecho Penal de la Universidad Autónoma
p. 21. de Madrid.

i. \. VV VV \. V L L V i. W V k i.k\.\.k\.i.\.\.VV.k\.V\.

400 401
EL DELITO DE INICL\DOS EN EL DERECHO FRANCÉS
sino también en la técnica bursátil misma. Por ello, el delito de iniciados,
desde su origen, ha tomado como blanco a aquellos que, por su profesión
o funciones, disponen o pueden disponer de información susceptible de influir
sobre el mercado bursátil y fmanciero.
La evolución legislativa ha mantenido los mismos objetivos pero ha incre-
mentado la represión. En 1970 se habia tratado de reanimar la Bolsa, en
los años ochenta se trataba, por el contrario, de controlar su auge.
La Bolsa, y el mercado financiero en general, ocupan un lugar cada vez más
destacado en los negocios las operaciones se internacionalizan, se universahzan,
al tiempo que el juego bursátil tiende a implantarse en capas de la sociedad
cada vez más numerosas. Se mostraba, por tanto, todavía más necesario que
al inicio, afirmar y asentar el principio de igualdad de todos ante la información,
así como reforzar la confianza en los mercados financieros.
La agravación se ha producido en todos los campos: el de la incriminación,
el de las sanciones y el del procedimiento.
En lo que se refiere a la incriminación, dos imágenes aparentemente con-
tradictorias podrán ilustrar su evolución. Si comparamos el tenor del art. 10.1
de la Ley de 1970 con el tenor actual de dicho artículo, tal y como ha
quedado configurado, sucesivamente, por las leyes de 1983, 1988 y 1989,
constatamos que, en este último, algunos pasajes han sido particularmente
hinchados, mientras que otros se han contraído: la imagen del odre (cada
vez más lleno) por una parte, la imagen de la piel de zapa por otra. La
contradicción, sin embargo, no es más que aparente, ya que el objetivo es
el mismo: atrapar, cada vez más, en las redes de la represión. La imagen
más exacta sería entonces, más bien, la de la telaraña que teje nuevos hilos.
Nuevos hilos en los cuales las sucesivas leyes van atrapando los compor-
tamientos del iniciado. Ya no sólo importan las utilizaciones en beneficio
propio, sino también las que otros puedan llevar a cabo. Así, al iniciado que
comete el delito por cuenta propia —el único contemplado en 1970— se asimüa
el comportamiento del «iniciado-iniciador», es decir, aquel que, a sabiendas,
por la transmisión de una información, o por el consejo sobre su utilización,
posibilita a otro la comisión del delito (hipótesis clásica en el Derecho Penal
económico); aquello que según el Derecho Penal general no sería más que
un acto de complicidad es elevado a delito autónomo. Aquel que, sin mala
intención, comunica a un tercero, fuera del ejercicio normal de sus funciones
o de su profesión, una información privilegiada, no sólo se ve atrapado en
las redes del delito de iniciados, sino también en las del delito de comunicación
de información privilegiada; delito que ha sido calificado de delito-obstáculo,
pre-delito de iniciados, e incluso de «cena fuera de casa», de jactancia o de
estupidez, en cualquier caso violación de secreto profesional erigida en infrac-
ción especial. La telaraña se extiende asimismo hasta atrapar todas las mani-
^V.\.\.i.VVVV\.V.V\.\.V
402
GENEVIEVE GIUDICELLI-DELAGE
festaciones del iniciado, tanto las voluntarias como las involuntarias, dibujando
así un deber general de prudencia que abarca la gama completa que va desde
el deber de abstención al deber de silencio.
Nuevos hilos que otorgan al delito de iniciados —ya sea por Ley o por vía
jurisprudencial— un asiento más grande y, por tanto, más represivo —la imagen
del odre.
La comisión del delito de iniciados requiere una condición previa: los iniciados,
es decir, determinadas personas a las cuales se confiere esta cualidad por
detentar una información privilegiada.
«Determinadas personas», es decir, que no basta con poseer una información
privilegiada para ser iniciado. Es necesario ser, además, un profesional y haber
obtenido dicha información a través del ejercicio de la profesión, o sus funciones.
La noción es restrictiva, y es claramente el único lugar donde podemos notar
una laguna, sin duda querida en 1970 pero laguna en todo caso, en el sistema
represivo, ya que no todos los no profesionales son necesariamente sujetos
no informados, como sucede, por ejemplo, con determinados accionistas; lagu-
na, también, porque la jurisprudencia, para poder sancionar a los no pro-
fesionales, se ha visto obligada a mantener, no sin cierta artifíciosidad, la
calificación de «receptación». Noción, por tanto, restrictiva, de manera tal,
sin embargo, que se ha visto ampliada por la Jurisprudencia. La ley, en una
diferenciación que posee únicamente valor probatorio, distingue los iniciados
«por naturaleza» (también llamados iniciados de derecho, primarios o directos)
que son, en general, los directivos de las sociedades (categoría que halla una
definición estricta), y los iniciados «ocasionales» (también llamados iniciados
de hecho, secundarios o indirectos) que son todos aquellos que, con ocasión
de su profesión o función, pueden poseer u obtener información privilegiada.
Esta segunda categoría es amplía, más en la medida en que la jurisprudencia
entiende e interpreta muy extensivamente el vínculo profesional; si «la obtención
de una información privilegiada puede resultar de un hecho material, incluso
puramente fortuito, desde el momento en que es obtenida con ocasión del
ejercicio de una profesión», poco importa que no se pueda vincular esta profesión
al mundo de la bolsa, de las finanzas o de los negocios propiamente dichos.
La categoría de los iniciados ocasionales es, por tanto, ilimitada.
La razón misma de la cualidad de iniciado, conferida a estos profesionales,
deriva del hecho de detentar una información privilegiada. Conceptualmente,
sin información privilegiada no existe iniciado. Ahí reside la piedra angular
del mecanismo del delito de iniciados, y aunque la nación no ha cambiado
prácticamente desde 1970, el objeto sobre el que se asienta ha evolucionado,
ensanchándose así el campo de aplicación del delito y, consiguientemente,
el de su represión. BÍ >;)*..•.••,
403
EL DELITO DE INICL^OS EN EL DERECHO FRANCÉS
El legislador, al no defmir la información privilegiada, ha dejado a la juris-
prudencia la tarea de dotar de contenido a esta noción. Así, se han ido cons-
truyendo, al hilo de las sentencias, los conceptos de información y de privilegio.
Concepto más bien restrictivo el primero: no hay más información que la
precisa, cierta, particular y susceptible de influir sobre las cotÍ2aciones. Los
jueces no han querido que simples rumores, datos aleatorios o generales, o
incluso un ambiente de morosidad o de euforia pudieran ser analizados como
informaciones. Ello hubiera significado guiar en exceso el juego financiero.
Concepto amplio el otro: el privilegio nace de la confidencialidad; ahora bien,
la confidencialidad no desaparece más que con la divulgación, concebida como
la publicación de un comunicado oficial de la sociedad afectada. Poco importa
que la información se haya convertido ya en un rumor; permanece para aquellos
que confidencialmente la detentan. El análisis formalista subyacente refuerza
el rigor del sistema.
En 1970, la información privilegiada debia versar sobre la marcha técnica,
comercial y financiera de una sociedad. Objeto éste a la vez ambiguo y exce-
sivamente restringido. Ambiguo porque suscitó dificultades de aplicación e
intentos de interpretación restrictiva (algunos, bajo la cobertura de una inter-
pretación estricta, pretendían que los tres criterios —técnico, comercial, finan-
ciero— fueran acumulativos, lo cual implicaba el grave riesgo de dejar en la
impunidad a determinados iniciados, en particular los iniciados ocasionales
que normalmente no tienen más que un conocimiento muy parcial sobre la
marcha de la sociedad objeto de la información). Restringido porque no permitía
cubrir todas las situaciones en las que una información puede influir en la
cotización de un título. Desde 1983 la fórmula utilizada, a saber, «perspectivas
o situación de un emisor de títulos, o perspectivas de evolución de un valor
negociable o de un contrato a término negociable» (este último punto procede
de 1988) permite que toda información de orden general, tanto interna como
extema a una sociedad, pueda ser objeto de una información privilegiada desde
el momento en que pueda tener una influencia directa sobre el mercado de
los títulos de dicha sociedad.
En su origen, en 1970, el delito lo constituía la realización en el mercado
bursátil de una o más operaciones, «explotando» una información privilegiada
antes de que el público hubiese tenido conocimiento de ésta; en 1983, el
delito lo constituye la realización en el mercado bursátil de una o más ope-
raciones sobre la base de informaciones privilegiadas antes de que llegaran
a conocimiento del púbHco —desaparece la «explotación», siendo reemplazada
por una fórmula más neutra, «sobre la base de»—; en 1988, el mercado deja
de circunscribirse al bursátil; y en 1989, desaparece, a su vez, «sobre la base
de» informaciones privilegiadas para dejar paso a la rápida fórmula actual.
Aunque sin duda desafortunada, esta progresiva edulcoración no es inocente.
Es desafortunada porque ha conducido a algunos a pensar que el legislador
VVVVVi.kVVV\.\.\.\.\.
404
GENEVIEVE GIUDICELLI-DELAGE
lia querido hacer desaparecer el vínculo entre información privilegiada y ope-
ración, lo cual seria el colmo del absurdo. De manera consciente y voluntaria,
esta sucesiva rebaja es únicamente de índole probatoria. La explotación, el
lúndamento, necesitaba que se acreditara la prueba de su existencia. Hoy es
suficiente con constatar que de un lado existe una información privilegiada,
y de otro una operación, y que información y operación tratan sobre el mismo
valor. Sin embargo, esta voluntad de facilitar la prueba tiene reflejo en el
elemento moral del delito, sobre el que cabe pregimtarse si continúa siendo
intencional. Y ciertamente lo es, puesto que los jueces siempre destacan los
elementos que permiten establecer que los autores han actuado a sabiendas
voluntariamente. Está claro que la cualidad de iniciado implica, más o menos
etamente, esta consciencia y voluntad, sobre todo en cuanto al «iniciado
lor naturaleza», cuyas mismas funciones hacen presumir que sabe detentar
lina información privilegiada; presunción sin duda sencilla, respecto de la cual
le será dificü aportar prueba en contrario. De hecho, aunque jurídicamente
no sea así (si ce n'est en droit), la represión del delito de iniciados recuerda,
a menudo, a la de un delito material.
Una represión que es además, al menos de hecho, tanto más severa cuanto
que el elemento material de la infracción se reduce a pocas cosas: una orden.
Para que el delito se configure materialmente basta con que el iniciado pase
una orden al mercado mientras que la información de que disponga permanezca
confidencial. El término que mejor caracteriza la esencia del delito es el de
indiferencia: indiferencia en cuanto a la ejecución o no de la orden dada;
indiferencia en cuanto a la retirada de esa orden; indiferencia en cuanto a
la divulgación de la información antes de que la orden se ejecute; indiferencia
en cuanto al resultado (poco importa que haya habido provecho o no, cualquiera
que sea la concepción del término provecho que sostengamos); indiferencia
en cuanto a la naturaleza de la operación (compra, venta); indiferencia en
cuanto al carácter del mercado, que no tiene ya que ser necesariamente bursátil,
indiferencia en cuanto a la localización del mercado, que puede no ser francés.
Elementos todos inoperantes pero que dibujan la naturaleza del deUto de ini-
ciado. Se trata a su vez una infracción «formal» y «natural». Formal, implí-
citamente formal, porque en última instancia, legislativamente como jurispru-
dencialmente, lo que se sanciona es un comportamiento. Natural porque, lejos
de ser únicamente una infracción al servicio del orden bursátil o financiero,
tcrritorialmente ümitada, se vincula a un deber general de probidad y de lealtad.
Por todo ello, se comprende que la constante acentuación de la represión
no se haya limitado a la simple incriminación, sino que haya afectado, también,
a las sanciones y al procedimiento.
La pena privativa de libertad prácticamente no ha cambiado desde 1970,
y en resumidas cuentas sigue siendo bastante baja, de dos meses a dos años.
Comparativamente, las penas de la «receptación», con la que se sanciona a
LV\.^\.\.^^\.^\.\.\.\.\.
405
EL DELITO DE INICIADOS EN EL DERECHO FRANCÉS
los no iniciados, son en lo referente a la prisión, singularmente más graves,
de tres meses a cinco años. Sin embargo, la pena de multa no ha dejado
de incrementarse. Desde el principio, en que era de 5.000 a 5.000.000 de
francos, montante que podia alcanzar hasta el cuádruple de la ganancia even-
tualmente obtenida, abarca hoy desde 6.000 a 10.000.000 de francos, cantidad
que puede alcanzar hasta diez veces el provecho eventualmente obtenido, sin
que la multa pueda ser inferior a este mismo provecho. Tres observaciones
sobre el texto vigente: la primera es que el delito de iniciado posee, o puede
poseer, el récord absoluto de severidad en materia de multas; la segunda es
que el legislador ha querido reducir el poder discrecional del Juez, ya que
las multas impuestas no tienen nada que ver con la severidad legal, imponiéndole
un tope mínimo en caso de que exista provecho; la tercera es que el legislador,
prescindiendo determinadas penas accesorias, como la publicación de las sen-
tencias, ha entendido que únicamente la amenaza de una sanción pecuniaria
de considerable gravedad es susceptible de prevenir el delito de iniciado.
La eficacia no podía alcanzarse, sin embargo, únicamente con la incriminación
y las sanciones, por muy amplias y severas que éstas sean. La represión pre-
supone el descubrimiento de hechos, y ni la Fiscalía ni las simples víctimas
particulares disponen de medios para conseguirlo. Queda la COB. En sus
inicios, el legislador sólo había previsto que esta institución emitiera su parecer
en el procedimiento penal. Este sistema, notablemente insuficiente, se quedó
desfasado desde que la COB, en el seno de sus poderes de vigilancia —poderes
de «policía»— se vio dotada de métodos que le permiten seguir cotidianamente
los movimientos de la Bolsa (y por tanto detectar una eventual anomaha),
y también desde que dispuso de la facultad de cooperar con las autoridades
europeas, y en determinadas circunstancias, con las de otros países que ejerzan
competencias análogas. La ley de 1989, por tanto, ha reconocido a la COB
amplios poderes de investigación: poder de comunicación, de auditoría, de
visita —poderes ciertamente sometidos al control de la autoridad judicial—;
se observa que el legislador, con el propósito de uniformar los procedimientos
que se manifiestan desde hace algunos años, ha querido equiparar estos poderes
a aquellos concedidos a determinadas Administraciones (fiscal o aduanera).
Poderes que concurren así más eficazmente a la represión penal, si la COB
decide comunicarlo al Ministerio Fiscal, pero que también concurren cuando
se pone en marcha una represión administrativa.
II
La sanción administrativa nace con la Ley de 2 de agosto de 1989, por
la que se autorizaba a la COB a reprimir determinadas prácticas contrarias
a sus reglamentos. Nada más aprobarse esta Ley, un autor (Synvet) propugnó
i-\.VV^VkVVVV\.VV\.
406
(1ENEVIEVE GIUDICELLI-DELAGE
que la COB se abstuviese de tomar en cuenta los reglamentos cuyas disposiciones
icprodujesen las infracciones contenidas en la Ley penal. Ahora bien, el regla-
mento n.- 90-08 de la COB (homologado por Decreto de 17 de julio de
1990) se refiere precisamente al uso de información privilegiada. De este modo,
el delito de iniciados, infracción penal, y la infracción de iniciados, cuya sanción
es administrativa, se superponen. Se superponen pero a veces también se acu-
mulan, acumulación posible sobre la que es necesario inquirir.
< 'iertamente, el delito y la infracción de iniciados no son equivalentes. Todo
ilelito no constituye infracción, ni toda infracción da lugar a un delito. La
acumulación no es más que una hipótesis.
En cuanto a esta cuestión, existen dos argumentos: uno de fondo, el otro
técnico.
El argumento de fondo está en la muy distinta naturaleza de ambos tipos
de represión, y en el tipo de perturbaciones que las mismas sancionan. En
el delito se expresa una finalidad: es la manifestación, en el ámbito bursátil
y financiero, de los valores de probidad y lealtad. La infracción administrativa
es un medio: está al servicio de un orden específico delimitado territorialmente,
orden que está destinada a proteger. El campo de aplicación de la infracción
es necesariamente restringido. La infracción supone un atentado contra el
orden que se protege, es decir, supone una acción y un resultado (por ejemplo,
haber falseado el funcionamiento del mercado, haber procurado a su autor
ventajas injustificadas, haber supuesto un perjuicio a la igualdad de información
o de trato de los inversores, etc.). Supone sobre todo un perjuicio al mercado
francés, el único mercado que la COB está autorizada a regular.
La razón técnica estriba en que la COB desea paliar las insuficiencias en
la represión a que da lugar la aplicación de la ley penal, particularmente
dando cabida a los comportamientos de los informadores no profesionales
(donde podriamos además retomar la distinción entre el informado ocasional
y el informado por naturaleza, vgr., el accionista).
Por lo demás, sin embargo, la infracción administrativa toma mucho del delito.
Toma de él su concepto: la infracción la conforma el hacer uso en el mercado
de una información no pública, precisa, particular, susceptible de influir en
la cotización de uno o varios valores. Toma de él la sanción pecuniaria: la
COB puede imponer una multa que no puede exceder de los diez mülones
de francos, o, si se ha obtenido un beneficio económico, una sanción que
no puede exceder de diez veces su montante.
La acumulación en el castigo no deja entonces de plantear problemas.
(Puede sancionarse dos veces el mismo hecho? Preguntado por esta cuestión,
i-l Consejo Constitucional respondió que el principio non bis in ídem no era
aplicable al caso de acumulación de sanciones penales y administrativas. Sin
VVV^V\.^Vi.^V.V\.k\.
407
EL DELITO DE INICL^DOS EN EL DERECHO FRANCÉS ( ÍENEVIEVE G I U D I C E L L I - D E L A G E

embargo, basándose en el articulo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano, que dispone que «la Ley debe establecer las penas estricta
y evidentemente necesarias», y dado que el principio enunciado es válido para
toda sanción que tenga carácter punitivo, incluso dictada por una autoridad
no jurisdiccional, el Consejo Constitucional estima que si bien la eventualidad
de un doble procedimiento podia conducir a una acumulación de sanciones,
el principio de proporcionalidad implicaba, en cualquier caso, que el cómputo
global de las sanciones eventuaknente impuestas no sobrepasara el montante
más elevado de cualquiera de las sanciones impuestas, pero individualmente
consideradas.
Según el razonamiento del Consejo Constitucional resulta que el mismo acto
puede ser objeto de dos procedimientos, uno penal concretamente al delito
de iniciado, el otro administrativo referente a la infracción, y puede ser objeto
de una doble sanción, pero sin que el total de las sanciones pecuniarias impues-
tas, cualquiera que éste sea, pueda nunca exceder de diez mülones de francos,
o del décuplo del beneficio obtenido.
bursátil o fmanciero (aunque la observación valdrá igualmente para el Derecho
Penal económico) reposa en una lógica administrativa. En nuestro caso, dicha
lógica tiende a hacer de la COB el eje del sistema de control de los mercados
(Inancieros. Frente a esta lógica, lo penal retrocede. A falta de un deslizamiento
cxphcito de los poderes, éste se produce de hecho. Lo que es admisible, e
incluso deseable en otras materias, o para otros conflictos, ¿puede serlo aqui?
/,No es de temer que la eficacia administrativa prevalezca y que nos tiente
a prescindir de recurrir a lo penal, al menos siempre que sea posible? Ello
seria cuando menos paradójico (sólo los delitos que no hayan producido per-
turbación alguna, es decir, en el fondo, los menos graves, se juzgarán ante
los tribunales...) e incluso incoherente, teniendo en cuenta el plus con que
se acentúa la represión penal. Esto supondria excluir de la sanción de las
operaciones ilícitas de iniciados la reprobación moral que sólo el pronun-
ciamiento de una sentencia penal conlleva. Y supondria banalizar y sacar
estos comportamientos de la esfera de las infracciones «naturales», lo cual
seria, sin duda, sencillamente un error.

Respuesta ésta que sugiere otras preguntas. Al menos a dos. Una concerniente
a la verdadera naturaleza de las sanciones impuestas por la COB; la otra,
al respectivo lugar que ocupan los poderes judicial y administrativo en esta
represión.
La afirmación de una posible acumulación de sanciones penales y adminis-
trativas es, ciertamente, lapidaria, más aún en cuanto que el Consejo Cons-
titucional reconoce a dichas sanciones administrativas carácter punitivo. No
se nos debe ocultar que aqui se encuentra en juego la definición moderna
de lo penal, y en este sentido no basta hacer como si la materia penal, enco-
mendada a la Administración, hubiese dejado de serlo. La creación de un
Derecho Penal administrativo es fruto, la mayoría de las veces, de un corrimiento
de la materia penal desde el poder judicial hacia el administrativo. La par-
ticularidad en nuestro caso es que el corrimiento no se ha producido, y que
la misma materia, indudablemente penal, está encomendada tanto al poder
judicial como al administrativo. Este reparto de una materia penal común
¿no mereceria, o no hubiera merecido, una atención particular?
La invitación hecha por el Consejo Constitucional a las autoridades tanto
judiciales como administrativas consistente en velar por el respeto al principio
de proporcionaüdad de las penas supone una restricción de la libertad para
la autoridad que vaya a conocer en segundo lugar, salvo que esta última enten-
diese dicha invitación como un obiter dictum. Va de suyo que esta autoridad
que conocerá en segundo lugar será el juez penal. La primada, sencillamente
porque de hecho es quien tiene prioridad, pertenece, asi, a la COB. Podemos
lamentar ver al poder judicial manejado a su antojo por la Administración,
pero ello no puede sorprendernos. La orientación fundamental del Derecho

L\.VVV\.\.VL\.i.\.VLi.

408 409
w

EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN

PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO

JOSÉ HURTADO POZO

I. INTRODUCCIÓN

La. Generalidades

I No está de más recordar la importancia nacional e internacional de la plaza

linanciera helvética. Para la economía interna constituye uno de los pilares
(iindamentales del poder y bienestar económico de Suiza. De allí el interés
I capital en proteger y garantizar el buen funcionamiento del mercado bursátil.
A nivel internacional, la plaza financiera suiza representa un gran polo de
I atracción para capitales foráneos. Así, Zürich constituye la cuarta plaza fínan-
I ciera mundial y la capitalización de la Banca suiza, entre 1974 y 1984, superó
I en 30 por 100 el crecimiento medio mundial. El principio de libertad de
comercio y de industria en que se basa este sistema económico, se aplica,
I en consecuencia, naturalmente al mercado financiero.
\''\ sistema político federal suizo ha sido determinante para que no exista
una bolsa de valores a nivel nacional. Hasta hace poco había bolsas de valores
cantonales en Zürich, Bale, Genéve, Berne, Lausanne, St. Gallen y Neuchatel.
Actualmente, sólo las tres primeras subsisten; pues las cuatro restantes, por
I decisión propia, han dejado de funcionar.

^ V VV i. L ^ i. i. V \. ^ V ^ \.

411
•'^r
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIYILEGLMDA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
Los títulos valores que en estas bolsas se negocian son esencialmente los
mismos. En su mayoría, se trata de títulos extranjeros (1). Si bien toda persona
autorizada puede intervenir como negociador (corredor) en la actividad bursátil,
las personas naturales extranjeras son excluidas. En la práctica, un número
reducido de entidades bancarias dominan el mercado bursátil (2). Estas enti-
dades son controladas, de acuerdo con la Loi fedérale de banques, por la
Commission fedérale de banques. Los otros negociadores (corredores), ajenos
al sistema bancario, están sometidos a un cierto control cantonal que no
sobrepasa los límites del Cantón donde se encuentra domiciliada la bolsa.
Como sucede en otras latitudes, la evolución de la economía impone natu-
ralmente una concentración del mercado bursátil. Una manifestación evidente
es, de un lado, la reducción de siete a tres el número de bolsas cantonales
y, de otro lado, la clara tendencia en favor de la unificación del mercado.
De ahí que las tres bolsas subsistentes, ya anacrónicas, busquen cada vez
más armonizar progresivamente sus reglas y usos. La Confederación, por su
parte, avanza en la elaboración de una Ley federal sobre la bolsa de valores.
Esta tendencia unificadora se acentúa aún más por los avances técnicos: las
llamadas bolsas electrónicas, ubicadas en múltiples y diversas localidades, per-
miten negociar en la bolsa sin necesidad de domiciliar en el cantón donde
se halla la bolsa. Esto impide que sus actividades sean sometidas a la ley
del cantón donde se encuentra la bolsa o que se considere como solución
atribuir a los cantones la competencia para aplicar la futura ley federal sobre
la bolsa (solución ampliamente aceptada en otros dominios). Se estima indis-
pensable, por el contrario, centralizar el control de la actividad bursátil en
manos de una sola autoridad; de lo contrario seria necesario estatuir 26 auto-
ridades cantonales de control.
I.b. Normativa
La reglamentación legal del mercado de valores mobiliarios se caracteriza,
hasta ahora, por la ausencia de una ley general y única (3). Las disposiciones
(1) Según VoNTOBEL, Insider-Delikte aus der Sicht des Bankpraktikers, in RPS 106 (1989),
p. 32, alrededor de 1.100 títulos valores extranjeros se negocian en la Bolsa de Zürich, de
los cuales la mayoría son valores americanos. Se calcula además que entre el 10 por IDO
y el 20-30 por 100 de pedidos foráneos relativos a bolsas americanas se efectvian por intermedio
de Suiza; NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insider Strafrecht. Ein Kommentar zu art. 161 des
Strafgesetzsbuches: Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen, Bem, 1988, 1, n. 8.
(2) Rapport sur ravant-projet Loi fedérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobiUéres,
marzo 1991, p. 4.
(3) MARIO GIOVANOLI, «La repression des opérations d'initiés, ín Wirstschaft und Recht, 1989,
p. 122: «on pourrait comparer le droit suisse du marché des capitaux á un páturage parsemé
de blocs erratiques, caractérisé qu'il est par un large degré d'autorégulation, doublé d'interventions
^\.V\.V^VVV!L,V\.\.\-L
412
JOSÉ HURTADO POZO
legales referentes, directa o indirectamente, a dicho mercado se encuentran
en diversas leyes; por ejemplo: en las disposiciones concernientes a las socie-
dades anónimas que regulan las acciones y los bons de jouissance; en los
artículos del código de obligaciones referentes a los títulos al portador, a la
orden, nominativos o a los contratos de venta y de comisión; en la Loi fedérale
de banques y, así mismo, en la legislación fiscal (4).
La complejidad y multiplicidad del mercado bursátil y de la actividad efectuada
en su interior hacen altamente problemática su regulación en una sola ley.
Sin embargo, la unificación resulta indispensable para uniformizar y regularizar
la actividad bursátil, sin que esto implique que las otras diversas disposiciones
continúen aplicándose aunque parcial o supletoriamente (5).
La necesidad de regular legislativamente la actividad bursátil se ha hecho
sentir desde hace muchas décadas. Se cita, por ejemplo, el año 1891, como
el periodo en el que, a consecuencia de una quiebra bursátil, se pensó ya
seriamente en dictar una ley especial para proteger, en particular, a los
inversionistas.
Sin embargo, ha sido a partir de los años setenta, en que se ha buscado
regular mejor el mercado de valores para hacer frente con eficacia a la con-
currencia de las demás plazas fmancieras mundiales. Los escándalos fmancieros,
en Suiza como en el extranjero, han conducido a plantearse el grave problema
de la transparencia del mercado de valores mobiliarios y el de su funcionamiento.
Como ya lo hemos señalado, a esto se han agregado los progresos técnicos
(creación, por ejemplo, de la SOFFEX (6): bolsa de opciones enteramente
informatizada sobre la base de un mercado suizo unificado) que impulsan
la concentración del mercado y la formación de una «bolsa suiza», moderna
y bajo un control de sí misma impuesto legalmente (7). Circunstancias que
hacen urgente la necesidad de dictar una ley general. En favor de esta regulación
se han pronunciado la Association suisse de banquiers y la Assocíation des
bourses suissess (8). En este contexto, el Département federal de fmances
designó una comisión de expertos que elaboró, en 1991, un proyecto de ley
(el proyecto del Conseü federal y su exposición de motivos se publicarán,
probablemente, antes definde año).
legislatives assez disparates quant á leur origine et á l'époque oú elles ont survenues»; ALAIN
HiRSCH, «Un droit du marché fmancier suisse», in Mélanges Roben Patry, Lausanne, 1988,
pp. 85 y ss.
(4) RAPPORT, pp. 6 y ss. (nota 2).
(5) RAPPORT, p. 18 (nota 2).
(6) Swiss Options and Financial Futures Exchange. Cf., «CoUoque. Le droit du marché fmancier
liisse». Eludes Suisses de Droit Européen, vol. 31, Genéve, 1987.
7) GIOVANOLI, p. 135 (nota 3).
S) RAPPORT, p. 8 (nota 2).
^^VV\.Vi.\.i.\.\.V\.V.^
413
•rp-if-
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
Es en este mismo contexto que se comienza a tratar el problema de las mani-
pulaciones abusivas en el mercado de valores mobiliarios y el de la necesidad
de elaborar los medios legales para combatirlas. Este proceso fue impulsado,
en las décadas del sesenta y setenta, por diversas transacciones escandalosas
de títulos valores, por ejemplo, las referentes a empresas como Maschinen-Fa-
brik Oerlikon (en 1967), Durand y Huguenin (en 1969), Lonza (en 1973) (9).
Ante estos hechos, la preocupación fue la de cómo asegurar la transparencia
de las operaciones bursátiles realizadas por las empresas y cómo garantizar
la protección de los accionistas. En un principio, se consideró entonces esta-
blecer un Código de buena conducta privado o público. Sólo a comienzos
de ios años setenta, se comienza a estudiar a fondo la problemática y a plantear
la adopción de normas especiales.
En 1974, el Gran Consejo del Cantón de Zürich nombró una comisión para
que estudie el problema y plantee soluciones. Presidida por Forstmoser, pionero
de estos estudios en Suiza, esta comisión propuso diversas soluciones, com-
prendida la previsión de una disposición penal que deberla de tener efectos
en el ámbito civil. El Consejo de Zürich se dirigió al Gobierno federal, quien
decide incorporar la propuesta de Zürich en los trabajos de reforma del Código
Penal y del Derecho de sociedades. En 1981, los profesores Schultz y Stra-
tenwerth redactaron un proyecto.
Fue en esta época en que se produce la conocida intervención de un juez
neoyorquino contra la Banca Svizzera italiana porque se negaba a revelar
el nombre del intermediario por el que habia adquirido acciones de la St.
Joe Minerals Corporation. La crisis suizo-norteamericana aceleró el proceso
de reforma. En 1983, se pública un anteproyecto de la disposición penal
en cuestión y en 1985, los trabajos culminan con la publicación del proyecto
defmitivo acompañado de la exposición de motivos del Consejo federal des-
tinado al Parlamento (10).
De cierta manera, resulta exagerado afirmar que la ley modificatoria del código
penal dirigida a reprimir los casos de insider trading sea una «lex americana».
Si bien es verdad que la influencia americana determinó que se procediese
a una reforma parcial (11) fuera del proceso de reforma global de la parte
especial del Código Penal (entonces en trámite y siempre más lento), también
es cierto que dicha influencia no ha sido decisiva en cuanto al contenido
y a los limites de la norma (12). Y, en todo caso, no se ha tratado de un
(9) ScHMiD, n. 4 ss. (nota I); PETER FORSTMOSER, «Effectenhandel durch Insider», Zürich,
1974, pp. 7 y ss. (separata de la revista Schweizerische Aktiengesellschaft, 1973, n. 4, pp. 133
y ss.).
(10) Message concernant la modification du code penal (Opération d'initiés), FeuiUe Fedérale
85.070, pp. TOyss.
(11) Cf., Message, p. 79 (nota 7).
(12) Algunos autores rechazaban imitar ciegamente el modelo americano; al mismo tiempo
que lo consideraban como base necesaria para establecer la solución helvética; ERNEST KLAJNGUTI,
i.\.\.\.\.V\.VkVVV^V'L
414
JOSÉ HURTADO POZO
procedimiento legislativo excepcional. Según Dessemontet (13), la ley esta-
bleciendo el artículo 161, por su génesis, dificilmente se librará del oprobio
de ser una «lex americana», estatuida bajo la presión de conflictos judiciales
con los EE UU. Niega (14), por el contrario, la tesis de Schubarth (15) en
el sentido que se trata de ein reiner Recthshilfetatbestand y, al mismo tiempo,
considera dable pensar que «sin la situación de urgencia resultante de dicho
conflicto, la dación de una disposición represiva de las operaciones de iniciados
hubiera tardado mucho o nunca hubiera sido establecida».
I.c. Bolsa de valores
Aun a riesgo de repetir, de manera incompleta e imperfecta, ciertas nociones
referentes al mercado bursátil, nos parece necesario describir este mercado
que es el ámbito dentro del cual se debe dar el comportamiento delictuoso
que vamos a analizar.
La bolsa de valores mobiliarios es un tipo de mercado que se caracteriza
por su alto grado de organización y que evoluciona constantemente para adap-
tarse a las necesidades de los corredores, inversores y emisores de valores.
Las transformaciones de la economía mundial y los progresos tanto en la
técnica de la informática como de la telecomunicación han modificado la
bolsa, global y altamente reglamentada, en un sistema parcelado y automatizado
relacionado con el intercambio de ofertas, asi como con la conclusión y eje-
cución de contratos. Para tener en cuenta esta realidad, los expertos suizos,
al elaborar el proyecto de ley, han definido la bolsa de acuerdo con un criterio
funcional que supone una infraestructura técnica para el comercio de valores
mobiliarios. Según el artículo 2, inciso 2, del anteproyecto, «es una bolsa
toda organización destinada al comercio de valores mobiliarios que permite
tanto el intercambio simultáneo de ofertas entre varios negociantes como la
conclusión de las operaciones» (16).
«Die Regelung des Aktienhandels durch Insider im amerikanischen Bundesrecht», thése Zürich,
1971, p. 6.
(13) FRANCJOIS DESSEMONTET, «Les opérations d'initiés et le droit civil», in Cedidac; «La répression
des opérations d'initiés», editado por el mismo autor, Lausanne, 1990, p. 16.
(14) Página 17.
(15) MARTIN SCHUBARTH, «Insidermissbrauch. Zur Funktion und zum Hintergrund eines neuen
Straftatbestandes», in Gedachnisschrift Jür Peter Noli, Zürich, 1984, p. 307.
(16) Loi fedérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobiliéres (Avant-projet du groupe
experts/mars 1991), art. 2, ch. 2 «Est une bourse toute organisation pour le commerce de
ileurs mobiliéres qui permet l'échange simultané d'offres entre plusieurs négociant ainsi que
conclusión des opérations». Art. 2, Ziff. 2 «Borsen sind Einrichtungen des EfTektenhandels,
le den gleichezeitigen Austausch von Angeboten unter raehreren Markteilnehmern sowie den
crtragsabschluss erlauben». Según los expertos, RAPPORT, p. 38 (nota 2), las bolsas «son empresas
le permiten la compra y la venta de valores mobiüarios en un mercado centralizado».
V V V i A A ^ \ . V \. \. \. VV \.
415
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
Este mercado de valores mobiliarios, basado en la libertad de comercio e
industria, debe ser reglamentado afinde garantizar su correcto funcionamiento
y proteger eficazmente a los inversionistas. Estos objetivos son, precisamente,
mencionados en el artículo 1 (17) del anteproyecto de la Loi fedérale sur
les bourses. La protección de los inversionistas está orientada a establecer
medidas de protección contra los riesgos que podrian ser causados por corre-
dores, emisores de títulos u otros inversores. Tales perjuicios pueden, por
ejemplo, provenir de la explotación abusiva de conocimiento de hechos con-
fidenciales o de la manipulación del curso de los títulos (18). Esta protección
resulta necesaria para asegurar la confianza de los inversionistas en el mercado;
pero no constituye una protección directa de los intereses financieros indi-
viduales de los inversionistas. Estos no sólo son aquellos que ya han colocado
sus capitales, sino también aquellos que estarian dispuestos a invertir.
La garantía del funcionamiento del mercado está dirigida a promover y con-
solidar la confianza del público, del conjunto de inversionistas, en las con-
diciones y maneras como se realizan las operaciones en el mercado. Además
de las condiciones técnicas y personales de gestión y organización, es fun-
damental la transparencia tanto del curso de los títulos objeto de negociación
como del comportamiento de los inversionistas. Esta transparencia es decisiva
porque constituye un elemento que aumenta la eficacia de la formación de
los precios, procura en consecuencia la seguridad y la confianza en la bolsa
y mejora directamente la liquidez (19).
En el mercado financiero, en el sentido general, se distinguen dos sectores:
de un lado, el denominado mercado primario de valores mobiliarios y, del
otro lado, el llamado mercado secundario. El primero (20) esta constituido
por la emisión y puesta en circulación de valores mobiliarios fungibles, los
mismos que son ofertados a los inversionistas de manera simultánea y bajo
las mismas condiciones. Por el contrario, el mercado secundario (21) com-
prende el comercio de valores mobiliarios en bolsa, pre bolsa (avant bourse,
(17) Avant-projet (note 12). Art. 1 «La présente loi regle la constitution et l'explotation des
bourses, amsi que le commerce professionnel des valeurs mobUiéres, dans le but de proteger
les investísseurs et de garantir le fonctiormement des marches». Art. 1 «Dieses Gesetz regelt
die Errichtung un den Betrieb von Bórsen sowie den gewerbsmassigen Handel mit Effekten,
um den Anleger zu schützen un die Funktionsfahigkeit der Márkte zu gewahrleisten».
(18) Para reprimir este tipo de actividades, los redactores del Avant-projet (note 12) proponen
insertar en el Código Penal una nueva disposición: art. 161 bis (primera versión): «Celui qui
sciemment effectue des transactions en bourse ou diífuse de fausses informations, dans le dessein í
d'induire un tiers á acheter ou á vendré des valeurs mobüéres traitées en bourse ou de s'en
absteiür et ainsi de se procurer ou de procurer á un tiers un enrichissement ¡Ilegitime, sen
puni de l'emprisonnement ou de l'amende». Segunda versión: «Celui qui scieimnent eftectual
des transactions en bourse ou diffuse de fausses informations, dans le dessein de modifier artil
ficiellement le cours des titres traitées en bourse et ainsi de se procurer ou de procurer
un tiers un enrichissement illégitime, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende».
(19) RAPPORT, p. 42 (nota 2).
(20) HiRscH, p. 27 (nota 3).
(21) HiRSCH, pp. 27 y ss. (nota 3).
^\.^\.\.L\-\.V\.\.^\.V\.
416
JOSÉ HURTADO POZO
Vorborsé) (mercado oficioso) y fuera de bolsa. Además, es necesario señalar,
el surgimiento de un mercado negro que se ha desarrollado rápidamente. Según
la exposición de motivos del proyecto de Loi federal sur les bourses, el dominio
de aplicación de esta ley no comprende el mercado primario (22); pero sí
el mercado negro, en la medida en que forma parte del mercado secundario (23).
La explotación abusiva de conocimiento de hechos confidenciales está más
estrechamente relacionada con el mercado secundario y, más precisamente,
con las operaciones en bolsa y en pre bolsa. Por su naturaleza y ausencia
de control no se consideran las operaciones efectuadas fuera de bolsa.
Las operaciones en bolsa conciemen los títulos valores ya admitidos en bolsa
por cumplir con las exigencias estatuidas en el reglamento de cotización. La
cotización (admisión a la negociación oficial) de un título valor significa que
éste será inscrito diariamente en la Usta de títulos que lee el secretario de
la bolsa y participará así en el mercado (24). Cuando se trata de títulos extran-
I jeros es necesario tanto la autorización de la Oficina suiza de admisión como
la de la Banca Nacional suiza. Este tipo de títulos se negocian en bolsa.
Los títulos que no reúnen (definitiva o temporalmente) estas condiciones para
ser cotizados oficialmente son objeto de transacciones en pre bolsa (se realizan
cronológicamente antes de la apertura de la bolsa de valores oficiales). Se
trata, por ejemplo, de obligaciones respecto a las cuales todavía no han sido
establecidos los títulos definitivos. Estos valores no son cotizados en bolsa.
Esta operación sólo es posible una vez que los títulos hayan sido emitidos (25).
Además de estas transacciones, que se realizan en el marco de la bolsa y
durante el horario de funcionamiento, se efectúan muchas otras fuera de bolsa;
por ejemplo, übremente por teléfono. Los precios de estos títulos no son
oficializados y, naturalmente, tampoco cotizados.
Las operaciones de iniciados sólo pueden ser realizadas en relación con las
dos primeras, pues respecto a las terceras no se pueden determinar las fluc-
tuaciones que padecen debido a la falta de cotización o de control del mercado
bursátil (26). Las fluctuaciones son debidas a múltiples y complejas circuns-
tancias. En el caso de las obligaciones, depende de la situación del mercado
de capitales, de la evaluación de las tasas de interés y de la calidad de la
institución que pide prestado. En cuanto a las acciones, el proceso es más
complejo. Interviene la reputación de la empresa, su situación financiera, su
(22) RAPPORT, pp. 21 y ss. (nota 2).
13) RAPPORT, p. 24 (nota 2).
'.4) HANS VONTOBEL, p. 32 (nota 1).
'.5) HANS VONTOBEL, p. 32 (nota 1).
!6) MESSAGE, pp. 86 y s. (nota 7).
417
üíRECHOraNAL ECONÓMICO Et)S0PE0.-14
rwp
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PR1VILEGL\DA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
nivel tecnológico, su estructura jurídica, sus perspectivas de desarrollo, la situa-
ción del pais, las relaciones económicas internacionales.
Todas estas circunstancias condicionan las transacciones y, en consecuencia,
también las operaciones de iniciados, consistentes precisamente en el apro-
vechamiento por parte de una persona vinculada a la empresa de la información
que adquiere sobre un hecho confidencial que puede influenciar notablemente
el curso de los títulos valores. Al respecto, es de tener en cuenta, como lo
han destacado muchos especiaUstas, que la bolsa de valores no sólo es un
mercado de títulos valores, sino también una bolsa de rumores (27), en la
que se intercambian las más diversas informaciones. La gente de la bolsa
vive de los rumores y se vanagloria de sus relaciones sociales y políticas que
le permite estar debida y seriamente informada sobre los diferentes aspectos
de la vida de las empresas y de la economía del mercado.
Debido a esta situación, y por el hecho de que la opinión pública no percibía
plenamente el carácter reprensible de la explotación del conocimiento de hechos
confidenciales (28), se dudó bastante, en un inicio, sobre la manera como
debía afrontarse este problema. Así, se pensó, en un momento dado, en adoptar
una solución administrativa consistente en establecer un control a nivel federal
de los mercados bursátiles (solución administrativa); también se pensó en la
adopción de una solución de Derecho privado reforzando y completando las
diversas disposiciones de Derecho civü referentes a las actividades financieras
y a los títulos valores objeto de las mismas. Tampoco se escogió la solución
fiscal consistente en introducir un impuesto federal a la plusvalía mobUiaria.
Más bien y, quizás, por razones pragmáticas de orden internacional se optó
por la solución penal.
En Suiza como en otros países —en particular, bajo la influencia de concepciones
americanas—, se ha sostenido algunas veces que los iniciados (insider) son,
con excepción de los puros especuladores, las fuerzas instintivas dinámicas
de toda empresa; y que, en consecuencia, debe dejárseles un cierto espacio
para que obtengan ganancias personales» (29). Esta opinión ha sido siempre
minoritaria frente a la que considera que la actividad de los iniciados constituye
un factor negativo para la economía como para el orden juridico (30).
(27) HANS VONTOBEL, p. 31 (nota 1); MESSAGE.
(28) Actualmente, por el contrario, se admite que, al menos, ciertas formas de actividades
de iniciados son consideradas morataiente reprensibles, MESSAGE (nota 7), p. 72; PETER FORST-
MosER, Effektenhandei durch Insider, Zürich, 1974, p. 12; VONTOBEL, p. 30 (nota 1).
(29) H. HERSCHSOHN, «Zum Handel mit Aktien seitens MitgUeder der Verwaltung, SAG, 44
(1972), pp. 173yss.
(30) FoRSTMOSER, p. 14 (nota 28). ' •.
\. V \. i. \. V V VV VV ^ V.-)|t^
418
JOSÉ HURTADO POZO
II. BIEN JURÍDICO
II.a. Intereses en juego
1. La disposición sancionadora del delito de iniciados ha sido insertada,
como artículo 161, en el título segundo del libro segundo del Código Penal
consagrado a las infracciones contra el patrimonio. Esta circunstancia no es
factor decisivo para la determinación del bien jurídico protegido. El mismo
legislador suizo (31) como la doctrina (32) han destacado el hecho de que
raramente las operaciones de iniciados causan un daño patrimonial a los par-
ticulares. Además, la ubicación de la nueva norma se explica por una razón
de oportunidad o comodidad de técnica legislativa: el original artículo 161,
que reprimía la concurrencia desleal, había sido derogado. Es este vacio material
el que ha sido completado por la nueva norma (33). Asimismo, es indispensable
tener en cuenta que el Código penal suizo no prevé, como lo hacen otros
códigos, una sección especial de Derecho Penal económico. Tampoco existe
una legislación complementaria especializada en este dominio (las normas
juridicas suizas que tienen este carácter son sobre todo disposiciones de orden
procesal y fiscal).
En la doctrina, se discute bastante y desde hace tiempo sobre cuál es el
bien jurídico que se busca proteger mediante el artículo 161 (34). Tal vez
sólo existe un acuerdo general en admitir que se trata de un bien juridico
polivalente y de carácter colectivo (35); pues los tres tipos de comportamientos
reprimidos no están oríentados a proteger el mismo bien o el mismo aspecto
de un bien complejo (36).
2. Para precisar cuál es el bien jurídico que se busca proteger, conviene
destacar cuáles han sido los grandes intereses sociales que han condicionado
ios trabajos legislativos destinados a establecer la norma sancionadora del
delito de iniciados. Según Lascoumes y Sansonetti (37), esos intereses han
sido: el interés de las empresas económicas que recurren públicamente al
(31) MESSAGE, p. 86; HANS VONTOBEL, p. 32 (nota 1).
(32) STREBLER, pp. 10 y ss.; SCHMID, n. 76 (nota 1).
(33) Cf. MESSAGE, p. 82 (nota 7); en donde se dice que «la nueva disposición, dado su objeto,
se insertará armoniosamente en el titulo segundo del Código Penal».
(34) GiovANOLi, p. 111 (nota 3).
(35) LuTZ KRAUSKOPF, «MissbrauchUche Insidergeschafte, Schweizer Treuhander 60 (1986)»,
p. 433; SCHMID, n. 76 (nota 1).
(36) BocKLi, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich, 1989, p. 25.
(37) FIERRE LASCOUMES/RICARDO SANSONETTI, «Les intéréts proteges par la nouvelle loi fedérale
sur les opérations d'initiés» (art. 161), in Revue Suisse de Jurisprudence, 1988, p. 222.
^Ai.\.\.^V\.i.\.^\.V\.\.
419
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
ahorro; el del sistema bancario en conservar y desarrollar sus relaciones con
el extranjero, y el del mercado bursátil.
En el curso de los trabajos de reforma, no siempre se Uegó a deducir, de
los intereses generales indicados, el mismo interés particular como objeto de
protección directa de la disposición en elaboración. En los inicios, se consideró,
sobre todo, la necesidad de proteger la empresa contra la deslealtad de sus
miembros y la mala reputación que podrían crearle las operaciones de
iniciados (38).
Esta lealtad es, evidentemente, indispensable para el funcionamiento interno
de la empresa y para sus relaciones con el exterior. Resulta claro que el
aprovecharse del conocimiento de hechos confidenciales a la empresa, obtenido
gracias a la posición que se tiene en relación con la empresa (39), perturba
el funcionamiento de la misma y perjudica su reputación en el mercado. Esto
obliga a las empresas a informar convenientemente tanto sobre sus actividades
y los resultados obtenidos como sobre las modificaciones importantes de su
situación jurídica. Esta labor informativa sirve para dar una mayor transparencia
a la empresa y una mejor protección a los accionistas. La prioridad dada
a la protección de esta lealtad frente a la empresa, se debió tal ve/ al hecho
de que se trataba de integrar la norma referente a la operación de iniciados
en la reforma del Derecho de las sociedades (40).
En relación con los conflictos intensos que se dieron entre las autoridades
americanas y suizas, emergió al primer plano la preocupación de salvaguardar
la importancia mundial y la integridad de la plaza financiera suiza, en especial
sus vinculaciones con los Estados Unidos. Los Bancos suizos tenian entonces
temores fundados respecto a las decisiones que la Banca y el Gobierno nor-
teamericano podian adoptar contra ellos en caso de no tomarse medidas para
hacer frente a las operaciones de iniciados. Es de lado americano que procede,
precisamente, la idea de moralizar las actividades bursátiles y, con este objeto,
reprimir todo comportamiento fraudulento afectando el mercado de valores.
Este criterio amplio no fue admitido en Suiza, donde los trabajos se orientaron
sobre todo hacia la represión de comportamientos más limitados (41).
En la etapa fmal de los trabajos de reforma, adquirió gran importancia la
protección del buen funcionamiento y de la integridad de la bolsa de valores
I (42) ScHMiD, n. 74 (nota 1); GIOVANOLI, p, 118 (nota 3).
(38) LASCOUMES/SANSONETTI, p. 225 (nota 31); GIOVANOLI, p. 118 (nota 3).
'(43) Página 224 (nota 31).
(39) STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Kurzkommentar, Zürich, 1989,
art. 161, n. 17; MESSAGE, p. 81; PETER, p. 10.
(40) DESSEMONTET, p. 19 (nota 13).
(41) PETER BOCKLI, p. 26 (nota 34); GIOVANOLI, p. 118 (nota 3). La represión más amplia
de las manipulaciones en la bolsa ha sido propuesta en el contexto de la reforma de la Ley
federal sobre las bolsas, ver supra, nota 18; ROBERT RUTH, «Manipulation bousiére; questions
1991,
pour la construction d'une nouvelle incrimination», in Revue Suisse de Droit des Affaires,
pp. 233 y ss.
^\.^\.VVVV^\-V^VV^
420
JOSÉ HURTADO POZO
mobiliarios; u n o de cuyos elementos esenciales es la igualdad de t r a t a m i e n t o
de los operadores e n bolsa (inversores y accionistas, e n especial). Para la
bolsa y la e c o n o m í a del país, n a d a m á s grave que la deserción d e los inversores
de la «rueda» p o r estimar q u e sólo algunos privilegiados obtienen beneficios.
Este aspecto particular (igualdad d e posibilidades d e los participantes e n el
m e r c a d o bursátil (Chancengleichheit der anonymen Teilnehmer am Wertpa-
pierhandel) es cada vez m á s frecuentemente r e c o n o c i d o c o m o el interés prio-
ritariamente protegido por el art. 161 (42).
Lascoumes y Sansonetti (43) sostienen una opirüón diferente. Según ellos,
se trata de un interés secundario en razón a que la plaza bursátil suiza ya
era y es atractiva de manera significativa. La estabilidad económica y política
del país y la existencia del secreto bancario hacían aparecer la nueva disposición,
por el contrario, como un elemento contraproducente para el tipo de imagen
que había ganado la plaza financiera suiza. Además, siempre según Lascoumes
y Sansonetti, es de tener en cuenta que las empresas suizas no recurren habi-
tualmente a operaciones bursátiles, sino a empréstitos para financiar sus pro-
yectos y que las instituciones financieras no experimentaban una crisis de
capitales.
II.b. Bien jurídico
3. De esta compleja situación, se puede considerar que, en primer plano,
el artículo 161 se orienta a proteger la igualdad de los inversores respecto
u las posibilidades de participar en el mercado de valores (44); es decir, de
todos aquellos que venden o compran títulos negociados en bolsa, así como
de todo comprador o vendedor potencial. La transparencia de este mercado
resulta reforzada debido a que dicha igualdad supone una real política de
información de todos los participantes en la actividad bursátil. Esto no puede
sino beneficiar la reputación de la plaza financiera; pues mediante la protección
tle la igualdad de posibilidades se busca evitar, precisamente, que algunos
inversores —privilegiados por detentar cierta información— se enriquezcan fácü-
(44) BOCKLI, p. 29 (nota 34); TRECHSEL, art. 161, n. 2 (nota 39); PETER FORTSMOSER, «Die
neue schweizerische Strafnorm gegen Insider-Transaktionen», SAG, 1988, p. 131; el mismo autor.
Das neue Schweizerische Insider-Recht, publicación de la Banca Vontobel, Ztirich, 1988,
p. 31; STREBEL 12 s Bei Fu. 56; LUTZ KRAUSKOPF, «Die neue Insiderstrafnorm», in Der Schwei-
zerische Truhander, 1988, p. 228; Rapp 103; MESSAGE, 71, 76, 78, 84, 86. En sentido critico,
S( iiMiD, n. 76 (nota 1); GLINTER STRATENWERTH, «Zum Straftatbestand des Missbrauchs von
liisiderinformationen», in Festschrift für Frank Vischer, Zürich, 1983, pp. 669 y ss.; LASCOU-
MI:S/SANSONETTI, p. 228, opinan diferentemente.
^\-\-^\.^^\.\.^VV.^\.V
421
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
mente en detrimento de los inversores que no poseen el mismo tipo de infor-
mación (45). El más capacitado y no el más fuerte es el que debe ganar (46).
Como es común en otros tipos legales, el del articulo 161 no esta destinado
a proteger un solo bien jurídico. Al mismo tiempo pero a nivel diferente
protege también la empresa contra la violación del deber de lealtad que tienen
las personas informadas en razón de la plaza que ocupan dentro de ésta (47).
Los abusos cometidos por estas personas tienen también, evidentemente, con-
secuencias negativas sobre la reputación de la empresa. Además, cuando la
persona informada compra barato las acciones de las que es accionista y
las vende, luego, a mayor precio, se enriquece tanto a costa de la misma
empresa como en detrimento de los accionistas que no se encontraban, igual-
mente, informados. Al perjuicio causado a la reputación de la empresa, se
agrega un perjuicio patrimonial en detrimento de la misma (48).
Si se consideran las penas previstas para el iniciado y para el TIPPER, es
de considerar que la mayor severidad para reprimir el primero está en relación
con el hecho de que éste viola el deber de lealtad con la empresa; lo que
no es el caso del segundo. Mientras tanto, la represión del TIPPER supone
que actúe conociendo que el iniciado ha violado el indicado deber de lealtad;
pues si no fuera asi, sólo se justificaria su represión porque viola la igualdad
de posibilidades. En este caso, el TIPPER también debería ser sancionado cuando,
por azar, conoce el hecho confidencial. Por esto, se dice que el TIPPER tiene
una especie de deber de lealtad derívado (verlángerte); asi se reforzaría la
protección de la reputación de la empresa en el mercado financiero (49).
Si se considera que no se reprime a los órganos de la empresa y a las personas
que colaboren con eUos que realicen operaciones bursátiles, antes de hacerse
púbhco el hecho que puede influenciar decisivamente en el curso de las acciones
de la empresa, cuando lo hagan en nombre y a favor de la empresa, es de
deducir que el delito de explotación del conocimiento de un hecho confidencial
implica, además de la violación de la igualdad de los inversores en el mercado
de valores, la violación del deber de lealtad para con la empresa. En la hipótesis
presentada, los autores no violan el deber de lealtad con respecto de la empresa
(45) CHmsTOPH PEIBR, Aspekte der Insiderstrafnorm, Zürich, 1991, p. 10.
(46) FoRSTMOSER, p. 11 (nota 28): «... was die Insidergescháfte schlechthin charakterisiert,
ist, dass hier Gewiime erzielt oder Verluste abgewendet verden nicht aufgrund besonderer Tüch-
tigkeit, sondem unter Ausnutzung von vertrauUchen oder nicht allgemein zugangUchen Infor-
mationen».
(47) FoRSTMOSER, SAG, 1988, 131 bei Fu. 96; KRAUSKOPF, p. 228 (nota 44); LASCOUMES/SAN-
soNETTi, 228; GtNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I-ÍI, Teil-
revisionen 1987 bis 1990, Bem, 1990, parágrafo 46, n. 1, y parágrafo 49, n. 10; JEAN GAUTHIER,
«L'art. 161 CPS: analyse et commentaire», in Cedidac; La répression des opérations d'initiés,
editado por Franfois Dessemontet, Lausanne, 1990, p. 54; BOCKLI, 29 ss. (nota 34); STREBEL,
14 ss; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht. Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Besonderer Teil, vol. 2, Bem, 1990, art. 161, n. 26 ss.
(48) PETER, p. 11 (nota 45).
(49) PETER, p. 13 (nota 45).
i-^\.VVLV\.kV^\.LV.^
422
JOSÉ HURTADO POZO
a cuyo nombre actúan; aunque sí atentan contra la igualdad de posibilidades
de los demás interesados. En doctrina se habla de que «nadie puede tener
la condición de iniciado en relación con él mismo» (50) o de que «ninguna
empresa puede ser su propio iniciado» (51).
A pesar de lo afirmado en el Message (52) y por parte de la doctrina (53),
no se puede deducir del sentido del texto legal que la transparencia y el
buen funcionamiento del mercado fmanciero estén, igualmente, al centro de
la protección penal.
La posición que se adopte respecto a cuál es el bien juridico protegido mediante
el articulo 161 es determinante para precisar su sentido y, en consecuencia,
ios Límites de su dominio de aplicación y las posibilidades de que entre en
concurso con otras disposiciones penales (54).
III. TIPO LEGAL
Ill.a. Autores
I. El círculo de personas que pueden ser autores de la infracción está deter-
minado por la manera como se han descrito los comportamientos incriminados
en el artículo 161. Respecto a la primera figura delictiva (inc. 1), es de afirmar
que se trata de un delito especial (55) en la medida en que no puede ser
cometido sino por un grupo determinado de personas que deben tener la
calidad de «iniciados»; es decir, de encontrarse al corriente —por su posición
en relación con la empresa— de un hecho confidencial capaz de influenciar
el curso de uno o diversos títulos valores.
Así, los párrafos 1 a 3 del inciso 1 contienen una lista exhaustiva de los
posibles autores del delito (56). Entre éstos es de distinguir, de un lado, los
(50) ScHMiD, n. 243 ss. (nota 1); BOCKLI, 96 (nota 34); SCHUBARTH, art. 161, n. 44 (no-
ta 47): TRECHSEL, art. 161, n. 19 (nota 39); STRATENWERTH, 1990, parágrafo 55, n. 26 (nota
47); GAUTHIER, 54 (nota 47); RAPP, 105; KELLER, 35.
(51) NTKLAUS SCHMID, «Zur Anwendbarkeit der Insiderstrafnorm im Bank- und Revisionwesen
liitigen Personen», in Der Schweizer Treuhander, 1989, p. 280.
(52) Páginas71,74, 78, 84y86.
(53) LASCOUMES/SANSONETTI, p. 227.
(54) STRATENWERTH, p. 668 (nota 44); BOCKLI, p. 25 (nota 34).
(55) MESSAGE, p. 84 (nota 7); SCHMID, n. 80 (nota 1); LUTZ KRAUSKOPF, «Die neue Insidemorm»,
Wirtschaft und Recht, 38 (1986), p. 172; TRECHSEL, Kommentar, art. 161, n. 3 (nota 39).
(56) MESSAGE, pp. 84 y ss. (nota 7): se explica que se prefirió la enumeración taxativa de
los posibles autores a una fórmula general (órganos y personas vinculados mediante una relación
particular de confianza con la empresa) para respetar mejor el principio de la legalidad.
i-VV^\.\.\.^k^\.^\.\.\.
423
rVí^Tf-
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
iniciados stricto sensu (echte Insider) y, de otro lado, los iniciados lato sensu
(unechte Insider). El primer grupo está constituido por quienes tienen la con-
dición de miembro de un consejo de administración (art. 707, 718 E OR),
de la dirección (OR 717 ss., E OR 718 ss.), del órgano de revisión (OR
727, 723, 731 al 2, 732), o de mandatario (OR 394 ss.) de una sociedad
anónima o de una sociedad dominante o dependiente de esta sociedad. Al
segundo grupo pertenecen los miembros de una autoridad (comprendido en
sentido restringido: quien ejerce la función pública sin ser funcionario. Según
Schmid (57), «jene staatlichen Organe, die, zumeist ausserhalb der eigentlichen
Verwaltung tátig und vorwiegend ais Kollegium bestellt, státliche Normen anzu-
wenden haben»), los funcionarios (art. 110, inc. 4, CP) (58) (iniciados impro-
pios, unechte Insider) (59) y los auxiliares (en el sentido del art. 321, inc.
1) (60), de todos quienes pueden ser iniciados.
En este sentido no lo son (61) los accionistas, los liquidadores de una sociedad
anónima (62), los miembros de una administración especial de la quiebra
de una sociedad anónima, las personas que han suscrito contratos que no
son mandantes obligados a guardar el secreto de los hechos confidenciales
y tampoco los periodistas. Estas personas pueden ser, de un lado, cómplices
o instigadores (mas no coautores) y, de otro lado, responsables del delito
previsto en el inciso 2 del mismo artículo 161, cuando divulgan un hecho
confidencial que se les ha confiado y obtienen una ventaja pecuniaria (se
les denomina, siguiendo la terminología americana, Tippees; en alemán,
Tipnehmer) (63).
Respecto a los iniciados lo decisivo es la especial relación en que se encuentra
el iniciado con la empresa. No basta que éste tenga el deber de reserva esta-
blecido en el art. 321 CO. Si esto fuera suficiente, todo empleado u obrero
de una empresa estaria comprendido por el articulo 161. Este no ha sido
el objetivo perseguido por el legislador (64).
2. El comportamiento previsto en el inciso 2 no constituye, por el contrario,
un deUto especial; pues la Ley no prevé que el autor posea una calidad especial:
su realización puede ser obra de todo aquel a quien, el iniciado, haya comunicado
directa o indirectamente el hecho confidencial.
(57) N. 98 (nota 1).
(58) ^7F, 70, rV, 218.
(59) SCHMID, n. 69 (nota 1).
(60) SCHMID, n. 117 (nota 1); TRECHSEL, art. 161, n. 6 (nota 39), menciona a secretarios,
asistentes y hace la salvedad que no puede tratarse de cualquier trabajador de la empresa.
(61) SCHMID, n. 121 ss. (nota 1).
(62) SCHMID, n. 90 (nota 1).
(63) GAUTHIER, p. 53 (nota 47); Schmid, n. 69 (nota 1).
(64) SCHMID, n. 81 (nota 1). -'?
^\.V^V\,i.\-\.\-\-^^VV
424
JOSÉ HURTADO POZO
Ill.b. Comportamiento delictuoso
Los comportamientos incriminados son de tres tipos y, como venimos de
señalarlo, los dos primeros tienen la condición de deUto especial. En los tres
casos, el agente obtiene, para sí o para un tercero, una ventaja pecuniaria:
— Sea explotando el conocimiento de un hecho confidencial que posee gracias
a sus relaciones privilegiadas con una empresa; informaciones que, de ser
divulgadas, son propias a influenciar notablemente el curso de los títulos-valores;
— sea poniendo en conocimiento de un tercero tal hecho confidencial;
— sea explotando el conocimiento del hecho confidencial que se ha recibido
directa o indirectamente de parte de un iniciado.
IILc, Hechos concernientes a la empresa
Para mejor comprender los comportamientos indicados por los verbos típicos,
es de analizar previamente los otros elementos del tipo legal objetivo. Uno
de estos elementos es la noción de hecho confidencial. Se trata de sucesos
objetivos, concretos y ciertos. Es decir, de toda situación o evento que permita
deducir, con cierta seguridad, la evolución del curso del título valor y las
conclusiones necesarias para utilizarlas abusivamente (65). Se trata de hechos
internos o externos a la empresa en cuestión (66). Sucesos internos son, por
ejemplo, el aumento de capital, pérdidas importantes, lanzamiento de un nuevo
y revolucionario producto. Externos son los hechos como la decisión de otra
empresa de adquirir una buena parte de las acciones de la empresa, medidas
gubernamentales en relación con la empresa, catástrofe en alta mar. Por el
contrario, no se consideran hechos los pronósticos, las apreciaciones de valor,
ios rumores, las especulaciones o simples opiniones (67).
En el inciso 3 del primer párrafo del artículo 161 se mencionan como hechos
«la emisión inminente de nuevos derechos de participación, un agrupamiento
de empresas o todo hecho análogo de importancia similar». Por derechos
de participación (Beteiligungspapiere, más exactamente Beteiligungsrechten)
se comprende aquellos documentos que sólo representan derechos a participar
en empresas o patrimonios y no implican ningún crédito nominal (Nomi-
nalforderung) (68). En cuanto al agrupamiento de empresas, se admite el sen-
(65) SCHMID, n. 182 (nota 1).
(66) SCHMID, n. 179, 181 (nota 1).
(67) TRECHSEL, art. 161, n. 13 (nota 39): indica que el término hecho tiene la misma significación
gue en el caso del art. 148 (estafa), comprendidos los fenómenos internos (Absichten); BOCKLI,
p. 43 (nota 34).
(68) SCHMID, n. 184 (nota 1).
425
TF
EL DELITO DE EXPLOTAOÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGLVDA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
tido expresado en la versión francesa (regroupement d'entreprises), en lugar
del sentido más restringido manifestado mediante la fórmula alemana (Un-
temehmensverbindung). No sólo se trata de un caso de fusión de empresas
o de la absorción de una empresa por otra, sino de todo hecho que comporte
la dependencia recíproca de dos o más empresas (69). Mediante la cláusula
general «hecho análogo de importancia similar» se ha buscado aplicar el articulo
161 a los casos importantes relativos a las vinculaciones de empresas y, al
mismo tiempo, excluir los casos insignificantes que influyen en las cotizaciones.
Los autores sostienen opiniones diferentes en cuanto a la interpretación del
texto legal; mientras Krauskopf (70), en base a los trabajos preparatorios, pro-
pone una interpretación extensiva: lo decisivo es la referencia a la analogía
respecto a la importancia de los hechos; Bóckli (71) se pronuncia claramente
en favor de una interpretación restrictiva. Schmid (72) resume la cuestión
diciendo: «hier nur Sachverhalte relevant sind, die für die Organisationsstruktur
bzw. die Vermógens- oder Ertragslage eines Unternehmens von zentraler Bedeu-
tung sind und die sich deshalb nach allgemeiner Erfahrang massgebUch auf
die Bewertung des Unternehmens bzw. der von ihm ausgegebenen Effekten
und damit die Kurse auswirken».
Durante los trabajos legislativos y preparatorios se discutió mucho sobre la
conveniencia de referirse a «informaciones confidenciales» en lugar a «hechos
confidenciales». En definitiva se prefirió esta última expresión. Pero esto no
tiene xma significación especial en cuanto al contenido; pues el término infor-
mación era igualmente entendido en el sentido de informaciones sobre hechos.
El sentido de esta fórmula es precisado en cuanto se exige que este hecho
confidencial sea de naturaleza, en caso de divulgación, a ejercer de manera
previsible una influencia importante en el curso de los títulos. Se reputan
previsibles los efectos mencionados cuando el hecho confidencial es de tal
naturaleza que es de esperar, de acuerdo a la experiencia, que su divulgación
ejerza una influencia notable sobre el curso de los valores cotizados en
bolsa (73).
Ill.d. Carácter confidencial del hecho
Confidencial significa que el hecho debe ser sólo conocido, directa o indi-
rectamente, por un número limitado de personas que tienen una relación
de confianza especial con la empresa y que no pueden utUizarlos a su favor
(69) SCHMID, n. 187 (nota 1).
(70) Páginas 228 a 231; TRECHSEL, art. 161, n. 16 (nota 39).
(71) Págmas47, 49yss. (nota31).
(72) SCHMID, n. 191 (nota 1).
(73) MESSAGE, p. 83 (nota 7).
426
JOSÉ HURTADO POZO
ni divulgarlos a terceros (74). La naturaleza confidencial del hecho depende
en particular de la importancia de su significación y de la naturaleza de la
actividad que desarrolla el interesado al interior de la empresa. No se trata
necesariamente de secretos en el sentido, por ejemplo, del artículo 162 (violación
de secreto de fabricación o de comercio). Según la doctrina, en este caso,
se trata de hechos que no son notorios ni accesibles a todos y que el interesado
quiere conservar secretos en interés de la empresa; pero sin que sea necesaria
una declaración expresa del carácter confidencial del hecho. La voluntad de
conservar secreto el hecho es indispensable para la aplicación del artículo
162, mas no para la del artículo 161 (75). El hecho es confidencial hasta
el momento en que sea dado a conocer, en su real y efectivo contenido,
a un número significativo de personas interesadas en la actividad bursátil (76).
Por esto y con razón Forstmoser (77) dice: «se habla de actividad de iniciados
sólo si se actúa en base de informaciones que los otros aún no poseían o
que no podían obtener». La duración de este periodo en que el hecho permanece
conocido sólo por un círculo limitado de personas calificadas depende de
la complejidad de la situación concreta (78). Si el empresario quiere dar a
conocer el hecho, éste permanece confidencial mientras no haya sido hecho
público (79). Existe unanimidad respecto a que el factor tiempo juega un
papel importante: por ejemplo (dado por Schmid), el consejo de administración
decide aceptar, un viernes en la noche, la fusión con la empresa XY y encarga
al secretario de prensa de dar a pubUcidad el hecho, el domingo, para que
los medios de comunicación informen al público el lunes en la mañana. El
secretario no lo hace sino el lunes en la tarde, luego de practicar transacciones
en la bolsa en la mañana.
En relación con las autoridades y funcionarios (iniciados impropios) también
resulta determinante la relación de la persona concernida con la empresa
en cuestión. Se debe tratar de informaciones con infiuencia en el curso de
títulos valores que la autoridad o el funcionario llega a conocer en el ejercicio
de sus actividades al interior o al margen de la empresa (80).
(74) SCHMID, p. 217 (nota 1); BOCKLI, p. 69 (nota 34); SCHUBARTH, art. 161, n. 79
(nota 47); TRECHSEL, art. 161, n. 17 (nota 39).
(75) SCHMID, n. 200 ss. (nota 1); BOCKLI, p. 68 (nota 34); STREBEL, p. 55; KRAUSKOPF,
p. 229 (nota 44); TRECHSEL, art, 161, n. 17 (nota 39).
(76) FORSTMOSER, 31 (nota 28): «Bei einer Transaktion zwischen zwei einander bekannten
Parteien hat es der Insider in der Hand, die Gegenpartei aufzukláren. Anders bei einer Bór-
sentransaktion: Hier bleibt nichts anderes übrig, ais zuzuwarten, bis die OeffentUchkeit ais Ganzes
angemessen informiert ist».
(77) Página 11 (nota 76).
(78) PETER, p. 34 (nota 45).
(79) SCHMID, núms. 207, 217 (nota 1).
(80) SCHMID, n. 214 (nota 1).
VA\. i. ^ ^ ^ V \. \. V 1 \. \. V
427

EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
Ill.e Influencia notable sobre el curso
La importancia que el hecho confidencial pueda tener debe determinarse de
manera objetiva; en consecuencia, sin tener en cuenta la significación que
puede representar para el autor personalmente (81). En lugar de un criterio
cualitativo, se ha establecido un criterio de valor (82). La apreciación de los
alcances que el hecho probablemente tendrá (la ley dice: «dont ü est previsible,
voraussehbarer Weise») se debe efectuar en relación con el momento en que
se explotó el conocimiento del hecho confidencial (ex tune) (83). Dichas fluc-
tuaciones son frecuentes en la bolsa y alcanzan generalmente una cierta ampli-
tud. En esta perspectiva, para que la variación sea notable debe ser excepcional,
es decir, saMr del marco habitual (84).
Ill.f. Títulos valores protegidos
Son objeto (85) de operaciones de iniciados, generalmente, las acciones, debido
a que son materia tradicional de las transacciones en la bolsa. En razón a
que sus cursos en la bolsa también fluctúan sensiblemente, son igualmente
materia de operación de iaiciados los bonos de participación, bonos de ganancia
(art. 657 CO), las obhgaciones (OR 1156 ss.), los bonos de participación
a los fondos de inversión, etc. El texto legal se refiere a este tipo de valores
con la fórmula «otros títulos». Poco importa que estos títulos constituyan «títulos
valores».
Las acciones dan a su poseedor tanto derechos de participación en la vida
de la sociedad (intervenir en la Asamblea general, elección del consejo de
administración, aprobación de las cuentas anuales y de la distribución de los
beneficios) como derechos patrimoniales (participar en los beneficios netos
—mediante los dividendos—, al producto de la liquidación eventual de la sociedad
y, cuando sea el caso, a la adquisición de nuevas acciones debido a un aumento
del capital). Las acciones pueden ser nominativas (establecidas expresamente
a nombre del detentador) y al portador (su detentador es considerado legítimo
accionista por el simple hecho de poseerla). Las primeras son frecuentemente
(81) ScHMiD, n. 222 (nota 1).
(82) Cf., art. 3, inc. 4, de la Convention XVI de Banques. TRECHSEL, art. 161, n. 18 (no-
ta 39).
(83) ScHMiD, n. 224 (nota 1); BOCKLI, p. 59 (nota 34).
(84) MESSAGE, p. 84 (nota 7); BOCKLI, p. 43 (nota 34): «die AmpUtude des Kursausschlags
muss so gross sein, dass der Seismograph det Bórse nicht bloss zittert, sonder eine ausser-
gewohnlichen, klar ablesbaren Stoss anzeigt...».
(85) MESSAGE, pp. 86 y ss. (nota 7).
428
JOSÉ HURTADO POZO /,.
utilizadas para asegurar el control de la sociedad y evitar la adquisición masiva
de acciones por parte de terceros. Pero para abrir la puerta a nuevos inversores
se han ideado otras formas de participación en las sociedades anónimas. Es
el caso de los bonos de participación y los bonos de ganancias (bon de jouis-
sance). Se trata de títulos que sólo otorgan derechos patrimoniales, con exclusión
en particular del derecho de participar en la Asamblea general. Constituyen
así un medio excelente para obtener nuevos capitales sin modificar la estructura
del accionariado y sin afectar su estado fmanciero mediante un endeudamiento
excesivo. Esto resulta, igualmente, conveniente para numerosos inversores que
sólo quieren invertir bien sus capitales sin tener que preocuparse en intervenir
en la administración de la sociedad anónima.
Las obligaciones son en buena cuenta reconocimientos de deuda. A la ocasión
de la emisión de un empréstito, todos aquellos que lo han suscrito reciben
obligaciones que comprometen a la sociedad emisora a reembolsar el monto
prestado en una fecha determinada (día de vencimiento). El acreedor, a dife-
rencia del accionista, no tiene ninguna participación en la empresa ni influencia
alguna en su evolución. Pero tampoco asume los riesgos del negocio y conserva
todo control sobre su crédito.
Debido a que no se da importancia al hecho de que se trate de títulos-valores
en sentido jurídico, en el artículo 161, se mencionan también los «efectos
contables análogos». Así, se busca tener en cuenta las nuevas formas de valores
análogas a las mencionadas expresamente y que puedan aparecer posterior-
mente. De esta manera, el artículo 161 sería aplicable aun cuando en Suiza
sólo se negociaran los derechos sobre los títulos valores en lugar de los títulos
mismos (transacción de títulos «dématérialisés») (86). Por último, en el artículo
161 se hace referencia a la «opción sobre éstos» para comprender los derechos
de compra de acciones, de bonos de participación, de efectos contables similares,
etc. En todo caso, esta disposición sólo comprende los títulos cotizados en
la bolsa o negociables en pre bolsa.
Las principales razones invocadas para no considerar los títulos negociados
regularmente fuera de la bolsa o de la pre bolsa son las siguientes (87):
— para el Juez seria altamente aleatorio determinar si los títulos son negociados
regular o irregularmente fuera de la bolsa. A falta de un criterio de delimitación
suficientemente preciso, una tal extensión de la aplicación de la norma seria
incompatible con el principio de la legalidad;
— además, es correcto que se limite, en tanto norma penal al dominio del
mercado bursátü;
(86) nota 7); RAPPORT,
MESSAGE, p. 86 (nota p. 25 (nota 2).
(87) nota 7
MESSAGE, p. 87 (nota Í
7).
L\.\.^i.v.i.v\.^\.v\.l\.
429
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
— por último, en regia general, ios títulos cotizados en bolsa o negociables
en pre bolsa (88) tienen un curso fácil de constatar, pues ésta es objeto de
una publicación regular. De esta condición depende, en principio, la posibilidad
de aprovechar las futuras fluctuaciones de las cotizaciones.
Con elfinde tomar en cuenta que, en Suiza, se recurre con cierta frecuencia
a la forma de sociedades cooperativas, se ha establecido en el artículo 161,
inciso 5, que las disposiciones de los párrafos 1 a 4 se aplicarán, igualmente,
cuando las operaciones de iniciados se refieran a títulos de una cooperativa
y no de una sociedad anónima.
En esta misma disposición, se prevé la aplicación por analogía del artículo
161 a las operaciones de iniciados que tienen por objeto los títulos y efectos
contables extranjeros, así como a las opciones sobre éstos; a condición de
que sean cotizados en bolsa o en pre bolsa suiza (89). Esta medida era necesaria
para no dejar incompleta la protección de la integridad del mercado bursátil
suizo, así como de la igualdad de posibilidades entre los inversionistas (Pu-
blikumsanleger); pues una parte importante de títulos negociados actualmente
en las bolsas suizas, como lo hemos señalado iniciakaente, son de origen
extranjero.
III.g. Explotar o comunicar el hecho confidencial
El primer comportamiento reprimido es el de explotar el conocimiento que
se tiene de un hecho confidencial (art. 161, incs. 1, pfs. 1 a 4). El autor
es así motivado, en particular, a comprar o vender títulos valores. Se trata
de un comportamiento de comisión. Mediante la omisión de practicar ciertas
transacciones no se puede realizar el tipo legal del articulo 161 (90). Para
imaginar su realización en forma de comisión por omisión, el problema crucial
es el de determinar el deber de garante del supuesto autor de la omisión.
El segundo comportamiento es el de comunicar a un tercero el hecho con-
fidencial para hacer posible su explotación por parte de éste (art. 161, inc.
1, pf 5). Siempre debe tratarse de un hecho, no basta con dar un consejo
para reaüzar una operación bursátil (91). El medio utilizado es indiferente
(oral, escrito, teléfono, etc.). También si el tercero ha o no querido conocer
(88) Al respecto, es de considerar que si bien, en Suiza, se ha constituido la pre bolsa, no
existe como tal en otros paises. Pero si un comercio de este tipo (oficioso) se desarrolla fuera
de la bolsa oficial, de manera regular y organizada, debe ser considerado equivalente al comercio
en pre bolsa practicado en Suiza; MESSAGE, p. 87 (nota 7).
(89) TRECHSEL, art. 161, n. 11 (nota 39).
(90) TRECHSEL, art. 161, n. 19 (nota 39); BOCKLI, pp. 78 y ss. (nota 34).
(91) Cfi-,, TRECHSEL, art. 161, n. 20 (nota 39); SCHMID, n. 252 (nota 1).
L \. \. V. \. V i. v v v v \^vvv
430
JOSÉ HURTADO POZO
el hecho o si lo ha adquirido gratuita u onerosamente (92). El problema esencial
es el de saber hasta dónde puede extenderse la cadena de terceros que llegan
a tener conocimiento del hecho confidencial.
En el inciso 2 del art. 161, se reprime, igualmente, al tercero que, para obtener
un provecho para sí o para otro, explota el conocimiento que sobre un hecho
confidencial le ha trasmitido, directa o indirectamente, ima de las personas
mencionadas en el inciso 1.
La ley no hace depender la represión de los comportamientos incriminados
del monto de la transacción realizada: ésta puede ser de poca importancia.
Tampoco se establece en la ley un plazo determinado para la realización
la operación de iniciado en relación con el momento en que se da a publicidad
el hecho confidencial (93).
Ill.h. Consumación
En la medida en que el tipo legal prevé, en las tres hipótesis legales, que
la obtención de una ventaja pecuniaria —en beneficio propio o de un tercero-
es un elemento constitutivo del tipo legal, es de admitir que se trata de un
delito material o de resultado (94).
Cuando se trata de una explotación del conocimiento del hecho confidencial,
esta ventaja consiste sea en una ganancia, sea en evitar una perdida (95).
Su importancia económica es insignificante (96). De esta manera, se ha seguido
el criterio aceptado en el Convenio XVI entre la Association suisse des ban-
quiers (97) y las autoridades americanas (98). Es indispensable que el provecho
obtenido se encuentre en estrecha relación con el conocimiento del hecho
(92) SCHMID, n. 251 (nota 1).
(93) SCHMID, 261 ss. (nota 1).
(94) Según SCHMID, n. 264 (nota 1) (n. 77, el tipo legal contenido en el art. 161 constituye
un tipo legal híbrido que no cae naturalmente en las categorías: delitos de resultado —delitos
de pura actividad; delitos de lesión— delitos de peligro); BOCKLI, p. 74 (nota 34).
(95) MESSAGE, p. 83 (nota 7); SCHMID, n. 266 (nota 1); TRECHSEL, art. 161, n. 21 (no-
ta 39).
(96) GAin-HiER, p. 58 (nota 47):
(97) Ver el texto del Convenio en «Etudes suisses de Droit européen», vol. 30. Colloque l'entralde
judiciaire internationale en matiére pénale, chile, administrative et flscale, Genéve, 1986, pp.
457 y ss.
(98) SCHMID, n. 14 (nota 1): «Bei der Konvention XVI handelte es sich um eine piivatrechtliche
Angelegenheit, zu deren Abwicklimg das genannte Bundesamt seine guten Dienste, und zwar
nicht im Sinne von Rechtshilfe, zu Verfügung steñte (dazu BGE 112 Ib 145). Die Konvention
sah auch die Blockierung der entsprechenden unlauteren Gewirme sowie gewisse Augsichts-
begugnisse der Eidg. Bankenkommission vor». Para no responsabilizarse por una violación del
secreto bancario, los Bancos obtenían de sus clientes la autorización respectiva.
V.\.\.V^\.\.^\.^\.i.^\.L
431
rs=
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
confidencial. El delito se consuma, en consecuencia, cuando se produce la
ventaja pecuniaria (99).
La ventaja pecuniaria se produce cuando, conforme lo permitía prever el cono-
cimiento del hecho confidencial, varia el curso de los títulos valores —objeto
del delito—: sube de valor (ganancia por la compra previa a menor precio)
o baja de valor (evitar una perdida por la venta previa al precio original).
Esta fluctuación del curso tiene lugar, precisamente, cuando la información,
hasta entonces confidencial, deviene púbUca (100). Poco interesa que dicha
fluctuación sea temporal. El hecho que el curso vuelva a su nivel originario
no excluye la represión de la operación ya efectuada.
Al momento de producirse el cambio de curso previsto, se consuma el delito;
sin que sea necesaria la materialización de la ventaja pecuniaria (101). La
realización efectiva del hecno confidencial considerado (por ejemplo, la fusión
de dos empresas) es igualmente indiferente.
En caso de que no varié el curso, según lo había previsto el iniciado, el
delito no se consuma; pero se trataría de una tentativa punible (102).
Asimismo, pero a diferencia del anteproyecto, el provecho obtenido puede
consistir en el precio obtenido por el iniciado que no practica una operación
bursátil, sino que se limita a transmitir la información sobre el hecho con-
fidencial (103). Hubiera sido fácil escapar a la nueva disposición, si el autor,
directamente, habría cedido el beneficio a su cónyuge o a otra persona vinculada
con él.
IV. TIPO SUBJETIVO
Sólo se repríme en caso de dolo (104), siendo suficiente —en principio— el
dolo eventual (105). El autor debe conocer y querer todos los elementos cons-
titutivos del tipo legal objetivo. Esto dependerá de la forma en que se comete
la infracción. Por ejemplo, quien explota una información confidencial debe
(99) ScHMiD, n. 264 (nota 1); FORSTMOSER, SAG, 1988, p. 129, Fn 80; MESSAGE, p. 81; Motifs
Avant-projet, p. 14; PETER, p. 31 (nota 45).
(100) MESSAGE, p. 83 (nota 7).
(101) ScHMiD, n. 274 ss. (nota 1); STRATENWERTH, parágrafo, n. 25 (nota 47); STREBEL,
p. 66; MESSAGE, p. 84; cf., BOCKLI, p. 74 (nota 34); SCHUBARTH, art. 161, n. 78 (nota 47),
señala correctamente que eí criterio de la jurisprudencia relativo a la consumación de la estafa
no es aplicable al delito de iniciados; ATF 109, IV, 4.
(102) MESSAGE, p. 83; ScHMiD, n. 266 (nota 1).
(103) MESSAGE, p. 83 (nota 7); ScHMiD, n. 272 (nota 1). • (109)
(104) ScHMiD, n. 278 (nota 1). :,,,
(105) ScHMiD, n. 279 ss. (nota 1). (;,; , ; , . . , , . ,'•
i.i.VV.VV^v\.\.vv.\. hh,
432
JOSÉ HURTADO POZO ' • >..
ser consciente de que se trata de un hecho que no debe ser divulgado en
razón a la influencia que puede tener en las fluctuaciones del mercado bursátü.
El autor debe prever, en consecuencia, los efectos de la divulgación. Sin embargo,
la admisión del dolo eventual está limitada por la naturaleza de ciertos elementos
del tipo legal; por ejemplo, el autor debe conocer un determinado hecho con-
fidencial (no basta que sólo esté al corriente de algún rumor) o también debe
ser consciente de manera clara de la posible influencia significativa que el
liecho confidencial puede tener sobre el curso de las cotizaciones (106).
Es evidente que si el autor no fuera consciente de los efectos previsibles
sobre el curso de los títulos en la bolsa, no podría explotar, en el sentido
de la disposición, una información privilegiada. Dicho de otra manera, no
existiría ninguna relación de causalidad entre sus conocimientos en tanto que
iniciado y el beneficio pecuniarío realizado gracias a las fluctuaciones del
curso. Además, es necesarío que el conocimiento de dicho hecho sea sufi-
cientemente claro y cierto.
1V. EL TERCER RECEPTOR
DE UNA INFORMACIÓN CONFIDENCIAL
Durante el proceso de reforma (107) se discutió intensamente sobre la con-
veniencia de reprimir o no a quien sin ser iniciado, en sentido propio, y
sin tener, en consecuencia, la obligación de reserva respecto a un hecho con-
ñdencial, obtiene provecho, para si o para un tercero, explotando la información
confidencial que ha recibido directa o indirectamente (108). En vista de que
[el párrafo segundo del artículo 162 (violación de secreto de fabricación o
de comercio), no era necesariamente aplicable cuando el comportamiento en
cuestión fuera cometido (109), se adoptó la solución de prescribir expresamente
su represión en el nuevo artículo 161 (110).
Según esta norma la infracción no es, a diferencia de la cometida por los
iniciados, un delito especial; pues toda persona puede cometerla a condición
de que no sea un iniciado stricto sensu (111). Consciente de que la información
ha sido revelada abusivamente por un iniciado, el tercero obtiene un provecho
pecuniario indebido. La información puede recibirla directamente del iniciado
(106) ScHMiD, n. 280 (nota 1); TRECHSEL, art. 161, n. 22 (nota 39); BOCKLI, p. 65 (no-
! Iii 3 4 ) . •'
!(107) ScHMiD, n. 288 (nota 1).
(108) Verra/jralII.g.
MESSAGE, 76, 78; ScHMiD.n. 289 (nota 1).
I (110) SegúnBocKLi, p. 101(nota34).
I (I II) MESSAGE, p. 84; ScHMiD, n. 290 s. (nota 1). ';';
v\.\.v\.wvvv\.\.v\v.
433
pryfc
EL DELITO DE EXPLOTAQÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGL^DA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
o indirectamente de otras personas (por ejemplo, de la esposa o hermano
del iniciado a quienes éste comunicó el hecho confidencial). Sin embargo,
el tercero sólo será sancionado si ha sido realizada, por un iniciado propio
o un iniciado impropio, una explotación del conocimiento de un hecho con-
fidencial (112) (art. 161, inc. 1; y no cualquier otra infi-acción: por ejemplo,
violación del secreto de correspondencia... ) (113). La comisión de expertos
que elaboró el anteproyecto de ley excluyó esta posibilidad; por el contrario,
el Consejo federal y las cámaras estuvieron de acuerdo para ampliar el circulo
de personas reprimibles (Kettentips) (114). No se trata, en todo caso, de una 1
condición objetiva de punibiMad. Si la información es adquirida por el tercero
fortuitamente (a la ocasión de escuchar la conversación que sostienen dos '
personas en una pieza vecina) no se aplica el párrafo segundo del articulo |
161 (115). De manera más amplia, Schmid (116) hace la salvedad respecto
al caso en que una de ellas sea un iniciado que esté comunicando el hecho
confidencial a la otra persona. Esto significa que no es necesario que entre |
el iniciado (propiamente dicho) y el Tipper exista una relación consciente.
Si a diferencia de los iniciados propiamente dichos, los terceros no abusan I
de una posición de confianza particular y no violan ninguna obligación respecto
a la sociedad, son al menos conscientes del carácter desleal de la divulgación I
de la información. Su acto es también punible, pero a un grado inferior (prisión j
no mayor de un año). Además no sólo las obligaciones de fidelidad y del
lealtad de los iniciados con relación a la sociedad concernida figuran entre;!
los bienes juridicos protegidos, sino también la integridad del mercado bursátilj
y, en consecuencia, la igualdad de posibilidades entre todos los inversionistas!
(Publikumsanleger).
Por el contrario, no son reprimidos los terceros que, por una observaciór
precisa de las operaciones bursátiles y de los hechos permitiendo la evaluación
del curso de las acciones (117), o por efectos del azar (por ejemplo, intercepciór
de una conversación sostenida en alta voz en una oficina vecina), llegan
obtener provecho de ciertas informaciones de iniciados. Si tales comporta-j
mientos fueran reprimidos, el Derecho Penal debería igualmente sanciona
numerosas otras situaciones en las que una persona fortuitamente se enteraj
de un hecho confidencial y tira provecho en el mercado.
El comportamiento del iniciado impropio también consiste en explotar el cono^
cimiento del hecho confidencial que llega a adquirir por acto del iniciadc
(112) SCHMID, n. 295 (nota 1).
(113) SCHMID, n. 304 ss. (nota 1).
(114) Prot. Exp., p. 898, 905, 976; SCHMID, n. 292 ss. (nota 1); TRECHSEL, art. 161, n. 2 3 |
(nota 39).
(115) TRECHSEL, art. 161, n. 24 (nota 39).
(116) SCHMID, n. 302 (nota 1).
(117) SCHMID, n. 301 (nota 1).
i. V, V i t k ^ V i. w v ^ ^ v ^
434
JOSÉ HURTADO POZO
(stricto sensu); pero basta, iguahnente, que haya vendido la información obtenida
a un tercero (118).
El inciso segundo del articulo 161 prevé asimismo que el Tipper obtenga
un provecho. De modo que se trata, igualmente, de un delito de resultado (119).
Se trata igualmente de una infracción dolosa (120). El autor debe actuar con
consciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo legal. El dolo eventual
basta (121).
VI. PENA
Al igual que en el caso de la infracción de falsa información sobre las sociedades
comerciales o cooperativas (art. 152) y de la incitación a especular (art. 158),
esta infracción debe ser reprimida como un deKto: prisión o multa. El máximo
de la multa será de 40.000 francos, salvo si el autor ha obrado por codicia.
En este caso, la multa no tiene limite (art. 48, n. 1, inc. 2).
VII. DOMINIO TERRITORIAL DE APLICACIÓN
Dada la naturaleza de la infracción y la complejidad internacional de la actividad
bursátil, se debe analizar con cuidado si el comportamiento delictuoso ha
tenido o no lugar en Suiza. De acuerdo con el criterio de la ubicuidad (art.
17 CP), interpretado en sentido amplio, basta que uno de los aspectos del
I comportamiento delictuoso o el resultado (obtención de la ventaja pecunia-
Iria) (122) haya sido realizado en Suiza para que se considere aplicable la
I ley helvética de acuerdo con el principio de la territorialidad (art. 3). De
I esta manera, el hecho de comunicar, desde Suiza al extranjero, una información
I sobre un hecho confidencial significa que, en parte, la acción deñctuosa se
I ha desarrollado sobre territorio helvético y que, en consecuencia, Suiza es
I competente para reprimir el responsable de acuerdo a la ley suiza (123). Por
leí contrario, la obtención de mformación sobre un hecho confidencial no
I forma parte del acto de explotar el conocimiento de un hecho confidencial;
1(118) SCHMID, n. 306 s. (nota 1); TRECHSEL, art. 161, n. 25 (nota 39).
1(119) SCHMID, n. 309 ss. (nota 1).
1(120) Supra,n.5.
1(121) SCHMID, n. 312 (nota 1).
(122) SCHMID, n. 331 ss. (nota 1).
(123) SCHMID, n. 323 (nota 1).
435
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN ERIVILEÍJIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
de modo que quien obtuvo esta información en Suiza y, luego, la emplea
para realizar una operación de iniciado en el extranjero, no podrá ser reprimido
por Suiza (124). Salvo que se trate de un suizo (principio de la personalidad
activa, art. 6). La aplicación del art. 5, principio de la personalidad pasiva,
resulta muy problemática en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido
mediante el art. 161 (125).
La explotación del conocimiento de hechos confidenciales es una infracción
que puede dar lugar a la extradición. Según el artículo 35, inciso 1, letra
A de la Ley sobre la ayuda internacional, y el artículo 2, inciso 1, de la
Convención europea de extradición, toda infracción sancionada con una pena
privativa de libertad no menor de un año puede dar lugar a extradición. El
suizo que ha cometido en el extranjero un delito pudiendo permitir la extra-
dición, podrá ser reprimido en Suiza, si el acto es igualmente sancionado
en el lugar donde ha sido cometido.
La nueva disposición precisa que los títulos en cuestión deben ser negociados
en la bolsa o, antes, en Suiza. Esto se justifica en razón de los bienes juridicos
que esta disposición busca proteger, a saber el buen funcionamiento de la
integridad del mercado bursátil y, en consecuencia, la igualdad de posibilidades
entre los inversionistas (Publikumsanleger). Nuestro Derecho Penal no puede
tener la finalidad de proteger mercados extranjeros ni a sus participantes.
Este objetivo puede lograrse mediante la ayuda internacional.
VIII. CONCURSO DE INFRACCIONES
Las interpretaciones divergen en cuanto a la posibilidad de aceptar el concurl
ideal (art. 68 CP, echte Koncurrenz) entre el artículo 161 y el artículo I r
(violación de secreto de fabricación o de secreto comercial). Según el Messa;
du Conseil federal (126), cuando las informaciones privilegiadas constituya
igualmente, un secreto comercial o de fabricación, tanto los iniciados qj
transmitan dichas informaciones a terceros como los terceros que exploti
dicha información serán reprimidos, en concordancia con el artículo 68 G
mediante los artículos 161 y 162. Schmid (127) defiende una interpretacil
restrictiva: el artículo 162 supone, según él, que la violación de un secrJ
o de la reserva de un hecho confidencial influya negativamente en el rendimier
o el patrimonio del titular del secreto; lo que no requiere el artículo 1(
(124) SCHMID, n. 324 (nota 1).
(125) SCHMID, n. 320 s. (nota 1).
(126) MESSAGE, p. 89.
(127) N. 392 ss. (nota 1).
436
JOSÉ HURTADO POZO
Sólo se daria concurso ideal, si el interés en guardar el secreto (hecho con-
fidencial) sobrepasa el objetivo del art. 161: que no deba ser explotada, para
obtener un provecho, la ventaja de conocer un hecho confidencial signifi-
cativo (128). Para Trechsel (129), sólo existe concurso aparente cuando la
violación del secreto de fabricación o comercio se agota en el acto constitutivo
del art. 161. Esta disposición constituye ima ley especial.
De manera general, se admite el concurso ideal entre el artículo 161 con
el artículo 320 (violación del secreto de funciones) o con el artículo 321
I (violación de secreto de profesión) en caso que el iniciado —quien transmite
la información privilegiada— sea miembro de una autoridad, funcionario o
ejerza una de las profesiones indicadas en el artículo 321, respectivamente (130).
Si, trasmitiendo esas informaciones privilegiadas para obtener una ventaja pecu-
niaria, el autor ha revelado secretos económicos en favor de destinatarios
I extranjeros será castigado tanto conforme al artículo 161 como al artículo
273: espionaje económico (131). En efecto, este artículo no comprende el
artículo 161, que no busca proteger la soberanía territorial. Y, al contrario,
el artículo 273 no protege ni la capacidad de funcionamiento del mercado
bursátil, ni la igualdad de posibilidades entre los inversores (Publikumsanleger)
o las relaciones de fidelidad de los empleados hacia la empresa. El concurso
ideal entre ambas disposiciones es entonces posible.
Si se considera que el delito de iniciado no supone necesariamente el com-
portamiento astucioso que, directamente, practica el estafador sobre la víctima,
se concluye fácilmente que el artículo 148 CP no entra, en principio, en
concurso ideal con el art. 161. Por el contrario, si el iniciado o el Tipper
combina la explotación del conocimiento del hecho confidencial con un engaño
u terceros, es factible que se configure, mediante el mismo acto, tanto una
estafa como una operación de iniciados (concurso ideal entre los artículos
161 y 148) (132).
IX. PROCEDIMIENTO
La Ley prevé la persecución de oficio de los responsables. Esto se comprende
en razón al bien juridico y al interés público que existe en protegerlo. La
(128) N. 395 (nota 1).
(129) KoMMENTAR, art. 161, n. 32; SCHMID, n. 407 (nota 1).
(130) TRECHSEL, art. 161, n. 32 in fine (nota 39); SCHMID, n. 411 (nota 1); MESSAGE,
p. 89.
1(131) SCHMID, n. 410 (nota 1), considera este concurso como posible.
1(132) SCHMID, n. 427 (nota 1); MESSAGE, p. 89.
i.VVVVV^\.^VV\.\.\.\.
437
EL DELITO DE EXPLOTACIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL CÓDIGO PENAL SUIZO
persecución a iniciativa de parte habría complicado aún más su aplicación;
pues resulta bastante difícü determinar quién debería tener la capacidad de
intervenir en función de su condición de lesionado.
X. CONCLUSIÓN
El sentido y los alcances de la represión del delito de iniciados, conforme
al artículo 161 del Código Penal suizo, sólo pueden ser esclarecidos ubicándolo
en el contexto general de la problemática referente al mercado financiero.
La regulación legislativa de este mercado está en plena elaboración y discusión.
Regulación que se caracteriza, de un lado, por el cuidado que se tiene en
modernizar y unificar el mercado bursátü suizo; y, de otro lado, la preocupación
de establecer un sistema de control o reforzar el control que el mercado
mismo en tanto colectividad debe realizar sobre las operaciones que tienen
lugar a su interíor. La eficacia del articulo 161 está, justamente, claramente
comprometida por la ausencia de un sistema de control determinado (133).
De manera que, en la práctica, su importancia reside fundamentalmente en
facilitar la ayuda judicial internacional. En esta perspectiva, es de reconocer
que la dación del articulo 161 ha constituido una contribución importante
de Suiza a la lucha internacional contra esta clase de comportamientos
deUctuosos.
En el ámbito interno, el articulo 161 constituye, al menos hasta ahora, una
expresión clara de una voluntad política orientada a moralizar y garantizar
la integridad de la bolsa de valores mobiliarios. La jurisprudencia y la práctica
precisarán las ambigüedades del texto legal, y asi se logrará, en la medida
en que lo hagan, que dicha disposición no se convierta en una simple disposición
emblemática (134). Para esto será indispensable que, además de unificar e
informatizar el mercado de valores, se dote al sistema de órganos de gestión
y vigilancia capaces de detectar las manipulaciones abusivas como para denun-
ciar o perseguir a los responsables (135). Si sólo subsistiera como un elemento
eficaz para hacer posible la ayuda judicial internacional —la misma que supone
(133) CHRISTIAN WEBER y DANIEL TEWLrN, «Gedanken zum Insidertatbestand. Zürisch Erfah-
rangen mit einem eidgenossischen Gesetz», in Neuer Zürcher Zeitung, 26/27 septiembre 1992,
p. 34.
(134) SCHUBARTH, p. 309 (nota 15).
(135) Las dudas sobre eficacia del art. 161 se han confirmado en la práctica; ver NIKLAU&
ScHMiD, «I problemi di appücazione deUa norma pénale sull'insider trading e la fattispecie penald
del reciclaggio di denaro», in Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristlJ
vigilanza bancaria e reciclagio, Lugano, 1992, p. 56; ROBERT RUTH, «Manipulation boursiérél
questions pour la construction d'une nouveUe incrimination», in Revue Suisse de Droit des Affaires\
1991, p. 243 (nota 41).
i.\.\.\.V.V\.\.\.\-Vi.kV\.
438
JOSÉ HURTADO POZO
la doble incriminación—, se confirmaria la crítica formulada por Schubarth
en el sentido que se trataría, en realidad, de una Rechtshilfetatbestand (136).
IDada la particularidad del sistema helvético, se comprende que en los trabajos
tle reforma de la legislación relativa a la bolsa se tienda a admitir una solución
intermedia en cuanto a la vigilancia a organizarse. Según los expertos (137),
el sistema debe basarse en la regulación propia; pero ésta, según ellos, «no
significa el abandono o la renuncia a una vigilancia estatal, sino más bien
una repartición apropiada de competencias entre la alta supervisión ejercida
por el Estado y la regulación propia privada basada en las obügaciones esta-
blecidas en la Ley».
El carácter aislado del articulo 161 no sólo se refleja en la ausencia de una
legislación general y unitaría sobre la bolsa de valores, sino también en el
hecho de que se siente la necesidad de dictar otras disposiciones legales de
índole penal. Es el caso de la propuesta para que se adopte una norma san-
j donadora de la manipulación del curso de los títulos mediante operaciones
I en el mercado o la difusión de informaciones capaces de influenciar el mercado.
El fin sería la protección de la integrídad de la plaza bursátil.
En todo caso, las dificultades continuarán siendo las mismas si no se superan
las deficiencias malcríales y personales propias al sistema de control y represión,
í'ero no se debe olvidar que la naturaleza del hecho social a regular y de
las normas destinadas a regularlo hacen ilusorio todo esfuerzo orientado a
I evitar, de manera absoluta, las dificultades señaladas. Al respecto baste recordar,
respecto a la elaboración de leyes, que «no puede dejarse de utilizar términos
legales imprecisos y cláusulas generales en la elaboración de nuevas dispo-
j siciones penales, en razón de la complejidad de las operaciones y de las regla-
mentaciones de la vida económica moderna» (138).
(136) Página 307 (nota 15).
(137) RAPPORT, p. 92 (nota 2).
(L38) KxAUS TIEDEMANN, «Les taches de la recherche et de la reforme dans le domaine de
la criminalaité économique», in Revue de Science Criminelle el de Droit Penal Comparé 1985,
p. 466.
\.v\.v.\.\.\.\.\.\.\.^\.^\.
439
w

ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS

DE PELIGRO ABSTRACTO EN EL ÁMBITO
DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO *

URS KONRAD KINDHÁUSER

i I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La pena criminal no es ningún bien, sino un mal, y además un mal de especial
I naturaleza: mediante la imposición del mal punitivo se expresa a la vez un
, reproche ético-jurídico sobre un comportamiento incorrecto pretérito. Preci-
[ sámente este reproche es esencial para delimitar la pena de otras formas de
sanción estatal; ni a la coactiva reparación de daños y perjuicios del Derecho
civü, ni a la coerción administrativa para evitar peligros, les pertenece el momen-
to del reproche. El Derecho penal, como Derecho que formula los requisitos
para la imposición del reproche ético-jurídico por medio de la causación de
un mal, se sitúa por ello bajo una presión legitimadora especialmente intensa.
En esta medida el Derecho penal es, no sólo cuantitativa, sino también cua-
litativamente distinto de otras ramas jurídicas.

! También el Derecho penal económico, en cuanto parte del Derecho penal,

es un Derecho sui generis. El Derecho penal económico no debe ser erró-
neamente entendido como mero instrumento para mantener un orden eco-
nómico y sus subsistemas. También el Derecho penal económico persigue
los fines regulativos del Derecho penal, utiliza los medios de regulación del

* Traducción de la ponencia: «Zur Legiíimitat der abstrakten Gefahrdungsdelikte im Wirts-

íhaftsstrafrecht» realizada por FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ, Profesor Asociado de Derecho
penal de la Universidad Autónoma de Madrid.

^l\.i.\.^^\.i.i.\.v\.kv

441
ACERCA DE U LEOmMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
Dereclio penal y adscribe responsabilidad según los criterios del Derecho pe-^
nal (1). En consecuencia, el Derecho penal económico es legítimo cuando
cumple los criterios de legitimidad del Derecho penal en general.
Esto significa una vez más: que la culpabilidad del autor en Derecho pena
económico debe ser culpabilidad en el sentido del Derecho penal, si dicha
culpabilidad va a dar lugar a la pena criminal. Y el injusto del hecho penal
económico debe ser injusto en el sentido del Derecho penal, si tal injusto
ha de fundamentar la culpabilidad penal.
Precisamente en lo que se refiere a estos dos presupuestos de legitimidad
del Derecho penal, es decir, fimdamentar un genuino injusto penal y retribuii!
una genuina culpabilidad penal, se cuestiona en la moderna discusión en Ale-
mania la legitimidad del Derecho penal económico. En contra se sostiene
que implica un abandono del Derecho penal liberal propio de un Estado
de Derecho y que desnaturaüza al Derecho penal en su conjunto. Este reproche!
se extrae de dos circunstancias que son consideradas características del Derecho!
penal económico: la creación de bienes jurídicos supraindividuales y su pro-l
tección mediante delitos de peligro abstracto (2). *
Además de la cuestión de si la puesta en peligro abstracto de bienes jurídicosj
supraindividuales puede constituir un injusto fundamentador de la culpabüidadJ
aparece en el Derecho penal económico otro problema de culpabilidad espe-j
cífico: el reproche ético-juridico de la pena no sólo tiene por objeto el fi'acasd
del autor en un concreto rol social, sino que atraviesa los distintos roles y
con ello le alcanza en todos sus roles: la pena se dirige al hombre como
persona, como sujeto considerado Ubre y responsable en la vida social.
De aqui se sigue para mi tesis: la lucha contra el comportamiento desviado
por medio del Derecho penal en el ámbito de la economía sólo es legítima
cuando a quien se desvía se le puede reprochar su ñ-acaso personal. Bajo
(1) Los instrumentos de regulación propios del Derecho penal son las normas de comportamiento
juridico-penales que se dirigen a todos los ciudadanos y describen el comportamiento que debe
evitarse; este comportamiento se fija legalmente en los concretos tipos delictivos.
Los criterios de responsabilidad propios del Derecho penal son las normas de sanción juri-
dico-penales que se dirigen a los órganos de la justicia y que describen los presupuestos bajo
los cuales responde por su conducta Incorrecta —y por ello puede ser sancionado— el destinatario
de una norma de comportamiento; los criterios de responsabilidad son las reglas de imputación
del comportamiento en el injusto (infiracción de deber) y en la culpabilidad.
La ftnafidad regulativa de las normas de comportamiento juridico-penales es la protección de
bienes juridicos: deben omitirse modalidades de comportamiento lesivas para los bienes jurídicos.
La finalidad regulativa de las normas de sanción jurídico-penales es la consecución de la validez
fáctica de las normas juridico-penales de comportamiento: la sanción debe imponerse cuando
el autor manifiesta mediante su comportamiento que para él no vale la norma juridico-penal
de comportamiento; éste es el caso cuando el autor no cumple la norma, aimque podria hacerlo.
En esta medida la pena persigue de forma mediata la protección de bienes juridicos: con su
concurso se obtiene el reconocimiento, con efectos sobre la sanción, de las normas de
comportamiento.
(2) Resumiendo, y a la vez dando im paso más, FÉLIX HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheil
und strafrechtliche Daseinvorsorge, Heidébeig, 1991, pp. 109-140.
\.\.\.v\.v\.v\.vvv\.v\.
442
URS KONRAD KINDHAUSER
esta perspectiva la necesidad de legitimación específica del Derecho penal
.económico es evidente: a pesar de los, especialmente problemáticos, intentos
de definición de la criminalidad económica, está fuera de duda que dicha
delincuencia está significativamente caracterizada por modalidades de hecho
y caracteristicas de autor específicas de la profesión y, en consecuencia, del
rol. Por eUo el Derecho penal económico sólo es legítimo cuando reacciona
ante infracciones que no son simplemente contrarias a reglas de ordenación
política del modo de ejercer una profesión.
\ín lo que sigue pretendo, primero, comentar brevemente los presupuestos
bajo los que puede adscribirse culpabilidad penal (II). Después quiero exponer
qué cualidad deben poseer los bienes cuyo menoscabo fundamenta la cul-
pabilidad penal (III), y en qué forma deben ser legítimamente protegidos dichos
bienes en Derecho penal (IV). Por último, pretendo resumir las anteriores
consideraciones en tomo a la cuestión de si la retribución juridico-penal de
la culpabilidad es una respuesta adecuada a los delitos de peligro abstracto
en el Derecho penal económico (V).
111. CULPABILIDAD JURÍDICO-PENALMENTE
RELEVANTE
Si la pena se dirige a la persona, entonces la culpabilidad, que se retribuye
con la pena, debe residir en un uso incorrecto de la libertad personal: cul-
pabilidad es la defraudación que procede del abuso de la libertad. La libertad
en este sentido no supone una empírica libertad de acción y voluntad —en
todo caso no demostrable—. La libertad en este sentido resulta más bien de
la relación de recíproco reconocimiento como sujetos libres, en cuanto nosotros,
hombres, interaccionamos en la vida social. Cuando recíprocamente —por ejem-
plo al contratar— establecemos y asumimos deberes, nos estamos reconociendo
mutuamente que somos lo suficientemente libres como para además querer
y poder cumplir dichos deberes. Por «persona» entiendo entonces el conjunto
de las condiciones (3) bajo las cuales es reconocido un hombre como sujeto
libre y responsable en la interacción social (4).
(3) Acerca de esto véase, por todos, JOHN RAWLS, Die Idee des politischen Liberalismus, Frank-
! fiirt/M., 1992, pp. 276-283; para otros elementos de un concepto juridico-penal personal de
I autor, véase KINDHÁUSER, «Personalitat, -Schuld und Vergeltung», Goltdammer's Archiv für Stra-
\,trechU 1989, p. 493, 499 ss.
(4) Este reconocimiento no es fáctico, sino normativo. El hombre, como «zoom poUtikon»,
no puede renimciar a ello en la rttísma forma que tampoco puede renunciar a su corporeidad;
solo es posible no reconocerlo y apartarse del consenso social básico. Esto es lo que hace
el autor al realizar el hecho punible, y la pena acude en su busca en la medida en que —parafraseando
una expresión de Hegel— le honra como persona, esto es, le sigue reconociendo como sujeto
libre y responsable y no lo clasifica y trata como un acontecimiento natural peligroso. Sobre
derechos irrenunciables, véase también GERHARD ROBBERS, «Der Grundrechtsverzicht. Ziun Grund-
liatz "volenti non fit iniuria" im Verfassungsrecht», Juristische Schulung, 1985, pp. 925-931.
L\.i.V.Vi.VV^V\.i.\.VV
443
?*f-
ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
Así como la libertad üurídico-penal) es normativa, también lo es la culpabilidad^
Gurídico-penal) (5). Culpabilidad es la infracción, de la que se ha de responder,
contra la norma social básica que constituye la recíproca relación de reco-
nocimiento como sujetos libres: la justa coordinación de esferas de übertad.
Culpabilidad es, con otras palabras, la defraudación que resulta de'la injusta
intromisión de un sujeto en la esfera de libertad de otro. Si la usurpación
de dicha libertad permaneciera impune, no podría pretender ya el sistema
jurídico asegurar las condiciones elementales de una justa y universal coexis-
tencia en libertad. Por ello, la usurpación de la libertad por el sujeto, desvalorada
desde una perspectiva ético-jurídica, debe compensarse (simbólicamente) con
la irrogación del mal que entraña la pena. Mediante la pena se restituye la
norma vulnerada y se reafirma su validez.
Pero si la culpabilidad está vinculada a un comportamiento por medio del
cual el sujeto demuestra que no respeta la libertad de otro, entonces la norma ;
que infringe el sujeto debe ser necesariamente una norma que protege la libertad |
ajena.
III. LOS BIENES PROTEGIDOS
Una interpretación del injusto jurídico penal como desprecio de la justa coor-
dinación de esferas de libertad tiene una eminente tradición en la historia I
del pensamiento en Alemania y se basa especialmente en las concepciones
de Kant y Hegel. Esta interpretación del injusto jurídico-penal puede manejarse
también como criterio de delimitación entre el Derecho penal legítimo y otros
ámbitos jurídicos de ordenación, tal y como fue propuesto por el más sig-
nificativo estudioso del Derecho penal alemán de la edad moderna. En su
proyecto para el «Código Penal Bávaro de 1813» diferenciaba Paul Johanti
Ansekn Feuerbach entre delito {Verbrechen) y los tipos delictivos no criminalei
de las infracciones de policía: la esencia del delito reside en la lesión da
derechos (de libertad) subjetivos (absolutos), mientras que las infraccioneáj
de policía serían aquellas modalidades de comportamiento que se prohiben
bajo pena por su peligrosidad para la seguridad y el orden jurídico (6). Tras
ladado a nuestra actual terminología jurídica alemana el críterio de Feuerbaclj
significa: la lesión de derechos subjetivos es (auténtico) injusto criminal, mientral
que la perturbación del orden por medio del cual se garantiza legalment|
la seguridad de los derechos subjetivos es una infracción administrativa. Seg
esto, para Feuerbach todo el Derecho penal económico, en la medida
que se ocupa de proteger la funcionalidad de los subsistemas económicos,'
seria un derecho de infracciones administrativas y no un derecho criminal.
(5) Normativa en el sentido de una construcción teleológica de reglas sociales constitutivas.
(6) Véase art. 2, apartado 4, del Código penal bávaro de 1813.
i..V\.\.V\.V\.\.V\.\.VVi.
444
URSKONRADKINDHÁUSER
No quiero defender en este momento la tesis de que deberiamos aún hoy
realizar el programa puro de Feuerbach. También la delimitación de Feuerbach
'está ligada al tiempo y la concepción de derechos subjetivos absolutos está
sometida a las evoluciones sociales; basta con remitirse a las cuestiones actuales
acerca del derecho de bienes inmateriales, la autodeterminación en materia
de información, las condiciones vitales de las generaciones futuras en un medio
ambiente amenazado, etc. Los derechos absolutos de los individuos son, por
consiguiente, siempre relativos al estado de desarrollo de una sociedad, y por
i ello también directamente a los peligros que amenazan el Ubre desarrollo
I del individuo.
[Además, el concepto de derecho subjetivo se asocia frecuentemente en la
teoria juridica a una pretensión procesalmente imponible. Pero seria limitar
innecesariamente la protección juridico-penal del individuo hacer depender
la intervención del Derecho penal de la lesión de una pretensión individual
procesalmente imponible. En la interacción social, las condiciones de desarrollo
en libertad están frecuentemente institucionalizadas (7) y no pueden disolverse
sin rupturas en pretensiones procesalmente exigibles. Como ejemplo cabe men-
cionar la normal confianza que cualquiera puede tener en la veracidad de
los documentos y registros públicos —por medio de los cuales se estructuran
las interacciones— sin que dicha confianza pueda transformarse sin más en
una pretensión individual exigible.
("onsidero entonces teóricamente más simple, y a la vez fructífero, concebir
lia esfera de libertad que debe proteger el Derecho penal desde el concepto
I de bien juridico (8) y no desde derechos subjetivos. En este sentido bienes\
I jurídicos son las condiciones, jurídicamente garantizadas, de Ubre desarroUoi
I del individuo en una sociedad concretamente configurada (9). '
Si dicho bien (primariamente) se garantiza a un concreto portador, será uní
[bien jurídico individual (10); si sirve al desarrollo hbre de muchas personas}
indistintamente, estaremos ante un bien jurídico universal.
I (7) Véase sobre esto también RAINERZACZYK, Der Begriff «Gesellschaftsgefáhrlichkeit» im deuts-
clien Strafrecht, en: KLAUS LÜDERSSEN y otros (edic), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip,
' iTankfurt/M., 1990, pp. 13, 125 y ss.
I (8) La introducción del concepto de bien juridico se remonta en la historia hasta J. M. F.
BiRNBAUM, «Über das Erfordernis eüier Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit
í besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkrankimg», Archiv des Criminalrechts 15 (1834),
pp. 149 y ss.
(9) Para evitar un malentendido: toda lesión de un bien jurídico individual por un hecho
punible es a la vez socialmente dañosa. Porque también, y directamente, el cumplimiento de
normas que protegen bienes jurídicos individuales pertenece a los presupuestos elementales de
una comunidad jurídicamente reglada.
(10) En mi opinión, aquí se trata sólo de la razón para constituir im bien jtiridico. Que
el titular del bien jurídico sea una persona natural o juridica carece de importancia: la propiedad,
por ejemplo, no pierde su carácter como bien juridico aunque pueda corresponder a una sociedad
anónima o al fisco.
^\.V\.\.^\.V^\.\.VV1V
445
 ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRAQO
1 Con ello se diferencia mi posición de la de quienes ven la finalidad del Derecho '
I penal económico de modo especial en la protección de concretos «mediatizados»
bienes jurídicos intermedios (11). Según esta opinión, en Derecho penal eco-
nómico no sólo deberían protegerse el patrimonio y la libertad de disposición,
sino también la funcionalidad de distintos subsistemas, por ejemplo la fun-
cionalidad del sistema crediticio, de las operaciones de pago sin dinero efectivo,
o deLmercado de inversión de capitales. Pero esta perspectiva olvida, de un
lado, que el perjuicio a los sistemas de ordenación no puede sencillamente
equipararse a la intromisión lesiva en las condiciones concretas de la libertad
institucionalizada; debe todavía demostrarse que —al igual que en la falsificación
de documentos públicos— el autor se ha entrometido en la esfera de libertad
jurídicamente garantizada de un tercero. Por otro lado, la tesis entra en conflicto
con aspectos fundamentales de una política criminal racionalmente orientada,
cuyo respeto es condición previa de un Derecho penal legitimo; sobre esto
una ojeada a la estafa crediticia (§ 265b StGB):
— La funcionalidad del sistema del crédito pertenece tan poco a las condiciones
jurídicamente garantizadas de libre desarrollo del individuo como la funcio-
nalidad de la fabrícación de automóviles o la del mercado inmobiliarío (12).
— Además, sólo pueden ser bienes jurídicos aquellos bienes que, de una forma
empirícamente comprobable, puedan ser dañados. No está claro, entonces,
en qué medida una estafa crediticia puede dañar en cualquier forma el sistema
del crédito. Es casi imposible representarse una estafa crediticia concreta que
pudiera dañar el subsistema completo de la economía del crédito. Por el con-
trarío, sería una argumentación contraria al principio de culpabilidad por el
hecho fundamentar la lesividad partiendo de que una masiva realización de
estafas de crédito impediría probablemente funcionar el sistema del crédito.
En este caso se imputarían al autor hechos de otro como base del injusto.
Por lo demás, con la misma fundamentación podría considerarse como bien
protegido del homicidio a la sociedad, ya que su existencia se pondría en
peligro por la producción masiva de homicidios; es evidente que ninguna ganan-
cia teóríca se obtendría con este ensanchamiento (13).
— Además, una política criminal empirícamente cimentada presupone una
relación causal demostrable entre un daño y un comportamiento. La lesividad
(11) Especialmente, KLAUS TIEDEMANN, Tatbestandfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen,
1969, pp. I19ys.
(12) Con objeto de evitar malentendidos, hay que distinguir claramente el aseguramiento de
la funcionalidad de un sistema y el cometido estatal de defensa frente a peligros que tienen
su origen en dichos sistemas.
(13) Frente a la posición de KJLAUS TIEDEMANN, Handhabung und Kritik des neuen Wirix-
chqftsstrafrechts. Versuch einer Zwischenbilanz, Festchrift für Dünnebier, 1982, p. 519, 521,
la cualidad de! bien jurídico es independiente del tipo de protección: aun si fuera de algún
modo posible lesionar el sistema crediticio mediante la obtención fraudulenta de un crédito,
no seria inferior la lesión producida mediante una «auténtica» estafa con daño patrimonial conforme
al § 263 StGB a la lesión (sin consecuencias) derivada de una solicitud de crédito viciada i
conforme al § 265b StGB.
LVVVV\.i.V\.VV\.VVV
446
li.
URSKONRADKINDHÁUSER
¡ de la acción se determina por su vinculación causal al menoscabo del bien
[Jurídico. Sólo entonces es racional prohibir la acción para evitar el daño.
I.a funcionalidad del sistema crediticio es por ello una magnitud (14) poco
útil para la evaluación de daños, ya que, precisamente, subsiste gracias a la
posibilidad de obtener ganancias, pero también pérdidas, mediante la asunción
tic riesgos (15). La relación causal entre acción y menoscabo del bien jurídico
está, con otras palabras, cabeza abajo: la lesión de la economía crediticia
se determina, y sólo puede determinarse, a partir del riesgo desaprobado inhe-
rente a la acción, de manera que la lesión de la economía del crédito no
rs ningún injusto de resultado en un contexto de legitimación ligado al bien
Mirídico (16).
Por último, no se ve por qué la funcionalidad de los subsistemas sólo
'Icbe protegerse parcialmente; el sistema crediticio se ve también afectado
por operaciones bancarias arriesgadas en la concesión de créditos.
I'or eUo, y como conclusión provisional, puede afirmarse: una poMca criminal
I icional respecto al fin y liberal, debe orientarse, también en Derecho penal
rfonómico, a la protección de las condiciones juridicamente garantizadas de
I is esferas de libertad individual, particularmente la protección del patrimoniq/
\ la libertad de disposición del individuo.
IV. EL TIPO DE PROTECCIÓN
I Ina propuesta en favor de la limitación de la protección jurídico-penal en
I )erecho penal económico a las condiciones jurídicamente garantizadas del
libre desarrollo de la personalidad deja, sin embargo, todavía abierta la cuestión
IL-(érente a los tipos de delito con los que deba realizarse dicha protección,
l;in claro como parece, por un lado, que el individuo debe ser protegido
•l) Por lo demás, en la estafa de crédito tampoco se protege la funcionalidad del sistema
I -I crédito al incriminar negocios crediticios «poco saludables» realizados por quienes solicitan
i|uienes conceden créditos; por medio del § 265b StGB sólo se crea una figura de estafa,
.ilizada por quien obtiene el crédito, drásticamente anticipada, esto es, un delito cuyo contenido
• injusto se encuentra situado todavía considerablemente por debajo del de ima tentativa de
lafa.
^) En el sistema crediticio la realización del riesgo en un daño puede ser entonces ya un
ilicador de funcionalidad en el sentido de posibilitar una decisión empresarial Ubre.
(>) Por eUo, el sistema crediticio sólo puede ser dañado por la estafa de crédito en la medida
I que se vea afectada la confianza en que se van a cumplir las normas de una correcta
ilicitud de créditos. Pero toda lesión de una norma reduce la confianza en la misma y con
lo la validez cognitiva de la norma, que no debe ser confiindida con el bien jurídico que
1 de protegerse. Así la prohibición del robo violento no protege la seguridad cognitiva de
s paseos vespertinos por los parques, ni la prohibición del robo con fractura protege al patrimonio
• la instalación de caros dispositivos de alarma. Extensamente, sobre la confijsión de —primarios—
rnoscabos de bienes jurídicos y —secundarias— pérdidas de validez de la norma, KINDHAUSER,
Iri.slische Rundschau 1990, p. 520, 522.
^i.\.i.\.VVV.^\.\.\.\.VV
447
ACERCA DE U LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
de las interferencias en su esfera de libertad jurídicamente garantizada, es
poco evidente, de otro, que dicha protección deba restringirse a la evitación
de lesiones de sus bienes. La tesis según la cual sólo las lesiones constituyen
injusto criminal, siendo los peligros infracciones administrativas, no puede
en todo caso fundamentarse partiendo del objeto de protección.
Los bienes no están en un museo, sino que son parte de la vida social; por
ello precisamente confieren libertad: el valor de la salud, la libertad ambulatoria,
el patrimonio, etc., reside en la posibilidad de ser aplicados al desarrollo personal.
Consecuentemente, el daño que puede sufrir una persona no sólo reside en
el sustancial menoscabo de un bien, sino también en la privación de la posi-
bilidad de disponer de forma segura del mismo. Por ejemplo: una casa que,
por circunstancias políticas, súbitamente se ve inmersa en una zona de guerra,
pierde por ello, sin alteración de su sustancia, valor, en cuanto que la pro-
babilidad de destrucción aumenta y nadie puede ya vivir en dicha casa sin
miedo de lesión. Por ello me parece evidente que no sólo la lesión de un
bien, sino su puesta en peligro y también la privación de la posibilidad de
disponer de dicho bien de forma segura, son daños sui generis, esto es, daños
independientes y no sólo estadios previos de lesiones (17).
Por ello, la relación entre el bien y su titular pertenece esencialmente a la
protección de bienes juridicos (18). Esta relación jurídicamente garantizada
es, para concretar ahora una expresión repetidamente utilizada, aquella que
designo como la esfera de libertad que debe proteger el Derecho penal. Esta
relación delimita el campo de acción que jurídicamente se atríbuye al individuo
para su libre configuración vital. Un menoscabo del bien jurídico es entonces
una (intolerable) determinación ajena de la relación entre el bien y su titular
(19).
Bajo estas premisas pueden distinguirse tres formas de menoscabo al bien
jurídico con genuina lesividad cada una de eUas:
— Lesiones son menoscabos de la integridad del bien; su lesividad reside en
la depreciación del bien en si mismo.
— Peligros concretos son situaciones en las que, desde la perspectiva del bien,
es probable una lesión que no puede ser evitada de forma planificada. La
(17) La admisión de peligros abstractos en la protección de bienes jurídicos que se realiza
en KiNDHAUSER, Gefahrdung ais Straftat, 1998, p. 277 y ss., responde a la idea de la genuina
lesividad de los peligros, y no, como FÉLIX HERZOG —ob. cit. p. 44 y s.— incorrectamente supone,
a la aceptación de un derecho del hombre a la seguridad. La referencia a un derecho del
hombre a la seguridad sirve sólo para poner en claro que el anhelo de seguridad es legítimo
tanto desde la óptica de la historia de las ideas como desde la perspectiva jimdico-constitucional
sobre ello extensamente, GERHARD ROBBERS, Sicherheit ais Menschrecht, Baden-Baden 1987.
(18) «Titular» significa aquí todo aquel que, de acuerdo con el Derecho, puede disponer del
bien para su Ubre desarrollo, esto es, no sólo el titular de derechos subjetivos absolutos, sino
también el legitimado en un uso compartido, etc.
(19) GiiNTHER JAKOBS, «KrimminaHesíerung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung», Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft 97 (1985), p. 751, 762 y ss., habla en esta medida
de arrogación de una organización ajena.
i.\.vv.\.\.\.\.\.\.v\.\.\.\.
448
l'RSKONRADKINDHÁUSER
lesividad del peligro concreto reside en la acentuada desprotección del bien;
0 sea, en la dependencia de su integridad de influencias heterónomas.
- Nos hallamos ante peligros abstractos cuando se ven afectadas condiciones h
¡ de seguridad que son imprescindibles para un disfrute despreocupado de los\
bienes. El peligro es abstracto, ya que no se trata de la desprotección actual
i tlcl bien, sino del menoscabo de patrones de seguridad tipificados (20) cuya
eficiencia es medida esencial del aprovechamiento racional de los bienes. La
•.•nuina lesividad del peligro abstracto reside en que un bien sobre el que
• I o puede disponerse de forma despreocupada no es racionalmente aprovechable
II su totalidad (21).
1 le la propia idea de protección de bienes juridicos no se infiere, en con-
gruencia, una restricción a la sola evitación de lesiones; en esencia quedan
Minbién abarcados peligros concretos y abstractos. En lo relativo a los peligros
itistractos debe, sin embargo, encontrarse todavía otra limitación —significativa
i'iecisamente para el Derecho penal económico—. Aún no está claro cómo
li-ben repartirse las cargas en el aseguramiento de bienes; es evidente que
i.iinbién el individuo debe cuidarse de poder disponer con seguridad de sus
propios bienes.
M se entiende por seguridad la posibilidad de disfrutar sin ríesgo de los bienes,
iionces debe distinguirse entre competencia autónoma y heterónoma sobre
seguridad. Competencia autónoma significa la responsabilidad propia del
ilividuo por sus asuntos. Por el contrario, la seguridad heterónoma hace
lerenda a la compensación del cuidado que el individuo no puede procurarse,
sólo puede hacerlo con un esfuerzo extraordinario, a la hora de disponer
sus bienes; la seguridad heterónoma es entonces penalmente relevante cuando
i.i juridicamente garantizada. Un ejemplo de seguridad heterónoma es la
gurídad del tráfico de vehículos; ejemplo de segurídad autónoma es seguir
\ modo de vida saludable.
delimitación entre seguridad autónoma y heterónoma depende de la idio-
ncrasia de una sociedad y por ello es primariamente una cuestión a decidir
cmocráticamente. En la medida en que el Derecho penal asume la competencia
JO) Aquí se hace referencia no sólo a patrones objetivos, sino también a patrones referidos
sujeto, como por ejemplo el permiso de conducir como requisito de la participación activa
el tráfico rodado motorizado. Un caso especial son, sin duda, los delitos que consisten
Mctos preparatorios —en gran medida irrelevantes en Derecho penal económico— cuya peü-
isidad reside exclusivamente en la referencia al contexto de planificación del autor (por ejem-
1. § 267. Abs. 1, 1 Alt. o § 316c Abs. 3 StGB); estos delitos están expuestos al reproche
_ constituir una infracción del principio «cogitationis poenam nemo patitur», y son escasamente
Dnipatibles con el Derecho penal propio de un Estado Hberal de Derecho; véase sobre esto,
l( NrHER JAKOBS, ob. cit. pp. 756 y ss.; KINDHAUSER, Gefahrdung ais Straftat, pp. 310 y ss.
.M7.
il) Un sencillo ejemplo (tomado de JAKOBS, ob. cit. p. 768): es abstractamente peligroso
h» el instrumental quirúrgico al suelo. Un cirujano no puede utilizar instrumental que no
la con seguridad estéril en una operación que se ajuste a la ¡ex artis; en esta medida, y exclu-
uinente en relación con su utilización (correcta o incorrecta), la efectiva no esterilidad del
Krumental carece de importancia para la concreta operación.
V i - \ - i . ^ \ . V \ . > . \ . \. \. \. \. V
449
UliCHO PENAL KONOMICO EtlR0PE0.-15
ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRAaO
sobre la seguridad heterónoma mediante delitos de peügro abstracto, debe
tomar en cuenta en dicha delimitación el principio in dubio pro libértate:
la responsabilidad individual genera creatividad, mientras que el patemalismo
y la tutela estatal la paralizan, y a largo plazo incluso la dañan, como muestra
el abuso del sistema de subvenciones. Los subsistemas económicos son por
completo capaces de proteger sus propios intereses, y al mismo tiempo de
determinar la medida de su profilaxis. Asi, por ejemplo, los sistemas de infor-
mación de los bancos deberían brindar una mucho mejor protección al sistema
de créditos que el tipo penal de la estafa de crédito del § 265b StGB.
En este ámbito hay todavía un punto que considero extraordinariamente deli-
cado para el desarrollo del Derecho penal económico. Entre los más importantes
elementos de una economía racional se encuentran la simplificación de los
métodos de trabajo, la disminución de los costes de producción y la apertura
de nuevos mercados. Cada una de estas modalidades conlleva riesgos; así,
por ejemplo, mediante establecimientos de autoservicio o tarjetas codificadas
se ahorra personal, pero a la vez, respectivamente, se aumenta el peligro de
robos y de disposiciones ilícitas de dinero. Aquí puede observarse que la empre-
sa, a la vez, traslada a los consumidores elementos tradicionales de auto-
protección: en las tiendas de autoservicio el cliente se convierte en su propio
dependiente, y en las tarjetas codificadas en su propio cajero. Los peligros
relevantes en estos ámbitos surgen entonces porque la empresa acepta riesgos
en su propio interés. Cuando el Derecho penal interviene aquí, en la medida
en que intenta cubrir los riesgos asumidos por la propia empresa, no sólo
se convierte en representante de los intereses de ésta, sino que incluso puede
infringir la prohibición de regreso, que prohibe atribuir por entero a la esfera
de responsabilidad de otro la responsabilidad por daños en autopuestas en
peligro.
I ene éxito según la interpretación que aquí se mantiene de estos tipos
Este problema se hace especialmente patente en el tipo de utilización abusiva
de tarjetas de garantía de cheques y tarjetas de crédito del § 266b StGB.
El poseedor de una tarjeta de garantía de cheques que rebasa su Hmite de
crédito no se encuentra frente al banco en una relación de protección patri-
monial (22) y por ello incurre en un «simple» incumplimiento contractual
civil. Al actuar aquí el Derecho penal como defensor de los intereses de
una de las partes del contrato, se expone al reproche de contradicción con
el reparto usual de riesgos contractuales (23).
(22) Si no, se estarla también violando el tipo de abuso del § 266 StGB.
(23) Los simples incumplimientos contractuales no son, por ello, jurídico-penataiente relevante^
porque las partes del contrato asumen libremente los riesgos del no —o del incorrecto— cuml
pUmiento; pero cuando, por ejemplo, el autor instrumentaUza como herramienta a la victima
II
mediante engaño —como en la estafa—, o utiliza de modo contrario a su finalidad el podel
de organización conferido —como en la administración desleal—, está menospreciando la Ubertaq
jurídicamente garantizada.
VLkVVV^VW^-^^V^
450
URSKONRADKINDHÁUSER
Un ejemplo d e u n incomprensible reparto d e riesgos e n la otra dirección f\
—en beneficio del cliente— es la estafa de inversión d e capitales del § 2 6 4 a
StGB: aquí se sancionan p e n a l m e n t e las afirmaciones engañosas en prospectos
de inversión d e dinero frente a cualquier personaj sin que esté claro p o r qué
cualquiera deba disfrutar de u n a especial protección de su confianza; los pros-
|)cctos —a diferencia d e los documentos— n o estructuran las interacciones
iales m e d i a n t e u n a confianza institucionalizada. L a divulgación de la inve-
J a d sólo constituye p o r ello u n riesgo jurídico-penalmente relevante c u a n d o
srdad está garantizada (24). En esta medida, el autor de una estafa de
rsión de capitales no se entromete en la esfera de libertad garantizada
)tro. La mentira en cuanto tal no está prohibida, y quien se apoya en
. I naciones no garantizadas se pone a sí mismo en peligro.
Mi conclusión provisional es: la protección de bienes jurídicos en Derecho
penal económico mediante delitos de peligro abstracto es fundamentalmente i
legitima cuando se trata de garantizar espacios de libertad de acción individual:
y cuando la seguridad que ha de brindarse a las condiciones de libre desarrollo j
de la personalidad entran claramente dentro de la competencia del Estado.
V. LA CULPABILIDAD DEL PELIGRO ABSTRACTO
I vía debe contestarse una última pregunta: ¿es tan perjudicial la perturbación
i posibilidad de disponer despreocupadamente de los bienes que deba
jstigada con pena criminal?
I rimer lugar debe quedar claro que el argumento principal que se esgrime
a la legitimidad de los delitos de peligro abstracto ya desde el-principio
¡vos. Este argumento reza: ya que los delitos de peligro abstracto sólo
nscriben abstractamente los peligros para un bien jurídico y con ello
1 la posibilidad de que un comportamiento típico carezca completamente
íligro en el caso concreto, el peligro se está presumiendo en perjuicio
0 (25). Yo he mantenido, sin embargo, que el peligro abstracto, entendido
> perturbación de las condiciones jurídicamente garantizadas de disposición
a sobre los bienes, es un daño sui generis que debe distinguirse de la
1 de bienes jurídicos. Al autor de un delito de peligro abstracto se le
cha sólo la dañosidad del peligro abstracto; presunciones que vayan más
e este reproche, ni existen, ni se imputan al autor.
Extensamente sobre el particular KINDHÁUSER, «Tauschung und Wahrheitsanspruch beim
>, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswisensschaft 103 (1991), pp. 398, 400 y ss.
I Una excelente información sobre el estado de la discusión la brinda EVA GRAUL, Abstrakte
wliihrdungsdelikte und Prasumptionen im Strafrecht, Berlín,, 1991, pp. 232 y ss.
V . \ . V ^ V ^ \ . ^ ^ \ . V. ^ ^ V L
451 <<
7í=

ACERCA DE LA LEGmMIDAD DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Claro es que dicha dañosidad debe tomarse también en serio y exigirse ver-
daderamente en los concretos tipos. El fi-acaso personal exige una intromisión <
en esferas de libertad garantizadas y no sólo la violación de reglas que configuran
un orden para la economía o para alguno de sus subsistemas. Quien sólo
infringe un deber de este tipo transgrede simplemente un rol ligado a una
profesión y con ello no menosprecia todavía la pretensión elemental de un
tercero a un Ubre desarrollo.
Indudablemente —y esto debe ser enérgicamente acentuado— la protección
de reglamentaciones puede tener gran importancia para el interés general.
Por ello considero también legítimas severas (intimidadoras) sanciones —como
multas drásticas, inhabilitaciones profesionales, etc.— para asegurar reglamen- EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
taciones. Pero dichas sanciones no deben implicar ninguna reprobación éti-
co-juridica en el sentido de un fracaso personal (26).
COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO *
Ahora bien, tampoco la infracción de una prohibición de peligro abstracto
en el sentido aquí expuesto es suficiente, eo ipso, para justificar la pena como
sanción. Más bien es necesario que el contenido de injusto de los delitos > HARRO OTTO
de peligro abstracto satisfaga el nivel del Derecho penal nuclear, si no se
I
quiere bagateüzar éste y con ello hacer fracasar sus altas exigencias ético-ju-
ridicas. Hay delitos de peligro abstracto que ya tradicionalmente cumplen dichas 1. EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
exigencias, como el falso testimonio o el incendio de casa habitada. En la
actualidad pueden considerarse aquí incluidos muchos tipos del Derecho penal
ambiental, especialmente en cuanto éstos tengan por fmaüdad garantizar la
seguridad en el manejo de la energía nuclear.
Casos espectaculares de abuso de información privilegiada en operaciones
En Derecho penal económico no veo (en lo fundamental) ningún problema bursátiles vienen preocupando a la opinión pública de forma continuada. En
de legitimación en la quiebra (§ 283 StGB) o en la usura (§ 302a StGB). ^ÍE.UU. (1), Francia (2), Suiza (3), Austria (4), Holanda (5), España (6)
En las figuras derivadas de la estafa —estafa informática, estafa de subvenciones, / Gran Bretaña (7) han visto la luz un número importante de casos de abusos.
estafa de crédito, estafa de inversiones— no quiero, en lo esencial, negar la También en la República Federal de Alemania ha surgido, reiteradamente,
corrección de una protección —parcial y ligada a modalidades dé agresión '" sospecha de acciones de insiders. En los últimos treinta años la prensa
tipificadas— del patrimonio y de la libertad de disposición (27). Solamente
considero problemático que de los elementos fácticos de la estafa —es decir,
engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio patrimonial, unidos por el
ánimo de lucro— sólo se hayan mantenido elementos objetivos (en parte rudi- * Traducción de la ponencia Der Missbrauch von Insider-Informationen ais abstraktes Gefahr-
mentarios) del engaño. Para que fueran equiparables a la estafa deberia, en duitgsdelikt, realizada por Bernardo Feijoo Sánchez, becario del área de Derecho Penal de la
llniversidad Autónoma de Madrid.
mi opinión, incorporarse al tipo de injusto la concreta aptitud lesiva, así como (1) Cfr. DiNGELDEY, Insider-Handel und Strafrecht, 1983, pp. 80 ss.; HoprfWlLL, Europáisches
asegurarse de que se están vulnerando garantías de veracidad; el comportamiento Insiderrecht, 1973, pp. 6 ss.; especialmente para los casos Levine y Boesky: FAZ de 20-í 1-1986,
niim. 269, p. 13; Handelsblatt de 28/29-11-1986, nüm. 229, p. 33; Wirtschciftwoche 50/1986,
incriminado debe siempre interpretarse como menosprecio de la esfera de p, 124. Con relación al caso E. R. Downe: Wirtschaftwoche 29/1992, p. 92.
libertad ajena. (2) Cfr. HoPT/WiLL, Insiderrecht, pp. 15 y ss.

1
(3) Cfr. HopT/WiLL, Insiderrecht, pp. 13 y ss.
(26) Adecuadas son las sanciones ligadas al rol, (4) Cü. Handelsblatt ds 11-12-1991, núm. 238, p. 29 (IGM RobotersystemAG).
(27) Ahora bien, es más que dudoso que con ello se mantenga el principio de ultima ratin (.•i) Cfr. YloviiWiLUInsiderrecht, p. 18.
en sentido estricto dentro del actual ordenamiento jurídico. Especialmente critico sobre este f.) Effecten-Spiegel 14/92, p. 22. ,
punto MARTIN SCHUBARTH, «Das Verháltnis von Strafrechswissenschaft und Gesetzgebung im
Wirtschaftsstrafrecht», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 92 (1980), pp. 80
y ss.; HERZOG, ob. cit, pp. 109 y ss.
Í 7) Cfr. HAUSCHKA/HARMS, 5 5 1988, p. 1189; HOPT/WILL, «Insiderrecht», pp. 10 ss.; Í H Z de
10-11-1986, núm. 269, p. 13; Wirtschafswoche 42/1991, p. 235.

i-^^^V^i.V\.^\.\.\.\.V
V \. v v \. V k V i. V. V v^vvi.
452 453
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
económica ha tratado, con todo detalle, unos treinta casos (8), de los que
sólo un escaso número fueron objeto de discusión de cara al gran público,
y solamente en dos supuestos [AEG/Daimler, Berthold (9)] la Comisión com-
petente para la verificación de acciones de insiders de la Bolsa constató de
forma oficial la existencia de una infracción.
Los casos que adquirieron notoriedad parecieron confirmar, vistos desde la
distancia temporal, y de acuerdo con el monto total de las operaciones bursátiles,
que se trataba de casos aislados. De esta manera se fomentó la idea de ver
las bolsas alemanas como si fueran oasis morales, si bien a este punto de de,
vista se le opuso constantemente la idea del escepticismo (10), y ya en lo
años sesenta se hizo sentir la exigencia tanto de un control más enérgic
de la bolsa como de sanciones penales. Sin embargo, desde que la Comisiói
de expertos en bolsas de comercio, creada por el Ministerio federal de Economii
en la primavera de 1970, anunció un autocontrol voluntario, este modo di
resolver la problemática se consideró satisfactorio (11). El 13 de noviembr
de 1970 la Comisión publicó unas «Líneas directrices para las operacione
(8) 1964: Boswam y Knauer AG (al respecto HOPT/WILL, Insiderrecht, p. 22); 1966: Deutsche
Erdol AG (al respecto HOPT/WILL, «Insiderrecht», p. 23); Sarotti AG (al respecto HOPT/WILL.
«Insiderrecht», p. 23); Langenbrahm AG y otras minas de carbón: Concorda, Harpen, Heinrich
(al respecto HOPT/WILL, Insiderrecht, p. 24); 1968; Maschinenfabrik Fahr (al respecto Werípapier
1968, p. 336); Gerauer Stickgam (al respecto Werípapier 1968, p. 655); Dortmunder Ritter
Brauerei (al respecto Ulsenheimer, NJW1975, p. 2000); Julius Berger AG (al respecto HOPT/WILL,
Insiderrecht, pp. 24 y s.); Glanzstoff AG (al respecto HOPT/WILL, Insiderrecht, p. 25); 1969:
Nordcement (al respecto Handelsblatt de 9-6-1969, núm. 157, p. 8); Preussag (al respecto FAZ
de 5-8-1970, núm. 178, p. 22)); 1970: Elikraft (al respecto HOPT/WILL, Insiderrecht, p. 26);
RWE (al respecto HOPT/WILL, Insiderrecht, p. 26, en la nota 85); Allianz (al respecto HOPT/WILL,
Insiderrecht, p. 26, en la nota 85); 1971: Audi-NSU (al respecto HOPT/WILL, Insiderrecht, pp.
26 y ss.); 1972: Bayer AG (al respecto FAZ de 25-100-1972, núm. 248, p. 18); Adca (al
respecto Die Zeit de 12-1-1973, núm. 3, p. 18); 1973: Kammerei Dohren (al respecto Wirts-
chaftswoche 16/1973, p. 86); Thyssen/Rheinstahl (al respecto NÁKfi,£)B 1973, p. 2288); AGIv/Tri
ton Belco AG (al respecto Die Zeit de 11-1-1974, núm. 3, p. 24); 1979: BuM/WestLB (a
respecto Capital 8/1986, p. 23); 1985: Nordwestdeutsche Kraftwerke AG (al respecto FA
de 13-5-1985, núm. 110, p. 15); AEG/Daimler(alrespecto Ca;);7a/8/1986, pp. 22ys.;//a«í¡'í;/sWa.
de 15-10-1985, núm. 198, p. 2; de 22-10-1985, núm. 203, p. 37; de 29-11-1985, núm. 22!
p. 29; de 27/28-6-1986, núm. 120, p. 1); 1991: Berthold AG (al respecto Wirtschaftswoch
42/1991, pp. 235 y s.); 1992: Asko Deutsche Kaufhaus AG (al respecto FAZ de 4-7-199"
núm. 153, p. 13).
(9) En el caso AEG/Daimler el 12 y el 20 de septiembre de 1985, Klaus Kuhn, anteri'
miembro del consejo de administración de Thyssen y posterior presidente del consejo de adn
nistración de AEG, habla dado orden al banco que se ocupaba de sus inversiones de capitaleí
de comprar un total de 700 acciones de AEG, antes de que se hiciera púbUca la adquisiciól
de AEG por parte de Daimler que, como presidente del consejo de administración de AEC
obviamente conocia. Por lo demás, cfr. nota 8.
En el caso Berthold la Comisión para la verificación de operaciones de insiders de la bol
de Berün constató que en 1990 el presidente del consejo de administración de H. Be
told AG realizó en varias ocasiones negocios con títulos de su sociedad y, en consecuencii
hizo uso de sus conocimientos como jefe de la empresa; cfi'. Wirtschaftswoche 47/1991, p
235 y s. 211
(10) Cfi-. al respecto HAUSCHKA/HARMS, BB 1988, p. 1195; HOPT/WILL, Insiderrecht, p.
con pruebas detalladas en nota 60, p. 28. Para un desarrollo histórico detallado; HELD '
SÍZ1992, pp. 305yss.
(11) Cfi-. HOPT/WILL,/rt5ít/eí-rec/ií, p. 21, con información más extensa.
V V i. i. V V L V - W s - ^ - V - V ^
454
MARROOnO i .-..V.-.
lie insiders en cotizaciones bursátiles u oferta pública de acciones» («Richtlinien
'für Insidergescháfte in borsennotierten oder óffentlich angebotenen Aktien»)
(directrices para los negocios de insiders), que se vieron completadas en enero
I lie 1972 con unos comentarios y una disposición sobre el procedimiento,
y que en 1976 fueron ampliadas y mejoradas de forma notable.
Ll 1 de febrero de 1976 entraron en vigor tanto las directrices para los negocios
i de insiders, aún vigentes hoy en día, como las normas para comerciantes
y para asesores, ambas con sus correspondientes disposiciones procedimenta-
Ics (12). De acuerdo con las disposiciones ya citadas, las informaciones pri-
vilegiadas son conocimientos de hechos que aún no son públicos, o que no
ilisponen de tal carácter y que pueden influir en la cotización de los títu-
los-valores del propio insider (parágrafo 2, núm. 3 IHK). La normativa por
la que se rigen los insiders tiene su fuente en los contratos de servicios o
lie trabajo sin que existan prescripciones de Derecho público al respecto. La
sanción prevista por las directrices consiste en el reintegro a la sociedad con
respecto a la cual cada insider se vea vinculado por las normas para insiders,
comerciantes o asesores de la ganancia obtenida.
I;ste modo de solucionar la cuestión nunca encontró, sin embargo, una apro-
bación sin reservas. Ya en 1973 Hopt/WiU establecieron la siguiente tesis:
«La discreción en las transacciones bursátiles en general, y en las operaciones
lie insiders en particular, hace suponer que, más allá de estos sucesos aislados,
que han visto la luz casualmente, se tenga que contar con una cifra negra
que no se puede calificar de insignificante» (13). En particular, se reiteraron
las dudas acerca de la efectividad de la protección por medio de las directrices
para insiders, y ello porque las Comisiones de verificación no llevan a cabo
una vigilancia permanente del mercado de capitales con respecto a las ope-
raciones de insiders, y, además, porque los controladores no tienen la posibilidad
lie interrogar a ninguna otra persona que no sea el insider (14). No obstante,
todavía en 1984, el Gobierno Federal consideró las medidas adoptadas para
proteger al inversor, frente a las operaciones de insiders, como suficientes:
hasta ese momento no se habían constatado infracciones de la normativa
para los insiders (15). Dos años después, sin embargo, el periódico Handelsblatt
ilescribió la situación general de una manera mucho más realista que en oca-
(12) La última versión de estas directrices es de junio de 1988, cfr. al respecto BAUMBACH/DU-
IMN/HOPT, iíGB, 28." ed. 1989, anexo 16. En detalle para la reglamentación, WALJER. Hein-
\liis-Festschrift, Í991, pp. 876 y ss.
(13) HoPT/WiLL, Insiderrecht, p. 33.
(14) En detalle, al respecto, DINOELDEY, Insider-Handel, pp. 41 y ss.; HEDLMANN. Z/í/" 1990,
í'>4 con información más extensa; TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftkriminalitat,
lomo 2, 1976, p. 142.
I (15) Cfr. al respecto Bliclc durch die Wirtschaft de 11-10-1984, núm. 188, p. 8. Igualmente
I Udiende las directrices como reglamentación contundente de la materia WALTHER, Heinsius-Festsch-
\ nll, p. 877, 883. Cfr. también CLAUSSEN, ZBB 19, pp. 76 y ss., con una panorámica sobre
rl estado de la discusión.
Vi.\.i.\.\.VV^^\.VV\.V
455
rr^
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
siones anteriores, en las que sólo se había constatado un «caso leve» de infracción
de la normativa para los insiders (AEG/Daimler): «Quedan dudas, incluso
si no se descubre nada. Pero a la vista de la magnitud de los casos Levine
y Boesky los bolsistas alemanes han de ser conscientes de lo siguiente: si,
en ese estado generalizado de ánimo, fuera descubierto un caso alemán de
abuso de información privilegiada de un calibre similar o incluso inferior,
acabaría la libertad de disposición de las directrices para insiders y, proba-
blemente, intervendría —tendría que intervenir— el legislador alemán» (16).
La hora de la verdad llegó en el verano de 1991, cuando se desencadenó
el denominado escándalo de la Bolsa de Frankfurt mediante imputaciones
a un insider por medio de una carta anónima (17). En diciembre de 1991
se habían instruido düigencias contra 270 personas (18), habiéndose investigado
hasta el momento a un total de 350.
Poco antes, la Directiva del Consejo de la CEE 89/592, de 13 de noviembre
de 19 8 9, había obligado a los Estados miembros a unificar la legislación existente
sobre protección contra los abusos por parte de insiders, estableciendo como
límite para dicha unificación el 1 de junio de 1992 (19). La discusión sobre
las medidas que era necesario adoptar tendió, fundamentalmente, por el con-
trario, en dirección a una mayor vigilancia y control de las bolsas. La exigencia
de preceptos penales se convirtió, de cara a la discusión pública, en decisiva
únicamente tras el descubrimiento de los sucesos de Frankfurt. Sólo después
de que se hiciera público que no se trataba, en esencia, de un caso de utilización
abusiva de datos empresariales no accesibles al púbUco, sino de la utilización
de meras informaciones relacionadas con el mercado en las denominadas ope-
raciones de corte de la cotización {Kurschnittgeschafte), sufrió esta opinión
una ligera variación. Estos casos debían subsumirse en los supuestos del deno-
minado Front-running que, conforme al art. 1 de la Directiva de la CEE,
se encontraban, sin duda alguna, dentro del ámbito de las informaciones propias
de los insiders (20). Ciertos corredores, que habían recibido instrucciones
con respecto a grandes operaciones, pre-optaron por cuenta propia, al comienzo
de la sesión de bolsa, incluso en ocasiones en perjuicio de su propio banco
o de su propio mandante, con el fin de obtener, después de la liquidación
de los grandes encargos, a un nivel de cotización elevado, la correspondiente
ganancia. A continuación omitieron pagar impuestos por esa ganancia obtenida
por medio de la especulación. Los procedimientos de investigación contra
los implicados se tramitaron en su mayor parte en virtud de un delito contra
(16) Handelsblatt de 28-11-1986, núm. 229, p. 33.
(17) Effecten-Spiegel 25/1991, p. 2. Para un posterior desarrollo: Effecten-Spiegel 27/1991,
p. 2; 29/1991, p. 2; 38/1991, p. 4,
(18) Handelsblatt de 23-12-1991, núm. 246, p. 10; Capital 3/92, p. 21.
(19) ABl.EG de 18-11-1989, L334/30. En detalle, en relación al contenido de la Directiva,
HoPT, Common Law Rewiew 27 (1990), pp. 51 y ss.
(20) Cfr. al respecto HOPT, Heinsus-Festschrift, 1991, pp. 294 y ss.
V\.\.VVVVVV\.V-k\.VV.
456
HARROOnO
la Hacienda Pública y en unos veinte casos por un delito de admistración
desleal (21).
Mientras tanto, el Ministerio federal de Economía ha presentado un «Borrador
sobre Alemania como plaza financiera», que debe prevenir la problemática
de los insiders mediante «el establecimiento, eficiente y desburocratizado, de
un estándar internacional que sea satisfactorio para la vigilancia de los títu-
los-valores y la bolsa" (22). Aunque la Asociación alemana para la protección
de la posesión de títulos-valores (DSW), que ha puesto de manifiesto sus
exigencias en este sentido, reclama, además, un tipo penal «para asegurar,
en primer lugar, un estándar minimo uniforme a nivel europeo y, en segundo
lugar, para conseguir una intimidación más eficaz» (23).
En la polémica que se ha venido manteniendo hasta hoy en día no está
claro ni cómo se ha de configurar la tipificación de esta modalidad de conductas
ni cuál es el bien jurídico cuya protección se persigue.
II. EL BIEN JURÍDICO LESIONADO MEDIANTE
LAS OPERACIONES DE INSIDERS
El abuso de información privilegiada puede representar, en primer lugar, un
abuso de confianza frente a la empresa en la que el insider trabaja o para
la que desempeña su actividad (24). Puede conllevar, acto seguido, un perjuicio
patrimonial para el inversor individual (25) y, finalmente, puede perjudicar
intereses económicos generales mediante la vulneración de la confianza del
inversor en la capacidad de funcionamiento del mercado de capitales, en especial
de la bolsa (26).
(21) Algunos pocos casos se bailan hasta el momento interrumpidos, después de que se pagaran
40 millones de marcos alemanes por tributos defraudados; cfr. Handelsblatt de 23-12-1991,
núm. 246, p. 10; Capital 3/92, p. 21.
(22) Al respecto Handelsblatt de 17/18-1-1992, núm. 12, p. 10.
(23) AlTespectoHandelsblattde29-4-l992,nüm.83,p.5.
(24) Cfr. al respecto BRUNNER, SAG 1976, 181; DJNGELDEY, Insider-Handel, pp. 70 y s.; STRA-
iiihTWERTH, «Vischer-Festschrift», p. 669.
(25) Cfr. al respecto «Arbeitskreis Gesellschaftsrecht», Verbot des Insiderhandelns, 1976,
p. 11; DiNGELDEY, Inslder-Handel, pp. 67 y ss.; FORSTMOSER, SAG 1977, p. 15; HOPT/WILL, Insi-
derrecht, pp. 46 y ss.; KÜBLER,^CÍ 1977, pp. 87 y s.; V. STEBLIT,¿)Í? 1974, pp. 617 y s.; STRATENWERTH.
Vischer-Festschrift, 1983, pp. 668 y s.; TIEDEMANN, Wirlschaftsstrafrecht, tomo 2, p. 141; ULMER
JZ 1975, p, 626; VOLK. ZHR 142 (1978), p. 3.
(26) «Arbeitskreis Gesellschaftsrecht», p. 9; DINOELDEY, Insider-Handel, pp. 65 y ss.; FORSTMOSER,
SÁG 1977, pp. 15 y s.; D. GEERDS. Wirischqftsstmfrecht und Vermogensschutz, 1991, pp. 360
y s.; HELDMANN. SJZ 1992, p. 314; HOPT/WILL, Insiderrecht, p. 49 y s.; SchuluBbericht der
Sachverstandigenkomission zur Bekampfung der Wirtschaftskriminalitat, 1980, p. 97; STRATEN-
WERTH, Vischer-Festschrift, pp. 669 y s.; VOLK.Z^/- 142 (1978), p. 3.
i ^ V A A A A ^ \. ^ ^ \. VV i. \.
457
rmz
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
N o se puede considerar de forma unitaria el significado que la protección
de cada uno de estos bienes jurídicos adquiere desde el punto de vista de
la configuración del tipo (27). Mientras se trate de la protección de intereses
de la empresa no se necesita ningún tipo penal adicional. Los intereses relevantes
están ya suficientemente protegidos en el Derecho penal alemán al tratarse,
a la vista de los hechos considerados, de secretos industriales y comerciales
de la empresa interesada. Sin embargo, la práctica demuestra que las empresas
afectadas no están dispuestas a utilizar las posibilidades que ofrecen las leyes j
penales. J asumido conscientemente, siempre y cuando el negocio bursátil presuponga
Por el contrario, este tipo de posibilidades no existen para el inversor individua
Sin embargo, la dotación de semejantes posibilidades de protección result
discutible desde un punto de vista de justicia material. Es decir, se cuestiona^
que el inversor individual que se convierte en el socio de u n insider, sufra,
por lo general, un perjuicio patrimonial. Se argumenta, asi, que no es la orden
de compra del insider lo que motiva al inversor a dar una orden de venta.
Un inversor que coloca títulos-valores habría actuado igual si su socio anónimo
de la empresa no hubiera sido u n insider (28). Generalmente, para que pueda
llevarse a cabo una operación bursátil en el día en que se realizó, el inversor
tiene que haber decidido la venta anteriormente, y con independencia de la
orden de compra dada por el insider (29), Es más, sin una orden de compra
del insider el inversor no habria conseguido un precio favorable en la concreta
jomada bursátil. Sufre el perjuicio por la posterior subida de la cotización,
pero no como consecuencia directa de la operación del insider. En consecuencia,
la problemática reside en la constelación de casos en los que el insider se
presenta como vendedor. También en estos casos el perjuicio del inversor
se origina por la compra en el momento inoportuno, es decir, en las caídas
posteriores de la cotización, pero no de forma inmediata en la operación
del insider.
La conclusión de esta argumentación es que, frecuenternente, la operación I
del insider no es la causa de la decisión del inversor para la compra o venta
de títulos-valores, y que el inversor, aunque el insider no se hubiera convertido
en su socio, habria realizado, por regla general, una operación idéntica o
casi idéntica. Afrrmación ésta que en modo alguno modifica la evidencia de
que el socio concreto del insider se ha convertido en víctima de un autor
que ha utilizado, conscientemente, u n precio falso de mercado en su propio
beneficio.
(27) Extenso al respecto OTTO; Strafrechtliche Aspekte des «insider dealing», en impresión
(28) BRUNNER, SAG 48 (1976), p. 181; DINGELDEY, Insider-Handel, p. 68; SCHUBERTH. SJ2
1979, p. 190; V.STEBUT. í)5 1974, p, 618; STRATENWERTH. Vischer-Festschrift, p. 670. Cuestíoni
que exista primordiahnente una fundamentación económica para una regulación legal del insidei
H. ScHMiDT, en Hopt/Wymeersch (dtor.), European Insider Dealing. Law and Pracitice, 1991
pp. 21, 3 8. Fundamenta su excepticismo con respecto a la inseguridad de la información privilegiad
HELDMANN, SJZ 1992, p. 313.
(29) Cfr. al respecto, en detalle, v. SJEBUI.DB 1974, p. 618.
458
MARRO OnO
I a oferta y la demanda, condicionadas a su vez por las informaciones accesibles
de las empresas, determinan de una manera esencial el precio de mercado
tic los títulos-valores. El inversor depende de la bolsa, y de sus correspondientes
mecanismos de formación de precios, para realizar sus operaciones de títu-
los-valores. Evidentemente, corre el riesgo de que se desprenda de sus títulos
demasiado pronto, antes de que haya movimientos al alza, o lo que es lo
mismo, que se desprenda de los mismos de forma inoportuna antes de que
tlichos movimientos se lleven a cabo. Este es el riesgo que corre en el negocio;
riesgo que tanto el inversor como los otros participantes en la bolsa han
una igualdad de oportunidades, que es lo que, en especial, lo hace atractivo.
Pero esta igualdad de oportunidades resulta amenazada por las transacciones
I de los insiders. En este supuesto los socios n o asumen en las operaciones
los mismos riesgos. En virtud de sus mayores conocimientos, el insider sabe
ii|ue no asume riesgo alguno, o que, por lo menos, asume un riesgo mucho
menor que su socio. Este, por el contrario, deja de tener a su disposición
I is oportunidades de ganancia propias del mercado (30). Desde su punto
I ie vista ha malogrado el fin económico de su operación. Carece de la posibilidad
.k- hacer realidad las oportunidades de ganancia que quería conseguir con
ti operación, las cuales podrían haber sido obtenidas en caso de que hubieran
II incurrido las condiciones normales del mercado, en este caso inexistentes.
I 1 fracaso de este fin económico de la operación supone algo más que la
perdida de una oportunidad de ganancia: constituye un auténtico perjuicio
patrimonial.
Sin embargo, sería equivocado el contemplar aisladamente el perjuicio indi-
\ idual. Ante todo, se manifiesta en este perjuicio patrimonial el perjuicio oca-
sionado al mercado de capitales, especialmente a la bolsa: el mercado que
Mo ofrece al inversor oportunidades efectivas es evitado por éste.
|l,l desarrollo y la innovación económica presuponen que se proporcionen
fondos para financiar nuevas inversiones. La transformación necesaría es posi-
bilitada por el mercado de capitales. Ahí es donde los capitales deben producir
Intereses rentables, sí bien, al mismo tiempo, debe mantenerse la posibilidad
je ser retirados en un corto plazo de tiempo, mientras que la necesidad de
lii empresa se organiza de acuerdo con el capital invertido al mayor plazo
Pposible. La inversión conduce, en efecto, al, en este supuesto, necesario equilibrio
.• intereses, sí se asegura que el inversor puede liquidar en cualquier momento
is acciones y obligaciones con las condiciones fijadas por el mercado. Garan-
/ar esto constituye la función primordial de la bolsa (31). Además, un mercado
0) Cfr. al respecto también HOPT/WILL, Insiderrecht, p. 46; STREBEL, Insidervergehen und
//iA:e«, 1990, pp. 12ys.
1) Cfr. HoPT/WiLL, Insiderrecht, p. 4. •
v^^^WW\. 1 \. vv m .
459
^r
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
de capitales con un correcto funcionamiento es también presupuesto pard
la formación del capital del inversor, puesto que posibilita la participaciói^
de éste en el desarrollo de la economía y sus empresas (32).
Es evidente que el mercado de capitales no puede verse perjudicado por lij
compra de 700 acciones por parte de un insider (caso AEG/Daimler). Ufl
supuesto de estas características tendría significado sólo bajo la perspectiva^
del perjuicio del vendedor individual. Pero este tipo de supuestos aislados
ofrecen una imagen completamente falsa de las consecuencias reales de las
actividades de los insiders. En el caso AEG/Daimler en modo alguno trascendió
la compra de 700 acciones por parte de un insider. El fundamento de la
sospecha lo constituyó la actividad bursátil justo antes de hacerse púbüca
la fusión. Es decir, al haber puesto en marcha en septiembre las transacciones
de las acciones de AEG dentro del marco normal, la cifra de transacciones
se multiplicó por diez entre el 2 y el 3 de octubre de 1985, y se mantuvo
a un sorprendente alto nivel hasta que se suspendió la cotización el 11 de
octubre de 1985:
Bolsa de Dusseldorf, 2." mitad de sept.: cifras de transacciones entre 7.000
y 37.000 títulos (excepción 17 de sept.: 61.662). Cifra de transacciones 2
de oct.: 308.406; 3 de oct.: 224.499. Bolsa de Hamburgo, 2.» mitad de sept:
cifras de transacciones entre 3.000 y 14.000 valores. Cifra de transacciones,
2 de oct.: 53.895; 3 de oct: 79.368. Bolsa de Munich, 2.^ mitad de sept:,
cifras de transacciones entre 1.500 y 10.000 valores (excepción 17 de sept.:|
13.072). Cifra de transacciones 2 de oct: 52.740; 3 de oct: 79.368. Bolsa
de Frankfurt, 2.- mitad de sept.: cifras de transacciones entre 11.000 y 32.00C
títulos (excepción 17desept: 50.285). Cifra de transacciones 2 de oct: 161.548;|
3 de oct: 171.267.
Otros casos en los que se tuvo la sospecha de transacciones de insiders presenta
una imagen similar. Resulta evidente en empresas que cotizan en bolsa
que tienen que hacer frente a problemas de rendimiento o de pérdidas millo^
nanas; en estos casos el descenso en la cotización de las acciones se efectúa
gradualmente y de modo estandarizado, hasta que la noticia negativa deviene
de conocimiento general y hace caer defmitivamente la cotización. Si est^
tipo de conductas no se detienen de forma enérgica, no sólo se distanciarár
los inversores prívados de las bolsas afectadas, sino que también sacarán conj
clusiones los inversores institucionales. La plaza financiera afectada desciende^
de categoría (33).
(32) Cfr. HopT/WiLL, Insiderrecht, pp. 50 y ss.
(33) Al respecto, también, HELDMANN, Kreditwesen, 1992, p. 480. Hay que valorar como
indicio grave el que la intervención de la bolsa americana rehusara permitir en 1991 en Wall-Streefl
las operaciones con opciones sobre el Índice alemán de acciones, porque en Alemania el control|
de las bolsas se consideraba insuficiente.
w V v v v v \. ^ v v v \. \. k
460
IIARROOTTO
UlI. LA PROTECCIÓN ADECUADA A TRAVÉS
DEL DERECHO PENAL
|1. Medidas preventivas o represivas
Jo hay que tratar los peligros aquí expuestos sólo con medidas jurídicas de
vigilancia. Preventivamente, sólo podrían ser adoptadas medidas efectivas sí
|ei mercado estuviera sujeto a controles generales. Las medidas penales referidas
la sospecha de la existencia de un delito son, en cambio, menos gravosas
Kirque no se dirigen contra todos los participantes en el mercado, sino sólo
Icontra aquellos afectados sobre los que recae la sospecha concreta de un
Idciito, dependiendo también las demás intervenciones —investigación y embar-
Igo— de determinadas situaciones. Esto habla en favor de una solución penal
Icuyo significado, sin embargo, puede quedar reducido si las medidas preventivas
jliinitan ya, de una forma sustancial, las posibilidades de abusos en el merca-
do (34).
2. La decisión a favor de la protección penal mediante
un delito de peligro abstracto
Dado que el perjuicio sobrepasa al limitado al caso concreto de las operaciones
Lde insiders no se puede concebir como perjuicio patrimonial, sino que consiste
len la pérdida de la confianza en el funcionamiento del mercado de capitales,
les decir, en el sentido aquí expuesto, de la bolsa y la formación de precios
jen la bolsa, ni los delitos de lesión ni los delitos de peligro concreto presentan
lia forma adecuada de tipificación para garantizar la protección del mercado
lde capitales en el sector que aquí nos ocupa.
iHl medio de protección penal conveniente para el bien jurídico colectivo y
I la conducta que infringe reglas es el delito de peügro abstracto (35).
(34) Por regla general el principio de que el Derecho Penal tiene que ser la última ratio
del legislador se maHnterpreta en el sentido de que los medios de Derecho Público y Civil
tienen que ocupar un lugar preeminente. Esta mala interpretación ha conducido en el Derecho
Ixonómico alemán a una regulación ingente que limita, inconvettíentemente, el Ubre espacio
lie configuración. Además, se ha mostrado que esa gran cantidad de regulaciones particulares
lio es, en modo alguno, apropiada, por ejemplo en el ámbito de la impugnación de fusiones
y aumentos de capital, para prevenir abusos de Derecho. Estaría más acorde con las circunstancias
la apertura de una mayor libertad de configuración y un castigo más enérgico de los abusos,
Incluso con los medios de que dispone el Derecho Penal.
(35) Cft. al respecto fundamentalmente Otro, ZStW 96 (1984), pp. 362 y ss.; TIEDEMANN,
Wirtsciiaftsstrafrecht, tomo 1, 1976, pp. 81 y ss.
^\.^i.^\.^V,V\.VV\.VV
461
 W
FT
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
3. Objeciones al delito de peligro abstracto
Sin embargo, en los últimos años se cuestiona, cada vez más, la legitimación
constitucional de la protección penal por medio de los delitos de peligro abs-
tracto: «El Derecho penal, como Derecho, se expone a peligro si se extiende
al ámbito previo de las lesiones de bienes jurídicos y persigue conductas per
se peligrosas por razones de inseguridad social y necesidades de seguridad.
Se sustituye entonces «retribución por el injusto» por «conducción de conducta»,
bien jurídico por funciones. El Derecho penal se convierte en una political
issue, criminalización en una political question», argumenta por ejemplo Herzog
en su escrito de habilitación (36). La problemática de los delitos de peligro
—recogiendo Michalke las consideraciones de Herzog— consiste en que abren
al legislador, con la determinación de cuál es (ya o todavía) un hecho peligroso,
un extenso campo sin límites. «Un derecho penal, que protege bienes jurídicos
no definidos de manera clara, sino riesgos y situaciones de peligro, pierde
su carácter de ultima ratio. Se convierte en algo definible übremente por
la sociedad y con ello susceptible de influencias ideológicas (37). La referencia
a la, por decirlo así, tradición nacionalsocialista, en la que se encuentran los
tipos de peligro, está con ello ya indicada (38). El reproche se dirige contra
las tendencias de orientación comunitaria que determinaban el Derecho penal
económico antes de 1933, pero que se convirtieron en evidentes a partir de
este año, y que conducen a la construcción de bienes jurídicos colectivos,
«cuyo significado se valora de manera tan importante que deben ser protegidos
no sólo contra lesiones, sino también peligros, aun cuando éstos sólo lo sean
en abstracto» (39). Pero los delitos de peligro abstracto muestran «deshila-
chamientos de mandatos constitucionales» (40). La aceptación de bienes jurí-
dicos de la comunidad y bienes jurídicos colectivos exige la existencia de
medios de protección formales que, sin embargo, no pueden hacer frente
a una transformación política profunda. El Derecho penal pierde así la legi-
timación para llamarse Derecho penal, siendo mejor calificarlo como poder
penal (41).
4. Exposición
Las objeciones que se han hecho valer contra los deütos de peligro abstracto,
y contra los bienes jurídicos colectivos, no se pueden caüficar en modo alguno
(36) HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheií und strafrechtliche Daseinsvorscrge, 1991, p. 72.
(37) MíCHALKE,S'íK1992, p. 45.
(38) Cft. HERZOG, pp. 21 ss.; MICHALKE, StV92, p. 46.
(39) WERNER, Wiríschaftsordnung und Wirtschaftsstrafrecht im Nationalsozialismus, 1991,
p. 574.
(40) WERNER, p. 575. Al respecto, también HASSEMER, ZRP 1992, p. 381.
(41) Al respecto WERNER, p. 575.
\^V\.VWW\.\-V\.\~\-'i.
462
HARROOnO
como novedosas (42). Han estado absolutamente justificadas en cuanto dirigidas
contra tipos delictivos concretos, pues de hecho el legislador, en el empeño
de proteger penalmente determinadas instituciones u órdenes sociales del tráfico
económico, no ha determinado siempre el merecimiento y la necesidad de
pena de la conducta típica conforme a criteríos materiales, sino que ha pena-
lizado acciones en el ámbito previo a las formas de conducta sociahnente
lesivas para superar problemas de prueba (43). No obstante, las objeciones,
en su carácter de crítica general a los delitos de peligro abstracto y bienes
jurídicos colectivos, pasan por alto los problemas de los delitos de peligro
abstracto y dan lugar a peligrosos malentendidos sobre la necesaría protección
de bienes jurídicos colectivos.
a) Una critica global a los delitos de peligro abstracto, después de todo, resulta
al menos apropiada. La alusión a los problemas evidencia ya la realidad de
que los delitos de peligro abstracto no muestran, en modo alguno, ámbitos
y orientaciones de protección uniformes. Ciertos delitos de peligro abstracto
(por ejemplo, de incendio, de explosión, contra la seguridad del tráfico) suponen,
bajo todo punto de vista, el adelantamiento del ámbito de protección. El
legislador quiere presentar aquí «protección de bienes jurídicos mediante domi-
nio de la casualidad» (44). Se trata de prohibir comportamiento peligrosos,
I dominables de una forma estandarizada, antes de que éstos den lugar a lesiones
indominables de bienes juridicos. La problemática de estos delitos no reside
Únicamente en la pregunta de hasta dónde se puede extender la protección
del ámbito previo, sino también en la limitación de la punibilidad, si se demuestra
que la conducta estandarizada como peligrosa no lo era en el caso concreto
ni objetiva ni subjetivamente, conforme a la representación del autor. Por
el contrario, la problemática varía completamente tratándose de la protección
de instituciones u órdenes sociales mediante el Derecho penal; por ejemplo,
la protección de la Administración de justicia o de la fe pública. No se trata
en estos supuestos de la protección de un ámbito previo, sino más bien de
no concebir la propia infracción de la norma en cuanto estado de cosas inma-
terial como un delito de lesión o un delito de peligro concreto. El delito
de peligro abstracto es la forma adecuada de protección penal. Su problemática
reside, sin embargo, en la cuestión esencial de hasta dónde la incontrovertida
conculcación de normas y reglas extrapenales es ya merecedora de pena. El
mero incumplimiento de la norma se centraliza como un suceso socialmente
desvalorado. Puede resultar de todo punto de vista dudoso —sin dar entrada
(42) Cfr. por ejemplo LAMPE, en Handwórterbuch der Wirtschaftswissenschaft (HdWW), dirigido
por ALBERS y otros, 30/31, Lieferung 1991, p, 311.
(43) Detenidamente al respecto en referencia al parágrafo 265b StGB (estafa de crédito):
Ovio.Jura 1989, pp. 29 y ss.
(44) KRATZSCH, Verhaltenssteurung und Organisation im Strafrecht, 1985, p. 119.
^ V \ . \ . \ . V. V . \ . i . \ . \ . V \ . V . \ .
463
 EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
a otros elementos de merecimiento de pena- el que se califique un hecho
per deflnitionem como socialmente peligroso o lesivo (45).
b) En el caso de un delito de peligro abstracto, con el que hacer frente
a las operaciones de los insiders, es insostenible, en principio, el discurso
de la protección del ámbito previo, porque ésta está relacionada con la idea
de patrimonio como bien jurídico individual. Las operaciones de los insiders
ocasionan perjuicios patrimoniales a unos cuantos inversores, incluso si, como
sucede a menudo, no son la causa de la conducta nociva del inversor y sin
pasar por alto que, por regla general, el perjuicio se mantiene oculto para
éste. No obstante, con todo esto, aún no se ha demostrado el merecimiento
de pena para la lesión de la ordenación del mercado, porque para ello es
determinante la decisión de hasta dónde puede confiar el inversor en el fun-
cionamiento del mercado de capitales y si resulta legitimo asegurar penalmente
la confianza en el correcto funcionamiento del mismo. Sin embargo, para
adoptar esta decisión no basta con indicar que el concepto de mercado de
capitales aún es demasiado indeterminado, debido a que detrás del concepto
unitario se esconde un número de mercados de capitales diferentes entre si,
que de ningún modo podrían ser eventuabnente protegidos de forma unitaria
contra acciones idénticas. Una vez superada por completo la problemática,
se llega, consecuentemente, a la siguiente conclusión: «De esta indeterminación
resulta, adicionahnente, que en una sociedad no se debe dejar que se entablen
interacciones libres. No está claro hasta dónde un individuo aislado puede
orientar una acción concreta - l a inversión de su capital- de acuerdo con
una confianza básica en la seguridad del mercado de capitales, sobre todo
si sabe que no sólo en los supuestos de inversiones empresariales, sino también
en otro tipo de inversiones más arriesgadas, el éxito y el fracaso se encuentran
muy cercanos entre sí, y si además sabe que con la propaganda en favor
de una determinada inversión no se acentúa de manera especial el riesgo,
sino sus posibilidades de éxito. Pero si no se permite que se establezcan inte-
racciones libres, no se puede ofrecer en el mercado de capitales confianza
alguna penalmente relevante; un individuo aislado, en tal situación, tampoco
puede lesionar un determinado tipo de "confianza" con sus acciones» (46).
Se ignora asi el significado del mercado de capitales, v. gr. el mercado de
acciones. Su función es poner capital a disposición de los empresarios a largo
plazo, así como garantizar al inversor réditos y disponibilidad a corto, pero
no mantenerse como «juego de riesgo». Las cifras de transacciones habidas
en un mes ilustran cuál es el significado económico, aisladamente considerado,
del mercado de acciones, como mercado parcial, en la República Federal
de Alemania. En enero de 1992 ascendió la cifra global de transacciones
(45) En detalle al respecto Orro, ZStW96 (1984), pp. 363 y ss.
(46) ZACZYCK en Modernes Strafrecht und ultima-ratio Prinzip, dirigido por LÜDERSEN/NEST-
LER-TREMEL/WEIGEND, 1990, p. 126.
VV\.VV\.V.VV.i.VL^Vk
464
1*
llARROOTTO
a 143.000 millones de marcos alemanes, de los que 134.300 millones corres-
pondían a acciones alemanas, 2.300 millones a acciones extranjeras y 6.400
millones a certificados de opciones nacionales y extranjeros. La cifra media
por día de transacciones de acciones fue de 6.500 millones de marcos alema-
nes (47), lo que en modo alguno fue debido sólo a los participantes e inversores
que desconocían que su confianza en un funcionamiento correcto de ese mer-
cado no se atenía a la realidad, lo cual evidencia la protección de una confianza
de esta índole como un capricho del legislador. No obstante, y en esto reside
la constante problemática de toda regulación concreta en este sector, hay
que exponer hasta dónde es merecedora de protección la confianza de un
participante en el mercado en el funcionamiento de un mercado determinado.
Una confianza general del inversor en que cualquier otro participante en el
mercado en virtud de sus mayores conocimientos no le va a pequdicar no
existe. Este es un problema de la extensión del tipo concreto, pero no un
problema con respecto al bien juridico colectivo o al delito de peligro abstracto.
c) Con la protección de órdenes de mercado y de instituciones no se trata,
por consiguiente, de proteger «miedos difusos» (48), ni en modo alguno supone
una deficiencia que para este tipo de bien juridico no se pueda determinar
ningún ulterior perjuicio iadividual. Esto no es una consecuencia de la pro-
tección de diferentes bienes jurídicos, sino la premisa de la constitución de
bienes jurídicos colectivos y sociales. La vulneración de órdenes o instituciones
protegidas medíante la perturbación de su función y la pérdida de la confianza
en su funcionamiento no puede, en modo alguno, ser abarcado por la expresión
«conceptos de perjuicio difusos» (49). Si esto fuera asi, habría que poner
enteramente en tela de juicio, por ejemplo, la legitimidad de los delitos de
lalsificación de documentos y contra la Administración de justicia porque
los delitos de falsificación de documentos son delitos que protegen la fe pública
y los deütos de expresión protegen la confianza en el funcionamiento de la
Administración de justicia con vistas a la averíguación de los hechos. No
son necesarías explicaciones detalladas de qué significado tendría para la pro-
tección de bienes jurídicos individuales el que se dejara de proteger la confianza
en la fe pública o en la averiguación judicial de los hechos y que dicha confianza
se desplomara. Resulta claro: detrás de la protección penal no se esconden
miedos ni perjuicios diñisos, sino la protección de órdenes que, primordialmente,
posibilitan desarrollos individuales.
d) Los bienes jurídicos individuales en el ámbito económico no muestran
I per se, en modo alguno, «sólo una conexión muy lejana con la protección
penal de la propiedad y del patrímonio, que toscamente se deja esbozar en
algo así como que sólo en una economía nacional bien dirígida está asegurada
(47) Cfr. a! respecto Blick durch die Wirtschaft de 4-2-1992, núm. 24, p. 3.
(48) H E R Z O C P . 58.
(49) HERZOG, p. 139.
vv^^\.^^\.\.^\.^\.vv
465
r"7c
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
la propiedad y garantizada la formación de patrimonio» (50). Todavía he
se mantiene la tesis de que «los bienes jurídicos comunes se encuentran subofj
dinados a los individuales» (51). La protección de bienes jurídicos sociale*
es presupuesto para el desarrollo del individuo. La conexión entre ellos ni
es lejana, sino imprescindible para su existencia, por ello es igualmente imposibl
el concebir su relación en el sentido de una posición de superiorídad o subod
dinación. La propiedad, la libertad, la integrídad física, como también la vidaj
carecen de valor si los ordenamientos sociales no protegen la posibilidad del
individuo de desarrollarse libremente, tanto material como personalmente,
hallándose fuera de peligro tanto su integrídad ñsica como su vida. En todo
bien jurídico social se encuentra a la vez impHcita la conexión con el individuo;
en todo bien jurídico individual la conexión con la sociedad (52). La pro
blemática de la protección de los bienes jurídicos es configurada mediante
el equilibrio de estos intereses en el caso concreto, pero no mediante la pro
blemática de bienes juridicos sociales o deütos de peligro abstracto. Su reco
nocimiento tampoco exime, por consiguiente, de la comprobación tanto del
merecimiento como de la necesidad de la respuesta con una pena a la conduela
sometida en el caso concreto a una sanción penal. Por ello aqui es, en concreto,
donde reside la problemática de un tipo contra las operaciones de insiders.
El objetivo de formular un tipo penal lo más completo posible excede, en
demasía, la determinación de las modalidades de comportamiento merecedoras
y necesarias de pena en este ámbito.
IV. CÍRCULO DE AUTORES Y CONDUCTA TÍPICA
1. La información privilegiada relevante
Conforme al articulo 1, núm. 1, de la Directiva de la Comunidad Europea
89/592, una información privilegiada es «una información precisa, no conocida
por el público, que afecta a uno o más emitentes de titulos-valores, o a uno
o más titulos-valores, y que, en caso de hacerse pública, sería adecuada para
influir en la cotización de ese o esos titulos-valores» (53). Esta definición
amplia tanto de Información prívilegiada como de los titulo-valores corres-
pondientes (54) es absolutamente correcta desde el punto de vista material
si el circulo de autores y la conducta típica se limitan adecuadamente.
(50) HERZOG, p. 117.
(51) HoHMANN, G4 1992, p. 79.
(52) En detalle, al respecto, OTTO, Grundkurs Strafrecht, A.T., 4." ed., parágrafo 1 II 3.
(53) En detalle, sobre la importante problemática de la delimitación del concepto de información I
privilegiada en este sentido, cfr. HOPT, Heinsius-Festschrift, pp. 290 y ss.
(54) Cfr. al respecto art. 1 núm. 2, de la Directiva déla CEE 89/592.
i . \ . v \ . v \ . v \ . \. V, v v vv V
466
MARRO OTTO
2. El circulo de los autores típicos
. ...„.,-»^
Kn la discusión de cómo había que circunscribir el círculo de autores se
Impuso la propuesta más extensiva de no hmitar, en general, el circulo de
los mismos en estos supuestos de información privilegiada. Podría así imponerse
una pena a todo aquél que en las transacciones de títulos-valores se aproveche
de informaciones consideradas como información privilegiada. El merecimiento
de pena de todos los autores imaginables plantearia, sin embargo, importantes
'•' dudas.
Aunque es verdad que el Tribunal Supremo alemán apreció la existencia de
un delito de estafa en una carrera de caballos en la cual un apostante no
había informado que mediante el soborno de algunos jinetes había disminuido
el riesgo de la apuesta en beneficio propio (55), en este caso el autor influyó
uctivamente en la situación de riesgo y no se limitó sólo a aprovecharse de
lii «información privilegiada». Sin embargo, en el caso de un apostante que
se limitara a realizar en un despacho de apuestas una apuesta sobre una
carrera en la que nada tuviera que ver, pero cuyo resultado final conociera,
el Tribunal Federal Supremo alemán habría desestimado la existencia de una
eslafa y habría argumentado, categórícamente, que una apuesta no va acom-
pañada del deber de decir la verdad (56). Tampoco en las operaciones en
bolsa se puede interpretar, sin más, la simple participación en las operaciones
como que el participante declara, concluyentcmente, que él no utiliza cono-
i:iinientos prívilegiados. En consecuencia, habría entonces que considerar como
insider también al socio que de la demora en el pago por parte de una empresa
deduce que la misma se encuentra en dificultades de pago, a la vista de lo
cual enajena las acciones de esa empresa (57). Con ello, para el participante
en el mercado de capitales se postularía un deber general de veracidad con
ivspecto a un eventual conocimiento especial del estado de cosas. Pero un
ilcber de esta índole, de decir la verdad, no se puede considerar, en modo
alguno, apropiado para el tráfico mercantil, porque obligaría al afectado por
iii pena a asumir pérdidas previsibles todavía evitables. Esta consecuencia resulta
inadmisible (58). En principio no es punible el dar lugar a una lesión si
Kc emplean medios socialmente no peligrosos.
La utilización de un conocimiento especial no es socialmente peligroso o
lesivo socialmente per se.
Incluso si se afirmara el merecimiento de pena, éste faltaría en el supuesto
del «insider casual». Las compras y ventas realizadas por personas que no
¡(55) Cfr.SGi/S'/29, 165.
(56) BGHSt 16, 120.
1(57) Cfr. también STRATENWERTH, Vischer-Festschrift. p. 672.
I
|(5X) Cfr. también STRATENWERTH, Vischer-Festschrift. p. 672.
LV\.^V.\.i.V^^^L\.V\.
467
nF
EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRAaO

tienen relación alguna con la correspondiente empresa no afectan permanen-

temente, en ningún caso, a la confianza en el funcionamiento del mercado
de capitales.
En lo que se refiere al círculo de personas que van en busca de capital inversor,
dado que dependen de capital a largo plazo, la problemática se ha de entendeí'
de forma distinta. El que este grupo de personas se aproveche de la información
privilegiada tiene todo el desvalor de un fraude. Dentro de este círculo haj
que considerar a los miembros del órgano de administración, dirección "
supervisión del emitente o de una empresa vinculada con él, así como
correspondiente círculo de personas de una institución de crédito vinculac
profesionaimente con el emitente, personas que participan en el capital de
emitente con más del 5 ó 10 por 100 o ejercen un análogo derecho de voto LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA COMO MEDIDA
miembros de las representaciones de empresarios, censores de cuentas, cor MODERNA EN LA LUCHA CONTRA
troladores especiales, asesores fiscales y empresariales, que desempeñen o haya LA CRIMINALID^ D ECONÓMICA *
desempeñado su actividad para el emitente (59). Este aspecto no debe se
discutido hasta el último detalle. Aquí resulta que sólo es esencial caracteriza
genéricamente el círculo relevante de personas.
GARLO ENRICO PALIERO

3. La conducta típica
A pesar del círculo limitado de autores, los recelos existentes contra la posi-
bilidad de actuaciones por parte de extranei están justificados. Sin embargo,
no existe peligro alguno de que estas conductas de extranei no queden con-1
templadas por el tipo, puesto que la acción no se limita al aprovechamientqp
por parte del propio insider de las informaciones privilegiadas como conJ
secuencia de las correspondientes operaciones, sino que el tipo se extiendJ
a las operaciones que el insider concluya o permita concluir a otra personJ
en beneficio propio o ajeno (60). Frente a otras personas ajenas al circula
de autores son suficientes las medidas del Derecho Civü o del Derecho Adir*
nistrativo en caso de que éstas se consideren necesarias.
(59) Cfr. también Orro, Bankentatigkeit und Strafrecht, 1983, pp. 41 y y s.; TIEDEMANN, WirSí
chaftsstrafrecht, tomo 2, p. 142; TIEDEMANN/COSSON, Stmftaten und Strafrecht im deutscheí
und franzósischen Bank-und Kreditwesen, 1973, p. 33. En la discusión llevada a cabo en USJ
sobre la clase y alcance del deber de manifestación de los conocimientos privilegiados —fiducial
duty theorie, misappropiation theorie, equal access theorie; al respecto KRAAKMANN, el
Hopt/Wymeersch (dtor.), European Insider Dealing, Law and Practice, 1991, pp. 39 y ss., co
comentarios CLASSEN. ZBB 1992, p. 74, pone al final en evidencia de igual modo la problemátio
de la determinación del autor.
(60) Cíí.tambiénArbeitskreis Gesellschaftsrecht,p.l\.
0. PREÁMBULO
0.1 El título de mi ponencia abarca un tema demasiado amplio como para
no requerir una cierta delimitación, por lo menos a través de una elección
tlel método, coincidente, por ejemplo, con la determinación de una específica
perspectiva de investigación.
0.2 Por tanto, redefino mi argumento en los términos siguientes: lineamientos
de una política sancionadora en el sector de los comportamientos económicos,
orientada al instrumento administrativo sancionador.
0.3 Mi objetivo es indicar las «ventajas y desventajas», «costos y beneficios»,
del uso de la sanción administrativa en lo concerniente a los comportamientos
económicos lesivos, peligrosos o de cualquier modo socíalmente disfuncionales.
0.3.1 Dicho en otros términos, el leit motiv de mi reflexión suena así: ¿cuándo
«sirve» y cuándo «no sirve» (o no debe «servir») la sanción administrativa
' Traducción de la ponencia La sanzione amministrativa come mezzo moderno nella lotta
I contro la criminalitá económica, realizada por CARLOS SUÁKEZ GONZÁLEZ, Profesor Titular de
Derecho penal en la Universidad Autónoma de Madrid.

\.V\.V\.\.kV \.k\.\.\-^V- i.\.;.^\.\.^\.^\.\.k\.VL

468 469
 TT
LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA...
en la lucha contra la desviación e c o n ó m i c a ? , y h a b l o d e «desviación» y n o
de «criminalidad», tout court, ya q u e se trata aquí d e u n i n s t r u m e n t o no penal
de definición de comportamientos.
0.4 Para estos fines, el método más útil es, a mi juicio, el funcionalisUi.
que cada vez más a menudo se privilegia actualmente incluso en la teoría
del Derecho penal en sentido estricto (Kriminalrecht); «una concepción que
hace que los principios penales sean funcionales a las exigencias de una política
criminal efectiva» (1): en nuestro caso, se trataría de funcionalizar los meca
nismos de la responsabilidad administrativa a las opciones y a los objetivos
de política legislativa en el sector económico.
0.5 Bajo esta perspectiva, de acuerdo con un esquema típico de la teoría
general del Derecho, y, en particular, del análisis funcionaüsta del Derecho
(paradigma Popitz-Opp), se confrontarán dialécticamente dos vertientes opues
tas: la vertiente de la norma (económica) y la vertiente de la sanción
(administrativa).
0.6 Se tratará de verificar, de la manera más sintética:
a) Por un lado, la estructura y las condiciones de validez —o sea de obser-
vancia— del «precepto económico», entendido como modelo de comportamiento
económico positivizado por la norma (sancionadora);
b) Por el otro, la estructura y las condiciones de validez —o sea de eñcacif
(preventivo general o especial)— de la sanción (administrativa).
0.7. Se hipotiza ahora que las estructuras típicas de ambos factores (preceptd
y sanción) son lo menos rígidas posibles, y que están lo menos predeterminada^
posible como constantes (o variables independientes), suponiendo, antes bien
que como variables dependientes son susceptibles de hallarse orientadas
la función.
0.8. Según este criterio, el «punto de encuentro» de las dos diversas vertiented
problemáticas (el ámbito de superposición de las respectivas «condiciones d^
validez») deberia indicar el modelo de tutela administrativa-sancionadora ade
cuado a los fines, y orientado a los resultados, cuando el sector que se tom^
en consideración sea el de los comportamientos económicos.
0.9. Deberia, así, hallar respuesta la pregunta central de la investigación
¿«qué» modelo de responsabilidad administrativa es funcional a «qué» flne\
de tutela formalizados en «cuáles» preceptos con contenido compartimenta
económico (caracteristico del homo oeconomicus, aquí protagonista)?
(1) W. HASSEMER, Grundlinien einerpersonalen Rechtsgutslehre, en Jenseits des Funktionalismuá
Heidelberg, 1989, p. 85.
L^VVV\.\.\.VVV\.V^L
470
„i'üi
(ARLO ENRICO PALERO
I. EL PRECEPTO EN MATERIA ECONÓMICA
1.1 Estructura y condiciones de validez de la norma
de comportamiento económico
Para la perspectiva funcionaüsta, en la que me sitúo, lo importante no es
tanto analizar los contenidos individuales de la legislación sancionadora («penal
en sentido lato») en materia económica, cuanto individualizar las macroes-
tructuras, los pilares y los mecanismos: en una palabra, típicas.
1.1.1 La estructura
Bajo el aspecto estructural, dos son las características generales que me parecen
ostentan una relevancia esencial: a) Poco reconocimiento social; b) impacto
diferenciado por razón de la naturaleza universal o particular del compor-
tamiento económico regulado en cada ocasión.
'')
1.1.1.1 En cuanto a la primera característica: la criminalidad económica es
un sector en el cual la intervención sancionadora —incluso de naturaleza penal-
manifiesta una notoría crísis de legitimación debido a la falta de aceptación
social del desvalor que expresa la correspondiente conducta.
La opción legislativa que tiene por objeto una orientación coactiva de los
comportamientos económicos, por una parte tiene dificultades -por doquier-
para atraer sobre sí el consenso social; por otra, se halla expuesta -también
por doquier— a las manifestaciones del consenso orquestadas por las éUtes
económicas, o bien socio-económicamente fuertes, en perjuicio incluso de inte-
reses más generales.
Que la consolidación de un consenso amplio y «genuino» constituya un elemento
decisivo tanto para la legitimación cuanto para la efectividad de los preceptos
coactivamente impuestos, es una noción defmitivamente adquirida (2). Las
razones por las cuales los preceptos en materia económica muestran el susodicho
déficit de consenso-legitimador, y de consenso-efectividad, son en cambio recon-
ducibles a tres órdenes diversos de factores.
(2) C. E. PALIERO, Conseso sociale e diritto pénale, en Riv. it. dir. proc. pen 1982
pp. 850 y s.
V^^\.\.^VV
471
LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA „
aa) Sobre todo se trata mayormente de un «derecho de origen reciente».
en el que el precepto individualmente considerado no encuentra apoyo «en
la cultura, en la legitimación de su origen, en su carácter moral, en el lugar
que ocupa en la conciencia de las personas» (3); al contrario, su penetración
en la conciencia social es escasa, arduo es el reconocimiento (Rechtserkenntnis)
de los susodichos modelos deontológicos incluso por el alto grado de tecnicismo
que los caracteriza.
bb) La desviación económica, diversamente a aquella «común», es de muy
escasa visibilidad social, incluso para sus víctimas, hasta el punto de ser recurren
te concebirla como una tipología de ilícitos «con víctimas difusas», o relacionarla
con los victimless crimes (4). EUo se debe tanto a la naturaleza colectiva >
«despersonalizada» de los intereses tutelados, cuanto —al menos en una parle
relevante de las tipologías— al elevado staus social del que se hallan revestidos
sus autores, que induce en la colectividad a una tendencia de difusa aceptación
social de los comportamientos prohibidos, más que a una aceptación de las
normas que los prohiben.
ce) Con respecto a los comportamientos económicos desviados, falta la iden-
tificación de la colectividad con el paradigma de la víctima: en cuanto «modelo
consensual» la criminalización de los comportamientos económicos no atrae
un consenso social, porque su «ética» resulta muy extraña al cMma de los
valores tradicionales que son comunes a toda la sociedad; en cuanto «modelo
conflictivo» no viene reconocida como tal, ya que los beneficiarios de la dis-
ciplina sancionadora no se identifican con el rol de víctima, y están por tanto
desinteresados por los resultados de la opción sancionadora (5).
b)
1.1.1.2 La segunda caracteristica general que acredita el «precepto económico»
confirma y específica los contenidos de la primera: pues concierne al impacto j
de la norma sobre el comportamiento, es decir, a la idoneidad del mandato
de «estar en relación causal con la conducta del destinatario» (6), orientando
las posibilidades de acción y de modo de vida en el sentido querido por |
quien establece el propio mandato (legislador, autoridad pública, etc.). Bajo I
el aspecto del impacto, la norma de comportamiento económico se articula]
en una dicotomía fundamental:
x) Comportamientos universales (de tipo generalizado) versus:
y) Comportamientos particulares (específicos de algunos grupos).
(3) L. M. FRIEDMAN, // sistema giuridico nella prospettiva delle sciencie sociali, 1975, tracl.
it.Bologn, 1978, 218.
(4) W. HASSEMER (n. 1), p. 89.
(5) C. E. PALIERO (n. 2), p. 876.
(6) L. M. FRIEDMAN (n. 3), p. 106.
i.\.Vi.VLV\.\.V\.V\.k\.
472
CARLOENRICOPALIERO
Quiero decir que diversa es la aceptación social, ergo la observancia, ergo
el impacto de la norma, según que el comportamiento económico en ella
tipificado sea propio de la generalidad de los consocios, o de una gama muy
amplia de sujetos sin una particular caracterización de status o clase (es decir,
sea universal), o sea, en cambio, exclusivo de un grupo (más o menos) restringido
y «elitista» de ciudadanos (es decir, sea particular). Ejemplificando, las dimen-
siones y la dinámica del impacto son más o menos diversas —y bien diver-
sificadas— según se trate, por una parte, de establecer una norma relativa
a la circulación vial, o en materia fiscal, o se trate, por otra, de acuñar una
norma que discipline la concurrencia, la transparencia societaria o la gestión
; del mercado mobiliario.
; Estas diferencias dependen, propiamente, de los distintos procesos de esta-
I bilización social y de los diversos factores de interiorización de las corres-
pondientes normas de comportamiento.
\x) En relación con las reglas que conciemen a los comportamientos uni-
: versales, existe un problema de hiperidentificación de la colectividad en el
! «paradigma del autor», con la correlativa infravaloración de los riesgos sociales
í que derivan del comportamiento prohibido: los consocios tienden a reconocerse,
I exclusivamente, como destinatarios de la {id est como «perseguidos» por la)
norma, pero no a su vez como beneficiarios de la misma. Cometido esencial
i del legislador es, en este caso, comunicar de manera eficaz el conocimiento
I de las ventajas que su observancia conlleva (una adecuada distribución de
los recursos nacionales; una circulación vial lo más segura posible, etc.) incluso
para los destinatarios del precepto, haciendo que se sientan beneficiarios de
la norma de comportamiento.
y) En cambio, en lo referente a las reglas que conciemen a los compor-
i lamíentos particulares, el problema viene representado, por un lado, por la
resistencia de los destinatarios del precepto (las élites económicas) a identificarse
con el «paradigma del autor», por otro, por la refractariedad de los beneficiarios
de la norma (la generalidad de los consocios) a reconocerse en el «paradigma
I de la víctima». El cometido del legislador, en este segundo caso, es doble:
mantener una fuerte presión sancionadora sobre los destinatarios, neutralizando
su elevada capacidad de «inmunidad»; hacer visible a los beneficiarios los
cocientes reales de victimizacíón producidos por los comportamientos eco-
nómicos prohibidos para estabilizar en la sociedad el desvalor ético-social que
les compete.
1.1.2 Las condiciones de validez
Pasando a examinar el aspecto dinámico de la cuestión, es necesario puntualizar
las condiciones de validez de la norma de comportamiento con contenido
473
TiTF
LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA.,
económico, lo cual vale tanto como decir los factores que principalmente
condicionan el impacto de las correspondientes figuras de ilícito. Tres, en
particular, son los teoremas que se pueden formular sobre la base de la expe-
riencia madurada en los principales paises capitalistas: a) prioridad de las
sanciones; b) «efecto de impulso pasajero»; c) predominio de la eficiencia
(de los aparatos) sobre la efectividad (del mandato).
a) Predominio de la sanción. Dependiendo los chances de condicionamiento
de los comportamientos, en este sector, que es fundamentalmente el de lá^
fuerza de impacto de la sanción, ésta se optimiza teniendo en cuenta dos
variables esenciales:
aa) La alta sensibilidad a la pena por parte de los destinatarios de este
tipo de normas; incluso pequeñas dosis y pequeñas variaciones cuantitativas
de pena producen sensibles incrementos de la tasa de efectividad.
bb) La no alineación de los efectos del factor «gravedad» con respecto al
factor «probabilidad de aplicación»; siendo los destinatarios sobre todo recep-
tivos a la valoración de "certeza" de la pena, debe prioritariamente optimizarse
el cociente de probabilidad de aplicación de la sanción, y su presupuesto
necesario, la visibilidad de la infracción.
b) Efecto de «impulso pasajero». El teorema especifico de las «nuevas nor-
mas», se basa sobre la verificación empírica de que inmediatamente después
de la entrada en vigor de la nueva ley resulta perceptible una fuerte incremento
de su observancia. Después de algún tiempo, sin embargo, el «pico de obser-
vancia» disminuye, y la actitud en relación con el precepto oscila nuevamente
en los niveles precedentes a la entrada en vigor de la nueva norma, o en
un nivel algo superior» (7).
Las razones de este fenómeno deben buscarse en la objetiva reducción dd
la tasa de probabilidad de aplicación, debida a la progresiva reducción d^
los controles, y en la disminución del grado de sobrevaloración del "riesgo
de ser descubierto" por parte de los destinatarios, debido a que con el tiempo
disminuye la atención por parte de los media sobre el impacto de la nueva
ley, con los correlativos efectos de amplificación y persuasión oculta.
c) Prioridad de la eficiencia. Lo cual equivale a decir: la supremacía entr^
los factores que condicionan la observancia asume en esta esfera la efectividad
de los aparatos. Este es un teorema que se deduce de la combinación enunciada
por los dos precedentes: si lo que predomina sobre cualquier otro instrumenta
o factor de condicionamiento es aquí la sanción (su impacto coactivo),
lo que principalmente se quiere evitar es el «efecto de impulso pasajero»!
la estrategia esencial para la implementación adecuada de estos modelos nor-1
(7) A. DiEKMANN, Die Befolgung von Gesetzen, Berlm, 1980, p. 144.
i.VVi.^^kkVLVV.V\.VV
474
(ARLOENRICOPALIERO
mativos es la suprema optimízación de los aparatos de control: bien sea en
términos de elección técnicamente adecuada de los órganos, bien lo sea en
términos de intensidad de los controles que están garantizados (8).
2. LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA
2.1 Indicaciones de empleo
2.1.0 Del discurso hasta ahora desarrollado emerge una muy fuerte indicación
Kcneral en favor del empleo de la sanción administrativa en el sector de los
comportamientos económicos. Esta se debe a tres órdenes principales de
factores.
2.1.1 Homogeneidad con el fin ilícito
lin sus formas típicas, la sanción administrativa se caracteriza por afectar
directa (pena pecuniaria administrativa, confiscación) o indirectamente (pro-
hibición de actividades, revocación de licencias o concesiones, etc.), a la esfera
del beneficio o, más' en general, del útil económico de los sujetos, o de las
corporaciones. Por tanto, la sanción administrativa manifiesta una clara homo-
geneidad con el interés que principalmente, cuando no exclusivamente, se
persigue a través del comportamiento económico ilícito. Constituye algo notorio
\ documentado que la homogeneidad, por así decir "funcional", entre sanción
r ¡licito representa —en términos de «contraimpulso»— un fuerte elemento de
prevención general y especial sobre todo en los ámbitos criminológicos carac-
terizados por esquemas de actuación racional, por la racionalidad del fin:
como marcadamente es el comportamiento económico.
[2.1.2 Naturaleza estigmatizante
El principal, y puede que linico elemento seguro de diferenciación entre sanción
I criminal y sanción administrativa es, en esta última, la. falta de estigmatización.
1(8) Ya he empleado este esquema en Consenso sociale e diritto pénale (n. 2), pp. 918 y s.
^ A A A A A . \. ^ ^ \. ^ \. \. VV
475
LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA.,
es decir de degradación, del status del condenado bajo el aspecto ético-social.
En un modelo de legislación orientado por el factor «consenso social» resulta
coherente el empleo de este segundo tipo de sanción (no estigmatizante) en
la esfera de comportamientos per se no estigmatizantes, desde el punto de
vista ético-social, para la conciencia colectiva; cuyos autores, en las repre-
sentaciones sociales consolidadas, no integran ningún tipo «degradado» de
consocios.
2.1.3 Efectividad optimizable
En una valoración costos-beneficios la sanción administrativa se sitúa en niveles
óptimos, sobre todo dada la posibilidad de reducir al minimo los costos, incluso
hasta anularlos, convirtiéndolos en beneficios económicos; piénsese en algunos
modelos proporcionales de pena pecuniaria, o en la confiscación, que hacen
que la sanción sea en sí misma económicamente ventajosa. Esto permite opti-
mizar la eficacias, absorbiendo más fácilmente los altos costos de implemen-
tación de la norma sancíonadora, así como los costos-eficiencia de los aparatos
encargados del control. Teniendo en cuenta que los teoremas de validez —enun-
ciados en su momento— del precepto de comportamiento económico privilegian
el factor impacto y, en el seno de esto, el factor «probabilidad de la pena»,
la opción administrativa sancíonadora viene apoyada, también sobre este frente.
por una indicación precisa de cometido prioritario.
2.2 Límites de su empleo
Si se siguen al píe de la letra, estas indicaciones conducirian a la creación
de un binomio inseparable: precepto económico-sanción administrativa. El sis-
tema de los üicítos en materia económica se convertiría así en el campo
de elección, cuando no de «exclusividad» de la pena administrativa, con casi
total desapego del Derecho penal de este área de bienes jurídicos.
Una operación conceptual de este tipo estaría, sin embargo, llena de riesgos
desde el punto de vista político-criminal. El riesgo más evidente es el de
una bagatelización de todos los comportamientos ilícitos de naturaleza
económica.
La hipótesis es mucho menos teórica de lo que pueda parecer a primera
vista, y se fundamenta sobre un cambio de paradigma orientado en datos
estructurales. Prescindiendo de su contenido lesivo, los comportamientos ilícitos
\.\.\.\.v\.vvv\.\.\.\.\.\-
476
ICARLOENRICO PALERO
de naturaleza económica no serian estructuralmente reducibles a los esquemas
del Derecho penal «clásico». Entrarían, más bien, en el paradigma del «Derecho
penal moderno» (9), del que representaría un ejemplo emblemático, más que
cuantitativamente conspicuo. Un sistema de tutela anclado (10) sobre bienes
luridicos «vagos» y con «víctimas oscuras», que programáticamente renuncia
id resultado y al nexo de causalidad, y que escoge su tipo normativo en el
ilL-lito de peligro abstracto; que tendencíalmente renuncia hasta el soporte
iK- la acción, construyendo, cada vez más a menudo, «tipos abiertos» y figuras
lie «delitos consistentes en la infracción de un deber» (11); que desnaturaliza
1,1 fisonomía tradicional de los criterios típicos de la responsabilidad, no sin
éxitos aparentemente contradictorios —por un lado, el enriquecimiento del
objeto del dolo (teoria del dolo versus teoría de la culpabilidad) como prívílegio
sólo de la «legislación complementaria», por el otro la volatilización de los
esquemas de verificación del dolo, que la naturaleza formal de los correlativos
ilícitos, y un uso manipulativo de las «máximas de experiencia», convierte
en intercambiables con los esquemas normativos-estandarizados de la culpa.
Por tanto, un sistema que registra la mutación más profunda en lo que se
, refiere a los destinatarios de los preceptos, id. est, a la tipología de los autores:
cada vez más a menudo identificables con personas jurídicas y no fisicas,
en un ámbito, sin embargo, en el que el dogma societas delinquere non potest
perdura sustanciaknente intacto.
Todas estas señales de destierro de tantos aspectos del Derecho penal vigente
lie sus raíces más genuinas llevan en sí implícita una receta tan simple como
peligrosa: el destierro de todo aquello que no es Derecho penal «clásico»
se debe formalizar a través de su naturalización en una «nación juridíca» —que
lal vez deba crearse como el hipotético «Interventionsrecht» evocado por la
ÍEscuela de Frankfurt— diversa y diferente del Derecho penal sancíonador.
en este estadio del razonamiento, para el sector de los comportamientos
económicos, la susodicha nueva «patria» podría plausiblemente hallar sus huellas
-bajo el amparo de las condiciones «de mejor trato» hace un momento enun-
Iciadas— en el Derecho administrativo sancíonador.
' l'ues bien, de este riesgo de necesaria correlación entre los comportamientos
' económicos desviados y los instrumentos sancionadores administrativos es nece-
sario distanciarse claramente desde el inicio del discurso, un discurso que
consciente y declaradamente asume aquí valor ideológico. En este contexto,
es necesario reafirmar el centralismo del Derecho penal en el ámbito del
control público de la economía: un centraüsmo hartamente conquistado por
(9) W. NAUCKE, Schwerpunktveriagerungen im Strafrecht, en KritV., 1993, pp. 135 y s.
(10) W. HASSEMER, Keunzeichen undKrisen des modernen Straj'rechts (manuscrito no publicado),
Helsinki, 1990.
(11) Sobre estos conceptos aún fundamentalmente, ROXIN, Offene Tatbestande und Rechts-
pflichtmerkmale, Hamburgo, 1959.
L\.\.^i.\. V.\.i.^VV\.VV
477

LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA...
el movimiento internacional de reforma penal (con los grandes procesos
re-codificación de los años setenta y ochenta) y que, ciertamente, en la actualidad
no puede volverse a poner en discusión.
Tan sólo es necesario repetir que dicho centralismo no se expresa en términoi
cuantitativos (como sinónimo de difusión de la tutela) y sí en términos cua
litativos, como eje de orientación del sistema de tutela según el criterio di
subsidiariedad entendido estrictamente.
En otros términos: el criterio de funcionahdad (concebido aquí como armonía
intrínseca entre estructura y función) y el críterio costos-beneficios —que en
el sector económico privilegia, ciertamente, la sanción administrativa— se asuJ
men como criterios importantes pero no decisivos. Decisivo y dominante, con
respecto a estos indicios orientados en la racionalidad del fin (Zweckraiid
nalitat), resta el criterio de la protección de bienes juridicos, que se orienin
en la racionalidad del valor (Wertrationalitat). En este sector, esto se expresa,
sobre todo, en una necesidad de valoración social de los intereses afectados,
que eventuahnente debe realizarse —si la última ratio lo consiente— también
por medio del instrumento estigmatizante (y precisamente porque es esti{^
matizante) de la pena criminal.
2.3 Sectores para su empleo y modelos de tutela
2.3.0 Guiados por esta mezcla de principios que conciben la opción penal
—cuando sea necesaria para la protección de bienes juridicos— como una
variable independiente del sistema, no anulable ni compensable en función
de criterios diversos (funcionalidad, economía, eficiencia), podemos trazar un
cuadro preliminar de las hipótesis de intersección/interacción entre el modelo
sancionador penal y el modelo administrativo sancionador en la esfera de
la actividad económica.
Voy a individualizar, a este propósito —en espera de ulteriores e indispensables
verificaciones—, tres posibles «áreas de disfrute» de la sanción administrativa
en este campo: a) exclusiva; b) complementaria; c) integrada.
2.3.1 Arca exclusiva
Existen, seguramente, esferas de actividad en las cuales el control de los com-
portamientos (económicos) debe Llevarse a cabo (también) por medio de inS'
frumentos sancionadores, pero que no pueden ser de naturaleza penal: tanto
LV\-\.VVV^^^'>-^^^^
478
C A R L O E N R I C O PALERO
porque los intereses en juego no se elevan al rango de bien juridico, como
porque los «espacios de libertad» que encuentran garantía el sector específico
(le la Carta constitucional, o en el establecimiento de las relaciones inter-
nacionales, no consienten ninguna forma de criminalización. Enriquezco el
discurso con ejemplos específicos: piénsese, en relación con este primer grupo,
011 el sector de las divisas; una vez puesto en práctica el mercado común
miropeo, las conductas que anteriormente (me refiero obviamente a Italia),
ante coyunturas económicas particularmente críticas, habían sido criminalizadas
no podrian seguir constituyendo objeto de legislación penal. La posibilidad
tic un control —que aun podría ser necesario— de los flujos de divisas debe
i|uedar confiada a instrumentos de naturaleza administrativa.
So configura así una primera área exclusiva, del empleo de la sanción admi-
nistrativa. Aquí, efectivamente, las relaciones con respecto al modelo penal
-.un de alternatividad-exclusión, configurándose en este sector un monopolio
del iUcito administrativo en la función de definición/control de los compor-
iiimientos económicos desviados.
13.2 Área complementaria
Por otra parte, existen esferas de actividad cuyo control se reparte, de manera
ilosificada, entre el instrumento penal y el instrumento administrativo san-
lionador. La experiencia neocapítalista ha demostrado que existen sectores
cu los cuales la sinergia de los dos modelos represivos resulta indispensable
para llevar a cabo una razionalización del (sub)sistema de control,
\:n una dinámica sinérgica, y dado que la relación jerárquica que discurre
cutre ambos ilícitos no es modificable, a la sanción administrativa no le puede
competer más que un rol de complementariedad. En el sentido que la tutela
dispensada se encuentra, por así decirlo, «polarizada»: se apoya sobre algunos
nuicro-tipos (penales) expresivos de las modalidades de agresión típicamente
más lesivas de los bienes juridicos, circundados por una «red» de preceptos,
desplegada en tomo a los mismos bienes juridicos, «ordenadores» o «pre-
ventivos» (figuras de peligro abstracto, omisiones puras, ilícitos de mera deso-
bediencia) presididos todos por la sanción administrativa. «Complementarie-
dad», entendida, por otra parte, en el sentido que un mismo interés, o sistema
(le intereses, recibe una tutela, por así decirlo, «estratificada»: tipos penales
y tipos administrativos sancionadores se suceden en la tutela sin solución
de continuidad, de acuerdo con una progresión regulada por parámetros cuan-
Uiativos (a menudo, incluso según límites de valor —de «gravedad»— mone-
Uiriamente cuantificadas). Por recurrir a una imagen, el primer modelo me
recuerda una flota naval moderna, en la cual cada portaaviones se encuentra
^\.V^i.i.i.\.^\.^V\.\.W
479
U SANCIÓN ADMINISTRATIVA..
acompañado por múltiples barcos de escolta; el segundo modelo, en cambio,
un juego de ajedrez, en el cual, al comienzo del juego las piezas que representan
figuras están precedidas, y protegidas en los primeros movimientos, por el
correspondiente peón.
En lo que concierne a los ejemplos, pienso en el primer caso en la tutela
penal (y penal-administrativa) del trabajo; bien entendido que en un sistema
que haya alcanzado un grado de racionalización más elevado que el itaUano,
de acuerdo con lineas de p o M c a legislativa que, por otra parte, la mejor
doctrina itaüana hace tiempo que ha puesto de manifiesto (12). El segundo
modelo viene típicamente representado por el derecho sancionador en materia
fiscal, donde a menudo precisos límites monetarios trazan el confin entre
conductas penalmente relevantes e üicitos sancionables, por el contrario, exclu-
sivamente con «pena pecuniaria» (administrativa).
2.3.3 Área integrada
Finalmente, existen esferas de actividad —más complejas— respecto a las cuales
un modelo de tutela de tipo sancionador (sea penal o administrativo) no
tiene la mínima eficacia si se desarrolla de acuerdo con los cánones tradicionales
(como los que en sustancia se respetan en el «área de complementariedad»).
Piénsese —por todos— en el Derecho penal (y penal administrativo) de las
sociedades comerciales. U n modelo de tutela casuístico y diñisivo —preva-
lentemente centrado en la sanción penal, como rige en el ordenamiento italiano—
se revela hoy, tras una verificación casi secular, como lo que es: un tigre
de papel incapaz de ejercitar ninguna función que no sea simbólica. Al contrario,
una «conversión» de todo el sector, y un modelo de tutela sólo administrativa,
como ha sucedido en Alemania hasta la primera ley de lucha contra la cri-
minalidad económica, revela una peligrosa operación de bagateüzación de los
white collar crimes, que no se ve acompañada por una mayor tasa de efectividad,
debido a la fácil monetarización del «riesgo del üícito» que consiente el dema-
siado rígido sistema de la responsabilidad administrativa «clásica».
La realidad es que aquí, como en otros sectores complejos, también carac-
terizados por preceptos de tipo particular {vid. retro 1.1.1.2), la sinergia de
ambas tutelas se desarrolla de acuerdo con modelos diversos, que aprovechan
del modelo administrativo la potencialidad no solo preventiva general y especial,
sino también de prevención del ilícito tout court: medidas preventivas {ante
(12) T. PADOVANI, Diritto pénale del lavoro, Milán, 2." ed., 1983.
\,\.v\.vvv\-\-^^^vv^
480
iUíLOENWCO PALERO
liíctum) junto con las sanciones (siempre orientadas a la prevención, pero
tvitahlemente post delictum).
I esquema que se delinea es, entonces, el de un área de tutela integrada,
^ y o perno viene representado por el control directo de la actividad, llevado
cabo por un órgano especifico y especializado que en cada ocasión dicta
is reglas de comportamiento y hace uso de la sanción administrativa como
slrumento de presión directa sobre los destinatarios de las propias reglas;
Í icntras, la sanción penal es el instrumento de cierre del sistema de control,
istinado a garantizar el poder de actuación del órgano, en lugar de, direc-
^mente, los bienes juridicos en juego, cuya tutela viene, en cambio, garantizada
manera compleja por la integración armónica de estos esquemas diversos
condicionamiento {ex ante y ex post).
ejemplo con validez general: la tutela del mercado financiero o, más gené-
Camente, el derecho sancionador en materia de banca y bolsa.
LA ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA PROVINIENTE DEL ILÍCITO
ECONÓMICO
.1 El sistema sancionador: los modelos estructurales
1.0 Mi ulterior cometido es el de individualizar el tipo de sistema san-
lonador (administrativo) que, más que otros, sea funcional para el control
los comportamientos económicos desviados. En esencia, esto quiere decir,
Imaginar un sistema en el cual, sobre todo, los criterios de aplicación de la
nción sean específicamente funcionales en la lucha contra la criminalidad
económica.
\.\.\ Estructuras básicas
I 11 general, en el sistema administrativo sancionador se pueden individualizar
il'unas ramificaciones que asumen el valor de caracteristicas: sin su presencia
MI se reconoce un modelo de tipo sancionador; su peculiar modo de ser
lilerencia un sistema sancionador de los otros, y resulta, en defímitiva, fun-
l.iinental para la especifica funcionalidad del propio sistema.
LV^i.\.i. V.\.^^^V\.VV.
481
^ H KECHO PENAL ECONÓMICO EUIÍ0PE0.-16
Plff^
LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA...
Las veo sintetizadas en tres módulos esenciales.
a) Actores del sistema.
b) Estructuras del hecho típico y de la consecuencia típica (sanciones).
c) Criterios de adscripción del ilícito.
Sub a) se ubican los sujetos o los órganos destinados al control social mediante
sanciones (administrativas); son los receptores del input, representado, en nues-
tro caso, por los comportamientos económicos desviados: el output que se
produce es la definición de estos sujetos a través del proceso de adscripción
de la responsabilidad administrativa.
Sub b) se individualizan tanto los modelos estructurales que asume el tipo
del ilícito, en su función de concreción de los preceptos y de tutela de bienes
«económicos», cuanto las tipologías que la sanción expresa como concreción
de los fines preventivos en este sector.
Sub c) se recogen, finalmente, los criterios de imputación de la responsabilidad
por el ilícito; momento funcional decisivo para canalizar el proceso de definición
de los comportamientos (realizados por los autores del sistema) hacia el outpui
emblematizado por la sanción.
3.2 Un modelo de ilícito para las actividades económicaii
3.2.1 A la búsqueda del modelo
La cuestión crucial es ahora la relativa a la positivización de un esquema
de control defmible de «responsabilidad administrativa», específicamente ade-
cuado para los comportamientos económicos.
A este propósito, la experiencia jurídica que resulta relevante no se halla limitada |
a un único país, sino que abarca a toda Europa, bien en relación con cada
uno de los ordenamientos, bien como síntesis juridica comunitaria.
A este respecto, el discurso puede sintetizarse en algunas tesis:
3.2.1.1 Primera tesis
La «materia económica» ha representado, ciertamente, incluso desde el punto
de vista histórico, el sector puntero, la verdadera experiencia de vanguardia
482
Á
('ARLO ENRICO PALERO '-"
ivit:i la positivización y, d e paso, p a r a la sistematización dogmática d e u n
lema de ilícitos (y de responsabilidad) administrativos. Esto, tanto en lo
concierne a cada uno de los ordenamientos, sobre todo en conexión
las vicisitudes de la despenalízación —y es historia pasada—, cuanto a
(ue respecta a «Europa como Comunidad», en relación con las cada vez
marcadas exigencias de los organismos comunitarios de cara a ejercer
utónomo poder punitivo en la tutela de los intereses específicamente comu-
. I ios —y esta es historia de hoy, en pleno desarrollo—.
.12.1.2 Segunda tesis
evolución de los sistemas administrativos sancionadores, quizás porque
uniformemente ambientada de manera específica en la economía, ha tenido
sámente a otros sectores jurídicos, un impulso homogéneo que transciende
llámente los confines nacionales. En otros términos, ha sido una experiencia
rcunscrita a cada uno de los ordenamientos, sino de carácter transnacional,
1.1.11 cadamente europea.
Dicho desarrollo se ha producido bajo la presión de dos particulares exigencias
iiiridico-poUtícas, y ha encontrado las fuentes del impulso en dos distintos
Ámbitos institucionales de nivel europeo.
, a) Los impulsos motrices, de naturaleza jurídico-política, se compendían en
I el conocido paradigma (13):
Garantía versus efectividad.
l'.l telas de una mayor e incluso optimizada eficiencia del instrumento admi-
nistrativo en el control de los comportamientos no deseables, marcadamente
de naturaleza económica (vid. retro 2.1.3), entra en tensión, y se ve en cierta
niedida atemperado, con la necesidad de un adecuado sistema de garantías
del individuo, aunque se trata siempre de un medio que incide en los derechos
y en los espacios de libertad de los sujetos (14).
ti(i) Extraído de las instancias de garantía, se encuentra aquel núcleo de
piincipios que el ilícito administrativo —antiguo terreno del arbitrio y de la
iiagmentariedad extemporánea del poder de policía— ha ido adquiriendo en
' los últimos veinte años: principio de legalidad, principio de culpabilidad, prin-
cipio de un procedimiento justo, principio de jurisdiccionalidad, etc., propios
lodos de la tradición liberal del Derecho penal.
(I ^) C. E. PAUERO, Metodologie de lege ferenda, en Riv. it. dir. proc. pen., 1992, sin especificar.
(14) K. TiEDEMANN, Europüisches Gemeinscltaftsrecht und Strafrecht, en NJW, 1993,
pp. 23 y s.
L^\.i.^\.^\.\.^V.i.\.\.V
483
pp
LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA...
bb) E n cambio, es expresión del criterio de efectividad el tejido d e la «disciplina
de detalle» —del ilícito y d e los diversos «tipos» sancionadores— dirigida a
«especializar» y a «distinguir» el ilícito administrativo del iUcito p e n a l p o r m e d i o
de la marca del (superior) carácter incisivo y de la eficiencia en la lucha
contra los comportamientos desviados marcadamente económicos. Estoy pen-
sando aquí en las formas de responsabilidad anómala (por asunción de riesgo,
por la posición que se ocupa, de la persona jurídica), en las simplificaciones
procesales, en las tipologías sancionadoras que invaden y agreden, directamenu
el patrimonio (de manera diversa a la pena pecuniaria criminal, que hoy sói
puede operar, exclusivamente, sobre el rendimiento).
b) Las fuentes de las que ha emanado este impulso de formalización so*
en mi opinión, de dos órdenes diversos, correspondientes a dos diversos pola.
institucionales europeos.
ce) El filón de las garantías ha sido ñiertemente promovido por la juris
prudencia de la Comisión y de la Corte Europea de los Derechos del Hombre
A partir del caso Engel, pero sobre todo con el caso Óztürk, verdadera \
propia piedra miliar del desarrollo garantista del ilícito administrativo, y seguid i
con los casos Campel y Lutz (15) la jurisprudencia europea ha creado unn
concepción (así llamada «autonomista») en «materia penal» que en sustane i
ha impuesto la igualdad del sistema administrativo sancionador con el sistenii
penal bajo el aspecto de los principios liberales clásicos.
dd) Las instancias de efectividad, en cambio, han activado principalmení;
la actividad normativa del Parlamento y del Consejo de la Comunidad Europen
en la individualización de los modelos sancionadores más adecuados a l.i
tutela de los específicos y vitales intereses comunitarios, referidos autónoni.
mente a la Comunidad en cuanto tal. Resulta inútñ subrayar cómo esta complejí
objetividad jurídica es estrictamente de tipo económico. En esta dirección se
valoran los continuos intentos innovadores de estos órganos institucionales
para elaborar modelos de responsabilidad nuevos (tanto en lo que se refiere
a formas de imputación, cuanto a tipologías sancionadoras) que superen le.s
dificultadas desde siempre encontradas en este terreno por el Dereci e
penal (16).
3.2.1.3 Tercera tesis
Estas tendencias homogéneas se han positivizado siguiendo dos metodologíns
normativas distintas: caracterizadas ambas, sin embargo, por su común dimen
sión transnacional —hasta se podría decir «comparatista»—.
(15) C-E. PALIERO-TRAAVI, La 5anz;o«e ammmfaíraíiva, Milano, 1988,pp. I S l y s .
(16) G. GRASSO, Comunitá Europee e dirittopénale, Müán, 1989, pp. 41 y s.
i. \. V i . \. V VV ^ \. V L V V i .
484
{'ARLO ENWCO PALERO • ,.
u) Un primer y fundamental método de consolidación del modelo admi-
nistrativo sancionador ha venido representado por la codificación: orientado
!' la experiencia alemana {Rahmengesetz de 1952, Ordnungswidrigkeitengesetz
968) se ha constituido, y se encuentra ahora presente en Europa, un
5tipo normativo de ilícito administrativo que podemos definir como «pa-
nal», por la marcada semejanza de su «parte general» con el clásico modo
rticularse el delito. Tal proceso de homogenización entre áreas sancio-
ras se ha producido a través de una técnica legislativa de tipo codificadora,
nente detectable, y con fuertes analogías de contenido en al menos tres
lamientos europeos: junto al prototipo alemán de 1968 que «consolidaba»
uevo» tipo normativo de la Ordnungswidrigkeit, reflejan esta imagen la
ortuguesa de «Contraordenagao» de 1982 y la ley italiana sobre el ilícito
nistrativo (de «Modificación al sistema penal») de 1981. Que la «fachada
icito» que ha brotado de semejante codificación represente, «un modelo
Europa» lo ha demostrado después, en sede doctrinal, el gran debate
; el ilícito administrativo que ha tenido lugar en los más cualificados
luíos internacionales sobre la materia (Estocolmo, 1988; Viena, 1989);
sde legislativa, el fervor de una ulterior actividad codificadora en otros
iiamíentos continentales: último ejemplo, la Ley española de Régimen
I indico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
omúnde 1992.
Un segundo y bien diverso frente normativo viene, en cambio, representado
a elaboración de formas de responsabilidad administrativa y de modelos
onadores al interno de la compleja disciplina de relaciones e intereses
puamente comunitarios. Como instrumento organizativo y de acción de
•ganos comunitarios, la sanción administrativa asume formas de tipificación
tadas y tiende siempre, cada vez más, a separarse del esquema «parapenal»
)S ordenamientos en que se han consolidado. Se trata de un desarrollo
)ariencia caótico, que sin embargo abre nuevas fronteras al instrumento
onador, con algunas primeras verificaciones significativas en la legislación
na» de cada uno de los países, sobre todo en relación a materias muy
;íficas, como ha sucedido, por ejemplo, en ItaUa con la reciente ley en
iii.iieria de telecomunicaciones y emisión televisiva.
.í.2.2 La hipótesis pluralista
Mi hipótesis de fondo parte de las consideraciones que se acaban de exponer
I desarrolladas, y afirma que la propia matería económica ha fomentado un
desarrollo del sistema administrativo sancionador, por así decirlo, a dos velo-
idades: mientras un lento camino de civismo (jurídico) llevaba a la consolidación
L i A ^ W ^ i. \. i. ^ ^ VV V k
485

LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA.
—a nivel de los principales Estados europeos— de un ilícito administrativa
perfectamente tipificado y con «fachada» garantista, la legislación «sectorial^
«corría hacia adelante» en busca de modelos más modernos de control medianta
sanción, estableciendo así las premisas para una rmcya fragmentación del sector.
3.2.2.1 Los dos fenotipos de ilícito administrativo: «modeh
parapenal» versus «modelo de la empresa»
Actualmente, en el control de los comportamientos económicos desviados
me parece ver en acción dos modelos distintos de sanción administrativa
A) Un modelo «parapenal», fruto de la intensa elaboración de la «Lehn
vom Verwaltungsstrafrecht», que ha encontrado su asentamiento definitivo cu
las «codificaciones» de los años setenta y ochenta, y recaba su «fachada cons
titucional» directamente de la Convención Europea de los Derechos del Honi
bre. Consecuentemente, el principio de estricta legalidad, el principio de cul
pabiüdad —por tanto formas de responsabilidad estrictamente individuales. \
«reprobables»—, y el principio de personalidad y proporcionaUdad de la sanción,
constituyen la parrilla axiológica en la que este tipo de üícito, no muy divers( >
del delito, se inscribe.
B) Un modelo (que por comodidad definiré) sancionador de la actividad ,
de empresa —modulado sobre realidades económicas complejas, destinado al
control de enteras esferas de actividad, más que a cada uno de los com-
portamientos tipificados—, un modelo que privilegia de manera incontestable
los requisitos de efectividad sobre la instancias garantistas. Consecuentemente,
es la funcionalidad del sistema sancionador, su elasticidad con respecto a
situaciones en continua transformación, lo que el tipo de regulación que toma
como base este modelo va buscando, con soluciones continuamente puestas
al día, en continua experimentación: por tanto, atipicas.
3.2.2.1.1 El predominio del modelo de empresa. Mi ulterior tesis es que
actualmente se está verificando una evolución por la cual —paradójicamente—
el modelo A («parapenal»), pensado como universal, y como tal codificado,
asume ahora, y tiende cada vez más a asumir en el sector económico, un
rol residual.
En concreto, dicho rol parece que se circunscribe únicamente a los com-l
portamientos generalizados que en su momento he defmido como universa
les (1.1.1.2), sobre todo de tipo estandarizado; emblemáticos en este sentido
son las infracciones a las normas del tráfico. El «modelo general» —¿una nueva
y curiosa página del controvertido capítulo de la "descodificación»?— terminí
V \. VV V \. V \ . ^ \ - V W^-^
486
CARLOENWCOPALIERO
nsi por abarcar, tan sólo, los ilícitos con estructuras más simples, en definitiva
l( )s de bagatela.
Viceversa, el modelo B se dirige a los comportamientos económicos de élites,
Ik'vados a cabo en el ámbito de actividades complejas y con un alto grado
lU' especiaüzación profesional, respecto a los que, en efecto, la cifra común
puede ser legítimamente revisada en la gestión, en las formas y de acuerdo
ion la política de empresa.
.3 El modelo de ilícito para las actividades económicas
ecesario analizar, muy por encima, la fisonomía de este segundo modelo,
nado, en mi opinión, a convertirse en dominante en la lucha contra la
iación económica. Un análisis que la metodología adoptada obliga a desarro-
lla! siguiendo los pasos de las estructuras de base visualizadas en su momen-
to (3.1.1).
3.3.1 Los actores del sistema
En lo concerciente, sobre todo, a los actores: un sistema administrativo san-
cionador concebido de acuerdo con el «modelo de empresa» —o «moderno»—
hace surgir una primera e importante peculiaridad: el órgano que ostenta la
(iluiaridad del poder punitivo no es, por lo general, un órgano «común» de
la Administración Pública, ubicado, para entendernos, en una posición jerár-
uica (autoridad de seguridad pública, prefectura, departamentos ministeriales
cutrales o periféricos), sino que es más bien, por utilizar una feUz formulación
:c origen francés, una autoridad administrativa independiente. Desarrollado
)bre todo en el ámbito de la experiencia francesa, este sistema de control
refleja la fisonomía del órgano especializado que vigüa, ordena y directamente
lanciona, y es típico del área de tutela que he definido como «inte-
grada» (2.3.3). Se trata de un modelo que vuelve a reflejar las formas de
uutotutela administrativa (en la cual el poder sancionador sólo es un tipo
de actividad administrativa) ejercida por órganos que ostentan la caracteristica
de «conjugar su pertenencia a la Administración Pública con su total inde-
pendencia de ésta» (17).
(17) DELMAS-MARTY-TEITGEN-COLLY, Vers un Droit "Administratif Penal"en France?, París, 1993,
p 12.
^^VVAAA ^ \ . V ^ V . L \ . V . V
487

LA SANQÓN ADMINISTRATIVA..
A este propósito, la experiencia francesa ofrece los elementos más útües para
ilustrar, bajo el aspecto de los actores, la ratio y las peculiaridades del «mode-
lo B»:
«Ces autorités sont crees par les pouvoirs publics pour assuret
la regulation de certains secteurs sensibles de la vie sociale —secteuf
de information et de la communication, secteur de l'economie deM
marché, secteur de Vadministration quotidienne— qui sont des Ueu"'
d'exercice de Ubertés essentieUes et des secteurs tres exposés au
pressions des pouvoir de toute nature. Pour des raisons d'ordrfl
idéologique, politiques ou techniques: le refus d'une intervention
drrecte de l'Etat jugée menafante (notamment dans le secteur^'
audiovisuel ou le sectelur de l'economie de marché), la volonic
de favoriser l'expression de la société civile jugée insuffisammeni
assurée par la représentation poUtique traditionnelle, rinadaptation
des modes classiques d'expression de la puissance publique (de
cisión exécutoire trop autoritaire pour favoriser un consensns,
répression judiciaire inefficace)... les pouvoirs publics préfére
alors, á une regulation assurrée par les canaux étatiques tr; <
tionnels (Parlement, exécutif, juge), faire appel a des instan
nouveñes doiit la spécificité rnstitutionnelle réponde mieux i
exigences de la mission régulatrice qui leur est confiée. Missi
qui consiste á réaliser des arbitrages entre intéréts en présenc.
préciser les regles du jeu, s'assurer de leur respect, totu cela dans
le souci premier de proteger los libertes» (18).
3.3.2 Tipos de ilícito y tipos de sanción
En lo que se refiere a las estructuras del binomio punitivo (tipos san-
cionados-sanciones):
i) Las estructuras del hecho típico recalcan constantemente el módulo del I
peligro abstracto. I no subjetiva; c) cuyo soporte es la responsabilidad colectiva y no la individual
Si se trata de tipos de conducta, recalcan (marcadamente en la forma ow«/va)|
situaciones de riesgo estandarizadas, y estadísticamente relevantes con respecto I
a los intereses tutelados. * lin este esquema general, la responsabilidad no constituye tanto un problema
(18) Ibidem>p.ll.
488
OENRICOPALIERO
í trata de tipos consistentes en deberes, fundamentalmente se concretan
k'beres de comunicación al órgano de control (al A.A.I.), en deberes de
nlimiento de las directivas y de vigilancia in eligendo e in dirigendo de
operadores materiales de la actividad económica (bien sean éstos repre-
mtes o meros nuncios).
En concreto, la tipología sancionadora asume en este esquema conno-
ines innovadoras y de transición, puede que hacia «nuevas» concepciones
ianciones administrativas».
imizado el rol de las penas pecuniarias (que quedan como soporte del
ina «pai^apenal»), en esta esfera sancionadora resultan dominantes las penas
inoniales: expropiadoras del lucro indebido (como la confiscación tra-
)nal y la Gewinnabschopfung), pero también expropiadoras del patrimonio
xistente al ilícito (como la «confiscación de sospecha», introducida en
i por la reciente legislación contra la criminalidad organizada y mañosa).
íste ámbito aún es importante el rol de las sanciones que defino como
disciplinares: me refiero, en particular, a las sanciones interdíctales/jnvaftVa^
enlajas (pérdida de contribuciones, incapacitación para contratar, etc.)
'ocadoras (revocación de licencias, etc.) que, entre otras cosas, son carac-
iicas de la legislación comunitaria, y presuponen necesariamente una rela-
luin continuada y relevante entre el destinatario del precepto y el especifico
iimbito de acción que ha sido regulado. La actividad, quien la ejercita y la
iiutoridad administrativa, con independencia de quien la controla, componen
iiqiií un perfecto «subsistema cerrado» en sentido luhmaniano, a cuyo interno,
l><)r tanto, una parte del arsenal sancionador, asume inevitablemente, si bien
manera peculiar, naturaleza disciplinaria.
.3 Formas de la responsabilidad
lulero que caracteriza el «modelo B» está, sin embargo, representado por
•ríos de imputación de la responsabilidad. Este es un módulo que: a) sustituye
ramáticamente el criterio de la reprobación por el criterio del riesgo —en
odalidad «riesgo de empresa» tout court, elaborado en su proyección san-
ladora—; b) cuyo nexo de adscripción típico es de naturaleza objetiva y
personalista (responsabilidad del ente versus responsabilidad de la persona
física).
Je garantías individuales cuanto de optimización de la tutela a través de inter-
<)nexiones entre responsabilidad individual y responsabilidad colectiva —rectius,
VV\.i.V.V^\.^\.\.VV\.V
489
Ffi
LA SANQÓN ADMINISTRATIVA...
de la persona jurídica como centro de imputación del riesgo, y por tanto
del ilícito—.
Así, a modo de ejemplo, es posible imaginar una articulación que supere
tanto los esquemas de responsabilidad meramente solidaria, típicos de los
sistemas sancionadores austríaco e italiano, como el modelo demasiado for-
malista de responsabilidad concursa, típico de la legislación alemana de l;i
Ordnungswidrigkeiten (parágrafos 30 y 130).
En concreto, se pueden individualizar tres articulaciones, o niveles de
responsabilidad.
I. ResponsabUidad directa limitada a la persona jurídica con exclusión de
los socios y representantes.
Esta regla se aplica a todas las hipótesis de ilícito construidas objetivamente,
en las que no es posible o probable reconocer algún nexo psicológico entre
autor y hecho üicito.
En estos casos basta la comisión de un ilícito por parte de un socio cualquiera
(que actúe por cuenta de la sociedad) para que la responsabilidad se transfiera
automáticamente a la persona jurídica. El criterío de enlace puede ser, en
este caso, tanto el interés objetivo que para el ente deriva del üicito, cuanto
el riesgo objetivamente realizado a través de la actividad económica.
II Responsabilidad concursal entre persona jurídica y persona ñsica perte
neciente a la sociedad, cuando:
aa) Sea reconocible un nexo, de tipo psicológico entre el autor y el hechd
iUcito;
bb) Y el autor
i) forme parte del grupo dirigente de la sociedad; que se trate de un sujetci
(administrador, síndico, director general) que decida la gestión tanto interna
como extema de la sociedad, que tenga, por tanto, deberes y responsabilidad
tal que pueda considerarse que su conducta expresa, en su totalidad, la política
de la persona jurídica.
Estos esquemas conjuntos de imputación se refieren, evidentemente, a cor
portamientos económicos individuales, desviados, pero «fieles» a la política
de la empresa, coherentes, por tanto, con el interés, la estrategia económica
general y la propia metodología operativa de la persona jurídica. "
III) Responsabilidad —a título autónomo y diferenciado de la persona juridici
con respecto a la persona ñsica— por culpa in vigilando, en caso de comisiótf
del üicito por parte de un representante del grupo dirigente que actúe ej
nombre, o por cuenta de la persona jurídica, pero que dolosamente superd
\.V\.\.\.VkV^^\-VVVV
490
OENRICOPALIERO
landato conferido, o no lo respeta, siempre que no se pueda constatar
no sub I) un nexo objetivo, directo, con el interés del ente.
haUamos aquí en el ámbito de comportamientos de la persona física
ólo desviados, sino también <dnfleles» a la política o a los propios intereses
1 empresa-persona juridica. Ello no obstante, el ente responderá por culpa
igilando si no demuestra haber adoptado «programas de colaboración»
conocidos compliance programs de la experiencia norteamericana), dirigidos
I pedir el üicito o —cuando el riesgo de comisión sea elevado en relación
00 de actividad desartoUado por la empresa— a atenuar las consecuencias
1 actividad lesiva para los bienes jurídicos.
a formulación de estos «programas» se debe tener en cuenta el tamaño
a persona jurídica, el tipo de actividad desarrollada, la «historía» de la
nización (es decir, si en el pasado se han cometido otros ilícitos) y la
lia probabilidad de comisión del ilícito en relación específica con la actividad
rroUada por la empresa.
CONCLUSIONES
sbozo en matería de concurso entre responsabilidad individual y social
ecta probablemente la mirada sobre t\ futuro de la sanción administrativa
latería económica. Este es obviamente el terreno sobre el cual la ciencia
egislación más deberán trabajar para dotar a Europa de un «único» modelo
ionador, perfectamente homogeneizado y funcional para los intereses
unes.
I ,ii hipótesis, por tanto —aunque aquí mi breve investigación debe detenerse—,
es que la responsabilidad de la persona juridica, superando totalmente el viejo
jogma «societas delinquere nonpotest», representa desde ahora la piedra angular
H)bre el que (re)construir el sistema administrativo sancionador: aquel sistema
jue en los años setenta y ochenta estábamos muy apresurados en codificar,
que el «viento de Maastrich» parece ahora resquebrajar entre los dedos.
'
491
m'^

Comunicaciones

NECESIDAD DE UNA REFORMA AL DERECHO

PENAL FISCAL EN MÉXICO

(Síntesis de una investigación coordinada por Luis de la

Barreda, con la participación de Alicia Assoli y Susana
Manterola)

LUIS DE LA BARREDA SOLORZANO

Existe una tendencia mundial que estriba en incrementar la persecución de
los delitos fiscales, situación que no se presenta respecto de otros delitos
económicos.
En los Estados Unidos, si bien no se modificó la legislación en la última
década, fiíe creada en 1987 una comisión encargada de dictar los lincamientos
a que los jueces deben atenerse al momento de sentenciar. Entre dichas reglas,
las relativas a los delitos fiscales son especialmente severas, de manera que
lioy en dia un juez puede condenar en un limitado número de casos a un
delincuente fiscal al régimen de probation, en virtud de la cual se suspende
la ejecución de la pena privativa de libertad, el sujeto queda bajo la supervisión
y las condiciones que le impone la Corte y, en algunos casos, está obligado
a realizar trabajo en favor de la comunidad (1).

Por su parte, España e Italia sí han cambiado en los últimos años su legislación
fiscal —en 1985 y 1982, respectivamente—. La transformación más importante
es la que deja de lado en ambos países el requisito de agotar la instancia
administrativa antes de iniciar el proceso penal por algún delito tributario.

(1) ORTIZ SNYKLE, JOHN, Probation and parole, Crime control in the comunity, New York/London,
Mamiñan Publishing Company (NY), CoUies Macmillan Publischers (Lon) 1987.

i.^^.^VVVi.VV^.V'i.VL

493
 NECESIDAD DE UNA REFORMA AL DERECHO PENAL FISCAL EN MÉXICO
En los tres países se mantienen ciertos principios minimos que evitan la arbi-
trariedad estatal.
En todos los casos, conforme a la mejor tradición del sistema de numerus
clausus y en oposición a cualquier tendencia de responsabilidad objetiva, la
conducta deüctiva en el delito ñscal implica un dolo de defraudación, es decir,
un proceder encaminado a engañar a las autoridades hacendarías.
Además, existe un organismo especial de investigación que, aunque está rela-
cionado con la autoridad recaudadora, se maneja de forma autónoma.
Asimismo, el individuo sujeto a una investigación administrativa toma cono-
cimiento de que es investigado y se le permite aportar pruebas.
En los Estados Unidos la agencia investigadora y el Ministerio Fiscal, en
su caso, sólo se deciden por el proceso penal cuando hay pruebas fehacientes
de que hubo una actuación dolosa del sujeto. Esto es importante porque no
es utilizado el proceso como un medio para que el individuo pague: es la
via para, si procede, castigar el delito (2).
Todas las autoridades administrativas, en los tres países, al momento de denun-
ciar los hechos, y los órganos de la acusación penal, precisan la cuantificacíón
de la suma defraudada, que no puede variar durante el proceso.
En todos los países señalados, e independientemente del monto de lo defrau-
dado, el proceso transcurre con el procesado en libertad provisional.
En los Estados Unidos, en virtud de que los datos aportados por el presunto
infractor en el procedimiento civil pueden ser utilizados penalmente, y ello
seria víolatorio de la garantía constitucional de no autoincriminarse, es frecuente
que tal procedimiento se suspenda hasta la fmalízación del juicio penal.
En España, en cambio, se invoca la regla de non bis in idem, por lo que
sí se inicia proceso penal no ha lugar al administrativo. Sólo en caso de
absolución en el orden criminal se puede proceder en lo administrativo (3).
En cuanto a las condenas, en España e Italia las penas son generalmente
bajas, dando lugar, casi en todos los casos, a la condena condicional. En
particular, en Italia se pueden aplicar, porque se hace con frecuencia, las
medidas alternativas (4).
(2) Sobre el procedimiento previo a la acción penal, véase Representing de tax payer befare
trial, de GEOROE CROWLEY y RICHARD MANNING, Practising Law Institute, New York, 1976.
(3) Sobre la legislación penal económica en España; Derecho Penal económico, de MIGUEL
BAJO FERNÁNDEZ, Editorial Civitas, Madrid, 1988.
(4) Amplio panorama de los delitos económicos en Italia, en Diritto penal dell'impresa, Dott.
A. Giuffré Editore, Milano, 1987.
L \. V k V i. i. \. V V VV V V L
494
'i
LUIS DE LA BARREDA SOLORZANO
En los Estados Unidos, o bien se sentencia al régimen de probation, con
lloras de trabajo comunitario, o bien —en caso de tenerse que cumplir efec-
tivamente pena privativa de libertad—, la pena se ejecuta en lugares destinados
tt individuos considerados no peligrosos.
I II ninguno de los tres países los condenados por estos delitos son encerrados
imito a delincuentes violentos, reíncidentes o autores de delitos graves.
Salvo en lo que hace a la libertad provisional, que una reciente reforma posibilita
p;ira los inculpados de delitos fiscales, en México se observan caracteristicas
i|ue contrastan con las que se presentan en los países de referencia:
ti¡ Ausencia de dolo como elemento constitutivo del tipo de defraudación
fiscal.
h) Unílateralidad de la declaración del perjuicio ñscal.
c) Variabilidad del monto de lo defraudado durante el procedimiento, en
atención a las pruebas aportadas por las autoridades hacendarias.
d) Los procesos penal y administrativo se pueden llevar en forma paralela.
f) En muy pocos casos el sentenciado puede gozar del beneficio de condena
condicional, además de que tiene que sujetarse a la voluntad del sujeto pasivo,
es decir, las autoridades hacendarias, de las que depende otorgar o no el
perdón cuando el sujeto pagó lo que adeuda.
/) Los defraudadores fiscales compurgan su pena en el mismo establecimiento
que los delincuentes catalogados como peligrosos.
En atención a la tendencia mundial moderna —ejemplificada por los tres paises
I señalados— y a razones de equilibrio entre la eficacia sancionadora del Estado
e imperativos de equidad y justicia, resulta pertinente proponer modificaciones
respecto de la legislación penal fiscal mexicana:
I. Las sanciones penales se reservan a las conductas intolerablemente anti-
sociales, que son vistas con repulsión y alarma por la comunidad. Si bien
toda infracción fiscal debe sancionarse, en el ámbito penal sólo debe incluirse
la defraudación activa, entendida como una conducta encaminada a engañar
a las autoridades hacendarias y, con ello, obtener un lucro indebido.
Esto excluiria del universo penal toda infracción fiscal en la que no se diera
en el sujeto activo el dolo típico de la defraudación, es decir, la finalidad
de distorsionar la realidad en perjuicio del fisco, e igualmente eliminaría de
ese universo las simples omisiones de pago. Sólo cabría considerar delictivas
las omisiones de llevar libros de contabilidad (por parte de las personas morales)
y la de entregar la contribución retenida. ".
^^.i-^i.^ \.^^^V.i.\.\.\.
495
Tfr-
NECESIDAD DE UNA REFORMA AL DERECHO PENAL FISCAL EN MÉXICO

2. La magnitud de la punibüidad debe quedar determinada por la jerarquía

del bien jurídico que se tutela en la norma penal: a mayor valor del bien
jurídico, mayor intervalo de punibilidad, y viceversa. En virtud de que la vida
es el bien más importante, la punibilidad de los delitos económicos debe
formularse de tal manera que el limite máximo sea inferíor al mínimo del
liomicidio simple doloso. Asi, aun la condena más severa para un delito eco-
nómico nunca podrá igualarse a la que amerite la menos drástica para un
homicidio simple doloso. Es de proponerse, para los delitos fiscales, una pun¡
bilidad privativa de libertad de uno a seis años, con opción de ser sustituida
por multa de una a seis veces el monto del delito o por trabajo en favor
de la comunidad por el lapso fijado en la condena.
3. Antes de formular la querella en los delitos fiscales, la Secretaría de Hacien- ^ PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
da y Crédito PúbUco deberá notificar al particular de la existencia de la inves EN HOLANDA *
tigación administrativa y concederle un plazo de cuarenta y cinco dias hábiles
para presentar la información que estime pertinente.
4. En cumplimiento del principio non bis in idem, si se inicia proceso penal H . DE DOELDER
debe suspenderse el procedimiento administrativo, que sólo podrá reanudarse
si la sentencia penal es absolutoria.
5. En el momento de formular la querella, la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público debe determinar el montp defraudado, con los recargos respectivos, En el parágrafo 51 del Código Penal holandés se prevé la punición de las
sin que tal cantidad pueda alterarse durante el proceso, pues ello deja en •Mtsonas jurídicas. Según este parágrafo, es posible en general, perseguir junto
estado de indefensión al acusado. s personas fisicas también a las personas jurídicas. Cuando los delitos
6. Los autores de deUtos económicos, como los de los demás delitos no cometidos por personas jurídicas, el procedimiento penal puede llevarse
violentos, deberán ser recluidos, de imponérseles pena de prisión, en cárceles ibo (incluida la imposición de la pena) contra las personas jurídicas o
¡ra aquellas personas fisicas que han dirigido los hechos delictivos pro-
distintas de aquellas destinadas a delincuentes violentos, con la posibilidad
ios, o contra ambos: el adagio en Holanda es, por tanto: ¡Societas delinquere
de un régimen de semilibertad. st!

exto actual en el parágrafo 51 del Código Penal estaba ya recogido

e 1953 en el parágrafo 15 del Código especial de Derecho Penal económico,
ido a la novedad de este parágrafo 15, se incluyó también entonces una
"ación en relación al significado de la autoría de las personas jurídicas:
onsidera tal la actuación de una (o más) personas fisicas en el ámbito
a persona jurídica. Evidentemente, se recogió este parágrafo debido al
I o de que un delito no puede ser cometido por una persona jurídica,
sólo por personas fisicas. Esta ficción jurídica era evidentemente necesaria.
ios delitos económicos se ha hecho muy normal la persecución de personas
iidicas. Por ello la doctrina de la ficción no fue necesaria durante más

' I Traducción de la comunicación Die Strafbarkeit Juristischer personen in den Niederlanden,

n-.ilizada por la doña BLANCA MENDOZA BUEROO, Profesora Asociada de Derecho Penal en
Iti Universidad Autónoma de Madrid.

^ V V,V)..^^V\^VXV^^ i. \. V. V i. ^ ^ V )L i. ^ \. \. ^ V

496 497
Krr*

LA PIMBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN HOLANDA IlDEDOELDER

tiempo cuando en 1976 se recogió el texto actual en el parágrafo 51 del Ib 51 del CP, no sólo sin estos estrictos requisitos, sino también sin tener
Código Penal. En esta nueva regulación legislativa, válida para todo el Derecho |(ie probar la fecha exacta y el lugar de la acción del dirigente. En un sentido
Penal general, no se incluye un parágrafo de aclaración como el antes meii loneral el Ministerio Fiscal tiene que probar que el inculpado había tenido
cionado. Los juristas estaban acostumbrados a la ficción. La persona juridÍL;i lonocimiento de la acción prohibida o de acciones comparables, y que se
se ha hecho una realidad; y consiguientemente es también una realidad qm 11 abstenido de intervenir en esas acciones, aunque, al menos habría debido
las personas jurídicas pueden cometer delitos. lo, para evitar repeticiones. Estas circunstancias pueden justificar la con-
m de que la persona fisica ha jugado «un papel destacado» en la acción
Al principio era unánime la opinión de que la persona jurídica sólo podi;i bida en el sentido de la Ley.
obrar válidamente a través de sus órganos oficiales, pero después se ha mocli
ficado la opinión, de modo que ahora ya no es absolutamente necesaria uii.i iial que la punibilidad de la persona jurídica, el hecho de la responsabilidad
decisión de un órgano para la autoría de la persona jurídica. Con ello sr jténtico dirígente de hecho de la acción punible ha llevado a un gran
ha hallado un críterio mejor, esto es, si la acción en el contexto social li;i ro de persecuciones penales exitosas, no sólo cuando se trata de delitos
de calificarse como una acción de la persona jurídica. Por ejemplo, cuando res (overtredingen), sino también cuando se trata de delitos graves
se compra algo en un comercio, no se compra la cosa al vendedor privado rijven).
de la tienda, sino que en el contexto social se adquiere el artículo de la person;i
liarte general del Código Penal es váUda para todo el ámbito de la parte
jurídica (por ejemplo, del gran almacén). Este «criterío del contexto social pccial del Derecho Penal, pero en general no lo es en el campo del Derecho
es la doctrina actual en materia penal en Holanda. Naturalmente, para l,i ulministrativo.
aceptación del criterio del contexto social en un caso concreto pueden sci
muy importantes las circunstancias y las posiciones de las personas física. II la Lex Mulder, una Ley parecida a la ley de infracciones administrativas
que tomaron parte en el deüto: por ejemplo, cuando se compra algo de cocaína ilcmana), no hay una disposición especial para la punición de personas jurí-
a un vendedor en un gran almacén, no se puede decir que se ha comprado u;as, sin embargo, la opinión general es que la competencia para castigar
esa cocaína a la persona jurídica. personas jurídicas es evidente. En la legislación administrativa tributaria
einpre hubo la posibilidad de elevar los efectos impositivos, en la medida
Se plantean además otras cuestiones: por ejemplo, cómo puede el Ministerio n que las personas juridicas hayan hecho una declaración de impuestos falsa.
Fiscal probar la intención de la persona jurídica. Resumiendo brevemente, i si pues, puede extraerse la conclusión de que en las leyes holandesas se
dice la doctrina que la intención de la(s) persona(s) fisica(s) partícipe(s) dehc a la posibilidad de castigar a las personas jurídicas debido a infracciones
ser atribuida a la persona jurídica. Si se quiere atríbuir a la persona jurídica i-nales y administrativas.
una intención, el contexto social es igualmente importante, así como la cuestión
de si la persona jurídica aceptaría o acepta también normalmente las actividades
sucesivas y no sólo en el caso actual.
En Holanda la actual posibilidad de penar a las personas jurídicas lleva a
menudo a una persecución penal en delitos económicos o defraudatorios, poi
ejemplo cuando se trata de una falsificación de documentos. La utilización
de este parágrafo 51 no ha suscitado hasta ahora ningún problema especial
Las personas jurídicas pueden ser multadas por una acción punible (grave)
con un máximo de un millón de fiorines.
Junto a esa posibilidad, ofrece el parágrafo 51 también una segunda posibilidatl
la persecución penal de la persona fisica que haya jugado un papel destacad i -
en la acción prohibida de la persona jurídica. La novedad de este parágralu
legal es que la persona fisica puede ser perseguida sin las Umitaciones (K
la teoría de la codelincuencia, así como sin la necesidad de probar la acción
precisa que ha cometido la persona acusada. «El que diríge efectivamenii
la acción prohibida» puede ser perseguido y enjuiciado, en virtud del parágra

i. \. V \. V L VV k ^ L V V ^ A ^

498 499
 TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO
DE INFORMACIÓN PRIVILEGL^DA:
LA EXPERIENÍ:L\ ITALIANA *

LUIGI FOFFANI

1. En este retazo inicial de los años noventa se ha asistido en ItaUa a una

verdadera y auténtica explosión del Derecho penal del mercado mobUiario
"> bien, empleando una expresión más amplia, financiero) (1): de la Ley
iititrust a la de la banca pública, de la Ley sobre sociedades de intermediación
iiianciera a la reforma de la vigilancia sobre seguros, de la nueva disciplina
lo los grupos crediticios a la reglamentación de las fusiones y escisiones socie-
.11 las y de los balances anuales y consolidados y de la normativa sobre el
|blanqueo de dinero y sobre las sociedades financieras, hasta la recientísima
I Ley sobre las ofertas públicas de adquisición (2); la hiperactividad del legislador

(*) Traducción de la comunicación Tutela pénale del mércalo e abuso di informazioni pri-
' vilegiate: l'esperienza italiana, realizada por BLANCA MENDOZA BUERGO, Profesora Asociada de
Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.
(I) Sobre el mercado financiero, entendido como concepto general referible a los diversos
compartimentos del mercado mobiliario, bancario y de segiu-os, cfr. por todos R COSTI, // nuovo
iirdlnamento del mércalo finanzlario, ponencia presentada al XVII Convenio Enrico de Nicola
Mibre «Mercado financiero y disciplina penal» celebrado en Courmayeur del 13-15 de diciembre
(le 1991 (en curso de publicación).
{1) Se trata, en particular, de la Ley de 30 de julio de 1990, núm. 218, sobre reestructuración
c integración patrimonial de los institutos de crédito de Derecho público (con el sucesivo Decreto
delegado de 20 de noviembre, núm. 356, sobre reestructuración y disciplina del grupo crediticio);
de la Ley de 10 de octubre 1990, núm. 287, sobre la tutela de la competencia y del mercado;
do la Ley de 2 de enero de 1991, núm. I, sobre intermediación de valores mobiliarios y sobre
lu organización de los mercados mobiliarios; de la Ley de 9 de enero de 1991, núm. 20, sobre
disciplina del control sobre empresas y entes aseguradores; del Decreto Legislativo de 16 de

L\.\.i.Vi.v\.v^\.i.^\.\.

501
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA LA EXPERIENCIA ITALMNA
ha producido en este ámbito de la disciplina de las actividades económicas
una «intromisión» del Derecho -y, en especial, del Derecho penal— que no
tiene quizá precedentes, dada su intensidad de ritmo y cantidad, en otros
sectores del ordenamiento.
Las características relevantes de tal intervención normativa, bajo el perfil espe-
ciñcamente penal, son también conocidas (3): se ha aludido ya, en la doctrina,
a la progresiva configuración y expansión de nuevas realidades jurídicas —los
asi llamados bienes «institucionales»— en correspondencia con la creación de
(e incremento de las fianciones atríbuidas a las ya existentes) «agencias» públicas
de control y vigilancia, en relación con determinados sectores de actividad:
en primer lugar, naturalmente, la Banca de Italia y la Consob (4), y después,
con el transcurso del tiempo el Isvap (5), la autoridad que garantiza la com-
petencia y el mercado (6) y, finalmente, el garante de la radiodifusión y la
actividad editorial (7).
Paralelamente, en la vertiente de las técnicas normativas, se ha asistido a
una progresiva revalorización del mecanismo de incriminación por medio de
preceptos «individualizados» (8), es decir, a la conminación con sanciones
penales de la desobediencia a prescripciones de la autoridad de control; a
la difusión de modelos de tipos centrados en conductas omisivas, incompleta
enero de 1991, núm. 22, en cumplimiento de las Directivas de la CEE III y VI, en materia
de fusiones y escisiones societarias; del Decreto Legislativo de 9 de abril de 1991, núm. 127,
en cumplimiento de las Directivas de la CEE IV y VII, sobre balances anuales y consolidados;
de la Ley de 5 de julio de 1991, núm. 197, sobre la limitación del uso del dinero contante
y de los títulos al portador en las transacciones y sobre la prevención de la utilización del
sistema financiero para su blanqueo; de la Ley de 18 de febrero de 1992, núm. 149, sobre
la disciplina de las ofertas públicas de venta, suscripciones, adquisición y cambio de títulos.
(3) Para una visión de conjunto sobre el nuevo «semblante» del Derecho Penal del mercado
fmanciero en Italia, cfr., en particular, G. MARINUCCI, «Gestione d'impresa e pubbüca ammi-
nistrazione: nuovi e vecchi profili penaUstici», en Riv. it. dir. proc. pen., 1988, pp. 424 y ss.;
F. BRIGOLA, «ProftU penaü della descipüna del mercato finanziario», en Banca, borsa, til cred..
1990,1, p p. 16 y ss.
(4) Comisión Nacional para las Sociedades y la Bolsa, instituida por la Ley de 7 de jumo
de 1974, núm. 216, y reformada por la Ley de 4 de junio de 1985, núm. 281.
(5) Instituto para la Vigilancia sobre Seguros Privados, creado por la Ley de 12 de agosto
de 1982, núm. 576, y provisto de tutela penal por la reciente Ley de 9 de enero de 1991,
núm. 20.
(6) Órgano de control instituido por la ya citada Ley antitrust de 1990.
(7) Institución ésta, nacida con la Ley sobre la emisión radiotelevisiva (Ley de 6 de agosto
de 1990, núm. 223) y, en puridad, extraña al ámbito del mercado fmanciero, pero investida
de funciones -especialmente en materia de disciplina antitrust— que a menudo interfieren con
dicho mercado, y que están tuteladas por una normativa que sigue, en gran parte, el modelo
dictado para los demás organismos de control.
(8) Sobre el cuál véase ya, en términos ampliamente favorables, M. ROMANO, «Osservazioni
generaü suUe nuove norme di diritto pénale societario», en Giur. Comm., 1975, I, pp. 41 y
s.; C. PEDRAZZI, «Problemi di técnica legislativa», en Comportamenti economici e legislazione
pénale, actas del convenio «Arel» del 17 de marzo de 1978, a cargo de G. S. Coco y C.
PEDRAZZI. Milán, Giuffré, 1979, pp. 38 y s., en sentido critico, en cambio, F. BRIGOLA, «Lo
statuto pénale dell'impresa; profiü costituzionaü», en Trattato di diritto pénale dell'impresa».
a cargo de A. AMATO, vol. I, Padua, Cedam, 1990, p. 141.
v\-\.v\.vy.vv\.vv\.\.v
502
LUIGIFOFFANI
fO falsa comunicación, omisión de la solicitud de autorización u omisión de
lina venta obligada: conductas, éstas, construidas todas a semejanzas para la
•-.ilvaguardia de los poderes de las autoridades mencionadas; se ha asistido,
' mente, al surgimiento de nuevas instancias de tutela, inherentes a la trans-
ncia de la propiedad accionarial, al control de la participación en el (y
is transferencias del) capital social, y a la disciplina del acceso a los
)res reglamentados (9).
ste cuadro de crecimiento exponencial de los controles sobre varios sectores
nercado, el papel del instrumento penal ha seguido indudablemente una
de constante incremento, si bien marcado por fuertes oscilaciones y
liares incoherencias (10), derivadas, presumiblemente, de la falta (tal vez
table, dado el ritmo de producción normativa) de una visión de conjunto
is diversas intervenciones: y, en este panorama, la nueva disciplina del
er trading, introducida por la Ley de 17 de mayo 1991, núm. 157 (11)
:senta indudablemente una de las etapas más significativas y largamente
•adas (12), además de un banco de prueba ideal para realizar una com-
5obre estos aspectos cfr., para ulteriores referencias, L. FOFFANI. «Legislazione antitrast
iplina deUe partecipazioni al capitale di entí creditiíi: profili penaUstici», en Riv. It. Dir.
Pen., 1991, p. 870 ss.; Id., «Propietá e trasparenza nella disciplina deU'intermediazione
¡aria; riflessi penaü», en Banca, impresa, societá. 1992, p. 61 ss.
Clamorosa, por ejemplo —ñraitándose a uno de los casos más recientes— la discrepancia
icción penal, frente a violaciones casi exactamente coincidentes desde el ptmto de vista
conducta y del contenido lesivo, entre la disciplina de las participaciones en el capital
::es crediticios (arts. 27 y 29 de la Ley antitrust) y la correspondiente disciplina prevista
3s entes aseguradores (art. 16 de la Ley 20/1991): en donde, en el primer caso, se configura
ito castigado con reclusión de uno a cinco años y, en el segundo, una simple contravención
ida únicamente con una multa.
Normas relativas al uso de información reservada en las operaciones de valores mobiliarios
iii la comisión nacional para las sociedades y la bolsa, en Gazz. UEf., 20 de mayo de 1991,
lililí. 116. Para un primer comentario de la Ley cfr. P. CARBONE, «II commento», en Corr.
•íiir, 1991, p. 742 ss; Id., «Nuovi ñlecittí attinenti alia negoziazione del "valori mobiüari".
l'icilili della disciplina. Sptmti critici», en Foro it., 1992, V, pp. 466 y ss.; R TARGETTL «Prime
• scrvazioni sulla legge in materia di insider trading», en Le societá, 1991, pp. 877 y ss.; M.
• \Mi'ANELLi. «Insider trading. La divulgazione di infomazioni riservate ed 11 sistema di garanzie
iv I l'investitore di borsa. Legge 17 maggio 1991, n. 157», Milán, Piróla, 1991; G. LA VILLA.
II diritto del valori mobiUari. Principi general! -Diritto C E E - Norme Consob», Milán, Piróla,
*'''l, pp. 215-219; A. BARTALENA. «La legge suU'insider trading», en Banca, borsa, tit. cred.,
''91, p. 529 ss.; P. CASELLA, «La legge suUa repressione dell'Insider Trading», en Giur. comm.,
''91, I, pp. 858 y ss.; S. GALLI, «Insider Trading; un primo commento», ivi, 1991, I, p. 928
•s,; «Circolare Assonime n. 78/1991», en Riv. soc, 1991, pp. 883 y ss.; L. FOFFANL «La nuova
• liscipUna pénale deH'insider trading e delle frodi nel mercato mobiliare», en Riv. trim. dir pen.
• um., 1991, pp. 911 y ss; L. BUZZL «L"'insider dei politici"», en Riv. soc, 1991, pp. 1445
V ss.; G. M. FLICK, «Insider Trading: una tappa significativa —anche se controversa— della lunga
niarcia verso la trasparenza», ib., 1991, p. 975 ss.; G. GIUSTI DEI GIARDINO, «L"'mformazione
ríservata"», ib., 1991, pp. 1449 y ss.; G. VASALLI, «La punizione deH'insider trading», en Riv.
II dir. proc. pen., 1992, pp. 3 y ss.
(12) Las primeras y significativas solicitudes en tal sentido, por parte de la doctrina, se remontan
>ii a los años setenta: cfr., por todos, A. BARTULLI. «L"'insider trading" nella prospettiva pénale»,
I cu Comportamenti economici, cit., pp. 131 y ss.; Id., «Problemi di técnica normativa nella repres-
llíine pénale dell"'insider trading"», en L'informazione societaria, actas del convenio de Venecia
del 5-7 noviembre 1981, voL U, Milán, Giuffré, 1982, pp. 489 y ss.; M. ROMANO, «II diritto
' pénale e la borsa», en Giur Comm., 1978, I, pp. 693 y ss. Mucho más reciente, en cambio.
V\.V^V^Í;.^\.V>>^VV.
503
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRMLEGL^A: LA EXPERIENCIA ITALLWA
paración con diversos sistemas jurídicos, habiendo llegado a ser hoy el insider
trading un verdadero y auténtico leit-motiv (si no, directamente, el único tema
común a la generalidad de los ordenamientos) del movimiento internacional
de reforma del Derecho penal económico, dentro y fuera de la Comunidad
Europea (13).
Pero, aparte de este aspecto (ciertamente preeminente), la Ley italiana sobre
el insider trading se distingue en seguida, en el panorama normativo hastíi
aquí sintéticamente esbozado, esencialmente por dos características, estrecha
mente conectadas entre sí: en primer lugar, por su impronta fuertemente «ética).,
es decir, por su ambición de ser un precepto de «ética de los negocios» traducidí i
a nivel normativo (14); y, en segundo lugar, por el hecho mismo - d e poi
sí inédito en el ámbito de la normativa societaria y del mercado fmanciero-
de ser una Ley esencialmente penal: una Ley en la cual el instrumento penal
se emplea no ya —como en todos los demás casos— en una función subordinada
(como puro y simple apéndice, o complemento sancionatorio) de una disciplin:i
jurídica privatista o administrativista (15), sino más bien como un instrumento
primario y autónomo (esto es, no dependiente de, o referido a, preceptos
extrapenales) de reglamentación de un fenómeno económico.
Frente a una auténtica selva de preceptos marcadamente decorativos, artificiales,
a veces basados en la mediación de la autoridad administrativa y concebidos
como anillo de cierre de la intervención de esta última, y agotándose otras
en una mera evocación de prescripciones civiles, la normativa sobre el insider
trading se distingue por la inusitada ambición del legislador penal de «hablar»
directamente con el destinatario de la incriminación, formulando, en línea
programática, un precepto (o mejor, un complejo de preceptos) completo
y autosuñcíente. Constatación, ésta, que de inmediato sugiere al penalista la
oportunidad de verificar qué consecuencias se derivan de ello en el plano
de la técnica de configuración del tipo, y si, en particular, se ha favorecido
los tratados monográficos: S. SEMINARA, «Insider trading e diritto pénale», Milán, Giuffré, 1989.
y desde un punto de vista civilístico, A. BARTALENA, «L'abuso d'úiformazioni priviHgiate», MUán,
Giuffré, 1989.
(13) Los ejemplos más recientes, en este sentido, parecen aquellos provinientes —además de
la Ley italiana y del último anteproyecto de reforma del Código Penal español— de Suiza,
de Holanda y de Grecia, mientras ya se preanuncia una intervención {aunque aún no determinada
la adhesión o no a la opción penal) del legislador alemán (cfr. en tal sentido P. HELDMANN.
«Das deutsche Insider-Gesetz ad portas», en Zeitschrift für Rechtspolitik, 1990, pp. 392 y ss.;
M. ScHODERMEiER-E. WALLACH, «Die Insider-Richtlinie der Europáisclien Gemeinschaft», en Euro-
paische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1990, pp. 122 y ss.).
(14) Sobre este aspecto se detiene esencialmente S. SEMINARA, «L'insider trading nella prospettiva
penalistica», ponencia en el convenio sobre «La represión del delito de "insider trading" en
el marco de la tutela penal del mercado mobiliario», Catania, 17-18 enero 1992 (en curso
de publicación).
(15) Véanse, por ejemplo, el art. 27 de la Ley antitrust, el art. 27 de la Ley de reforma
del Isvap, el art. 5 de la Ley sobre el blanqueo de dinero, el art. 30, párrafo sexto, de la
Ley sobre emisión radiotelevisiva, todas igualmente conformadas sobre la base del consolidado j
modelo del reenvió a normas inferiores extrapenales.
V\.V.VVVVV\.VVWV\.L
504
LUIGIFOFFANI
el tantas veces deseado abandono de la técnica del reenvío de norma a norma,
y una mayor atención hacia los fundamentales principios de determinación,
I lesividad, culpabilidad y proporcionalidad del ilícito penal.
I 2. Ya en el plano de la individualización de los sujetos activos, sin embargo,
' las intenciones del legislador aparecen, en su traducción normativa, todo menos
clara?. En efecto, entre los dos posibles modelos alternativos de penalización
—uno dirigido indistintamente a cualquiera que se encuentre en posesión de
Informaciones reservadas, y el otro circunscrito, por el contrario, a especiales
L'irculos de sujetos, para los cuales la utilización o transmisión de las infor-
maciones adopta necesariamente un perfil de abuso (de posición, función,
profesión o cargo) (16)—, el legislador italiano (como ya, por otra parte, el
.omunitario) (17) ha elegido una «tercera vía» sincrética, que parece prima
tíicie optar por la solución restrictiva, o sea, por la configuración de un delito
propio de los «internos» de la sociedad (llamados insiders de derecho), a
través de la expresión del artículo 2, párrafo 1.° («informaciones reservadas
obtenidas en virtud de la participación en el capital de una sociedad, o bien
vn razón del ejercicio de una función, incluso púbUca, de una profesión o
cirgo»); pero que después, en realidad, acaba por dilatarse y diluirse en un
tipo de delito común, incluyendo indiscriminadamente —gracias a la fórmula
üc cierre del párrafo 49 del artículo 2— asimismo a «todos aquellos que directa
o indirectamente hayan obtenido informaciones» (llamados tippees e insiders
ocasionales), con el solo límite del conocimiento de su carácter reservado
y de su procedencia (inmediata o mediata) de un insider «primario».
i Como no había dejado de señalarse en la doctrina, en sede de anáhsis de
j lii última versión del proyecto de Ley, la solución acogida parece todo menos
equilibrada y exenta de imperfecciones técnicas: sobre todo, por la falta de
I claridad en la percepción de la necesidad de distinguir, en cuanto a presupuestos
! de la incriminación, entre insiders «internos» (corporate insiders) y «extemos»
i (cxternal insiders), condicionando, sólo para estos últimos, la intervención
I punitiva a la subsistencia de un especifico abuso de función, profesión o cargo,
i y declarando, en cambio, el umbral de la relevancia penal respecto a la primera
I categoria de sujetos (dirigentes societarios, minoristas de control y sus corres-
pondientes familiares), al nivel de un más genérico abuso de posición.
(!()) Sobre referencias positivas de tales modelos de incriminación, correspondiente el primero
ul lipo francés del art. 10.1, ord. 28 septiembre 1967, núm. 67-833, y el segundo a la rule
l()b-5 de Securities Exohange Act estadounidense de 1934, nos remitimos a S. SEMINARA. «Insider
Irading», cit. pp. 91 y ss. y 161 y ss.; Id., «Riflessioni in margine al disegno di legge tn tema
I di insider trading», en Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 547.
(17) Vid. los arts. 2-4 de la directiva de la CEE de 13 de noviembre de 1989, sobre la
•cooordinación de las normativas concernientes a las operaciones efectuadas por personas en
posesión de información privilegiada (insider trading)». en GUCE, núm. L334, del 18 de noviembre
de 1989.
^\.\.vvv.v\.^ vv\.vvv
505
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGLU)A: LA EXPERIENCL^ LTALIAN
A la inversa, con la ambigua formulación del articulo 2, párrafo 12, se li
acabado, de un lado, por implicar indistintamente a cualquier accionista tK
la sociedad (18), y de otro, por imponer al juez la comprobación de la relación
especifica entre la fuente informativa y la participación en el capital soci;il
o la ñmción, profesión o cargo encubierto. De modo que no sólo se traición.i
«el verdadero fundamento sobre el cual se apoya la inclusión de los accionista
entre los insiders llamados de derecho, y por consiguiente el poder que ic^
confiere la capacidad de inñuir en el nombramiento y de condicionar la gestión
de los administradores de la sociedad a través de los paquetes de acciones
que ostentan» (sin que, por consiguiente, deba darse «la necesidad de comprobaí
concretamente en cada caso a través de qué "canal" se ha obtenido la infor
mación»), sino que, sobre todo, se sustrae incongruentemente al área de Li
prohibición penal la circulación y la explotación de las informaciones qiu
hayan llegado a conocimiento del corporate insider no ya «en razón» del ejercicic
de la función, profesión o cargo, sino, por ejemplo, sobre la base de relacione
(profesionales, de amistad, etc.), ligadas de un modo u otro a la posicióS
de éstos dentro del ente (19).
La disposición de párrafo 4.° del articulo 2 tiene por objeto, como ya
ha señalado, extender el mismo tratamiento penal de los insiders primarte
también a los llamados tippees, esto es, «a todos aquellos que directa o ind
rectamente hayan obtenido informaciones, conscientes del carácter reservac
de las mismas, de sujetos que posean dichas informaciones por razón dd
ejercicio de su función, profesión u oficio».
La conducta típica del delito de insider trading se obtiene, en cambio, d^
combinado dispuesto en los párrafos 1.° y 2.°, y consiste —siempre sobf
el presupuesto de la posesión de «información reservada»— en la reaUzacic
de cualquier operación bursátil («adquirir o vender, o bien realizar otras opd
raciones, asimismo por persona interpuesta (20) sobre valores mobiliariol
(18) Mientras, como se verá, el subsiguiente párrafo tercero traza una figura mucho más selectivl
la del «accionista de control»; figura ésta, que —aun cuando, por otro lado, no deja de suscita
perplejidad (v. infra parágrafo 7)— con todo, una vez que se ha decidido darle entrada e
el ordenamiento, bien podia haber servido como punto de referencia también para el tipo dá
párrafo primero.
(19) Cfr. para estas consideraciones S. SEMINARA, Riflessioni, cit., pp. 547-548.
(20) Acerca de la expresión «asimismo por persona interpuesta» se ha observado cómo
trata de una cláusula de cierre, dirigida a prevenir maniobras elusivas del precepto legal, habiend
llegado a ser ya una cláusula de estilo en la legislación (penal y extrapenal) societaria de estd
últimos años. En este caso, sin embargo, la fórmula normativa resulta especialmente mutilaá
respecto al modelo habitual, no apareciendo en ella (sin que pueda hallarse la razón de eUd
la referencia a las operaciones reaUzadas «a través de sociedades controladas o sociedades fidtl
ciarías», las cuales, por consiguiente, podrán caer en la esfera de operatividad de la prohibicida
penal sólo en cuanto den lugar, efectivamente, a un fenómeno de interposición (real o fictici^
de una persona: cosa que, en realidad, y sobre todo en lo que se refiere a las sociedada
controladas, parece de difícil comprobación, de modo que acaba dejando abierta una fiíerf
espiral de más que previsibles (y ni siquiera particularmente sofisticados) fenómenos de elusi6
del tipo penal.
\ . \ . v v v w v v v \ . \. v\.\-
506
LUIGIFOFFANI
incluyendo ahí los derechos relativos de opción»), o bien en «comunicar a
terceros, sin motivo justificado», las informaciones mencionadas, o además,
finalmente, en «aconsejar a terceros», sobre la base de las mismas, la realización
de operaciones.
3. El dato más significativo que surge de tal cúmulo de disposiciones es
sin duda —en singular contraste con el criterio restrictivo seguido en la definición
(le los insiders primarios— el de una extrema expansión del área de la res-
lionsabilidad penal, sea bajo el punto de vista de los sujetos activos, sea bajo
. iquel de la conducta. El deber de guardar secreto, en particular, acaba superando
on extensión cualquier forma de reserva regulada y tutelada por el ordenamiento
rívil y penal, con la sola excepción de los secretos de Estado»: y si ello,
lie un lado, no hace sino confirmar cómo el fenómeno del insider trading,
por su incidencia sobre la eficiencia global del mercado mobiliario, se sitúa
111 una dimensión lesiva de una esfera de intereses de cuño pubücista, por
Miro lado no puede por menos que suscitar perplejidad por la excesiva anti-
. I pación del umbral de la tutela y por la incongruente y artificiosa nivelación
impuesta por el legislador entre comportamientos caracterizados por una carga
le iesividad y de desvalor bien diferente (21).
I ste último punto, por lo demás, parece representar una constante (incluso)
le las más recientes intervenciones del legislador en el sector societario y
le! mercado mobiliario (22): lo que más bien se subraya es que en este caso
lio se puede aducir como coartada, por la incapacidad del legislador de atender
,1 la labor de criminalización según criterios racionales de selectividad, pro-
porcionalidad y fragmentariedad, el hecho de que el instrumento penal se
deba injertar «quirúrgicamente» sobre un preexistente «tejido conjuntivo» de
prescripciones civilistas a las cuales debe hacer necesariamente referencia (23).
liste es más bien —como se ha observado ya— uno de los raros casos (y
quizá el único en época reciente) en el cual el legislador penal societario
se ha encontrado en las condiciones de poder operar sobre una materia «virgen»
lie disposiciones extrapenales y por tanto sin el vínculo originario representado
|i()r el recurso (a veces) casi obligado a la técnica del reenvío: y, ello no
' (.M) Vid. de nuevo, en tal sentido, S. SEMINARA. Riflessioni, cit., pp. 550 y ss. y 558, quien
leu la p. 551) subraya como se trata de «una tutela penal de tal manera avanzada, respecto
lie aquella que caracteriza cualquier otro sector comercial, que la priva de un auténtico fundamento
y le da un tono vagamente ético, como bandera de un generalizado deber de honestidad ciertamente
loable, pero no defendible seriamente a través de la sanción penal».
(22) Véase, por ejemplo, el omnicomprensivo tipo penal previsto en la Ley antitrust para
l;i disciplina de las participaciones en el capital de entes crediticios (sobre tal punto, F. MUCCIARELLI,
• l.e sanzioni nella legge "antitrust"», en Legisl. pen., 1990, pp. 625 y ss.; L. 'FOFFANI. Legislazioni
(inlitrust, cit., pp. 884 y ss.; V. MIUTELLO, «La tutela de la concurrencia y del mercado nella
I 10-10-1990, n. 287», en Riv. trim. dir. pen. econ., 1991, p. 651).
(2,"!) Vid., por ejemplo, en tal sentido, con referencia a la normativa de actuación de la
II directiva CEE en materia societaria (d.p.r. 10 de febrero de 1986, núm. 30), G. GRASSO,
• l'rofili penaUstici neUa normativa di attuazione della seconda direttica CEE in materia societaria»,
\ en Foro it., 1986, V, c. 331.
L \. \. i. \. V V. JL. ^ \. \. i. i. V L
507
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA: LA EXPERIENCIA ITALIANA
obstante, los compiladores —presumiblemente por la incapacidad de optar cía
ramente por uno de los diversos modelos de incriminación ofrecidos por la
experiencia comparada (24)— en lugar de una coherente y lineal descripción
del tipo penal, han amontonado una serie de disposiciones sólo a duras penas
reconducibles a un cuadro unitario, acabando paradójicamente por recrear,
incluso aUí donde no existían sus presupuestos, los esquemas usuales de la
técnica del reenvió, con sus bien sabidas consecuencias (25): separación entre
precepto y sanción, emparejamiento de prescripciones de significado distinto
y de diferente contenido de desvalor en el ámbito de los mismos límites legales
de pena, alternancia de desequilibrios represivos y lagunas de tutela.
De una parte, por consiguiente, nos encontramos frente a la incongruencia
representada por la equiparación entre las hipótesis de obtención directa t
indirecta de las informaciones reservadas, así como, más en general, de la
aproximación entre conductas caracterizadas por un abuso de posición, función
profesión u oficio y comportamientos «neutros» cuya única nota de desvaloi
está representada por la consciencia del carácter reservado de las informaciones
obtenidas (26), asi como de su procedencia originaria de una fuente insidci
primaria (27); y, por otra parte, por un defecto (tan evidente como irreparabh
por la vía interpretativa) de coordinación entre el texto del párrafo 1.° y el
del párrafo 4.°, el tippee puede libremente utilizar o bien ulteriormente transmili:
las informaciones reservadas, cuando éstas provengan —sin ningún abuso de
función, profesión u oficio— de un accionista (28); así como —por una análoga
falta de coordinación entre el 2°y el 4.° párrafo cuando el tip se haya recibido
bajo la forma de mero consejo de realizar una determinada operación (29).
4. Si es cierto que «el problema de la delimitación de los insiders está (...)
estrechamente conectado con el significado de información priviligiada» y que
«hay una especie de relación inversamente proporcional entre estos dos tér-
(24) Para un análisis de ésta, véase S. SEMINARA, «Insider trading», cit, pp. 91 y ss. y 156 ss.
(25) Por otra parte no ineluctables, cuando se quiere efectivamente perseguir una estrategia
de criminaüzación selectiva y graduaL como, por ejemplo, en alguna de las disposiciones incri-
minatorias del Código Civü introducidas por d.p.r. de 10 de febrero de 1986, nüm. 30 (vid.
sobre tal punto G. GRASSO, «Profili penalistici», cit., c. 328-330; C. PEDRAZZI, «II diritto pénale
societario dopo la ricezione della seconda direttiva CEE», en Legisl. pen., 1987, p. 309).
(26) Advertía significativamente cómo «en un esquema de violación del deber de abstención
sobre el presupuesto de la posesión de informaciones privilegiadas, la referencia indiscriminada
de la locución "cualquiera" privaría a la norma de la nota de desvalor del abuso de posición».
A. BARTULLT, «Profili penali delT"insider trading"», en Riv. soc, 1989, p. 1000.
(27) A no ser que se considere que se haya intentado construir este último elemento como
condición objetiva de punibilidad (vid. sobre este punto S. SEMINARA, Riflessioni, cit.,
pp. 549-550): sin que, por otra parte, la fórmula normativa deje traslucir de forma clara, en
modo alguno semejante intención del legislador.
(28) Pone de manifiesto tal aporia S. SEMINARA, Riflessioni, cit., p. 549.
(29) Situación, ésta, que —dada la expresa distinción entre las dos hipótesis operadas por
el legislador— no puede de ningún modo ser equiparada a la condición del tippee, es decir, I
de quien haya obtenido una verdadera y auténtica «información reservada» en el sentido delí
art. 3.
\.VV\.V\.\.VkVk \.V\-\.
508
lUIGI FOFFANI
minos», en el sentido de que «la mayor extensión del primero hace oportuna
una delimitación del segundo» (30), el legislador italiano parece realmente
haber tomado el camino opuesto a la linea de tendencia prevalente en los
: demás ordenamientos (31), intentando recuperar sobre el terreno definitorio
je! objeto material de la conducta aquella determinación y selectividad perdida
sede de individualización de los sujetos activos del delito.
articulo 3 establece, en efecto, lo que debe entenderse, a los fines del
irticulo 2, con la locución «información reservada», precisando que ésta es,
exclusivamente, «ima información especifica de contenido determinado, que
se haya hecho pública, concerniente a uno o más emisores de valores
mobiliarios, y que, de haberse hecho pública, seria idónea para inñuir sen-
siblemente su precio».
, por tanto, a través de la genérica indicación del objeto de la información,
intenta oportunamente incluir las informaciones relativas sea a hechos inter-
nos de la sociedad {corporate informations), sea a hechos extemos (inarket
formations), la previsión de los requisitos de la especificidad, de la deter-
i nación y de la idoneidad para la publicación, parece, en cambio, escasamente
Í alista, es decir, incapaz de reflejar los efectivos contomos del fenórjieno
la utilización abusiva en bolsa de conocimientos reservados (32); de modo
je la determinación conseguida en el plano puramente abstracto de la expresión
ngüistica corre en reaüdad el riesgo de producir efectos exactamente opues-
»s (33), induciendo al juez a una sistemática interpretación extensiva —cuando
H) a una verdadera y auténtica elusión— de la previsión normativa.
(.10) A. BARTULLI, «Profili penali», cit., p. 999.
11) Advierte en efecto A. BARTULLI. op. loe. cit., que «la orientación de toda legislación va
el sentido de una referencia genérica de la información inside», compensada por el acento
electivo puesto sobre la definición de los sujetos activos del deHto. Particularmente significativa,
kibre todo, es la evolución interpretativa de la rule lOb-5 del «Security Exchange Act»
1934 (sobre eUo vid., últimamente, S. BALLARINI, «Insider Trading: problemi attuaU e profili
Ui comparazione» en Contr. impr., 1990, pp. 1169 ss.), en la que el Tribunal Supremo de
( los EE.UU. ha intentado dotar al precepto de una mayor certeza en sus contomos —a partir
Kilire todo de la Sentencia sobre el caso Chiarella («Chiareüa v. United States», en United
Siíites Supreme Court Reports, 1980, vol. 445, 222)— operando no ya «en el ámbito de los
inocimientos comprendidos en la prohibición cuanto en el plano de los sujetos activos, a
llaves de connotaciones referidas a la posición del agente o a las modalidades de conocimiento
I líe la información después utilizada en la bolsa» (S. SEMINARA. Insider Trading, cit., p. 138).
I II el mismo sentido, véase también la recientisima modificación restrictiva aportada por la
SiíC a la definición de offlcer contenida en la section 16 de la Security Exchange Act: cfr.
Kibre ello P. CARBONE, «Nuove rególe per gli insiders in USA: modifiche alia section 16», en
¡.esoeietá, 1991, p. 458.
(32) Vid. en tal sentido S. SEMINARA, «Riflessioni», cit., pp. 553-334, quien destaca como «sólo
« través de la praxis podremos saber si la norma comprende también el conocimiento de una
lituación de fuertes activos o pasivos en la sociedad, todavía no cuantificada, o bien la genérica
Inl'ormación de un negocio realizado por la sociedad con sensibles ganancias o pérdidas».
(33) Sobre el hecho de que la exigencia de determinación se satisfaga sólo con la correspondencia
efectiva entre descripción legal y substrato empirico-naturalista, cfr. por todos G. FIANDACA-E.
YAusco. Diritto pénale. Parte Genérale, 2."ed., Bologna, Zanichelli, 1989, p. 72.
\.^^^V.VV.\.)LÍ.V^^\.I
509
np
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA LA EXPERIENCIA ITALL\N
5. Se ha señalado ya, al tratar de los sujetos activos del tipo, cómo la fasi
del acceso a la información no debe necesariamente (esto es, no para todo
los sujetos) estar caracterizada por el requisito del abuso, estando representada
el máximo común denominador de desvalor únicamente por el conocimienic
del carácter reservado y de la fuente insider de la información. A esto debí
ahora añadirse cómo también la fase sucesiva del empleo de la información
ha sido caracterizada por el legislador en sentido exquisitamente formal, faltanch i
cualquier alusión, aunque sea implícita, a la exigencia de una «explotación
de los conocimientos reservados, o bien a «aprovecharse» de los mismos con
fines de lucro. El precepto penalmente sancionado se sustancia en cambie
exclusivamente en un puro y simple deber de abstención de la compraveni:i
de valores mobiliarios y de cualquier otra operación de bolsa, asi como cK
transmitir sin motivo justificado a terceros las informaciones reservadas, n
de proporcionar, sobre la base de los mismos, consejos para operar en bols;i
Para mitigar el carácter absoluto de la prohibición puede ser útil una intei
prefación restrictiva que, apoyándose en la ratio de la incriminación y en
la necesaria especificidad de la información reservada ex artículo 3, perm¡i;i
cuando menos limitar el (de otro modo absurdo) ámbito de las operacionc,
bursátiles prohibidas únicamente a las transacciones «concernientes a los valores
referidos a los conocimientos privilegiados y económicamente compatibles con
ellos»; pero no parece de ningún modo posible avanzar más allá de tal límite
dado el preciso intento del legislador de «hacer irrelevante el que el agenu
se valga efectivamente de las informaciones o bien actúe en bolsa por motivos
distintos y extraños respecto a su contenido (por ejemplo, para cumplir un;i
obUgación o para diversificar los propios bienes accionariales)» (34).
La criminaUzación de la violación de un mero deber de abstención no responde
ciertamente, por lo demás, a un modelo desconocido en nuestro Derecho
penal societario y del mercado mobiliario: en un significativo paralelismo conj
la discipüna de los abusos del patrimonio social por obra de los administradores'
puede más bien observarse que, así como la fidelidad y corrección de la activida
de gestión societaria ha estado siempre confiada tradicionalmente —sobre
presupuesto implícito de la imposibilidad o inoportunidad de concentrar le
instrumentos de la represión penal sobre la traición sustancial de los interese
administrados— a la imposición de deberes de abstención (de la participaciól
en deliberaciones del consejo en situaciones de conflicto de intereses, o bie^
de la instauración de relaciones financieras personales con la sociedad adn
(34) Cfr. para estas consideraciones S. SEMINARA/?//kss¡o«/, cit., pp. 556 y s., quien exprej
el temor de que, uniendo la «presunción concerniente al aprovechamiento de los conocknientol
a la preliminar presunión «relativa a la posesión de la información, fundada sobre las fimcionl
del agente en el interior de la sociedad y sobre las operaciones bursátiles concretamente Uevac^
a cabo», se acabe por dar vida a una especie de «delito "de autor", ligado simplemente a \
realización de una transacción de bolsa por parte de determinados sujetos y a la sucesiva difusiál
de informaciones que produzcan variaciones sobre el precio del titulo afectado».
\ . \ . \ . V \ . \ . \ . V k V . VV.V\-L
510
LUIGIFOFFANI
II i st rada) (35), así, en la actualidad, la corrección del funcionamiento del mer-
mobiliario y la fidelidad y lealtad de sus operadores está salvaguardada
)gamente —ante la incapacidad o falta de voluntad del legislador de tipificar
otas que caracterizan el indebido aprovechamiento de informaciones reser-
s— a través de la previsión de una serie de nuevos deberes de abstención,
mente sancionados penalmente según el mismo esquema formal del peligro
mto.
Para enriquecer el perfil antijuridico del hecho aparece después, al principio
rticulo 2, la expresión «sin motivo justificado», con referencia a la conducta
^municación: se trata, como es evidente, de una nota de üicitud especial
ida en préstamo literalmente de la normativa que tutela los secretos de
naleza privada y, en particular, del tipo de divulgación de informaciones
sociales reservadas ex art. 2.622 CC (36).
I n relación a esta última norma, por tanto, parece razonable considerar que,
I través de la fórmula del «motivo justificado», el legislador ha intentado dar
..ibida no sólo a las hipótesis de ejercicio de un derecho o cumpümiento
le un deber (37), sino también —en caso de que no se quiera reducir el
iiciso en examen a una mera reiteración del art. 51 CP y de las demás
•timentes codificadas— a la eventual presencia de factores justificantes no
Se alude con esto, naturalmente, a los tipos que establecen una incriminación en los
.631 y 2.624 CC.
En los tipos de los delitos contra la inviolabilidad de los secretos contemplados por
Jigo Penal en los arts. 616 y ss., aparece, en cambio, la diferente expresión (considerada,
stante, a los efectos prácticos, absolutamente equivalente) «sin justa causa». En lo que
¡ere a la relación entre la figura delictiva en examen y la del art. 2.622 del CC, apenas
sentido destacar cómo los dos tipos se sitúan dentro de perspectivas (y cubren ámbitos
eratividad) absolutamente diferentes: uno dirigido a la tutela de los intereses colectivos
Dnducen al correcto funcionamiento del mercado mobiliario y el otro dirigido, en cambio,
;ilvaguardia del interés patrimonial exclusivo de la sociedad a la que pertenece el insider.
onsiguiente, a pesar de que, no obstante la esfera de los sujetos activos del art. 2.622
C (administradores, directores generales, síndicos y liquidadores), y las modalidades de
;ión de las informaciones reservadas alü tipificadas («a causa de su cargo») entran indu-
nente también en el radio de aplicación del tipo de insider trading, sin embargo entre
s incriminaciones no parece de ningún modo establecerse una relación de especialidad,
alera en la versión «recíproca» o «bilateral»: de un lado, la nueva figura delictiva toma
> >nsideracíón las informaciones reservadas de naturaleza específica y de contenido determinado,
I kioneas para ser hechas públicas, que tengan por objeto valores mobiliarios o emisores de
k>s mismos, así como idóneas para «influir sensiblemente en el precio»; de otro lado, en cambio,
el upo del Código Civil se ocupa exclusivamente de las informaciones «sociales» cuya comunicación
[ o utilización sea susceptible de ocasionar un potencial pequicío a la sociedad; de modo que
ki única relación que media entre los tipos abstractos parece ser una relación de interferencia
por la conducta (utilización o comunicación, en sí y por sí «neutra», de informaciones no mejor
cualificadas), tal como para no excluir, por tanto, la posibilidad de configurar el concurso formal
úc deütos, en el caso en que se den, en concreto, los elementos de ambas figuras delictivas.
(.17) Así, en cambio, con respecto al art. 2.622 del CC, en particular P. NUVOLONE, // diritto
pt'nale del fallimento e delle altre procedure concursuali. Milano, Giuffré, 1955, p. 371 y
nota 27.
'
LV.V^V^^\.VW\.\.\.\.
511
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA LA EXPERIENCIA ITALIANA \
tipificados, cuya individualización no podrá más que ser remitida en concrelo
a la prudente apreciación del juez (38).
Entre las cuestiones más delicadas, destinadas seguramente a emerger en IÜ
futura praxis apUcativa, pueden ya a partir de ahora señalarse —también con
la ayuda de la experiencia de otros ordenamientos— de un lado, el problema
de los analistas financieros y de los demás sujetos que operan en el mercado
mobiliario en calidad de consultores (39), y del otro, el problema de la cir-
culación de la información dentro de los grupos de sociedades.
Con respecto a la primera hipótesis apenas hace falta destacar —sin pretender
obtener conclusiones muy apresuradas de signo negativo— cómo el requisito
de la ausencia de un «motivo justificado» se ha tomado en consideración
por el legislador sólo a propósito de la conducta de comunicación de kis
informaciones reservadas, y no ya con referencia al comportamiento —sobre-
todo concerniente a la actividad de la categoría de sujetos en examen— de
quien suministra a terceros el consejo de realizar determinadas operaciones
sobre la base de las susodichas informaciones.
En orden al problema de los grupos, en cambio, una indicación normativa
fundamental puede extraerse hoy de la nueva disciplina de los balances anuales j
y consolidados (Decreto legislativo de 9 abrü 1991, núm. 127), asi como,'
por lo que concierne al sector bancario, de las disposiciones para la rees-
tructuración y para la disciplina del grupo crediticio (Decreto legislativoj
de 20 noviembre 1990, núm. 356), de las cuales resulta por primera vez!
expresamente reconocido en nuestro ordenamiento (40) el poder de la sociedad!
matriz de obtener, en el ámbito de la propia actividad de dirección y coorj
dinación», datos e informaciones de las sociedades filiales (41): de modo que
no podría ciertamente dejarse de reconocer un «motivo justificado» de comu^
(38) En estos términos, con referencia al tipo del Código Civil, vid. por todos F. ANTOLISB
Manuale di diritío pénale. Leggi complementan. I reati ed illedti depenalizzati fallimentari, soc/l
tari, bancari e tributan, 7." ed. a cargo de L. CONTI, Müán, Giuffré, 1990, p. 457, con ulteriorj
referencias.
(39) Vid. ampliamente, a este propósito, asi como con referencia al debate surgido en id
EE.UU. en relación con el caso Dirks, S. SEMINARA,/«.stóeí' trading, cit., pp. 109-115 y 181-181
(40) Pero, ya antes, por lo demás, se consideraba en el ámbito doctrinal que «la adquisiciJ
por parte del holding de informaciones relativas a las pertenencias al grupo (... se erige) í
instrumento indispensable para la elaboración de líneas estratégicas comunes» y es sin n
«esencial para la presencia y el ejercicio de la dirección unitaria» (F. CAPRIGLIONE, «Poten del
controUante e organizzazione interna di gruppo», en Riv. soc, 1990, pp. 51 y 55). I millones), pero la posibiñdad de un aumento «hasta el triplo del eventual beneficio producido».
(41) Véanse, en particular, el art. 43 del d.p.r. 127/1991 (que pone en práctica las direc,
vas rV y VII de la CEE en materia societaria), que expresamente prescribe a las empresi
controladas «transmitir con la mayor antelación, a la empresa controladora las informacioni
requeridas por ésta a los fines de la redacción del balance consolidado»; asi como, todav
más incisivamente, el art. 25, párrafo 4.° d.p.r. 356/1990, que obliga a los administrador
de las sociedades del grupo «a suministrar todo dato e información para la emanación de 1¡
disposiciones» dirigidas a ejecutar las «instrucciones impartidas por el Banco de Italia en inferí
de la estabilidad del grupo».
\.\. v v \ . \ - V ^ V - v v ^ v ^ v
512
UJIGIFGFFANI •
nlcación (42) en el hecho de que los administradores de las sociedades del
grupo transmitieran (también) a la controladora información reservada idónea
para influir en el mercado de los títulos ex artículo 3 de la Ley en examen.
Ni siquiera parece necesario, por el contrario, apelar a la cláusula del «motivo
ii.stificado» para excluir la antijuricídad de las «operaciones realizadas por
!l Estado itaUano, por el Banco de Italia, por la Oficina italiana de cambios
Y por cualquier persona que actúe por cuenta de los mismos por razones
iiinentes a la política monetaria, a la política bursátil y a la gestión de la
• leuda pública o de las reservas oficiales»: para tales hipótesis, de hecho, está
vu excluida de raíz, con arrego al artículo 4, la operatividad misma de las
iljsposicíones de los artículos 2 y 3.
}. El modelo de incriminación ya examinado, fundado en el peligro presunto
V en la violación del deber de abstención, sufre una ulterior acentuación,
iion una todavía más marcada anticipación del umbral de la punibUidad (acom-
|)añada de una exasperación del tratamiento sancionatorio) en los tipos de
los párrafos 3.° y 7.° del artículo 2, que prevén ambos una pena duplicada
ii-specto a la del tipo «común» de insider trading (castigada, con arreglo al
|):irrafo 5.°, con la reclusión hasta un año y la multa de diez a trescientos
millones de liras, elevables discrecionalmente «hasta el triplo cuando, por la
I elevante gravedad del hecho, ésta pueda parecer inadecuada aunque se aplicara
en el máximo») (43).
I.;i primera disposición veda «a los accionistas que asimismo ejerciten de hecho
i-l control de la sociedad, con arreglo al artículo 2.359 de Código Civil, a
los administradores, a los liquidadores, a los directores generales, a los directivos,
II los síndicos y a los revisores de cuentas, adquirir, o vender, o bien realizar
otras operaciones, incluso por persona interpuesta, sobre valores mobiliarios
después de la convocatoria del consejo de administración u órgano equivalente
para decidir sobre operaciones idóneas para influir sensiblemente el precio
del valor mobiliario mismo y antes de que la decisión se haya hecho pública».
Idéntico precepto se formula luego en el párrafo 7.°, referido a Ministros
! y Subsecretarios de Estado, para la hipótesis de que haya tenido lugar
i (42) Y lo mismo vale, naturalmente, para el tipo que establece la incriminación del artícu-
lo 2.622 CC.
, (43) Respecto a la medida de la pena pecuniaria hay que señalar la modificación aportada
ni lexto del proyecto de ley núm. 2301, que preveía limites legales inferiores (de diez a cien
Ahora, en vez de acoger la sugerencia (basadas en el ejemplo de la normativa francesa) de
ligar fundamentalmente la determinación concreta de la pena pecuniaria al importe del beneficio
iiMiseguido por el reo, individualizando en la medida de este último el lírnite inferior de la
primera (así S. SEMBLARA Riflessioni, cit., p. 560), se ha seguido ima dirección exactamente
I opuesta, eliminando, incongruentemente de la norma del párrafo 5.°, cualquier referencia al
beneficio eventuahnente conseguido por el agente (crítico, sobre esto, también A. BARTELENA,
/.!/ legge, cit pp. 533-534).
^ ^ i. ^ V i. ^ V VV. \. ^ \. \. ^
513
RECHO PENAL ECONOMCO BUR0PE0.-17
?nr-
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA LA EXPERIENCIA ITALLWA
«la convocatoria del Consejo de Ministros o de un comité interministeria
para la adopción de medidas idóneas para influir sensiblemente el curso de
la cotización y antes de que dichas disposiciones sean hechas públicas».
La dificultad -ya señalada respecto del texto del proyecto de Ley (44)— de
encuadrar de manera satisfactoria tales figuras de delito en función (tanto
preventiva, cuanto represiva) de las conductas de insider trading, inducen a
considerar que el legislador ha intentado con tales disposiciones no tanto
tener como objetivo el fenómeno de la utilización abusiva de información
reservada —hasta el punto de que ambas normas no presuponen en absolutd
que la convocatoria y el orden del dia de la reunión del consejo sean objeto
de un conocimiento reservado (45), sino, exclusivamente, que el contenido
(eventual) de la decisión propuesta sea potencialmente idóneo para influir
sensiblemente el precio del valor mobiliario negociado por el agente (en la
hipótesis del párrafo 3.° o bien, más genéricamente, la evolución de las coti-
zaciones bursátiles (en el caso del párrafo 7.°)- cuanto, más bien, prevenir
un posible aprovechamiento del voto en el órgano colegiado con fines de
beneficio personal, dando vida así a un tipo de interés privado en actos tic
ejercicio del cargo (en sentido lato) o bien de infidelidad presunta en el ejercicio
del poder de decisión (público o privado).
Tal encuadramiento, con todo, si bien puede dar cuenta (en una perspectiva
naturalmente, centrada por completo en el desvalor de la conducta) del sig
niñeado de la incriminación (y de la gravedad de la respuesta punitiva) respecto
de los sujetos que sean componentes de órganos de decisión [miembros del
consejo de administración u «órgano equivalente» (46), Ministros] o que dis
(44) cfr. S. SEMINARA, Riflessioni, cit., p. 565. Respecto a la formulación contenida en ol
proyecto, la versión final de las disposiciones en examen presenta, toomo única modificación
la eliminación de la ambigua expresión inicial «dado lo previsto en los párrafos 1 y 2» qm
habria podido hacer pensar —con consecuencias en ambos casos inaceptables— tanto en iin.i
cláusula de subsidiariedad expresa (con la consecuencia de hacer apücable la disposición san
clonada más gravemente precisamente en los casos más leves, es decir, cuando el conocrmienii'
del acto de convocatoria no constituya una información reservada en el sentido del art. .'i
como en la previsión de un posible concurso formal entre el tipo del párrafo 1.° ó 2° y i
del párrafo 5.° ó 7.°: mientras que —hoy con mayor razón— no parece posible más conclusión
que la de excluir la aphcación conjunta de las dos figuras delictivas al mismo hecho.
(45) Lo que más bien —por lo menos en la hipótesis del párrafo 7.°— no corresponde, ciertamenti
a la generahdad de los casos, de modo que tm requisito tal acabarla probablemente por paraliza
la concreta operatividad de la incriminación.
(46) Qué deba entenderse con esta última expresión genérica no queda aclarado en motín
alguno por el legislador: del contexto de la disposición normativa se deduce que ciertameiiii
deben considerarse comprendidos el comité ejecutivo y los demás eventuales órganos de admi
nistración activa cualquiera que sea su denominación en la Ley o en los estatutos. Mucho
más problemática, en cambio, es la posición del órgano de vigilancia: teóricamente, d^ hecho
bien puede pensarse en decisiones del Colegio de Síndicos susceptibles de influir en el precii>
de los títulos (piénsese, por ejemplo, en la puesta en marcha de una acción de responsabilidinl
respecto de los administradores o hasta en la petición de quiebra de la sociedad); pero, aparir
de la evidente imprecisión de una defmición del Colegio de Síndicos como órgano «equivalente
al consejo de administración (el legislador bien habría podido en este caso recurrir a otras
i.\.VV\.Vi.\.\.\.V.\.\.V\.
514
KilFOFFANI
gan en cualquier caso del poder de influir sobre el contenido de las decisiones
respondientes (accionistas de control. Subsecretarios), no puede ciertamente
ificar la extensión del tipo del párrafo 3.° a sujetos que son empleados
la sociedad (directores generales, directivos) o miembros de órganos de
lancia (síndicos, auditores): en lo que se refiere a tales categorias de sujetos,
ifecto, la convocatoria del consejo de administración u órgano equivalente
de tomarse en consideración solamente como (eventual) objeto de una
rmación reservada utilizable con fmes especulativos y sólo dentro de tales
tes -que son precisamente aquellos mismos delineados por las previsiones
ios párrafos 1.° y 2.°- se justifica la intervención del instrumento penal,
esentando por tanto en tales casos el tipo del párrafo 3.° nada más que
inútil duplicación generadora de una injustificada desigualdad de trata-
nte sancionatorio: no puede comprenderse, en efecto, en base a qué orden
consideraciones, operar en bolsa sobre la base del conocimiento de (y
/a, igualmente, en vista de la participación en, o de la concreta influencia
e), una posible inminente decisión del consejo que potencialmente incida
e la cotización de los títulos, deba tener un marco legal de pena doble
ecto de una operación especulativa análoga dirigida por los mismos sujetos
ndada en informaciones reservadas (no atinentes a próximas reuniones
consejo), pero tanto o más relevante en términos de potencial influencia
1 mercado.
inpre en relación con los destinatarios de la norma incriminadora del párra-
i." hay que señalar además la significativa novedad, para el Derecho penal
letario, de la referencia a la figura de los directivos y, sobre todo, a aquella
los «accionistas que asimismo tienen de hecho el control de la sociedad,
el sentido del articulo 2.359 del Código Civil»: ésta es, por lo que se
la primera vez -aparte de las hipótesis particulares de los promotores,
os fundadores, socios adquirentes y socios aparentes, de acuerdo con los
ulos 2.621, núm. 1; 2.629, núms. 1-3, y 2.630 bis C C - que los socios
expresamente considerados, en cuanto tales (47), entre los sujetos activos
in delito societario.
particular importancia, resulta así la tentativa - e n contraposición con la
erica y omnicomprensiva formulación del párrafo 1.°- de perfilar norma-
inente la figura del accionista «de control»: la evocación, a tal fm, del
culo 2.359 del CC, aparece, con todo, llena de incógnitas y fuente de
•bables y no leves problemas de carácter interpretativo, dado que viene
'lesiones sintéticas, como «órgano social» u «órgano de decisión»), queda el hecho -que
r nece de por sí decisivo- de que en ningún caso el Colegio de Síndicos (u otro órgano de
viKilancia) decide sobre «operaciones», lo que en cambio es tipleo y exclusivo de los órganos
Investidos de poderes de gestión y a los que, por consiguiente, ha de quedar circunscrita la
(cu cualquier caso ambigua e infeliz) fórmula legislativa.
(47) Y no ya, impUcados ex art. 110 CP en calidad sólo de eventuales partícipes en el deUto
^ A A A A \. i . \ . ^ \ . \ . V \ . V V
515
TUTELA PENAL DEL MERCADO Y ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGL\DA: LA EXPERIENCIA ITALIANA
en consideración una norma definitoria que también en su última y recientisima
versión (48) se refiere exclusivamente al fenómeno del control entre sociedades,
mientras que, obviamente, el tipo incriminador en examen sólo concierne,
necesariamente, a los accionistas personas físicas, con las previsibles y con-
siguientes dificultades en la indispensable obra de traducción y adaptación,
en relación a estos últimos, de las varias figuras de control tipificadas en
la norma del Código Civü: piénsese, en particular, en la figura del llamado
control de hecho «extemo» (es decir, el realizado «en virtud de particulares
vínculos contractuales» entre sociedades, en el sentido del artículo 2.359, párra-
fo 1.°, núm. 3) y, más en general, en el problema de defmir, con un suficiente
grado de determinación, los requisitos del concepto de «influencia dominan-
te» (49) empleado en los núms. 2 y 3 de la norma evocada (50).
Por último un auténtico rebus -como ulterior testimonio de la pésima for-l
mulación del tipo incriminador del párrafo 3.°— lo constituye la presencial
entre los sujetos activos del delito de los liquidadores: en la sociedad en liqui-
dación, obviamente, ya no existe ni consejo de administración, ni otro «órgano
equivalente», puesto que ciertamente no pueden ser considerados como tales
ni la asamblea, ni —por las razones anteriormente expuestas— el Colegio de
Síndicos, que son los únicos órganos sociales destinados a sobrevivir, ex articii
lo 2.451 c e , durante esta fase; por otro lado, los liquidadores no componen
ningún órgano colegial y, sobre todo, ya no pueden darse «operaciones» d
decisión, estando expresamente prohibido a los liquidadores, en el sentitl
del artículo 2.279 CC, el «emprender nuevas operaciones». De modo qii
no queda sino concluir que la alusión a esta última categoria de sujetos esi
destinada, a priori, a quedar como letra muerta y a acrecentar la sensacio
de malestar del intérprete frente a una disposición ya tan desequilibrada e
su rigor represivo y no acomodable racionalmente en el sistema.
8. Finalmente, en esta sede, no puede dedicarse más que una fugaz alusio
a las ulteriores disposiciones de la Ley en examen: aquellas, de naturale>
procesal, que prevén un mecanismo de centralización de las notitiae crimin
en el presidente de la Consob, así como el ejercicio, por parte de esta últim
(48) Aquella resultante del art. 1 del ya citado Decreto legislativo de 9 de abrill de 19'
núm. 127, en ejecución de las directivas IV y III de la CEE en materia societaria.
(49) Extremadamente significativa, sobre todo, la experiencia alemana del Derecho de grupoi
de sociedades, donde por parte de la doctrina mercantilista se concuerda en subrayar el tneUminatíl
grado de indeterminación consustancial al concepto de «influencia dominante» (behenschend
Einfluss) y a la individualización del correspondiente umbral de «intensidad»: vid., a propósilá
también para ulteriores referencias, KOPPENSTEINER, en Kolner Kommentar zum Aktiengesei
2." ed., vol. I, parte 1.", Kóln-Berün-Bonn-München, Heymanns, 1986, sub. parágrafo \\
pp. 197 y ss.; VnBKoow, Herrschaft und Abhandigkeit einer Akíiengesellschaft auf schuldvé
traglicher und tatsachlicher Grundlage Kóln-Berlin-Bonn-München, Heymarms, 1978, pp. 3
y ss.
(50) Baste aludir, por ejemplo, al problema de los sindicatos de voto y a la determinació
de los criterios a seguir en tal caso para la eventual atribución de la calificación de «accionisi
de control» a uno, a varios, o, en último extremo, a todos los socios adherentes al pactd
v.v\.\.\.v^^^^v^'>-v^
516
LUIGIFOFFANI
de una inédita/M«C/ÓH instructora (art. 8); aquéllas, extremadamente relevantes,
en materia de organización e información del mercado, dictadas, evidentemente,
por el conocimiento de que una intervención represiva como la hasta aquí
delineada estaría desde un principio destinada a un seguro fracaso, en caso
de que ésta no se hubiera concebido como complemento —y con el adecuado
soporte— de medidas preventivas dirigidas a conseguir un (lo más posible)
«regular desenvolvimiento» de tal proceso informativo (art. 6); por último,
aquellas en materia de fraudes en el mercado mobiliario (art. 5), con las
cuales el legislador —siguiendo una pauta ya marcada por el ordenamiento
estadounidense y por el francés (51)—ha intentado afrontar, oportunamente,
un fenómeno al que presumiblemente se le reconoce «una fuerza destructiva
sobre la posibilidad de confiar en un correcto funcionamiento del mercado
mucho mayor que el insider trading» (52), y que estaría, respecto a este último,
en la misma relación que hay —según una sintética y eficaz metáfora de la
doctrina norteamericana— «entre el "soplo" sobre el caballo vencedor y una
carrera trucada» (53).
En este último caso, no obstante, la oportunidad de la elección de la interven-
ción (54) ha sido desgraciadamente superada por la evidente inadecuación
de la modalidad técnica en la cual se ha concretado ésta: incapaz de liberarse
de la trama de la tradicional disciplina del agiotaje (art. 501 CP, 2.628 CC
y 98 de la Ley Bancaria), el legislador, como conclusión de un tormentoso
iter formativo, ha acabado superponiendo, a un complejo de disposiciones
penales ineficaces pero coherentes (o sea, precisamente el ya vigente tipo
de agiotaje), un sistema de incriminaciones cuya efectividad está por demostrar
en su totalidad y que seguramente, ya en una primera lectura, aparece viciado
por ima ineliminable incoherencia interna (55).
(51) Cfr. la Securities Exchange Act estadounidense de 1934, y la Ley francesa de 23 de
diciembre de 1970, núms. 70-1208.
(52) Así, entre otros, V. MAITURRI, «Considerazioni sul progetto di legge suU'insider trading»,
en Riv. Soc, 1989, p. 43; cfr. P. CARBONE, Nuovi illciti, cít., c. 481, el cual subraya que «la
! manipulación (...) utiliza las mismas técnicas del insider trading y es más peligrosa y antisocial».
(53) Asi, S. SEMINARA, Riflessioni, cit., p. 565, citando a H. MANNE, «Insider trading and
Ihe Law Professors», en Vand. Law Rev., 1970, p. 575.
(54) En contra, sin embargo, A. BARTALENA, La legge, cit., p. 529, el cual considera tal elección
«desencaminada, en la medida en que se ponen en el mismo plano hipótesis criminales que
(ienen un alcance y un significado bien distinto».
(55) Para la motivación de esta cuestión me permito remitirme a L. FOFFANI, La nuova disciplina,
cit, pp. 928 y ss.
^^\.^v.^i.\.\.vv.^v\.\.
517
 LAS MULTAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS. BREVE
ESBOZO DEL SISTEMA NORUEGO *

HELGE ROSTAD

Después de la Segunda Guerra Mundial, se promulgaron preceptos en algunas

leyes —fuera del Código Penal— que facultaban a las autoridades para imponer
multas a las personas jurídicas. Estas disposiciones fueron formuladas de dis-
I tintos modos. Algunas de ellas requerían la previa comisión de un «delito».
Icón lo que se quería decir que todos los presupuestos necesaríos para la res-
I ponsabilidad criminal tendrían que haberse probado, entre ellos la culpabilidad.
I Algunos otros textos legales —de los que permitían la imposición de una multa
la una persona jurídica— requerían únicamente que se hubiera contravenido
1 alguna previsión penal según aquella Ley, formulación que no requería prueba
I ele la culpabilidad.
IA principios de los años ochenta, en Noruega existían unas 40 leyes que
I permitían multar a las personas jurídicas, formuladas según se acaba de indicar.
IA mediados de los ochenta, el problema de la imposición de multas a las
I personas jurídicas fue planteado en el seno de la Comisión Nórdica de Derecho
1 Penal. En abríl de 1985 esta Comisión publicó un documento en el que
(se daban algunas recomendaciones sobre la cuestión. En este trabajo me referiré
' sólo brevemente a dicho documento.

(*) Traducción de la comunicación Fine towards iegal persons. A brief. Sketch ofthe system in Norway, realizada
p<ir CARMEN TOMÁS-VALIENTE , becaria de investigación en ia U.A.M.

L ^ ^ l i . \. i. 1 i. ^ i. V k \. \.

519
LAS MULTAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS, BREVE ESBOZO DEL SISTEMA NORUEGO
Al analizar la objeción que normalmente se hace a la aplicación de multas
sobre las personas jurídicas (objeción que se basa en la ausencia de culpabilidad
en una entidad), la Comisión realizó la siguiente observación: es posible argu-
mentar la responsabilidad de las personas jurídicas de manera acorde con
los presupuestos de la culpabilidad. Se puede afirmar que existe culpabilidad
en una persona jurídica cuando ésta, a través de su organización, distríbución
de funciones, instrucciones a colaboradores, medidas de control, etc., no ha
omitido una infracción que hubiese podido ser evitada.
Después de la publicación de este documento de la Comisión Nórdica, el
problema referido a la responsabilidad criminal de las personas juridicas fue
detenidamente discutido en Noruega.
Se insistió en la gran cantidad de razones que podían darse en favor de un
sistema que permitiese la imposición de multas a las personas jurídicas. Como
argumento más importante se esgrimía el que con este sistema se reforzaba
el aspecto preventivo de las normas penales. Entre otros argumentos a favor,
se llamó la atención sobre el hecho de que a veces puede resultar diñcü
encontrar a la o las personas que dentro de la empresa han violado el precepto
legal —la llamada «falta anónima»—. La responsabilidad de la persona jurídica
solucionaría igualmente algunos de los fallos relacionados con las «faltas
acumuladas».
En una sociedad moderna las compañías y organizaciones juegan un papel
importante. La sociedad misma reclama mayor control y dirección. Más aún,
la legislación creciente en la sociedad moderna se ha abierto a nuevas categorías
de delitos: control de producción, seguridad en el trabajo y contaminación.
A principios de los años noventa teníamos alrededor de 20 leyes que permitían
la imposición de multas a las personas jurídicas.
El 20 de junio de 1991 se promulgaron en Noruega nuevos preceptos sobre
responsabilidad penal de las empresas, preceptos que fueron insertados en
la Parte General del Código Penal como un nuevo capitulo, dándoseles así
un carácter general. Según el artículo 1 del Código Penal, la Parte General
del Código Penal se refiere a todos los delitos —tipificados en el Código mismo
o en leyes especiales—, a menos que se establezca otra cosa.
La nueva regulación, clasificada como capítulo III, consiste en dos artículos
generales que se adjuntan en este trabajo.
La regulación del art. 48 a), párrafo 1.°, autoriza el uso de la pena sobre
las empresas. La regla se formula con carácter facultativo. En leyes anteriores
tenía siempre este carácter —y en algunos casos experimentamos que los tri-
bunales no encontraban apropiado multar a la empresa—. La nueva regulación
establece como requisito que una persona que actuara en nombre de la empresa
haya vulnerado un precepto penal. Esta formulación no requiere prueba de
LVV.VV\-V\-V\-VV^^^
520
HELGEROSTAD
la culpabilidad, y de este modo cubrirá tanto «faltas acumuladas» como «faltas
anónimas».
El concepto legal de empresa se encuentra defmido en el segundo párrafo
del artículo 48 a). El párrafo tercero de dicho artículo establece que la pena
consistirá en una multa. También puede aplicarse la privación derechos.
En el artículo 48 b) se enumeran los criterios más importantes para decidir
sobre la imposición de la pena y para la medición de la misma. Esta enumeración
no es exhaustiva: «se considerará especialmente...».
La nueva regulación no ha sido aplicada todavía. Con base en la anterior
legislación específica, la multa a las personas juridicas sí ha sido utilizada
en muchos casos —aplicándose preceptos contenidos en leyes sobre conta-
minación, protección del medio ambiente, combustibles y seguridad en el tra-
bajo—. Un gran número de estas multas ha sido impuesto fuera de los tribunales,
a través de la aceptación de un «auto de multa opcional». Una de estas mul-
tas,convenida a través de la mencionada institución, Uegó a 5.100.000 coronas
noruegas, unos 850.000 dólares.
La nueva previsión contenida en el artículo 48 a), párrafo 2.°, establece la
posibiUdad de imponer estas penas a empresas que reaUcen actividades públicas.
Según este sistema, que ha seguido lo establecido en leyes anteriores, cabe
multar al Estado y a las autoridades municipales. Se han dado algunos casos
en que se ha multado a estas últimas.
CAPÍTULO III
Responsabilidad criminal de las empresas
48a. Cuando un precepto penal es violado por una persona que actúa en
nombre de una empresa, la empresa puede estar sujeta a una pena. Lo anterior
es aplicable incluso si ninguna persona física puede ser castigada por la
infracción.
Se entiende por empresa cualquier compañía, sociedad u otra asociación, empre-
sa unipersonal, fundación, conjunto inmobiliario o entidad pública.
La pena consistirá en una multa. También será posible, tras un juicio, privar
a la empresa de su derecho a continuar en su actividad, o prohibírsele su
continuación bajo ciertas formas, según el artículo 29.
V\.i.VVV^\.V^\.V\.\,\.
521
ip

LAS MULTAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS, BREVE ESBOZO DEL SISTEMA NORUEGO

48¿. Al decidir sobre si ha de imponerse o no la pena según el articu-

lo 48 a), y en la cuantiñcación de la misma vis-á-vis la empresa, se considerará
especialmente:
a) El efecto preventivo de la pena.
b) La gravedad de la infracción.
c) Si la empresa hubiera podido o no evitar la infracción a través de normas
básicas, instrucciones, formación, control u otras medidas.
d) Si la infracción se ha cometido o no con la fmalidad de favorecer los
intereses de la empresa. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA
e) Si la empresa ha obtenido o pudiera haber obtenido alguna ventaja por DE INSIDER TRADIG *
la infracción.
f) La capacidad económica de la empresa.
g) Si se ha impuesto a la empresa o a cualquier persona que hubiese actuado SERGIO SEMINARA
en su nombre, alguna otra sanción como consecuencia de la infracción, inclu-
yendo si ha sido impuesta pena a cualquier persona ñsica.
INTRODUCCIÓN
Si bien la Directiva comunitaria del 13 de noviembre de 1989, que impone
•.\ los Estados miembros la adopción de medidas «suficientemente disuasivas»,
dirigidas a contrarrestar el fenómeno del disfrute en bolsa de información
privilegiada, no adoptaba posición en lo concerniente a la naturaleza civü,
administrativa o penal de las mismas, el legislador italiano no parece haber
dudado jamás de la necesidad del recurso al instrumento penal.
Ya desde un plano general, semejante elección estaba descartada a la vista
de la costumbre de confiar al Derecho penal el cometido de regular casi
la totalidad del sector de la actividad económica, como si la disciplina civü
o administrativa se convirtiera en una aminoración de la importancia del bien.
Por otra parte, y en lo que se refiere en particular al insider trading, la impo-
sibilidad cierta de construir mecanismos adecuados de resarcimiento, si bien
de un lado proyectaba el objeto de la tutela hacia intereses intangibles y eva-
nescentes, como la confianza de los inversores, del otro —casi paradójicamente—
hacia ulteriormente necesaria la opción penal, excluyendo cualquier otra alter-
nativa valida (1).

{*) Traducción de la comunicación Spunti problematici in tema di Insider Trading, realizada

por Carlos J. Suárez González, Profesor Titular de Derecho penal en la Universidad Autónoma
de Madrid.
(1) Sobre la inexistencia de formas de responsabilidad de tipo contractual o extracontractual
a cargo del insider, cfr. por todos A. BARTALENA, L 'abuso di informazioni privilegíate. Milano,
1989, p. 157 y ss.; S. SEMINARA, Insider trading e dirltto pénale. Milano, 1989, pp. 328 y
ss. Vid., sin embargo, una perspectiva diversa en G. CARRIERO, Informazlone, mércalo, buona
fede: il covsidetto insider trading, Milano, 1992, pp. 153 y ss.

V.^\,VV\.V-V^VV-^VV^ ^v\.v.^i.i.v\.v.\.\.\.\.v
522 523
^w
ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
Todavía al lado de estas justificaciones, contingentes y especificas, el contenido
de la disciplina introducida por el legislador italiano con la Ley de 17 de
mayo de 1991, núm. 157, revela un fuerte condicionamiento de naturaleza
ética, en grado de incidir fuertemente sobre su intrínseca racionalidad.
LA CORRELACIÓN ENTRE LA AFIRMACIÓN
2.
DE LOS PRINCIPIOS DE LA ÉTICA DE LOS
N E G O C I O S Y LA R E P R E S I Ó N P E N A L
DEL INSIDER TRADING
Si la multiplicidad problemática conectada con la ética en los negocios era
objeto de debate ya en el siglo pasado —aunque desde una perspectiva religiosa
se remonta a fechas mucho más remotas (2)—, el tema de la ética de los
negocios comienza a delinearse con una sistemática orgánica y conceptual
propia en los Estados Unidos en tomo a los años setenta. En este desarrollo
concurren múltiples razones, individuaUzables tanto en la actitud cultural exten-
dida en el decenio precedente —a su vez determinada por los movimientos
de revuelta (o «contraculturales») que traen causa en la guerra del Vietnam,
por el surgimiento de problemas ecológicos y ambientales originados por el
desarrollo de las industrias modernas, y por los numerosos casos de impli-
caciones de empresas multinacionales en los asuntos políticos de los países
del Tercer Mundo—, como en numerosos y graves escándalos políticos con-
vertidos en fenómeno habitual (piénsese, por todos, en los casos Watergate
y Lockeed), y también en el interés que manifestó la filosofía analítica por
los problemas económicos (3). De esto deriva un creciente interés social por
las actividades de las empresas, y una mayor sensibilidad de éstas por suj
imagen pública, dentro de un radical cambio de prospectiva en los valores i
de las sociedades comerciales y de un cada vez más articulado cotejo de
diversos puntos de vista de los dirigentes, de los accionistas, de los trabajadores
y de los sujetos extemos a la empresa. Dicho de manera breve: hacia finales
de los años setenta la expresión «ética de los negocios» entra de lleno en
(2) Me refiero, en particular, a los problemas de legitimación que ya en la Edad Media derivaron
hacia el catolicismo como consecuencia de la progresiva afirmación de la burguesía (a título
meramente ejemplificativo, vid., del cuatrocientos, la Doctrina compendiosa, de F. EIXIMEMS,
trad., Palermo, 1991, pp. 57 y ss). En términos generales, es suficiente citar las encicücas papales
Rerum novarum de León XIII (1891), Centesimus annus de Juan Pablo U (1991): cfi. O.
BAZZICHI, Etica cirstiana ed economia: due ragioni a confronto, en Etica degli affari, 1990,
núm. 1, pp. 5 y ss.
(3) Al tratar este argumento se acostumbra a referirse a la obra A Theory of Justice (1971),
del filósofo de Harvard J. RAWLS.
\.\.v \ . v ^ \ , ^ v . v v v v v ^
524
SERGIO SEMINARA
lu comunidad científica y nadie se atreve más a evidenciar su potencial validez
¡simórica (4).
V.n Italia, los ecos de este debate llegan con un extremado retraso, pero se
percibe un signo tangible en 1988, año en que tiene lugar una intensa actividad
de convenciones sobre la materia (5), y sobre todo con el lanzamiento de
una revista semestral titulada «Etica de los negocios» (6). Como ilustra M.
Unnia en la presentación del primer fascículo, este retraso se debe a «tres
fiictores condicionantes»: la influencia católica y el obstáculo que ello constituye
para que se produzca un debate laico sobre temas éticos; la influencia de
lu cultura política marxista y su «centralismo democrático»; y la falta de una
cultura cívica y de un sentido difuso del Estado. A estos factores se suma,
con toda evidencia, la perversa evolución de nuestro sistema capitalista, domi-
nado por una peculiar concepción del intervencionismo público, y de nuestro
sistema político, caracterizado por una degeneración del partidismo y por una
cada vez más capilar infiltración en las decisiones económicas.
Cierto es, sin embargo, que también en Italia como en todas partes la aparente
neutralidad del mundo de los negocios y su refractariedad a que en él penetren
I componentes éticos se ha visto profundamente sacudida por la feroz con-
1 flictividad desencadenada por la internacionalización de la economía y por
la creciente sensibilidad social hacia los problemas del medio ambiente, de
la seguridad y salud de los consumidores, así como de los intereses de los
iiliorradores. Pero no sólo esto: la apertura de los mercados a la concurrencia
internacional al tiempo que ha evidenciado (y continúa poniendo en evidencia)
un profundo estado de malestar y de retraso de nuestra economía, ha acelerado
los procesos de desintegración de la «vieja» clase dirigente, con la aparición
conexa de nuevos protagonistas no vinculados a esquemas de comportamientos
consolidados; es decir, si por una parte ha favorecido, ulteriormente, la difusión
lie prácticas defensivas o agresivas impensables hace algún tiempo, por otra,
ha acuñado la exigencia de una más madura reflexión sobre la admisibilidad
I (4) Por todos, V. BARRY, Moral Issues in Business, 1979 (3." ed., 1986); T. L. BEAUCHAMP-N.
BowiE (a cargo de), Ethical Theory and Business, Englewood CUffs, 1979 (3." ed., 1988); N.
J HowiE, Business Ethics, New York, 1982; R. T. DE GEORGE, Business Ethics, New York, 1986;
j 1. DoNALDSON-P. WHEFRANE (a cargo de), Ethical Issues in Business, Englewood CHñs, 1979
1(1" ed., 1983); W. M. HOFFMAN-J.M. MUGRE (ed. a cargo de), Business Ethics, New York,
1984; M.G. VELÁZQUEZ, Business Ethics, New York, 1992.
i (.'i) Entre otros, la «Prima conferenza nazionale di etica degli affari» (Milano, 9 de junio de
1988), a cuyas conclusiones se debe la constitución del Network italiano de la ética de los
negocios; «Etica y empresa» (Roma, 27 de mayo de 1988); «Per un'etica degü affari» (Perugia,
27 de junio de 1988); «Etica degli affari e diritto degü interessi» (PontremoU, 8-10 de juUo
de 1988).
(6) El subtítulo de la revista, editada por Prospecta, s.r.l., era Rivista di informazione e ricerca
su argomenti connessi alia valutazione morale delíattivitá económica; a partir de 1991 la revista
pasa a titularse Etica delgi affari e delle professioni, y tiene como co-editor a 24 Ore SIME
s.p.a. Las informaciones y referencias que se confienen en este apartado han sido extraídos,
en su mayor parte, de los ensayos, artículos y debates publicados en esta revista.
^\.\.i^ii.i,\.vv\.vwv
525
T ^ ^
ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
y utilidad social de las conductas económicas —de las empresas y de los indi-
viduos en particular—; en otras palabras, sobre su validez ética.
Hoy en dia, la ética de los negocios aspira al estudio —instituido por distintos
sectores y también a nivel académico y de centros de investigación— del sistema
económico de la libre empresa, no sólo de los negocios que tienen lugar
en su seno, o del comportamiento individual, a través de una combinación
de prospectivas económicas, juridicas, filosóficas, sociológicas y también teo-
lógicas, con la finalidad de elaborar parámetros de moralidad o inmoralidad
y a la búsqueda de alternativas o de posibles modificaciones. Semejante inter-
disciplinariedad, fimdamentada sobre materias sociales positivas, pero con-
temporáneamente proyectada sobre valores, representa, por tanto, la exacta
inversión de una «clásica» visión del mundo de los negocios privada de cualquier
tipo de connotación ética, sacando el máximo provecho, en cambio, de la
proñmda correlación de modelos morales y conceptuales de referencia con
la teoría económica de las instituciones y de la formas de mercado, por un
lado, y la teoría de la empresa y de la organización, por otro (7),
No es este el lugar —ni tenemos nosotros la competencia— para pronosticar
los posibles desarrollos de semejante nueva disciplina de estudio y de su capa-
cidad para imprimir al mundo de los negocios una efectiva impronta ética,
absolutamente compatible con criterios de conveniencia económica (8). A nues-
tros fmes es importante subrayar ya, la existencia de una fuerte corriente
de pensamiento que lejos de limitarse a una mera exhortación moral tiende
a la superación de posiciones liberales, pragmáticas y positivistas, y a la for-
(7) Además de las breves indicaciones contenidas en la nota 4, en el ámbito de los trabajos
publicados en lengua italiana vid., a titulo orientativo, AA.W,, Etica ed economia, Torino, 1991;
AsFOR, II manager di fronte aiproblemi etici, 1° rapporto di ricerca. Milano, 1989; G. CREPALDI-R.
RAPIM (a cura di), Etica y democrazia económica, Genova, 1990; L. SACCONI, «Etica delgi
affari», en Enciclopedia delVazienda, Milano, 190, DC (vid., también, el mismo, Etica degli affari.
Individui, imprese e mercanti nella prospettiva di un 'etica razionale. Milano, de inminente publi-
cación); A. K. SEN, Etica y economía, Bari, 1988 (trad. al italiano).
(8) Más que en la disciplina del insider trading —respecto a la cual no se señalan contrain-
dicaciones que sean relevantes de una manera absoluta— estoy pensando, por ejemplo, en el
fenómeno de escalada cuya utilidad general, consistente en la selección de las empresas más
competitivas, y en el consiguiente estimulo de los dirigentes de las sociedades para que incrementen
las ganancias en lugar de contentarse con una gestión rutinaria, puede hallar contestación bien
a la luz de los mecanismos de distorsión generados por meras especulaciones financieras y
por poUticas societarias basadas en el objetivo de obtener beneficios a corto plazo, o bien
sobre )a base del diverso grado de concreción de los intereses de las instancias implicadas
(cfi-. V. D I NORCIA, «Fusioni, scalate e un'etica deUa proprieta», en Etica delgi affari, 1990,
núm. 2, pp. 23 y ss., y D. PREITE, L'etica degU affari e le scalate; commento a Vincent di
Norcia», en Etica degti affari e delle professioni, 1991, núm. 1, pp. 93 y ss). Sobre el tema
de la relación entre democracia y eficiencia en el gobierno de las empresas vid., por último,
L. SACCONI, Etica Manageriale: responsabilitá, democrazia ed etica de lia virtú a confronto,
ivi, 1991, núm. 2, pp. 10 y ss.; sobre la recepción de los valores éticos por parte de los directivos
de las empresas cfr., en cambio, los resultados exitosos de dos investigaciones recientes, promovidas,
respectivamente, por el Forum Estudi Corriere della Sera, y por el ASFOR (en relación con
la primera vid., G. SCIFO, // manager etico si interroga e risponde, ibidem, pp. 103 y ss.; en
relación con la segunda vid., E. D'ORAZIO-L. SACCONI, «Le concezione etiche dei manager:
un raporto di ricerca», en Etica degli affari, 1989, núm. 2, pp. 63 y ss.)
\. \. vv V L V vvv^A^^-_vv
526
SI;RGIO SEMINARA .
inación de un sistema económico realmente inspirado en principios éticos
-por tanto, en una notable medida libre también de los condicionamientos
llevados a cabo por el análisis económico del Derecho—; a semejante creciente
iifirmación de la dimensión ética de la actividad económica ciertamente no
puede permanecer extraño el fenómeno del disfrute en bolsa de información
privilegiada.
Bn verdad, este modo de proceder constituye un hecho reprobable tanto desde
la perspectiva de la ética de los negocios —consistente en la utilización de
ima ventaja cognoscitiva que deriva de una posición de desequilibrio entre
las partes— como desde la perspectiva de la ética en los negocios —sobreen-
tendiéndose el abuso de información obtenida con otros fines o adquirída
indebidamente (9)—. Por otra parte, a pesar de los esfuerzos llevados a cabo
por una parte la doctrina en favor de su utilidad económica no cabe mencionar
modelo alguno de explicación global, sino tan sólo una serie de indicios pre-
suntos y, en todo caso, parciales ya que están dirigidos a privilegiar injus-
lincadamente algunos intereses a costa de otros, lo cual contrasta con una
visión del mercado mobiliario como lugar de captación de ahorro colectivo,
regulado por leyes que deberían garantizar un funcionamiento no sólo eficiente,
sino también transparente (10).
I .a inmoralidad y la «no utilidad» del insider trading, unido a su capacidad
de convertirse en símbolo de la degradación del mercado mobiliario (o mejor
aún: a la idoneidad de su prohibición como estandarte del saneamiento), aún
no resulta suficiente para establecer los limites de la represión, al menos alU
donde se mantenga como cierto el principio de que el Derecho penal se
encuentra legitimado para sancionar sólo las conductas socialmente dañosas.
Las reflexiones que siguen se inspiran en la exigencia de que la disciplina
vigente, sancionada por la Ley núm. 157, de 1991, no sea entendida como
el producto de la pura conversión de un precepto moral en un precepto penal.
i3. "LAVKOmSiClÓNTim.INSIDER TRADING
Y EL INTEPIÉS TUTELADO
Hn las premisas que conforman la exposición de motivos de la directiva de
! la CE la prohibición del disfrute en bolsa de información privilegiada se basa
! sobre un doble presupuesto: «que el buen funcionamiento del mercado (es
(9) Por último, cfr. P. H. WERHANE L'etica deU'insider trading, en Etica degli affari e delle
professioni», 1991, núm. 1, pp. 97 y ss. Una consciente trasposición de estas reflexiones al
úmbito penal puede verse en A. BARTULLI, Profili penali dell'insider trading, en Riv. soc, 1989,
p. 989.
(10) En relación con referencias bibliográficas, y en relación con una más amplia demostración
lie este asunto me permito remitirme a S. SEMINARA, op. cit., pp. 29 y ss.
^^V^iAAA^\. \. \. i. V VV ^
527
ASPEaOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
decir, del mercado mobiliario) depende, en gran medida, de la confianza que
éste inspire a los inversores» y «que esa confianza se basa, entre otras cosas,
sobre el hecho de que a los inversores se les garantice la igualdad de condiciones
y la protección frente al uso ilícito de la información privilegiada». De manera
análoga, también a la «par conditio entre todos aquellos que tienen acceso
al mercado de los valores mobiliarios» hacia referencia el discurso de pre-
sentación a la Asamblea del Senado del Proyecto de Ley Italiana.
Pero incluso en el ámbito de esta visión unitaria, mientras la Directiva de
la CEE recomendaba extender a terceros la prohibición del «disfrute» en bolsa
de conocimientos privilegiados (pero no aquélla de divulgarlos ulteriormente)
el legislador italiano ha decidido, en cambio, sancionar indiscriminadamente
la conducta de utilización y de cesión de noticias tanto por parte de los
insiders como por parte de terceros, convirtiendo ulteriormente la prohibición
de disfrute en un mero deber de abstención de llevar a cabo operaciones
en la bolsa.
Semejante diversidad de soluciones demuestra cómo el escurridizo y vago
objetivo de la (confianza de los inversores en la) eficiencia del mercado (11)
puede ser objeto de diferentes grados de concretización, evidenciando, a mayo-
res, la distancia que existe entre los fines ideales y aquellos que de manera
realista pueden ser perseguidos por el ordenamiento penal: el problema de
la ciencia de la legislación consiste, de hecho, en traducir normativamente
las instancias de justicia y de equidad, conformándolas a las exigencias técnicas
y a los caracteres propios del ilícito penal. Sobre todo, la constatación de
la multiplicidad de modelos normativos utilizables en concreto obliga a inter-
pretar la disciplina introducida por la Ley núm. 157 de 1991 no a la luz
de la inmoralidad del hecho o de la voluntad de dotarle de una respuesta
a su vez ética, y en este sentido simbólica —lo cual permitiria ver la enorme
diferencia entre el fin perseguido y los medios puestos para su realización
en el ámbito de esquemas fundados sobre el peligro presunto—, sino al contrario,
intentando conferir a la conducta incriminada connotaciones de lesividad y
de desvalor en grado de justificar la represión.
4. LA AMPLITUD DE LA PROHIBICIÓN
DEL INSIDER TRADING
En términos generales, la prohibición del insider trading puede ser delimitada
bien sobre el plano de los sujetos activos, o bien sobre el de las informaciones
no utilizables en bolsa.
(11) También sobre este punto, referente a la critica del principio de paridad cognoscitiva
de los inversores y a la reformulación del interés tutelado por la prohibición del insider trading,
permítaseme a mi trabajo apenas citado, pp. 80 y ss.
^^\.^^\.v.\.v\.v\.\.^\.
528
SERGIO SEMINARA
En lo que concierne al plano de los sujetos activos sustancialmente se ofrecen
tres soluciones. La primera prevé la punibilidad de todos aquellos que, pres-
cindiendo de su cualificación o del modo en el que hayan adquirido las noticias
reservadas, se han aprovechado de ellas en bolsa: en este sentido el tipo va
dirigido a un anónimo, «el que» y con esta aplicación indiscriminada exprime
al máximo la exigencia de que toda transacción mobiliaria se desarrolle bajo
el signo de la corrección y de la lealtad. La segunda solución se caracteriza,
en cambio, por su más restrictivo ámbito de aplicación, dado que limita la
prohibición en examen a determinadas clases de sujetos (indicados de manera
específica, o bien designados por los motivos por los que han accedido a
la información privilegiada), prohibiendo ulteriormente la transmisión a terceros
de las noticias susceptibles de ser utilizadas en bolsa para obtener un provecho;
un modelo normativo de estas caracteristicas evidentemente tiende a caracterizar
el delito en cuestión a la luz de un elemento ulterior, representado por un
abuso de posición, función, profesión u oficio, constituyendo, por tanto, una
obligación reforzada de guardar secreto que concierne a los sujetos afectados.
La tercera solución —que se presenta como la síntesis de las dos preceden-
tes (12)— consiste en prohibir la utilización en bolsa y también la divulgación
de conocimientos reservados, tanto por parte de quien los haya obtenido por
razones de posición, función, profesión u oficio, como por quien los haya
obtenido directa o indirectamente de estos sujetos.
Con respecto a esta última solución conviene inmediatamente observar que
si el fenómeno del insider trading, en su acepción literal, designa las operaciones
sobre valores mobiliarios llevadas a cabo a partir de informaciones reservadas
que permiten prever el sucesivo curso de las cotizaciones, la ulterior imposición
de un deber de secreto a cargo de quien ostenta semejantes informaciones
sólo tiene sentido en cuanto se desee crear una obstrucción a su eventual
disfrute por parte de terceros no incluidos en la prohibición normativa (y
salvo obviamente hipótesis de concurso). Por contra, la afirmación contextual
de la punibilidad tanto de quien trasmite la noticia como de quien la utiliza
—mientras superan en extensión cualquier forma de secreto regulado por el
ordenamiento civil y penal, con la única excepción de los secretos de Estado-
da lugar a la puesta en práctica de una represión penal excesivamente adelantada
con respecto al interés tutelado, y puede que ni tan siquiera justificable desde
un punto de vista ético, y por tanto dificilmente compatible con los requisitos
de «merecimiento» y «necesidad» de pena (13).
(12) Sobre los referidos modelos relativos vid., respectivamente, la rule 10b 5 estadounidense
(vid. por todos, la interpretación del precepto en D. LANGEVOORE, Insider Trading Regiilation.
^treatise on Ihe Definilion, Prevention and Regulalion of Insider Trading. New York, 1991;
L. Loss. Fundamentáis of Senirilies Regiilations, Boston-Toronto, 1988, pp. 723 y ss.) y el
varias veces modificado art. 10-1 francés de la Orden de 28 de septiembre de 1967, núms. 67-833.
(13) Sobre una más amplia motivación de este tema, S. SEMINARA, Insider trading e diriíto
pénale, cit., pp. 131 y ss. y 315 y ss. En el mismo sentido, F. BRICOLA, «Profili penali della
529
ASPEaOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDERTRADING
Ciertamente, y c o n la finalidad d e reforzar el precepto, si es admisible el
establecimiento d e u n a ulterior obligación, sancionada penalmente, de m a n t e n e r
1 SERGIO SEMINARA
la reserva p o r parte d e t o d o depositario «funcional» del c o n o c i m i e n t o reservado
que lo haya obtenido p o r razones d e posición, función, profesión u oficio,
y c o n la consiguiente obligación d e n o divulgarlo; la indiscriminada extensión
del tipo a cualquier otro sujeto vacia, sin embargo, el precepto d e cualquier
fundamento vinculado a un abuso del oficio, ligando la responsabilidad penal
a la violación d e u n genérico deber d e moralidad u honestidad carente del
I
suficiente peso e importancia t a n t o e n lo q u e respecta a la culpabilidad c o m o
a la lesividad d e la conducta ( 1 4 ) .
U n i d o a lo que se h a observado al inicio del parágrafo, se podria d e cualquier
m o d o m a n t e n e r q u e la excesiva amplitud d e la n o r m a sobre el plano d e los
sujetos activos p u e d e equilibrarse a través d e u n a restrictiva y taxativa definición
de las informaciones n o utilizables en bolsa, al p u n t o d e querer establecer
u n a suerte d e relación inversamente proporcional entre los d o s elementos
del tipo ( 1 5 ) . Y, en efecto, aprioristicamente n o cabria excluir que el ostentar
un c o n o c i m i e n t o d e t e r m i n a d o y especifico (del tipo d e que u n a sociedad está
a p u n t o d e lanzar u n a oferta pública d e adquisición, o d e anunciar u n sensible
a u m e n t o o reducción d e dividendos), fácilmente recognocible en su valor eco-
nómico, se encuentre en grado de fundamentar en cualquiera un deber de
abstención de realizar operaciones en bolsa y de guardar secreto; por tanto,
bajo esta perspectiva la primera solución criticada volverla a recuperar su
propia racionalidad. Incluso la exigencia de que las informaciones cuyo disfrute
en bolsa se encuentra prohibido aparezcan «específicas» y con «contenido
determinado» se proyecta sobre la distinción entre conocimientos hard, soft
y very soft, de acuerdo con la caracterización del proceso dinámico de su
formación, atribuyendo relevancia penal sólo a las primeras, y olvidándose
de esta manera de la idoneidad de las noticias (aparentemente) soft para obtener
beneficios en bolsa incluso mayores de aquellos que permiten obtener las
noticias hard, que dada su ya difusión, producida incluso en sectores restringidos,
no son susceptibles de ulterior disfrute.
A la luz de las consideraciones que preceden parece, por tanto, que la pro-
hibición penal del insider trading no alcanza a encontrar una formulación
adecuada, ya que su dilatación en lo que se refiere a los sujetos permite
ciertamente evitar las lagunas a las que darian lugar un precepto dirigido
disciplina del mércalo finanziario», in Banca, borsa, til. cred., 1990, 1, p. 51; G. STRATENWERIH.
Schweizerisches Slrafreclu, B.T., I iind II Teilrevisionen 1987 bis 1990. Bern, 1990, p. 56.
(14) Cfr. A. BARTULLI, op. cit.. p. 1000: «en un esquema de vulneración del deber de abstención
bajo el presupuesto de hallarse en posesión de informaciones privilegiadas, la referencia indis-
criminada de la locución "el que" priva a la norma de la nota de desvalor que entraña el
abuso de posición». Sobre este punto vid. infra.
(15) En este sentido, BARTULLI, op. cit., p. 999; SEMINARA, Insider trading e diritlo pénala-
cit., pp. 133 y ss.
i.V^\.V\.\.\.\.i.V^^\.\.
530
a sujetos determinados, pero al mismo tiempo el reducido ámbito de la infor-
mación no utilizable en bolsa supone un elevado precio, en términos de eficacia
del tipo. Cómo pueda ésta eregirse en valuarte de la confianza de los inversores
sobre la integridad del mercado mobiliario es un problema incapaz de generar
respuestas satisfactorias sobre el plano empírico.
5. LOS DESTINATARIOS DE LA PROHIBICIÓN
DEL INSIDER TRADING Y EL TRATAMIENTO
SANCIONADOR EN LA LEY NUM. 157 DE 1991
A diferencia de las recientes y numerosas intervenciones legislativas en el
mercado mobiliario, y de manera más general en el ámbito societario, la Ley
núm. 157, de 1991, se caracteriza por la utílización del instrumento penal
de manera no accesoria a las otras disciplinas, privatista o administrativa.
La consiguiente autonomía en la estructuración del tipo, libre del vinculo
de la técnica del reenvío, desemboca, sin embargo, en un frustrante resultado
técnico, enésima prueba de la falta de pericia del legislador.
Con una tortuosa formulación, el artículo 2 prohibe a los sujetos que tengan
información privilegiada, «obtenida en virtud de la participación en el capital
de una sociedad, o bien por razón del desempeño de una función, también
publica, profesión u oficio» (16), y a «todos aquellos que directa o indirec-
tamente hayan obtenido informaciones (...) de sujetos que ostenten o posean
dichas informaciones por razón del desempeño de su función, profesión u
oficio» tanto operar en bolsa como transmitir a terceros las susodichas infor-
maciones, o incluso aconsejarles.
Como se puede constatar, si remane cualquier laguna (éste es el caso, no
previsto en el apartado 4, de quien haya obtenido la información de un accio-
nista, o de quien haya recibido un simple consejo) (17), ello se debe a la
premura y falta de cuidado, que —no ya de hoy— caracteriza la actividad
de nuestros órganos legislativos; ciertamente, sin embargo, la inspiración de
(16) Sobre la identificación de los sujetos que tienen cabida en esta categoria, vid. S. GALLJ,
«Insider Trading: un primo commento», in Giiir comm., 1991, I. pp. 933 y ss.; SEMINARA,
«Riflessioni in margine al disegno di legge in tema di insider trading», en Riv. il. dir. proc.
pen., 1990, pp. 547 y s.
(17) Sobre este defecto de coordinación entre los apartados I y 4 del art. 2 vid. A. BARDALENA,
«La legge sull'insider trading», en Banca, borsa, tit. cred.. 1991, I, p. 530; G. M. FLICK, «Insider
trading: una lappa significativa anche se controversa della lunga marcia verso la trasparenza»,
en Documenti Giuslizia. 1991, núm. 9. p. 33; L. FOFFANI, «La nuova disciplina pénale deir"insider
trading" e delle frodi nel mercato mobiliaro», en Riv. trim. dir pen. dell'econ., 1991, p. 917;
S. GALLL op. cit., p. 949; S. SEMINARA. Riflessioni in margine al disegno di legge, cit.,
pp. 549 y 552 y s.
^^i.i.\.\-^^w\.\.i.v\.
531
ASPEaOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
fondo se expresa en la plena equiparación entre quien ha tenido acceso a
la noticias privilegiadas por razones de posición, función, profesión u oficio,
y quien, en cambio, como tercero extraño las haya conseguido directa o
indirectamente.
Esta equiparación se ve confirmada por la previsiones sancionadoras. El apar-
tado 5 del articulo 2, al establecer la pena de la reclusión de hasta un año
y una multa de diez a trescientos millones de liras («con la facultad por
parte del juez de aumentar la multa hasta el triplo cuando, dada la rele-
vante gravedad del hecho, aquélla pueda considerarse inadecuada aunque se
imponga en su máxima cantidad»), no establece discriminación alguna por
la Índole del sujeto. A mayores, no se ve diferenciación alguna con respecto
a la pena accesoria de la intervención de los despachos públicos, de la profesión
y de los despachos de dirección de las personas jurídicas y de las empresas
(art. 290 del Cod. Proc. Pen. y arts. 28, 30 y 32 bis, apdos. 1 y 32, ter.,
del CP) que encontrarán, por tanto, aplicación prescindiendo de la existencia
de cualquier tipo de abuso por parte del reo.
Pero hay más. El legislador, de hecho, no se ha limitado a castigar una res-
ponsabilidad indiferenciada de quien opera en bolsa poseyendo (18) in; T-
maciones reservadas, sino que ha querido también establecer para quien deteiita
semejante información una ulterior obligación de secreto, sancionando (ob-
viamente fuera de los casos de concurso por las sucesivas operaciones de
bolsa) incluso —y con la misma pena— su comunicación a terceros (19). Evi-
tando repetir las críticas ya realizadas en relación con esta ampliación de
la matería de prohibición a todos aquellos que, siendo extraños a la sociedad
o a los títulos afectados, se encuentran de manera imprevista que han sido
constituidos en garantes de la reserva de una noticia o de un simple tip,
esto demuestra que el desvalor del hecho sancionado no reside ni tan siquiera
en la realización de operaciones bursátiles. Que la realización de tales ope-
raciones permanece sustancialmente al margen del desvalor del tipo también
(18) Es de notar la particular construcción del art. 2, párrafo 1. que prohibe operar en bolsa
«cuando se posean informaciones reservadas»; esto implica la absoluta irrelevancia de los motivos
particulares que hayan animado al sujeto, y determina una obligación de abstención a cargo
del insider, cuya violación se convierte en una presunción absoluta de responsabilidad (r/r
P. CASELLA, «La legge sulla repressione dell'Insider Trading», en Giiir. coinm.. I, p. 866; L. FOFFANI.
op. cil., p. 920; S. GALLI. op. cil., pp. 939 y s.). Una motivada critica sobre este punto en
S. SEMINARA, Insider trading e diritio pénale, cit.. pp. 227 y ss.; el mismo, Riflessioni in margine.
cit., pp. 556 y ss.; en contra, A. BARDALENA, L'abiiso di informazioni privilegiate, cit.. p. 102.
núm. 42; el mismo. La legge siiH'insider trading. cit., p. 532; A. BARTULLI, op. cit.. p. 1004.
(19) En materia de participación debe considerarse el caso del insider que comunica a un
tercero una información privilegiada, con el acuerdo de repartirse los beneficios que se obtengan
de las operaciones bursátiles correspondientes: mientras que con una lectura formmal del art. 2
de la Ley núm. 157 de 1991 parece que el sujeto responde, en primer lugar, sobre la base
del párrafo 2 y, además, a titulo concursal sobre la base del apartado 4, en realidad, o bien
el consejo o la transmisión de la noticia constituyen la única conducta punible o bien son
el presupuesto de la posterior actuación del tercero, representando, tan sólo, un hecho previo
no punible (cfr, S. SEMINARA. Riflessioni, cit., p. 552).
532
SERGIO SEMINARA
viene confirmado por la medida de la pena pecuniaria, que no toma en con-
sideración alguna la entidad de la ganancia obtenida, limitándose a admitir
la posibilidad de un incremento de la pena de la multa hasta 900 millones
de liras cuando el hecho presente una «relevante gravedad», y el juez considere
la «inadecuación» de la pena ordinaria incluso si se aplica en su cuantía máxima.
Ahora bien, resulta demasiado evidente que el desvalor ínsito en la conducta
de quien disfruta en bolsa de informaciones obtenidas en su cualidad de accio-
nista, o en razón del ejercicio de una función, profesión u oficio, es diverso
del que caracteriza la conducta de quien ha tenido acceso a las informaciones
sin que exista un vinculo que le obligue a guardar secreto; al igual que fun-
damentalmente diverso es el desvalor de la conducta de quien ha obtenido
provecho de los conocimientos propios mediante operaciones en bolsa, que
el de quien, en cambio, y en función de las razones más variadas, se haya
limitado a cederlos a un tercero (20). Si efectivamente fuera éste el contenido
de la materia introducido por la Ley núm. 157 de 1991, sería ineludible concluir
indicando su absoluta irracionalidad y su incompatibilidad con el principio
de igualdad (art. 3 de la Constitución). Pero antes de alcanzar esta conclusión
es necesario examinar, más de cerca, el articulo 2, apartado 4, y el artícu
lo 3, que, respectivamente, definen lafiguradel tippee y la noción de información
privilegiada.
El articulo 2, apartado 4, limita su alcance «a todos quienes hayan obtenido
directa o indirectamente informaciones, a sabiendas de su carácter reservado,
de sujetos que posean dichas informaciones en razón del ejercicio de su función,
profesión u oficio». Ahora bien, debiendo excluirse que la previsión de la
fuente del conocimiento haya sido establecida como una condición objetiva
de punibilidad —por lo demás absolutamente inútil, proviniendo la información
de quien la ha creado en el ejercicio de una función profesión u oficio—,
la exigencia conexa de que el tippee conozca dicha fuente significa excluir
del ámbito del tipo las informaciones obtenidas, licita o incluso indebidamente,
de un sujeto no incluido en el artículo 2, apartado 1, o cuya fuente primaria
se desconoce. Bajo este punto de vista la norma revela, por tanto, una poten-
cialidad operativa más reducida de cuanto da a entender una consideración
superficial, cualificando la figura del tippee no sobre la base de la mera posesión
de la información, sino de que ésta provenga de un insider, con la añadida
carga para la acusación, de demostrar, incluso, también el conocimiento por
parte del agente (21).
(20) Cfr.. por último. G. M. FLICK, op. cit., pp. 28 y 29; L. FOEFANI, op. cit., p. 917.
(21) La cuestión se complica, ulteriormente, si se mantiene que el apartado 4 del art. 2.
al igua que el art. 4 de la directiva de la CEE («.., persona ... que a sabiendas, se halle eti
posesión de información privilegiada, cuyo origen directo o indirecto sólo puede ser una de
las personas de las cuales el art. 2 ...») encuentra aplicación sólo en lo que respecta a los
«primeros destinatarios de la cadena» (asi, por último, G. CARRIERO, Informazione mércalo
ouona fede. cit., p. 147).
^^^^^^^\.i.\.\.\.^v\.
533
ASPEaOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
En favor d e la solución a h o r a alcanzada debe considerarse q u e la fuente cua-
lificada de la noticia representa un presupuesto para la recognoscibilidad de
su valor e c o n ó m i c o , y para la consiguiente prohibición de su utilización y
divulgación. P o r otra parte, el articulo 2, a p a r t a d o 4, exige que el sujeto conozca
el carácter reservado d e la información, la cual, —e.x art. 3— determina la
configuración d e la prohibición sólo si se «halla especificada c o n contenido
determinado (...) no (...) hecha pública, concerniente a uno o más emisores
de valores mobiliados, o bien a uno o más valores mobiliarios y (...) que
si se hace pública (...) es idónea para influenciar sensiblemente el precio».
Por tanto, a través de esta prescripción, la aplicabilidad de la prohibición
viene ulteriormente vinculada a precisos hechos concretos de los cuales el
agente conoce su potencial impacto sobre el curso del titulo interesado (22),
lo cual le confiere la posición de ventaja que —bajo la ópfica del legislador-
justifica su equiparación con los insiders primarios.
Como se puede observar, una interpretación de la disciplina vigente estric-
tamente de acuerdo con el modo en que está formulada, alcanza a disminuir
sus más llamativas asperidades, aunque en la realidad permanezcan algunas
incongruencias, y otras sean producidas por la propia realidad.
Entre las incongruencias no eliminables del texto normativo resalta la irracional
equiparación punitiva entre los hechos de utilización en bolsa y aquellos de
transmisión a terceros de las informaciones reservadas, lo cual —mientras impide
adecuar la pena, como sería obvio, en relación con la entidad del provecho
obtenido— (23) no encuentra ninguna verificación en el diferente desvalor de
las respectivas conductas y viene, al contrario, exasperada por la previsión
del articulo 2, apartado 2, que en su generalidad, tanto en el plano objeüvo
como psicológico, parece sancionar incluso supuestos colindantes con la mera
culpa. Desde este punto de vista, una sugestiva solución la ofrece el inciso
«sin motivo justificado», cuyo empleo vendría negado no sólo en presencia
de las típicas causas de justificación del ejercicio de un derecho, o del cum-
plimiento de un deber, sino también incluso ante cualquier situación que sea
conforme con los usos sociales y profesionales, o —sobre todo, respecto a
(22) Sobre los parámetros utilizables para valorar la naturaleza prínce-sensiiive de la información,
A. BARDALENA, «Z. 'abuso de inforinazioni privilegíale, cit., pp. 129 y s.; S. SEMINARA, Insiclcr
irading e dirillo pénale, cit., pp. 201 y ss.
(23) Cfr., a este respecto, el art. 161 del C. P. suizo y, en lo que respecta al ordenamiento
francés, el texto de los párrafos I y 2 del art. 10 de la orden núm. 67-833 (en la versión
modificada por el art. 7, de la Ley de 2 de agosto de 1989, núm. 89/531), ordenamientos
en los que el disfrute en bolsa de informaciones privilegiadas, y su cesión a terceros se castiga,
respectivamente, con la reclusión de dos meses a dos años y/o multa de 6.000 a 10 millones
de francos, «cuyo importe puede ser ulteriormente elevado al décuplo del montante del beneficio
eventualmente obtenido, si bien no puede ser inferior a dicho beneficio», con la reclusión de
uno a seis meses y/o multa de 10.000 a 100.000 francos.
V^\.V^\.i.\.^^i.^\.V\.
534
1SERGIO SEMINARA
sujetos que se incluyen en la prohibición del apartado cuarto— que no tenga
como finalidad consentir a otros operaciones en bursátiles (24).
Entre las incongruencias originadas por la interpretación aquí propuesta resaltan,
en cambio, los complejos problemas de Índole probatoria que inevitablemente
surgirán en relación con cualquier ¡ippe, hallándose la responsabilidad con-
dicionada a la doble demostración de que la información proviene de un
insider primario, y del relativo conocimiento de esto por parte del agente.
Sobre todo, sin embargo, es necesario señalar las cuestiones atinentes a la
noción de «información reservada» establecida por el artículo 3.
Como se señalaba en el epígrafe precedente, de hecho, la dilatación del tipo
en lo que concierne a los destinatarios puede ser evitada a través de una
drástica especificación de los conocimientos no utilizables en bolsa, estable-
ciendo para cualquier poseedor de la información un deber de abstención
de realizar operaciones bursátiles, y de ser reservado, justificado por el cono-
cimiento del valor económico de la información y de su carácter secreto.
Esta solución, si bien por un lado se muestra como la única capaz de otorgar
una intrinseca racionalidad a la prohibición normativa en lo que se refiere
a los tippes —evitando que la prohibición asuma connotaciones punitivas exas-
peradas—, por el otro lado conduce a una excesiva modificación de la materia
de prohibición con respeto a ios insider.'i primarios.
Y, en verdad, la idea de que el artículo 3 esta configurado para hacer responder
a quien encontrándose en posesión de la noticia de una oferta pública de
adquisición de títulos, o de otro acontecimiento específico de inminente (o
ya decidida) verificación, se muestra como una banalización del fenómeno
del insider trading. No se trata de que estas hipótesis deban permanecer fuera
de la previsión normativa: sino tan sólo de que constituyen un aspecto casi
marginal de la problemática que estamos examinando, ya que se trata de
casos de ocasional cabotaje, en relación con las sin duda alguna más graves
situaciones de aquellos que sistemáticamente explotan en bolsa los conoci-
mientos de hechos adquiridos durante su formación al interno de la sociedad.
Por otra parte, está empíricamente demostrado que, por regla general, la modi-
ficación del curso de los títulos anticipa, sensiblemente, la divulgación de
las informaciones relevantes por parte de la sociedad; y ello porque quien
tiene un conocimiento susceptible de ser utilizado en bolsa tiene interés en
hacer uso del mismo antes que una ulterior «fuga», o tras la verificación de
un nuevo evento autónomamente en grado de influenciar la cotización, dicha
(24) Sobre este punto, con conclusiones no diferentes, L. FOFFANI, op cit p 922 Es importante
subrayar que el art. 3 de la Directiva de la CEE establece para los insiders'\a prohibición
ae «comunicar la información privilegiada a un tercero si no es en el ámbito normal del desempeño
de sus respectivos trabajos, profesiones o funciones». Sobre la decaída posición de los analistas
nnancieros en lo que se refiere a la prohibición de insider rading, vid. S. SEMINARA Insider
irading e dirillo pénale, pp. 181 y ss.
^\.\.v^i.\.\.\.\.^^\.\.\.
535
ASPEaOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
información pierda valor ( 2 5 ) . D e d o n d e se colige q u e u n a rígida alternativa
entre u n a interpretación restrictiva del artículo 3 —dirigida a salvar la racio-
nalidad d e la extensión d e la prohibición a los tippees— y u n a extensiva que
—si bien garantizaría la eficacia del p r e c e p t o penal e n relación c o n los insiders,
se expone inevitablemente a las criticas anteriormente expuestas.
Sobre este problema es necesario, sin embargo, eliminar cualquier tipo de
incertidumbre: operando en sentido contrario a las tendencias que se encuentran
en otros ordenamientos, nuestro legislador ha querido «recuperar sobre el terre-
no definitorio del objeto material de la conducta aquella determinación y selec-
tividad perdida en sede de individualización de los sujetos activos del deli-
to» (26), sustrayéndose, por otra parte, así, al peligro de desanimar el flujo
de información que se encuentra en la base de todo mercado eficiente. Cual-
quiera que sea el juicio sobre la corrección y congruencia de semejante opción,
es cierto, sin embargo, que un rodeo o elusión de los parámetros normativos
por parte de la praxis judicial sólo convertiria en indefinidos los confines
de la responsabilidad, con evidente daño para el mercado y para todos los
participantes.
El condicionamiento ético que sufre el legislador, en forma de una exasperada
ansia represiva, no es susceptible, en cambio, de ningún tipo de tentativa
de modificación en el ámbito del apartado 3 (y paralelamente en el aparta-
do 7), que establece una agravación de la pena en relación con los accionistas
de control, administradores, liquidadores, directores generales, dirigentes, sín-
dicos y auditores de cuentas (o bien de Ministros y Subsecretarios de Estado)
que hayan operado en bolsa después de la convocatoria del Consejo de Admi-
nistración (o del Consejo de Ministros, o de un comité interministerial) para
deliberar sobre operaciones (o decisiones) en grado de influenciar sensiblemente
el precio del valor mobiliario al que vayan referidas, y antes de que la deliberación
(o decisión) haya visto la luz pública (27).
(25) Se puede profundizar en A. BARTALENA, L'abuso di informazioniprivilegióle, cit., pp. 117
y ss.; S. SEMINARA, Insider trading e diritlo pénale, cit., pp. 173 y ss.; el mismo, Riflessioni
in margine, cit., pp. 333 y s.
(26) Textualmente, L. FOFFANI, op. cit., pp. 918 y s.; vid. también A. BARTULI, op. cit., p. 999.
Con relación a los modelos normativos extranjeros basta considerar la evolución interpretativa
de la rule lOb-3 estadounidense, cuyos intentos de delimitación siempre se han desarrollado
en el ámbito de los destinatarios de la prohibición (cfr. mi trabajo Insider trading e diriitn
pénale, cit., pp. 91 y ss).
(27) Nótese la colocación topográfica del párrafo 3, a continuación de la prohibición de trans-
misión de las informaciones reservadas, y antes del precepto del párrafo 4 referido a los tippivs
que contiene una fórmula que inicia con la expresión «Las prohibiciones de los párrafos pre-
cedentes ...»; con esta articulación cabria deducir que el párrafo 4 también comprende las pro-
hibiciones de realizar las conductas descritas en el párrafo 3, con la consiguiente agravación
de la pena (en este sentido, P. CARBONE, «Nuovi illeciti attinenti alia negoziazione di "valore
mobiliari". Profili della disciplina. Spunti critici», en Foro it.», V, p. 479; P. CASELLA, op. cit..
p. 872; S. GALLI, op. cit., pp. 931 y 948), lo cual resulta difícilmente justificable a causa de
la cualificación de los sujetos, y absolutamente inadmisible alli donde la prohibición de operar
536
1SERGIO SEMINARA
Interpretadas en clave preventiva, de hecho, tales previsiones carecen abso-
lutamente de fundamento, dado que —como demuestra incluso la experiencia
comparada sobre este punto (28)— bien otras son las medidas que están en
grado de garantizar la transparencia y la corrección de los órganos de una
sociedad en materia de disfrute en bolsa de informaciones reservadas. Desde
una perspectiva represiva las normas que se examinan oscilan, en cambio,
entre el ridiculo y el absurdo, ya que —no prohibiendo la transmisión de
los conocimientos a terceros y haciendo defender estructuralmente, el incre-
niento de pena a que haya tenido lugar la convocatoria del órgano de deli-
beración, es decir al momento de la inminente formalización de las noticias
ya consolidadas—, supone el reconocimiento de la menor gravedad de las
conductas de disfrute y de divulgación realizadas hasta ese momento, aunque
dichas conductas permitan un más amplio margen de beneficios (29).
6. LOS PROBLEMAS CONEXOS A LA EFECTIVIDAD
DE LA PROHIBICIÓN DEL INSIDER TRADING
D E S D E LA Ó P T I C A LA P R E V E N C I Ó N
Y DEL DESCUBRIMIENTO DE LOS DELITOS
Resulta evidente que la prohibición de disfrute en bolsa de informaciones
privilegiadas no determina, per se, la desaparición del fenómeno. Incluso en
una colectividad económica con un sentido ético fuertemente desarrollado
(y prescindiendo del problema de la «debilidad de la voluntad», limite típico
de cualquier razonamiento ético), el objetivo de la reciproca cooperación —en-
tendido como fuente del bienestar común— entra en crisis de frente al así
en bolsa «antes de que la deliberación se haya hecho pública» sea entendida en sentido estrictamente
formal.
(28) Entre otros, cfr. A. BARTALENA, op. ult. cit., pp. 33 y ss. P. CASELLA, «Alcune osservazioni
in tema di insider trading», en Giur, comm., 1989, 1, p. 843; V. MATURRI, «Considerazioni
sul progetto di legge sull'insider trading», en Riv. soc, 1989, pp. 41 y ss.; S. SEMINARA, Insider
trading e diritlo pénale, cit., pp. 249 y ss.
(29) Una critica más articulada a los párrafos 3 y 7 del art. 2 se encuentra en S. SEMINARA,
Riflessioni in margine, cit., p. 561 y ss.; vid., también, A. BARTALENA, La legge sull'insider
trading, cit., p. 531; P. CASELLA, La legge sulla repressione, cit., pp. 870 y s.; L. FOFFANI,
op. cit.. pp. 923 y ss. Difiere, en cambio, S. GALLI, op. cit. p. 931, quien sostiene que los
«párrafos 3 y 4» establecen dos prohibiciones de trading en relación con sujetos especialmente
cualificados, incluso respecto de situaciones en las que la «la información reservada (definida
en el art. 3) aún no existe, si bien podria existir en un inmediato futuro por mor de una
decisión de un órgano del que los referidos sujetos formen parte, o de cuya actividad estén
9l corriente»; este aspecto pasa por alto, sin embargo, que la noticia que es susceptible de
ser disfrutada en bolsa se genera normalmente antes de que tenga lugar la convocatoria formal
del órgano de deliberación, produciéndose asi una inversión de la dinámica que preside el fenómeno
del insider trading (vd.. ivi, p. 904), donde A. BARTALENA sostiene que el párrafo 2 del art.
2 castiga, también, la divulgación de hechos previstos en el párrafo 3, presumiendo que éstos
Constituyen, a todos los efectos, información reservada).
i.\-i.^^V^^^^V^V\.i.
k 537
ASPEQOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
llamado dilema de los dos prisioneros, a los que les es ofrecido un premio
en caso de denuncia del compañero que haya mantenido silencio y, ante
la imposibilidad de cada uno de fiarse del otro (o bien debido al deseo de
uno de aprovecharse de la corrección del otro), entre ambos acaban por acusarse
recíprocamente empeorando la propia situación.
La racionalidad del comportamiento de traición, en el caso ahora ejemplificado,
es análoga a aquella que connota el insider trading en el mercado mobiliario,
ya que en ambas hipótesis la verosímil ventaja que procura el comportamiento
incorrecto excede ampliamente de los eventuales costos que a él se hallan
conectados. Es más, como se ha señalado, «con grupos mayores e información
imperfecta el beneficio neto de no respetar la obligación, o el compromiso
ético puede aumentar, ya que participantes desleales pueden emigrar hacia
áreas diversas donde, en la esperanza de que su falta de lealtad no sea des-
cubierta, comenzar nuevamente el superjuego. El comportamiento ético no
será entonces el más ventajoso y ello más en tanto en cuanto mayor sea
la imperfección de la información» (30).
El juicio sobre el desvalor moral de la conducta no es por tanto suficiente
para vencer la práctica del disfrute en bolsa de información reservada, al
menos en tanto en cuanto dicho comportamiento no se vea provisto de una
fuerza motivacional suficiente: y ésta la debe procurar el Derecho penal.
El problema de la eficacia de la prohibición de insider trading se proyecta,
así, sobre el problema de la efectividad del sistema penal. Como se ha puesto
de manifiesto recientemente, la exigencia «de que la —en cualquier caso costosa—
opción penal ofrezca chances racionalmente aceptables (en manera tal de com-
pensar los costes) y empíricamente verificables de alcanzar la meta de tutelar
a la colectividad (id est, el bien jurídico merecedor de tutela») viene impuesta
por la constatación de que la esporádica y marginal aplicación concreta de
una Ley penal (inefectiva) «de un lado deslegitima, desacreditándolo, todo
el sistema de la justicia penal: el juicio penal se convierte en productor y
vehículo de injusticia sustancial; de otro lado, discrimina, ya que el precio
de la auténtica "lotería de Babilonia" en el que se transforma la aplicación
de la pena viene pagado principalmente por los oiitsiders, o al menos por
quien en alguna medida se encuentra en una situación social desventajosa» (31).
«La criminalización, por tanto, se legitima sólo sobre la base de una probada
(o pronosticada de manera satisfactoria) efectividad del medio-pena con res-
pecto al fin preestablecido, y no simplemente por la demostrada (o puede
que tan sólo supuesta) inefectividad de los otros instrumentos de control
(30) Textualmente, F. FORTI, «Un approcio di teoria dei giochi all'etica degli afari», en Elici
degli affari e del/e professioni, 1991, núm. 2, p. 35.
(31) Los pasajes citados han sido extraídos de C. E. PALIERO, «U principio di effettivitá ncl
diritto pénale», en Rh: it. dir. proc. pen., pp. 462 y 471 y s.
538
W SERGIO SEMINARA
social» ( 3 2 ) . D e d o n d e cabe deducir la necesidad d e renunciar al u s o d e la
sanción penal incluso respecto a conductas merecedoras de pena cuando la
incriminación resulte privada de efectos positivos, en términos de real desin-
centivación, o, a mayores, se muestre como productora de efectos criminógenos,
estimulando a los miembros a ulteriores transgresiones.
Transponiendo estas consideraciones al plano del problema que aqui nos ocupa,
entre todos los factores de efectividad elaborados por la doctrina aquellos
mayormente críticos son la frecuencia con que se producen situaciones rele-
vantes, y la probabilidad de las sanciones (33). En lo que concierne al primero,
es evidente que el alcance de un nivel de transparencia suficiente en el seno
del mercado mobiliario y de las sociedades se encuentra, en verdad, en grado
de reducir sensiblemente el fenómeno del insider trading pero no de eliminarlo
totalmente, ya que las posibilidades de utilizar en bolsa las informaciones
privilegiadas siguen siendo, en todo caso, bastante elevadas.
En lo que se refiere al segundo factor, es obvio que la prevención de un
ilícito, con una finalidad racional y lucrativa, como el que estamos examinando,
se encuentra subordinada —más que en lo que se refiere a la severidad de
la pena— a la intensidad de su persecución, y por tanto a la probabilidad
de la imposición de una sanción que lo convierta en un comportamiento
no conveniente. Se trata, por tanto, de verificar la entidad de los medios
predispuestos por el legislador para alcanzar dicho objetivo.
En líneas generales, el proceso de destinar los recursos logísticos y organizativos
elegidos para la represión de cualquier tipo de ilícito debe realizarse «con
el coste mínimo, o al menos con un coste inferior al que la criminalidad
produce. En otras palabras, surge el problema de cómo proceder a una racio-
nalización del sistema de justicia penal que tiene por finalidad la mayor eficacia
del sistema. El destino óptimo de los recursos constituye un componente esen-
cial» (34). Pues bien, este principio del coste mínimo parece haberse marginado
en su totalidad, ya que a pesar del extraordinario incremento de las funciones
encomendadas a la CONSOB, ésta no resulta adecuadamente potenciada (35):
(32) Asi. todavía. C. E. PALitRO, i>p. cil.. p. 446.
(33) Cfr. C. E. PALitRO, op. cii.. p. 541. Por el contrario, no me parece útil insistir excesivamente
sobre la alegria o envidia que los colegas experimentarían hacia las conductas en examen, al
tratarse de actitudes fuertemente influenciables más que del sentimiento de la causistica judicial
o de la exposición de hechos a nivel de inass media.
(34) Asi. E. U. SAVONA, «Un settore trascurato: l'analisi económica della criminalitá, del diritto
pénale e del sistema di giustizia pénale», en Ragioni del diritto e ragioni dell'econoitiia (a cargo
de V. PocAR y de N. VELICOGNA), Milano, 1990, p. 263.
(35) Se tiene noticia de la creación en Milán, en 15 de mayo de 1991, de tres nuevos depar-
tamentos de inspección de la CONSOB. de los cuales uno ha sido expresamente establecido
para cumplir los cometidos de inspección previstos por la Ley núm. 157 de 1991. Considerando
la cantidad de datos y de comunicaciones destinadas inundar la Comisión a raiz de la regulación
que estableció, como consecuencia de lo prescrito por el art. 6. párrafo 1, todavía evidente
la inaplazable exigencia de su potenciamiento real en términos de personal y medios económicos.
^\.\.^^^\.i.v\.\.i.^^^
539
ASPEaOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDER TRADING
si es cierto q u e la entidad de los recursos destinados a la prevención de
los delitos es funcional a la d e m a n d a de su evitación, esta actitud de inercia
puede considerarse a l t a m e n t e indicativa respecto a la verdadera voluntad de
una efectiva eliminación del f e n ó m e n o del insider trading.
U n ejemplo paradigmático de normativa effecto absoluta, es decir, libre de
t o d o c o n d i c i o n a m i e n t o y correlación en relación c o n sus resultados ( 3 6 ) resulta
t a n t o m á s grave a causa de la extrema amplitud operativa de los tipos en
examen. Si bien antes de la promulgación d e la Ley n ú m . 157 d e 1991 la
perspectiva c o n c r e t a d e u n a persecución esporádica y casual habría debido
inspirar u n a m a y o r cautela, hoy, en cambio, se convierte en u n preciso deber
de intervención a cargo del legislador.
LA PROHIBICIÓN DE INSIDER TRADING
Y LA COMMISSIONE NAZIONALE
PER LE SOCIETA E LA BORSA (CONSOB)
Hasta ahora se ha hablado del riesgo de inefectividad del tipo penal frente
al disfrute en bolsa de informaciones privilegiadas. En este punto la atención
debe desviarse sobre otro aspecto del problema, cual es el de las garantías
ofrecidas por la CONSOB como órgano encargado de las investigaciones.
El articulo 8 de la Ley núm. 157 de 1991, al prever una ampliación de
los poderes de la Comisión, sanciona una competencia exclusiva de ésta en
orden a la indagación, con el fin de averiguar, de manera «preliminar» ios
hechos de insider trading. Con semejante disposición el legislador ha situado
al Presidente de la Comisión como único destinatario de las denuncias por
los delitos de los dependientes de la propia Comisión, confiriéndole un poder
exclusivo en orden a la valoración del material probatorio, y prescribiendo
la trasmisión de las actas a la Autoridad judicial cuando de la actividad de
verificación «hayan aflorado elementos en relación con la hipotética violación»
del articulo 2 (37).
(36) Sobre este punto, vid.. CE. PALIERO, op. cit., pp. 442 y ss.
(37) Una valoración favorable de este punto, se encuentra en A. CRESPI, «Rilievi preliminan
intomo a un disegno di legge sulla repressione pénale dell'attivitá di insider trading». en «"•
.me. 1989, pp. 37 y s. Sobre la propuesta de delegar en la CONSOB la actividad de instniccion
en materia de delitos bursátiles y/o exigir su parecer, con carácter no vinculante, para iniciar
o proseguir las diligencias preliminares, cfr. A. BARTULLI, «Problemi di técnica normativa rtmi
repressione pénale deir"insider trading"», en L'informazione socielaria. Milán, 1982, I, P- ^"-
M. ROMANO, «II diritto pénale e la borsa», en Giiir. comm.. 1978, I, pp. 717 y s.; S. SEMINARA-
Insider trading e dirilto penales, cit., p. 361, nota 174.
\.\.\.\.^\.\.V^Wi.i.V\.^
540
SERGIO SEMINARA
Semejante elección resulta en si misma justificada bien por la particular natu-
raleza del ilícito, que requiere una vigilancia sistemática del mercado y un
conocimiento profundo de sus mecanismos, bien por la necesidad de que
su represión se integre en el seno de la función más general de control y
prevención, desarrollada por el propio órgano, o bien por la exigencia de
evitar los efectos potencialmente desastrosos para la sociedad que derivan
de la puesta en marcha de indagaciones infundadas. Evitando detenerse en
los problemas relativos a los márgenes de discrecionalidad del Presidente de
la Comisión en la transmisión de las actas al Ministerio Público, en el singular
reconocimiento de la cualidad de persona ofendida en la cúspide del propio
órgano cuyo cometido es la averiguación de los delitos, y en el peligro ínsito
en un sistema que inevitablemente verá unidas las valoraciones de un órgano
especializado y la acritica adhesión del juez penal, es necesario remarcar que
la Ley núm. 157 de 1991 sanciona, definitivamente, la importancia del rol
de la CONSOB en el orden a la vigilancia y control sobre los mercados,
de conformidad con las nuevas funciones encomendadas.
Este enorme incremento de la competencia de la Comisión se muestra, sin
embargo, lleno de incertezas, ya que el centralismo que asume en la disciplina
de un mercado mobiliario cada vez más integrado a nivel internacional, pasa
por alto, por una parte, el problema de su independencia y de su ubicación
institucional en relación con la Banca central, y con otros centros de poder
(como el Ministerio del Tesoro) y órganos de vigilancia; por otro lado, hace
surgir la interrogante sobre su «credibilidad» como órgano con la función
de llevar a cabo las indagaciones, presupuesto, por tanto, de la eficacia de
todo el aparato penal introducido por la Ley núm. 157 de 1991.
La colisión tendencial entre una visión de la CONSOB como órgano con-
currente a las decisiones políticas o, por el contrario, «vinculado exclusivamente
a la Ley» en el ejercicio de sus funciones de policía judicial, sólo podrá aclararse
en el futuro. Cierto es que el legislador ha intervenido repefidamente para
salvaguardar la autonomía institucional de la CONSOB, y que ésta hasta ahora
ha desempeñado sus propios cometidos con un cada vez mayor apreciable
empeño; todavía en un clima de degeneración de la partidocracia y de una
difundida desconfianza hacia los aparatos de poder, su extracción político-gu-
bernativa (38) parece privarle de aquellas garantías de neutralidad indispen-
sables a fin de que el ejercicio de poder de averiguación y de indagación
en materia de hechos ilícitos resulte no sólo intrínsecamente justo, sino que
también colectivamente sea considerado como tal.
(38) Sobre las interesantes y vivaces consideraciones de la conexión entre la CONSOB
y el mundo político cfr. A, FRIEDMANN, Ce la jará il capitalismo italiano?. Milano, 1989,
pp. 155 y ss.
541
ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN MATERIA DE INSIDERTRADING

8. CONCLUSIONES
I
Se ha afirmado muchas veces que cualquier sistema capitalista o alcanza a
regularse por si mismo, o bien necesita una reglamentación.
Un código de autodisciplina puede imponerse alli donde en el seno de la
comunidad preexista una difundida ética de los negocios, que constituya el
fundamento sobre el cual aquél se desarrolla atendiendo a los valores-fin y
recobrando el consenso que por una parte garantiza la observancia y por
otra confiere fuerza y eficacia a las sanciones; todavía ello puede representar
el instrumento a través del cual evitar la intervención del legislador, resolviéndose m. DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DERECHO
así en una forma de autotutela «fraudulenta» por parte de las categorías
interesadas (39). PENAL COMUNITARIO
La heterodisciplina no caracteriza, por tanto, sólo a los sistemas «inmaduros»;
cierto es, en cambio, que el recurso al poder coercitivo de la Ley se encuentra
subordinado a un mínimo de consenso social.
Como puede verse, una ética de los negocios —no importa si espontáneamente
alimentada, o en cambio reforzada por la fuerza que imprimen las acciones-
es, por tanto, indispensable tanto para el sistema capitalista como para el
sistema penal. Como el primero, sin embargo, está constreñido a relativizar
los preceptos morales con la lógica del provecho y de la empresa (40), de
igual modo el segundo no se encuentra legitimado a perseguir fines de per-
feccionamiento moral de los participantes, sino sólo a garantizar su pacífica
coexistencia mediante la represión de las conductas socialmente dañosas o
peligrosas.
Trasponiendo estas consideraciones sobre el plano del Derecho positivo, la
vigente disciplina del insider trading parece exprimir un precepto de ética
de los negocios no adecuadamente filtrado por el principio según el cual
en el Derecho penal «la idea del fin postula la adecuación del medio al fin
y la máxima atención en su aplicación» (41). Sin querer inducir hacia un
excesivo pesimismo, es necesario, a cualquier coste, evitar un exhorto moral
de amplio radio y presidido de ásperas sanciones, y que esto degenere en
una justicia injusta con daño para el mercado mobiliario, para los participantes
en él y para el ordenamiento jurídico.

(39) Vid., a tal propósito, K. HOPT, «Norme etiche e norme giuridiche nel diritto dell'economia;
uno studio suU'autodisciplina tedesca degli insiders», Riv. soc, 1974, pp. 1046 y ss.
(40) Ejemplar, sobre este punto, resulta el texto (núm. 35) de la encíclica Cemesimtis aniiiis.
donde se reconoce la «justa función del beneficio, como indicador de la buena marcha de
la hacienda», añadiendo «la consideración de otros factores humanos y morales que, a lo largo
tiempo, son al menos igualmente esenciales para la vida de la empresa».
(41) F. voN LiszT, La leona dello scopo nel dirilto pénale (trad. it.), Milán, 1962, p. 46.

ÍAA. \. \. i. V \. \. i. v. \. w v

542
 Ponencias

SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL

DEL DERECHO DE LA COMPETENCU EN LAS
COMUNIDADES EUROPEAS*

GERHARD DANNECKER

PRECEPTOS DE MULTA DEL DERECHO DE

LA COMPETENCIA DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS

La Comunidad Europea no posee una competencia penal propia, ya que los

astados miembros no han renunciado a su soberanía nacional en esta máte-
la (1). Las propuestas y pareceres al respecto presentados por la Comisión
de la CE y por el Parlamento Europeo (2) no pudieron llevarse a cabo (3).

* Traducción de la ponencia alemana «Sanktionen und Grundsátze des Allgemeinen Teils im

Wettbewerbsrecht der Europáischen Gemeinschaften», realizada por JUAN ANTONIO LASCURAÍN
SÁNCHEZ. Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid.
(1) Cfr., por todos, SIEBER, Rivisla Trimesirale di Diritlo Pénale dell'Economia. 1991, pp. 994
y ss.; TiEDEMANN, en Festschrift für Pfeiffer, 1988, p. 113; VASALLE, Prospellive per un Diritto
Pénale Europeo. 1990, pp. 34 y ss.: ZULEEG, JZ. 1992, p. 764.
(2) Resolución del Parlamento Europeo acerca de la relación entre Derecho Comunitario y
Derecho Penal, Doce, 1977, C 57/55 y ss. Acerca de los esfuerzos del Consejo Europeo, JOHANNES,
RIDP 1977, p. 82.
(3) Al respecto, DIEBLICH, Der sirafrechtliche Schuiz der Rechlsgüler der Europáischen Gemein-
^schaft. 1985, p. 31; OPPERMANN, Europarecht. 1991, NM 1117.

i.\.\.vv.^\.^v^\.\.\.^i.

545
|DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO. -18
SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
Sin embargo, la Comisión ha establecido una expresa facultad sancionadora
supranacional en el área del Derecho de Cartel a través del articulo 87, párra-
fo 2, letra a), del Tratado de la CEE. El Consejo de la Comunidad Europea
ha hecho uso de la misma y a través del Reglamento de Cartel número 17
de 1962 (4) ha establecido multas que la Comisión puede imponer a las
empresas y grupos de empresas en los supuestos de contravenciones culpables
del Derecho de la Competencia. Similares regulaciones de la multa contienen
los reglamentos para los ámbitos excepcionales del tráfico rodado y ferroviario
y del tráfico marítimo y aéreo (5). El nuevo Reglamento de Control de Fusiones
de 21 de diciembre de 1989 (6) prevé asimismo multas para el suministro
de datos incorrectos o incompletos en la declaración. Finalmente, el Tratado
de la CECA, de 18 de abril de 1951, prevé en numerosas disposiciones la
imposición de sanciones financieras para él ámbito del carbón y del acero.
Junto a los preceptos sancionadores del Derecho de la Competencia
(art. 65, parágrafo 5, y art. 66, parágrafos 6 y 7) han cobrado especial relevancia
práctica los sistemas de cuotas de producción en el sector del acero, introducidos
por la Comisión para atajar la crisis (7). Todas las sanciones supranacionales
son impuestas por la Comisión de la CE (8) a través de un procedimiento
conformado administrativamente. Contra las decisiones de multa cabe el recurso
ante eí Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (9). Los asuntos
de competencia son de la incumbencia, ya en primera instancia, desde 1989,
del Tribunal Europeo (10). De ahí que sea de esperar que en el futuro se
siga una revisión reforzada de las constataciones de los hechos a través de
un tribunal.
La Comisión de la CE hace uso de su competencia sancionadora supranacional
desde hace más de veinte años e impone multas cada año en multitud de
procedimientos por comportamientos contrarios a la competencia (11). Sola-
mente por infracciones de los artículos 85 y 86 TCEE por acuerdos contrarios
a la competencia y por aprovechamiento abusivo de una posición dominante
(4) Doce. 1962, nüm. 13. p. 204.
(5) Art. 22, Reg. núm. 1.017, Doce 1968, L 175/1; art. 19 Reg. núm. 4.056, Doce 1986,
L 378/4; art. 12 Reg. núm. 3.975, Doce 1987, L 374/1.
(6) Reg. núm. 4.064/89, Doce 1989, L 395/1, corrección de errores en Doce 1990, L 73/34.
(7) FiscHtR-FRiTscH, «Ahndung supranationaler Wirtschaftsdelikte auf der Ebene der Euro-
páischen Gemeinschaft», en Albrecht/Sieber (editores), Zwanzig Jahre Siidwestdeiilsche Kriini-
nologische Kolloquien. 1984. pp. 111 y ss.; cfr. también Prothmann, Erzeugiingsqiioten fiir Stahl
gemafi. Arl. 58 EGKS-Verirag in der Rechlsprechiing des EiiGH, 1988.
(8) La competencia de la Comisión resulta del art. 189.1 TCEE y del art. 14.1 TCECA.
(9) Art. 17, Reg. núm. 17, en relación con los arts. 172 y 173 TCEE; art. 36.2 TCECA.
(10) Art. 11 del Acta Única Europea. Extensamente acerca del nuevo Derecho Procesal, RABÍ;.
NJW, 1989. p. 3041.
(11) Detalladamente al respecto VAN ACKER, Communaiilaire sanclionering van Ondernemingen,
1987, passim: DANNBCKhR/FisCHtR-FRiTSCH, Das EG-Kartellrechl in der Biijigeldpraxis, 1989.
pp. 134 y ss.; DANNEÍCKHR. MKrim, 1991, pp. 268 y ss.; MuLDtR, Social-Economische Wetgeving,
Tijdschrift voor Europees en Economisch Redil, 1989, pp. 459 y ss.; cfr. también MORRIS, California
International Law Journal. 14 (1984), pp. 425 y ss.; SCHROTH, Economic OJfences in EEC Law
with special reference to English and Germán Law. 1983, pp. 31 y ss.
i. ^ \. i. v ^ i. v v . \ . v v ^ ^ ^
546
GERHARDDANNECKER
en el mercado, existen unas setenta resoluciones de multa (12). Con la decisión
Pioneer, de finales de 1979 (13), se inicia una política de multas más elevadas.
Desde entonces las sanciones son sensiblemente más elevadas que las impuestas
por las autoridades nacionales de cartel (14), y ascienden normalmente a
uno o más millones de ecus. Mientras que en los primeros años la Comisión
tenia la tarea de llevar a cabo la concreción de las prohibiciones de competencia
de tipo de cláusula general y el desarrollo de una práctica consolidada de
resoluciones en pro de la seguridad jurídica (15), a la vista de la intensa
aplicación de las multas y de su cuantía, se amplió también su tarea a las
reglas de la imputación; esto es: al desarrollo de una parte general de las
multas a las empresas.
Para clarificar cuestiones como la punibilidad de la participación y de la ten-
tativa, el reconocimiento de causas de justificación o el tratamiento del error,
se requiere el colmado de lagunas con el recurso a los principios jurídicos
generales (16). En el Derecho de la CE estos principios exigen carácter nor-
mativo general (17). A tal efecto se sirve el Tribunal de Justicia en especial
de un «Derecho comparado critico-valorativo» (18). Para ello no parte de!
mínimo común denominador de los ordenamientos jurídicos nacionales (19),
sino que mantiene como prioritarias aquellas soluciones que se adaptan mejor
a los fines del Tratado de la Comunidad (20). Una dedicación a la parte
general del Derecho Administrativo sancionador supranacional de cartel es
de interés, por una parte, porque mientras tanto Comisión y Tribunal de Justicia
han llegado a elaborar un «Derecho Penal de empresa» que, frente al de
los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, muestra rasgos propios.
Por otra parte, se plantea la cuestión de si y en qué medida el Derecho
sancionador supranacional puede alcanzar un carácter modélico para los Esta-
dos miembros (21), puesto que en los últimos años Francia, Grecia, Italia
y España, apoyadas en el «Derecho Penal de empresa» de la Comunidad
(12) Un cuadro sinóptico de las multas impuestas se encuentra en VAN BAEL/BELLIS. Competilion
Law ofthe EEC, 1987, pp. 664 y ss.
(13) Decisión de la Comisión, Doce 1980, L 60, 21 y ss.
(14) FissE. «Sanctions against Corporations: The Limitations of Fines and the Enterprise of
Creating Alternatives.» en Fisse/French (ed.), Corrigible Corporations & Unnily Law, 1985, p. 154,
nota 11.
(15) Detalladamente al respecto, DANNECKER/FISCHER-FRITSCH. EG-Kartellrecht, pp. 302 y ss.
(16) LiNDEMANN. Allgemeine Rechtsgrundsatze iind europaischer offentlicher Dienst. 1986, pp.
44 y s., con más ref.
(17) KUTSCHER. EiiR 1981, p. 403; SCHWARZE, Die Befiignis ziir Abstraktion ini eiiropáischen
Gemeinschaftsrecht. 1976, p. 237.
(18) RoEMER, Betrachtiingen ziim Verhálmis Gemeinschaftsrecht nationales Recht. 1969, 6;
ZwEiGERT, RabelsZ. 1964, p. 610.
(19) HELDRICH, Die allgemeinen Rechtsgrundsatze der aiifiervertraglichen Schadenshaftung im
Bereich der EWG, 1961. p. 15; LAGRANGE, Reme du droit public de la science politique en
France et á l'étranger. 74 (1958), p. 856.
(20) BLECKMANN, NJiV, 1982, p. 1180; CONSTANTINESCO, Das Recht der EG I. Das instimtionelle
Rechl. 1977, p. 817; MAHIEU, L'interprélation du droit communaulaire, en MICHEL VAN KERCHOVE.
L'interprétation en droit. Approchepluridisciplinaire, 1978, p. 363.
(21) DELMAS-MARTV, RIDP. 1980. pp. 51 y ss.; Orro.Jura. 1991, p. 316.
L\.\.\.v^\.\.^\.^^v.^v
547

SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
Europea, han introducido sanciones nacionales a las empresas para la lucha
contra las infracciones de la competencia. Precisamente la parte general de
un Derecho Penal de empresa está todavía poco desarrollada en los Estados
miembros.
En lo que sigue quisiera presentar, en particular, las reglas de imputación
establecidas por la Comisión y por el Tribunal de Justicia y mostrar en qué
medida se contemplan los postulados juridico-penales fundamentales, como
el principio de determinación tiplea, la prohibición de analogía y de retroac-
tividad y el principio in diibio pro reo (22). La validez de estos principios
para las sanciones supranacionales es hoy ampliamente reconocida (23), puesto
que las multas son penas en sentido amplio, comparables a las multas del
Derecho Administrativo sancionador alemán, italiano o portugués (24). El
Tribunal de Derechos Humanos ha declarado que los principios fundamentales
del Derecho Penal rigen en el Derecho Administrativo sancionador ale-
mán (25). Orientaré mis explicaciones a la tradición jurídica continental, y
me ocuparé en primer lugar del comportamiento típico, después de la anti-
juridicidad y acto seguido de la culpabilidad, incluyendo dolo e imprudencia,
máxime cuando la Comisión y el Tribunal de Justicia conocen también estos
niveles de valoración (26) y construyen sus resoluciones en consecuencia.
II. LA EMPRESA COMO AUTOR EN EL DERECHO
SUPRANACIONAL DE CARTEL
1. La empresa como destínataria de la norma
Destinatarios de las normas penales comunitarias son, según el tenor literal
de los artículos 85 y 86 TCEE, sólo las empresas y las uniones de empre-
(22) STJCE, Rec. 1984, 2718 (Reginal/KJrk); Rec. 1984, 3302 (Kónecke); de hecho el Tribunal
de Justicia ha dejado abierta la cuestión de la validez de la prohibición de retroactividad en
la imposición de sanciones administrativas; STJCE, Rec. 1984, 1663 (BERTOLI): resumidamente
al respecto, HEUKKLS. Iníerlemporales Gemeinschajhrecht-Riickwirkiing. Sofonwirkiing iiiid
Rechtsscluil: in der Rechlsprechiing des Geríchthofes der Europaischen Gemeinschaflen, 1990.
pp. 232 y ss.
(23) Cfr.. por todos, BIANCARELLI, Revue de science criminelle el de droil penal comparé. 1987.
pp. 131 y ss.; KocH, en Grabitz (ed.), Kommentar zum EWG-Vertrag. 1989, art. 15. Reg. 17
NM6.
(24) STJCE. Rec. 1970, 703, 810 (Chinin): Rec. 1983 (MDF Pioneer); cfr., también BARATTA
en Prospeitive per un diriiio europeo. 1968, p. 27; DANNECKHR/FISCHKR-FRITSCH, EG-Karlellrechl.
pp. 6ys.; HARDING. Comwo/! Market Law Reports. 16(1979), p. 591; SÍOHL. Die Sdnildfe.'itsíellung
bei Unlernehmen oder Unlernehmensvereinigungen im Rahmen des art. 15 VO 17 zum EWG-Ver-
trag. 1986, pp. 26 y ss.; TIEDEMANN, Kartellrechtsverstofie und Slrafrecht. 1976, p. 57; el mismo
en: FestschriftfíirJescheck. p. 1417, con más ref.
(25) EuGRZ. 1985, pp. 62 y ss. (Óztürk).
(26) Cfr. al respecto JUNG/SCHROTH, GA. 1983, p. 263; TIEDEMANN en; Festschrift für Jescheck.
pp. 1428yss.;VoGLtR,Z5íH', 79(1967), p. 131.
548
GERHARD DANNECKER
sas (27). No se han previsto sanciones contra las personas físicas que actúan
para la empresa. Esta restricción a la empresa significa que las contravenciones
del Derecho comunitario son tipos especiales (Sonderdelikte) (28). Con ello
contraria el Derecho sancionador de la CE la tendencia de los ordenamientos
del círculo juridico continental que afirmaba como evidente desde hace mucho
tiempo que sólo las personas fisicas pueden ser destinatarios de las normas
penales.
A pesar del significado central de la naturaleza de la empresa, no se encuentra
una definición de este concepto en el Tratado de la CEE, ni en el Reglamento
núm. 17, ni en el Tratado de la CECA. El Tribunal de Justicia definió la
empresa como una conjunción unitaria de factores personales, materiales e
inmateriales que confluyen en una personalidad juridica independiente, con
la que se persigue una finalidad económica duradera (29). Determinantes son,
pues, la independencia jurídica y una participación en la vida económica.
Este concepto de empresa, desarrollado para el Tratado de la CECA, fue
también aplicado en un primer momento al Tratado de la CEE, pero fue
sustituido por la Comisión por un concepto económico de empresa (30).
Si, por ejemplo, falta en una sociedad filial un órgano con facultades formales
de legitimación, se imputa su comportamiento a la sociedad matriz. Se admite
también una unidad económica cuando las sociedades de un consorcio no
tienen autonomía empresarial; en especial cuando una sociedad filial al cien
por cien pertenece a un consorcio organizado centralizadamente. Suficiente
es, por lo demás, una dirección única a través de la sociedad superior y conexio-
nes personales entre las entidades de control y de dirección de las empre-
sas (31).
En los supuestos de sucesión juridica la Comisión reconoce igualmente la
unidad económica (32). Evita con ello el que una empresa se sustraiga a
la imposición de una multa a través de liquidación, fusión o transformación,
a pesar de que se continúe la actividad comercial de forma idéntica o similar
bajo una nueva titularidad empresarial. Si existe una continuidad económica
(27) KocH en: Grabitz (ed.), Kommentar zum EWG-Vertrag, art. 15, Reg. 17, NM 41, art.
85, NM 1; TIEDEMANN, Z5íir, 102(1990), p. 101.
(28) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Karlellrecht, p. 253; TIEDEMANN en; Festschrift für Jes-
check. p. 1420.
(29) STJCE, Rec. 1962, 687 (Klóckner/Hoesch).
(30) Detalladamente al respecto, DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kartellrecht, pp. 254 y ss.,
260 y ss.; HAMANN, Das Unternehmen ais Tater im europaischen Wellbewerbsrecht, 1992, pp.
13 y ss.; LIPOWSKY, Die Zurechnung von Wettbewerbsverstójien zwischen Unternehmen im
EWG-Wettbewerbsrecht. 1987, pp. 65 y ss.
(31) Acerca de los criterios en particular, DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kartellrecht, 1987,
pp. 274 y ss.; cfr. también RÜTSCH. Strafreclitlicher Durchgriff bei verbundenen Unternehmen,
1987, 75. Acerca de la justificación de la Comisión de partir esencialmente de relaciones eco-
nómicas en la interpretación del Derecho de la Competencia, EVERLING. Das europáische
Gemeinschaftsrecht im Spannungsfeld von Politik und Wirtschaft, 1985, pp. 57, 60 y 73.
(32) HAMANN, Unternehmen ais tater, pp. 89 y ss.
^\.^^\.\.^\.i.^\.\.\.L\.
549

SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
y formal entre la empresa ya liquidada que ha cometido una infracción contra
la competencia y la sucesora jurídica, la Comisión impone la multa contra
la sucesora jurídica (33). El Tribunal de Justicia no ha contradicho hasta
el momento la concepción jurídica de la Comisión.
El tenor literal de la Ley, que no se refiere a la persona jurídica, sino al
concepto económico de empresa, permite de hecho esta interpretación exten-
siva, de modo que no puede apreciarse vulneración alguna de la prohibición
de analogía (34). Con todo, este proceder daña la seguridad jurídica, a la
que se han de requerir en Derecho Penal altas exigencias. Hasta ahora, de
hecho, no se ha conseguido encontrar criterios definitivos para la determinación
de la unidad empresarial. De ahí que resulte dudoso que la concepción de
la unidad económica pueda persuadir como fundamento de un Derecho Penal
de empresa general, no limitado a las sanciones de cartel.
2. Capacidad de acción de las empresas
De forma constante parte la Comisión de la capacidad de acción de las empre-
sas (35) y de ese modo hace caso omiso de las objeciones planteadas tra-
dicionalmente en los ordenamientos jurídicos continentales contra una res-
ponsabilidad penal (criminal) empresaríal (36). Mientras tanto se reconoce
la capacidad de acción jurídico-penal —o sea, susceptible de multa— de las
empresas, por ejemplo, en Francia, en Gran Bretaña, en los Países Bajos
y también en Alemania (37). Es cierto que las empresas sólo pueden ejercer
los derechos y cumplir los deberes que les corresponden por medio de personas
naturales (38). Una capacidad jurídica de acción, sin embargo, puede fundarse
a través normas jurídicas, como revela especialmente el reconocimiento de
la persona jurídica en el Derecho Civil. La Comisión y el Tribunal de Justicia
imputan a la empresa el comportamiento de todas las personas físicas que
actúan autorizadamente para la empresa. Sólo se excluye la imputación cuando
el empleado sobrepasa la autorízación que le ha sido otorgada por los socios
(33) Cfr. en especial Decisión de la Comisión, Doce 1986, L 230, 1 y ss., 32 (Polipropileno);
Doce 1989. L 74, 1 y ss., 14 y ss. (PVC); Doce 1989, L 74, 1 y ss., 35 y ss. (LDPE).
(34) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kartellrechl. p. 258.
(35) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Karlellrechl. p. 252; HAMANN, Unternehmen ais Tater.
p. 552; KocH, en Grabitz (ed.), Kommentar ziim EWG-Vertrag. art. 15. Reg. 17, NM 41.
(36) Asi, en especial, ENGISCH, en Verhandliingen des 40. Deiitschen Jiirislenlages, tomo II.
Tubinga, 1954, E 23 y s.; HARTUNG, en Verhandliingen des 40. Deutschen Jurislenlages, tomo II.
E43.
(37) Cfr., por todos, HAMANN, Unternehmen ais Tater. p. 163, y también Miiller-Giigenberger.
en el mismo (ed.). Wirtschaflsstrafrecht. Eine Gesamtdarsielliing des deutschen Wirtschaftsstraf-und
Ordniíngswidrigkeilenrechts, 2." ed., 1992, parágrafo 19 NM, pp. 41 y ss.
(38) Fundamentalmente, STJCE, Rec. 1983, 1903 (Pioneer).
550
GERHARD DANNECKER
en el marco de las tareas empresariales. No es necesaria una acción ni el
simple conocimiento del propietario o del director de la empresa (39).
También en el marco de los consorcios, que son tratados como unidad eco-
nómica, afirma la Comisión su capacidad de acción y vincula recíprocamente
aspectos de actuaciones positivas, omisiones contrarias a deber y simples vul-
neraciones del deber de vigilancia. A través de la imputación extensiva de
los comportamientos de las personas físicas ha conseguido la Comisión reducir
sustancialmente los problemas de prueba que comporta la constatación en
una estructura organizativa empresarial y que contrarían una efectiva perse-
cución en los Estados miembros. Aquí se revela que la Comisión utiliza su
amplio espacio de desarrollo precisamente en el ámbito del Derecho de la
Competencia y que ensaya constantemente vías propias para desarrollar un
Derecho europeo impregnado de las estructuras y los fines de la Comunidad.
3. Tentativa y participación
La tentativa no está sometida en el Derecho de la CE a la amenaza de sanción.
Considerando que los delitos de competencia son delitos de peligro abstrac-
to (40), en los que no sólo es típica su realización, sino ya la conclusión
de acuerdos contrarios a la competencia, no existe necesidad alguna de una
anticipación de la sancionabilidad. En este punto existe unanimidad.
Como problemática se ha revelado la cuestión de si también pueden ser gravadas
con multas aquellas empresas que no son parte del acuerdo contrario a la
competencia, sino que simplemente vigilan y controlan el mantenimiento de
los convenidos precios, cuotas u otros acuerdos de cartel de terceros (41).
La Comisión ve ya en el simple control un comportamiento contrario a la
competencia, a pesar de que no existe regulación que prohiba expresamente
la participación o que prevea una amenaza de sanción (42). Hasta ahora,
no obstante, no ha impuesto sanción alguna en tales casos. Contra la aplicación
de normas de prohibición del Derecho de la Competencia a las acciones
de participación existen objeciones desde la perspectiva del Estado de Dere-
cho (43). Ya el tenor literal habla en contra de la punibilidad de la participación,
y este obstáculo no puede ser superado a través de la interpretación sin colisionar
con el principio de legalidad. Con ello se plantea la cuestión de la delimitación
(39) Con más detalle, DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kariellrechi, p. 258.
(40) Cfr., por todos, DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kariellrecht, p. i5.
(41) Detalladamente al respecto HAMANN, Unternehmen ais Tater, pp. 21 y ss.
(42) Decisión de la Comisión, Doce 1980, L 383, 26 (Vidrio colado en Italia).
(43) KocH. en Grabitz (ed.), Kommentar ziim EWG-Vertrag, art. 15, Reg. 17, NM 42; RÜTSCH,
Strafrechllicher Diirchgriff. 24; TIEDEMANN, en Festschrift für Jescheck, pp. 1421 y 1424.
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551

SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
entre autoría y participación. Esta demarcación, normalmente difícil, se facilita
por el hecho de que los delitos de competencia son delitos especiales. De
ahi que sea decisivo determinar con más precisión la condición de los deberes.
Únicamente las empresas que sean los competidores, oferentes o demandantes
en el mercado en cuestión, o que adopten cláusulas complementarias limitadoras
de la competencia, son empresas en el sentido del articulo 85 TCEE (44).
Si, por contra, la Comisión no establece serias exigencias a la aceptación
de una objetiva intervención a titulo de autor, producirá con ello una vulneración
del principio nullitm crimen, milla poena sine lege. La actividad de control
de una tercera empresa independiente, no atipica en los acuerdos de cartel,
no puede por ello desatar una responsabilidad de multa.
III. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN PENALES
EN EL DERECHO COMUNITARIO
Un repaso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas muestra que se producen a menudo situaciones individuales de nece-
sidad en el Derecho de la Competencia. En muchos procedimientos a causa
de vulneraciones del Derecho de Cartel alegan las empresas quiebra inminente,
el mantenimiento de los puestos de trabajo, la superación de crisis estructurales,
presión por parte de los proveedores para que tomen parte en vulneraciones
de la competencia, o la tolerancia de comportamientos contra la competencia
por parte de la Comisión de la CE. Junto a ello se hace valer que la empresa
se debe defender contra el comportamiento de la concurrencia contrario a
la competencia (45).
Para el desarrollo de las causas de justificación en el Derecho Comunitario
fue capital el caso de multa «Valsabbia I» (46), fallado por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas en el año 1980. Esta decisión tuvo
como base la siguiente situación de hecho: doce empresas europeas de la
industria del acero, entre ellas nueve productoras italianas, habían reducido
el precio mínimo de la Comisión de la CE para el hormigón armado dentro
de Italia y en otros Estados miembros. Expusieron en su defensa que esta
reducción se justificaba en consideración a la situación expansiva del mercado;
la urgente y necesaria reducción de plantilla en Italia no había sido posible
debido a las inminentes huelgas y ocupaciones de empresa. Asimismo alegaron
(44) Asi, acertadamente, TIEDEMANN, en Festschríft für Jescheck, p. 1420.
(45) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kartellrecht, pp. 308 y ss.; WAOEMANN, Rechlfertigungs-
iind Entschiildigungsgriinde im Bufigeldrecht der Europáischen Gemeinschaften, 1992, pp. 87
y ss.
(46) STJCE, Rec. 1980, 907 y ss.
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552
GERHARDDANNECKER
un retroceso inminente en la cifra de ventas, el no mantenimiento del precio
mínimo por parte de las empresas competidoras y un probable paro de la
producción. El Tribunal de Justicia reconocía en este contexto la legitima
defensa, el estado de necesidad e incluso la fuerza mayor como principios
jurídicos generales que rigen también en el Derecho Penal Administrativo
y Económico. En su conclusión, sin embargo, rechazó la existencia de causas
de justificación.
1. Legítima defensa
Como caracteristica de la legítima defensa subraya el Tribunal de Justi-
cia (47) que el peligro debe provenir de una agresión antijurídica de aquél
cuyo bien debe ser sacrificado. Además, la legítima defensa debe ser indis-
pensable como reacción de defensa frente al comportamiento antijurídico de
otro. El Tribunal de Justicia rechaza expresamente una limitación de esta
causa de justificación a los ataques contra la vida y contra la integridad física.
Esta construcción es acorde con los criterios jurídicos vigentes en todos los
Estados miembros (48). Incluso en países como Francia y Bélgica, en los
que el texto legal menciona únicamente, según la tradición jurídica latina de
la legitima defensa, la vida y la integridad fisica como bienes jurídicos protegibles,
la práctica lo ignora con la argumentación de que, a la vista de las exigencias
de que la legítima defensa sea proporcional, no es problemática una extensión
de los bienes jurídicos dignos de protección a la propiedad y al patrimo-
nio (49).
Pese al reconocimiento fundamental de la legítima defensa, apenas encuentra
esta causa de justificación un estrecho ámbito de aplicación práctica en el
plano de la CE. Hasta ahora no se ha hecho uso de la legítima defensa
en el Derecho Comunitarío en procedimiento alguno, puesto que los ataques
a las empresas competidoras sólo podrían rechazarse a través de medidas
de legitima defensa cuando el auxilio estatal no pudiera evitar que surja un
menoscabo del bien jurídico. Básicamente debe recurrírse a la vía jurí-
dica (50). Lo mismo ríge cuando la lesión jurídica se acomete para la protección
de bienes jurídicos estatales. Si bien es cierto que tales bienes jurídicos son
susceptibles de legítima defensa, tiene aquí también prioridad, sin embargo,
la protección a través de los órganos estatales. De ahí que normalmente se
(47) STJCE, Rec. 1980, 1021.
(48) Cfr., por todos, GENONI, Die Nolwehr im Volkerrecht, 1987, XXIX.
(49) STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Droii penal general. 14." ed., 1992, núms. 340 y ss.
(50) Decisión de la Comisión, Doce 1984, 220, 39 (Zinc Producer Group); Doce 1985,
i QT 7 >i _r • ^"••••."."•.. ^yi.^ i^u-r, ^^y jy ^.t-iiig rrooucer oroup); Uoce 1985,
L 92, 1 (Importación de alummio de Europa del Este); Doce 1986, L 348, 62 (MELDOC)
\.^^^\.k\.\.^v^^v.vv
553
SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
desvanezca u n a justificación d e m e d i d a s d e auxilio necesario a favor del Es-
T GERHARD DANNECKER
tado (51). Ante una intervención antijurídica de las autoridades de control
de la CE la Comisión ha excluido siempre la legitima defensa, pues no puede
tratarse de una protección indispensable (52).
Con todo, no puede subestimarse el reconocimiento de la legitima defensa,
que descansa sobre el principio vim vi repeliere licet (Cicerón, Tomás de Aquino,
Pufendorf) (53), en relación con el Derecho de la Competencia. El Tribunal
de Justicia exterioriza a través de su jurisprudencia que no contempla las
instancias de la CE como únicas autorizadas para la defensa de peligros y
que, junto a las personas físicas, también atribuye con carácter fundamental
a las empresas la justificación para la autoprotección. Excluye el auxilio propio
privado sólo cuando el Estado garantiza de hecho una protección jurídica
suficientemente efectiva. Con ello se expresa el Tribunal de Justicia en contra
de las tendencias contrarias de la jurisprudencia el algunos Estados miembros
consistentes en la admisión de la legítima defensa únicamente frente a agresiones
violentas y sólo para la protección de bienes jurídicos individuales. Una posición
restrictiva tal no corresponde a un Derecho Penal Económico moderno ni,
por tanto, a un Derecho Penal Administrativo moderno.
2. Estado de necesidad
Un ámbito de aplicación práctica más amplio que el de la legítima defensa
cabe esperar del estado de necesidad penal, invocado sobre todo por las empre-
sas en algunos de los bastante más de doscientos procedimientos por superación
de las cuotas de producción (54). Se da un estado de necesidad cuando no
se le puede exigir al autor un comportamiento conforme a Derecho debido
a su situación de necesidad. Es reconocido en todos los Estados miembros
como alegación de defensa, incluso si faltan regulaciones expresas del mismo,
como, por ejemplo, en Francia o Bélgica (55). En los últimos tiempos se
perfila en el plano nacional un ensanchamiento de los bienes susceptibles
de estado de necesidad al mantenimiento de los puestos de trabajo y a la
evitación de quiebras de las empresas (56). Según la jurisprudencia del Tribunal
(51) Decisión de la Comisión, Doce 1984, L 220, p. 27 (Zinc Producer Group).
(52) STJCE, Rec. 1983, 3721 y ss. (Thyssen); en el mismo sentido, REUTER. Reviie triinestrielle
de droit eiiropéen, 1980, p. 423; RÜBER, Der Gerichtshof der Eiiropaischen Gemeinschaften und
die KonkretÍHiening allgemeiner Rechtsgnindsálze, 1970, p. 170.
(53) HoFFE, Lexikon der Elhik, voz Nolsiluation, 3." ed., 1986, p. 186.
(54) Extensamente al respecto, WAGEMANN. Rechlferiigiings- und Enlschii/digiingsgründe.
pp. 98 y ss.
(55) JESCHECK, Reviie de science criminelle el de droit penal comparé, 1987, p. 97.
(56) En relación con la República Federal de Alemania, cfr. la sentencia del Tribunal Supremo
Federal de 13 de marzo de 1975 - 4 StR 28/75 (no publicada), reproducida en TIEDEMANN,
\.vv\.\.i.^^v^^^^^^
554
de Justicia, el estado de necesidad presupone una amenaza inmediata a través
de un peligro serio y la imposibilidad de evitario de modo diferente al com-
portamiento objetivamente antijurídico (57). Además, el comportamiento del
obligado no debe haber conducido al surgimiento de la situación de peli-
gro (58) y ha de estar en juego la existencia del sujeto jurídico (59).
Dado que el estado de necesidad le exige a un tercero, de modo jurídicamente
forzoso, que permita postergar su propio bien en favor del bien de otro, se
requiere, más allá del Derecho Penal, una fundamentación por la que el inte-
resado no deba soportar él mismo el daño inminente. Como fundamento
de legitimación se recurre aquí progresivamente a los deberes de solidaridad
que existen en un Estado entre los ciudadanos, que incluyen deberes de sacrifi-
cio (60). Tales deberes de sacrificio sólo entran en consideración, nuevamente,
en casos excepcionales. Consecuentemente, exige el Tribunal de Justicia una
amenaza inmediata a través de un peligro serio y la imposibilidad de hacerle
frente de modo diferente al comportamiento objetivamente antijurídico (61).
En las empresas, limita el estado de necesidad a la puesta en peligro de
la existencia de la persona jurídica (62). Mientras que una empresa tenga
a su disposición medios propios para enfrentar el peligro, no puede funda-
mentarse un deber de solidaridad de un tercero.
Mayores problemas arroja la problemática de en qué medida el estado de
necesidad justificante queda excluido por las regulaciones especiales juridi-
co-económicas, central para el Derecho Penal Económico y, sin embargo,
poco clarificada tanto en el plano nacional como en el internacional. El Tribunal
de Justicia considera al respecto que se dañaria seriamente la regulación de
las cuotas de producción si cada empresa pudiera eludir las restricciones bajo
la invocación de un estado de necesidad a causa de serias dificultades eco-
nómicas y rebasar a su arbitrio la cuota de producción que se le ha atribuido.
La reacción en cadena que provocaria conduciria al desmoronamiento del
sistema (63). En la participación en el tráfico económico rige el principio
de que las dificultades económicas que tienen su causa en los peligros generales
del mercado no pueden ser trasladadas a un tercero o a la generalidad bajo
la invocación del estado de necesidad. En un ordenamiento de economía
de mercado las empresas deben por principio arriesgar su situación en com-
o/e Neiiordniíng des Umweitstrafrechis. 1980, p. 58. En relación con Francia, cfr. JEANDIDIER,
Droit penal general, 2." ed., 1991, pp. 294 y ss.
(57) STJCE, Rec. 1980, 1023, NM 143 (Valsabbia 1).
(58) STJCE, Rec. 1980, 1035, 1069 (Valsabbia I); Rec. 1983, 1531 (Klóckner I).
(59) STJCE, Rec. 1980, 1070 (Valsabbia I); Rec. 1980, 3764 (FerriereLucchini). .
(60) Cfr., portados, JAKOBS, Slrafrecli!. Allgemeiner Teil. 2." ed.. 1991, p. 409.
(61) STJCE, Rec. 1983, 1533 (Klóckner I); Rec. 1983, 1901 y s. (MDF Pioneer).
(62) STJCE. Rec. 1980, 1023 (Valsabbia I); Rec. 1980. 3753 (Ferriere Lucchini); Rec. 1983,
1901 y s. (MDF Pioneer).
(63) STJCE, Rec. 1983, 1533 (Klóckner I); Rec. 1983, 1569 (Klóckner II); Rec. 1983, 4161
y s. (Klóckner III); Rec. 1983, p. 3970 (Ferriere San Cario I); Rec. 1984, 1216 (Estel I);
Rec. 1984, 2962 y s. (Busseni II).
^^\.^i-^^VV^\,\.^^i.
555

SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
petencia. Sólo peligros que existen fuera del mercado pueden conducir a una
justificación (64). Como ejemplo se ha de pensar en la competencia falseada
mediante subvenciones que lesiona derechos de los competidores, puesto que
ahí no se realiza el riesgo empresarial inherente al orden de la economía
de mercado. Tales casos pueden llegar a ser relevantes en el marco de la
CE, puesto que el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
que ni aun cuando una industria de probada capacidad es conducida a la
quiebra por restricciones de producción o de otro tipo del ordenamiento de
la CE quiere aceptar una vulneración de la propiedad protegida constitucio-
nalmente (65), deberia reconocer un estado de necesidad justificante en aquellos
casos especiales en los que se sobrepase el ámbito de la limitación permitida
del bien común. Con ello se atenuaria el insuficiente respeto de los derechos
fundamentales en el plano comunitario, al menos en los casos extremos de
peligro de quiebra.
3. Vigencia del principio in dubio pro reo en las causas
de justificación
A pesar de que el Tribunal de Justicia reconoce las causas de justificación
juridico-penales, se ha de apuntar criticamente que se vulnera el principio
in dubio pro reo. La Comisión y el Tribunal de Justicia aplican este principio
sólo al comportamiento típico. Las empresas, por el contrario, deben probar
las circunstancias eximentes, incluidos los presupuestos de una situación de
necesidad (66). Con este procedimiento se da la ventaja, bajo un punto de
vista pragmático, de que rigen las mismas exigencias de prueba para las reso-
luciones juridicas de prohibición en materia de cartel y para la imposición
de sanciones. Si atribuye al inculpado, sin embargo, la carga de la prueba
de la intervención de una causa de justificación, se da con ello una vulneración
del principio in dubio pro reo (67). Ciertamente tampoco existe unanimidad
en los ordenamientos penales nacionales acerca de la vigencia de este postulado
en las causas de justificación: mientras que la jurisprudencia en Francia e
Italia no aplica este principio a las causas de justificación, no existe una juris-
prudencia firme en la Corte de Casación belga, por lo que los órganos de
(64) HOKFMANN/EILERS, suplemento de Beiriebsberaier 28/1985. p. 3.
(65) Detalladamente al respecto. STREINZ, Biindesverfassiwgsgerichllicher Griindrechtsschutz und
Eiiropai.sches Gemeinscha/isrechl, 1989, 57 y ss.
(66) STJCE. Rec. 1980, 1023 (Valsabbia I); Rec. 1980, p. 3764 (Ferriere Lucchini); Rec.
1983, 1901 y s. (MDF Pioneer).
(67) Sobre el enraizamiento de este principio como derecho humano, cfr., por todos, NOWAK,
UNO-Pakl über bürgerliche und poUtische Rechíe und Fakultativprolokoll. CCPR-Kommentar,
1989, art. 14, NM 33 y ss.; FROWEIN/PEUKERT, Europaisclie Menschenreclmkonvention.
EMRK-Kommeniar. 1985, art. 6, NM 11 y ss.
V ^ ^ \. \. \. i. \. v \. ^ \. V _ ^
556
GERHARD DANNECKER
persecución penal deben probar la inexistencia de circunstancias justifi-
cantes (68).
4. Fuerza mayor
Ya el simple reconocimiento de la fuerza mayor como principio jurídico fun-
damental es discutido (69). La Comisión de la CE y el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas aplican principalmente la fuerza mayor al ven-
cimiento de la caución (70), que está previsto como sanción independiente
de la culpabilidad en la reglamentación agraria. Desde el punto de vista del
Tribunal de Justicia sólo puede invocar fuerza mayor quien se ha comportado
con previsión, cautela y cuidado, y ha hecho todo lo posible para impedir
el acaecimiento de dicho suceso (71). En la determinación de las exigencias
se orientan ambas instancias europeas por la forcé majetire reconocida en
el Derecho Administrativo y en el Derecho Penal Administrativo francés (72).
Esta corresponde en sus presupuestos a la fuerza irresistible (contrainte), que
conduce, según el punto de vista dominante, a la exclusión de la capacidad
de acción o de responsabilidad (73), y al estado de necesidad justificante,
el état de necessité. Así, teniendo en cuenta que la forcé majeiire no responde
a los requisitos de las exigencias penales de culpabilidad y que no posibilita
causa de justificación alguna que vaya más allá del estado de necesidad, esta
institución jurídica queda finalmente vaciada en las sanciones que dependen
de la culpabilidad.
IV. CULPABILIDAD
1, Nulla poena sine culpa como principio jurídico general
Ulteriormente se plantea asimismo la cuestión de si el principio de culpabilidad
demanda validez como principio juridico de vigencia general (74) para todas
(68) Con más detalle al respecto, MESSINE, en La Comniission des Comnninaulés Européenne.s.
La Proteclion juridique des iniéréis fmanciers des Communautés européenes 1982. p. 106.
(69) Con más detalle al respecto, WACÍEMANN. Rechlferiigungs und Enlschuldigungsgrunde.
p. 127, con más ref.
(70) Fundamental al respectb, STJCE. Rec. 1968, 575 y ss. (Schwarzwaidmiich).
(71) STJCE, Rec. 1968, 577 (Schwarzwaidmiich).
(72) DE LAUBADÉRE, Traiié administratif. vol. I, 9." ed., p. 863; STEFFANI/LEVASSEUR/BOULOC,
Dwir pena/ general, pp. 374 y ss.
(73) Cfr. DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Karlellrecht. p. 309.
(74) Cfr. al respecto BURIANEK, Das Versclnildenselemenl - ein den Rechtsordnungen der Mit-
gliedslaaten gemeinsamer Rechtsgnnídsatz ini Sinne von art. 215 Abs. 2 EWGV?. 1991, passim:
557
SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
las sanciones jurídico-comunitarias en materia de competencia. Mientras que
las normas de multa del Tratado de la CE exigen expresamente dolo o impru-
dencia en el sujeto, con lo que es indiscutible la validez del principio de
culpabilidad en este ámbito (75), falta una regulación legal correspondiente
en el Tratado de la CECA. En las resoluciones «Thyssen» y «Estel» la Comisión
de la CE negó en principio el carácter penal de las multas a fin de poder
rechazar asi las exigencias de culpabilidad. Aunque el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas no resolvió la cuestión de la culpabilidad direc-
tamente, redujo las multas en consideración a elementos subjetivos (76). De
ahí que se concluya acertadamente en la literatura que el principio de cul-
pabilidad es reconocido finalmente por el Tribunal de Justicia (77). En los
Estados miembros el principio de culpabilidad en el Derecho Penal es reco-
nocido mayoritariamente (78), aunque se admiten limitaciones en las penas
de empresa y, en especial, en el Derecho Penal Administrativo. El Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas ha clarificado, sin embargo, en un
caso de Dinamarca, que, sobre la base de los preceptos penales nacionales,
son admisibles incluso penas criminales independientes de la culpabilidad (79).
En el caso concreto se trataba de la punición de una vulneración de los
preceptos comunitarios de tiempo de conducción de camiones. Por contra,
la Corte de Casación francesa, ya en el año 1983, ha exigido culpabilidad
en defraudaciones de derechos aduaneros propiamente independientes de la
culpabilidad cuando estén en juego intereses financieros de la CE (80). La
prudencia del Tribunal de Justicia de examinar los preceptos penales nacionales
no puede ser alegremente interpretada en el sentido de que también se puede
renunciar a la culpabilidad en las sanciones supranacionales. Precisamente
la reciente evolución de la jurisprudencia constitucional en Francia, España,
Italia y en la República Federal de Alemania (81) muestra que la exigencia
de culpabilidad es tomada en serio y elevada al rango de principio constitucional.
Según esto, sólo podrian imponerse las elevadas y graves multas del Derecho
Comunitario cuando exista una probada culpabilidad en la empresa.
HiLDEBRANDT, Der Intum int Biifigeldrechí der eiiropaischen Gemeinschafien, 1990, passim;
ScHROTH. Economic Offences in EÉEC Law, pp. 159 y ss.
(75) Cfr., por todos, SIOHL, Die Schiildfeststelhing bei Unternehmen. pp. 109 y ss., con
más ref.
(76) STJCE. Rec. 1983. 3721 (Thyssen).
(77) TitDtM\NN, en FestschriftfiirJescheck.p. 1435.
(78) Cfr., por todos, JESCHECK, Lehrbiich des Slrafrechls, Allgemeiner Teil. 4." ed.. 1988, pp. 20.
789 y s., con más ref.
(79) STJCE. Rec. 1990. 2911 (Hansen).
(80) Sentencia de 5 de diciembre de 1983, Rec. Dalloz 1984, pp. 217 y ss., con comentario
de CossoN, pp. 222 y ss.
(81) Con más detalle al respecto, JESCHECK, en Ignacio de Loyola, «Magister Arliiim» en París,
1528-1535. 1991, pp. 406 y s.. con más ref.
^\.\.\.v\.^v v^\.^\.Vi.
558
GERHARD DANNECKER
2. Culpabilidad de empresa
Se ha de clarificar a continuación si la exigencia de culpabilidad rige también
para las empresas y cómo se ha de determinar la culpabilidad de empresa.
La Comisión de la CE y el Tribunal de Justicia parten de una capacidad
de culpabilidad propia de la empresa (82). Ni la naturaleza ni los rasgos
peculiares de la empresa se oponen a ello (83). La capacidad para ser titular
de un deber juridico se corresponde con la exigencia de poder imponer sanciones
por la vulneración del deber (84). Es cierto que en los ordenamientos jurídicos
europeos de tipo continental sólo parcialmente se reconoce la capacidad de
culpabilidad de las empresas (85). A estas concepciones se enfrentan, sin
embargo, la perspectiva jurídica del circulo jurídico angloamericano, que con-
sidera posible una culpabilidad de agrupación (86). Se reconoce la capacidad
de culpabilidad de las empresas además en los Países Bajos y en Fran-
cia (87), y también el Tribunal Constitucional alemán ha declarado compatible
con el principio de culpabilidad una atribución de culpabilidad penal en la
correspondiente regulación legal (88). Si se considera, fmalmente, que el Dere-
cho de Cartel de la CE no prevé penas criminales, sino sanciones equiparables
a las infracciones administrativas, como las que también se imponen en Ale-
mania, Italia y Portugal contra las empresas en caso de comportamiento cul-
pable, es enteramente defendible entonces, a la vista de la situación jurídica
de los Estados miembros, el reconocimiento de la capacidad de culpabi-
lidad de las agrupaciones por el Derecho Comunitario y por los órganos de
la CE (89).
En la determinación de la culpabilidad se orienta la Comisión por la faiite
de service del Derecho Administrativo francés, «por el funcionamiento defec-
tuoso o por la organización defectuosa de la Administración» (90). De ahí
que no deba constatarse quién ha actuado correctamente ni que a esa persona
se le atribuye un reproche personal de culpabilidad; basta con una culpabilidad
(82) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kartellrecht, p. 289.
(83) GLEISS/HIRSCH, Kommenlar zum EWG-Kartellrechl. 3.» ed., 1978, art. 15, Reg. 17, NM
35; MAILÁNDER. en MüUer-Henneberg/Schwartz. Geselz gegen Wetlbewerbsbeschrankiingen im
Eiiropáischen Kartellrecht. 4.-' ed., 1981. art. 15, Reg. 17, NM 97; KOCH, en Grabitz (ed.),
Kommenlar zum EWG-Vertrag, art. 15, Reg. 17, NM 30; Huss. ZStW, 90 (1978), p. 244.
(84) K.ELSEN. Reine Reclitslehre. 2.» ed.. 1960, p. 173.
(85) Acerca del momento actual de la discusión cfr., MÜLLER-GUGENBERGER, en el mismo
(ed.), Wirlschaftsstrafrechl, parágrafo 19, NM 43.
(86) Cfr.. por todos, SCHÜNEMANN. Unternelimenskriminalitat und Strafreclü, 1979, pp. 193
y ss.; TiEDEMANN, Ay W, 1986, p. 1842.
(87) ToRRiNGA, Strafbaarheil van rechlspersonen. 1984, pp. 97 y ss.
(88) BVerfGE, 20, p. 336; cfr., también WEBER. ZSIW, 96 (1984). p. 411.
(89) SIOHL, Die Schiildfeststellung bei Unlerne/imen, pp. 100 y ss. El que este procedimiento
no presuponga una desviación de la culpa personal —en este sentido, MÜLLER-GUGENBERGER,
en el mismo (ed.), WinschafissirafreclU. parágrafo 19, NM 53— es ciertamente cuestionable.
(90) BENDLIN, Responsabilité pour faiite. Responsabilité sansfaute, 1982, pp. 83 y s.
i.V.\.V^V^Vi.\.\.^\.\.^
559
SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
formal de organización (91). Ha de constatarse, no obstante, en el plano
de la CE, la tendencia de la Comisión a deducir la culpabilidad de la lesión
de los deberes de organización y de vigilancia, y a fundamentaría con la impu-
tación del conocimiento a las personas físicas, en especial a los órganos de
dirección (92). Qué requisitos se han de establecer en el caso concreto al
cuidado exigido en el tráfico es una cuestión que se determina en consideración
a la empresa concreta, a su situación en el mercado, a su tamaño y a su
actividad económica (93). La Comisión parte aqui específicamente de un con-
cepto normativo de culpabilidad, marcado por la responsabilidad, en cuanto
que impone a las empresas deberes de información relativa al Derecho de
la CE y, en especial, espera de las empresas más grandes que persigan su
desarrollo en el marco del Derecho de Competencia y que dirijan en con-
secuencia su comportamiento (94). Con ello se acercan la Comisión y el
Tribunal de Justicia a modelos más modernos de explicación, que, apoyándose
en el Derecho Penal de empresa de los Países Bajos (95), se sitúan sobre
la culpabilidad de organización de la agrupación y apoyan el reproche de
culpabilidad en la omisión de las medidas de previsión que sean necesarias
para garantizar unas relaciones comerciales regulares y no delictivas.
3. Tratamiento del error de prohibición
La concepción jurídica de la Comisión y del Tribunal de Justicia relativa
al tratamiento del error de prohibición está sujeta a objeciones, puesto que,
con independencia de si es o no vencible, se considera en general irrelevan-
te (96). En la medida en que en los Estados miembros se protege cons-
titucionalmente el principio de culpabilidad, como en Alemania, en España
o en Italia, la imprudencia jurídica conduce, por el contrarío, a la impunidad
en el caso de que el error de prohibición sea invencible. La tendencia en
los Estados miembros a distinguir entre error de prohibición vencible e inven-
cible y, en este último caso, a negar la culpabilidad, debería ser también asumida
por el Derecho Comunitarío de cara a tener en cuenta las exigencias del
principio de culpabilidad (97).
(91) Con más detalle al respecto, BURIÁNEK, Das Verschuldenselemenu pp. 42 y ss.
(92) Cfr., por todas, la decisión de la Comisión. Doce 1988, L 78, 34, 42 (Konica).
(93) Decisión de la Comisión. Doce 1982. L 379, 13 (UGAL/BNIC); KERSE. EEC Anlitnisl
Procediire, 2." ed.. 1988, pp. 211 y s.
(94) Decisión de la Comisión. Doce 1981. L 353. 45 (Michelin Niederlande); Doce 1982.
L 379, 28 (Toltecs/Dorcet).
(95) Detalladamente al respecto. TORRINGA, Strafbaarheil van rechlsper.wiien, passim.
(96) Decisión de la Comisión, Doce 1980. L 377, 25 (Johnson & Johnson); Doce 1986, L
232 30 (Revestimientos de techo y junta); Doce 1987, L 222. 33 (Sandoz Italia); en el mismo
sentido, STJCE. Rec. 1983. p. 3415 (NAVEWA/ANSEAU).
(97) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kartellrechl. p. 284.
^\.V\.V\.V\.\.Vi.^Vi.i.
560
GERHARD DANNECKER
4. Reconocimiento del estado de necesidad exculpante
En los ordenamientos jurídicos nacionales se diferencia normalmente entre
estado de necesidad justificante y exculpante (98). Se da un estado de necesidad
meramente exculpante cuando no puede exigirsele al autor un comportamiento
adecuado a Derecho debido a la fuerte presión motivadora que le supone
una situación de necesidad atríbuible a él mismo. En la medida en que en
los ordenamientos jurídicos nacionales el efecto exonerante descansa en una
especial disposición, no entran en consideración causas similares de exculpación
para las empresas. En cualquier caso ha de ponderarse la inexigibilidad de
un comportamiento conforme a la norma en situaciones en las que colisionan
mutuamente intereses del mismo valor (99). Especial relevancia práctica podría
alcanzar el estado de necesidad exculpante en el plano de la CE en casos
en los que la Comisión encuentra una corresponsabilidad en la vulneración
de la competencia o en los que pequeñas y medianas empresas son sometidas
a una considerable presión de una gran empresa (100). La Comisión rechaza
siempre en estos casos el reconocimiento de una situación de necesidad excul-
pante; renuncia, sin embargo, a la imposición de multas si la culpabilidad
era baja y la empresa más pequeña ha cedido contra sus propios intereses
económicos (101).
V. CONSIDERACIÓN DE LAS GARANTÍAS
JURIDICO-PENALES FUNDAMENTALES
(PROHIBICIÓN DE RETRO ACTIVIDAD
Y MANDATO DE DETERMINACIÓN)
Del principio de legalidad trata un derecho fundamental consagrado en el
articulo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que limita el
derecho de un Estado a imponer sanciones penales. Al mismo están también
(98) WAGEMANN. Rechtferligiings iind Enlschuldigiingsgriinde, p. 168.
(99) En cambio presupone el estado de necesidad justificante un mayor valor del bien jurídico
protegido; en relación con Francia. DOUCET, Carene dii Palais, 1983, I, p. 146; en relación
con España, CEREZO MER. en Gedaclnnisschríft für Hilde Kaiifmann, 1986, pp. 690 y ss.; en
relación con Gran Bretaña. COHÉN, en Eser/Fletcher (ed.), Rechtferligung imd Enlsclnildigiing.
Rec/nsvergleic/ieiide Perspeküven. tomo II, 1988. pp. 982 y ss.; GUR-ARYE, The Law Quaterly
Review, 102 (1986), p. 73. Un resumen de la situación jurídica en otros Estados se encuentra
(
Hi JESCHECK. Lehrbiich des Strafrechls. pp. 332 y ss.
ilOO) Con más detalle al respecto. DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EC-Kartellrecht, pp. 313-340
[101) Decisión de la Comisión. Doce 1985, L 35, 64 (John Deere); Doce 1985, L 376, 26
rss. (Sperry New Holland); Doce 1987. L 222, 33 (Sandoz Italia); Doce 1988. L 78 78 (KonicaV
1988, L 49, 22 (Fisher Price).
i. V . \ . i . V ^ \ - ^ i . V ^ i . \ . \. ^
561

SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
vinculados los órganos de la Comunidad Europea (102). El principio de lega-
lidad implica la prohibición de retroactividad, el mandato de determinación
y la prohibición de analogía.
Prohibición de retroactividad
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido en su
sentencia «Bosch» que la prohibición de retroactividad demanda validez como
expresión elemental del principio de legalidad en el Derecho Comuni-
tario (103). En tanto que los Estados sólo hayan llegado a ser posteriormente
miembros de la Comunidad Europea, aplicaba el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas el Derecho Administrativo sancionador de cartel de
la CE a prácticas de las empresas contrarias a la competencia a partir del
momento del ingreso (104). De ahí que se partiera de que era antijurídico
sólo desde el 1 de junio de 1973 —desde el ingreso de Gran Bretaña en
la Comunidad Europea— el reparto de mercado practicado entre una empresa
inglesa y una empresa de los Países Bajos desde mediados de los años cincuenta.
Sólo a partir de ese momento habria sido dañado el comercio entre los Estados
miembros. Con anterioridad habria repercutido el acuerdo simplemente en
el comercio interior de los Países Bajos. A pesar de que el Tribunal de Justicia
reconocía expresamente la prohibición de retroactividad, existen objeciones
en contra de la afirmación de la decisión de multa, puesto que no tiene en
cuenta la ratio de la prohibición de retroactividad. Fin de este derecho fun-
damental es posibilitar al autor la previsión de las consecuencias juridicas
antes de la comisión de la acción e impedirle la comisión de la acción prohibida
por medio de la amenaza de sanción. Esta posibilidad no la tenían las empresas
de referencia, puesto que el comportamiento prohibido —el acuerdo entre ambas
empresas— habria sido emprendido en un momento en el que la prohibición
legal todavía no existía. De ahí que hubiera podido fundamentarse en cualquier
caso una vulneración de la norma si se hubiera calificado la ejecución del
acuerdo como comportamiento concertado, puesto que el artículo 85.1 TCEE
prohibe, junto a los acuerdos contrarios a la competencia, también el com-
portamiento concertado. En cualquier caso una construcción de este tipo habría
suscitado importantes dudas (105).
(102) Declaración de derechos y libertades fundamentales de 12 de abril de 1989, reproducid;!
en EiiGRZ. 1989. pp. 204 y ss.
(103) STJCE. Rec. 1962, 97 y ss.
(104) STJCE, Rec. 1978, 1415 y ss. (TEPEA/Watts).
(105) Detalladamente al respecto, TIEDEMANN, en Feslschrift fiir Pfeiffer. pp. 1423 y ss.
562
GERHARD DANNECKER
2. Principio de determinación
Más dificil de contestar es la cuestión del principio de determinación, reconocido
en todos los Estados miembros (106) y de significación práctica, sin embargo,
poco importante. Ya la exigencia de una interpretación restrictiva de los tipos
en los delitos de peligro abstracto, que se apoya en el mandato de determinación,
no es en general reconocida ni encuentra aprobación en todos los casos,
en especial en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales naciona-
les (107). Merece por ello destacarse el proceder de la Comisión en la concreción
de los elementos indeterminados del tipo. El mandato de determinación se
dirige ciertamente en primer lugar al legislador. Sin embargo, se debe posibilitar
al autor en el momento del emprendimiento de la acción una previsión y
calculabílidad de sus consecuencias jurídicas, para impedirle la comisión de
la acción prohibida a través de la amenaza de la pena.
La Comisión se encontró en este punto ante una tarea más dificil, cual era,
en el Derecho de la Competencia, la que suponía un ámbito particularmente
concebido como «abierto al futuro» y por ello necesitado de desartoUo jurí-
dico (108). A la vista de la concepción de tipo de cláusula general de los
tipos, la Comisión toma en cuenta en la imposición de sanciones su pre-
visibilidad para las empresas, delimita para ello, en primer lugar, el com-
portamiento prohibido y el permitido por medio de resoluciones formales
de casos típicos, y sólo tras la correspondiente preclarificación de Derecho
de Cartel impone sanciones. Este procedimiento rige especialmente para la
interpretación de las características típicas de la restricción de la competencia
y del daño al comercio interestatal; no, en cambio, para las a menudo difíciles
cuestiones de imputación. Conforme a ello se imponen multas de cuantía
simbólica (hasta 100.000 ecus); estas sanciones tienen un efecto de advertencia
para todas las empresas activas en el mercado de la CE. Sólo tras la imposición
de multas simbólicas se imponen severas sanciones en caso de una nueva
vulneración. Si se trata, sin embargo, de un ámbito económico o de producción
en el que no se impusieron previamente multas, se traduce este hecho en
una significativa suavización en la medición de la pena (109).
Menores exigencias para la previsibilidad se establecen cuando están en cuestión
infracciones del artículo 86 TCEE por parte de una empresa dominante en
el mercado. A pesar de que esta norma se conforma de un modo especialmente
indeterminado, se espera de este círculo de autores conocimiento de la norma
(106) KocH, en Grabitz (ed.), Kommentar ziim EWG-Verlrag. art. 15, Reg. 17, NM 6
(107) JtscHECK,/,f/;/-¿>»í7( rfci 5íra/re(7;Av, p. 140, con más ref.
(108) Acerca de los problemas resultantes de consecución del Derecho DRHHER ZRP 1987
pp. 319yss. . , , .
(109) DANNECKER/FISCHBR-FRITSCH, EG-Karlellrecht, pp. 346 y ss.
563
SANCIONES Y PRINCIPIOS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA...
y una determinada confrontación del Derecho de la Competencia supranacional.
Una renuncia a la punición viene en consideración tan sólo en las cuestiones
1
jurídicas abiertas de carácter fundamental. Cabe sostener entonces que, cuando
existen defectos de seguridad jurídica, la Comisión tiene en cuenta el principio
de determinación tiplea a través de la imposición de multas sólo en el caso
de que la interpretación adecuada de los artículos 85 y 85 TCEE estuviera
perfilada por una sentencia precedente del Tribunal de Justicia o por una
decisión de la Comisión (110).
VI. RESUMEN Y PERSPECTIVA
El repaso a la parte general del Derecho Penal supranacional de la empresa
y a la relevancia práctica de las garantías juridico-penales fundamentales muestra
que la Comisión de la CE y el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas han abordado la tarea de desarrollar la parte general de un Derecho
Penal supranacional de la Competencia (111). En ella se incluyen principios
jurídico penales como el imlliim crimen, milla poena sine culpa, pero m. el
principio in diibio pro reo, en el que debería repararse en el futuro tamb;,'.i
en las constataciones en el ámbito de la culpabilidad y de la antijuridicidad.
Visto globalmente, se trazan criterios de una particular responsabilidad de
empresa, que se vinculan a las estructuras defectuosas de organización y de
control. Con el reconocimiento de una capacidad propia de acción y de cul-
pabilidad de las empresas y con la interpretación del concepto de empresa
bajo puntos de vista económicos han conseguido las instancias europeas superar
una argumentación orientada únicamente al problema concreto y desarrollar
criterios para una sistemática del Derecho Penal de empresa. Estas estructuras
básicas merecen también ser incluidas en la discusión actual que se desarrolla
en el plano nacional en torno a las sanciones penales a las empresas.
(110) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Karlellrechr. p. 300.
(111) Acerca de tendencias similares en los ordenamientos juridicos nadonales que poseen
una larga tradición de sanción juridico-penal a las empresas y a las agropaciones de empresas,
TlEDEMANN. WH/. 1988, p. 1174.
\.\.\.\.V\.\.\-\.^VV^^^
564
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA *
BERND SCHÜNEMANN
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1. Puesto que un tratamiento mínimamente completo de mi tema exigiria
una voluminosa monografía, cuya elaboración haria precisa además una amplia
contemplación tanto del law in books como del law in action de los orde-
namientos penales europeos como la que difícilmente puede encontrarse en
ningún otro que en Klaus Tiedemann —y en cualquier caso no en mi—, quiero
hacer de la necesidad virtud y recibir aliento para ello del doble geniíis loci
de nuestro simposium. Haciendo abstracción de cuestiones de detalle y de
las múltiples diferenciaciones de los diversos ordenamientos nacionales euro-
peos en materia jurídicopenal me concentraré en la cuestión central de si
es político-criminalmente imprescindible, constitucionalmente legitimable y dog-
máticamente construible un Derecho Penal de entidades colectivas bien desarro-
llado (entendido en su sentido más amplio como la regulación de las sanciones
represivas contra personas jurídicas y empresas económicas). Klaus Tiedemann,
sobre cuyos pasos, profundamente marcados en la evolución del Derecho
Penal europeo caminamos todos los participantes en este simposium, no sólo
ha batido de un modo general —desde su escrito de habilitación de 1969
sobre las «Funciones del tipo en el Derecho Penal accesorio» (1) y desde
* Traducción de la ponencia «/)/? Slrajbarkeit der Jiirisüschen Personen aiis eiiropaischer
Sic/tt». realizada por don ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS (I y II) y doña MERCEDES PÉREZ MAN-
ZANO, (IIl-IV), Profesores titulares de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid.
(1) TIEDEMANN. Talbeslandsfiínktionen im Nebenstrafrechi. Tübingen, 1969.
v \. \ . \ . \ . ^ ^ \ . v \ . ^ \. \. \. ^
565
LA PUNIBIUDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
su informe al Congreso de los Juristas alemanes de 1972 acerca de la lucha
contra la criminalidad económica (2)— esos senderos político-criminales, cons-
titucionales y dogmáticos en la jungla del Derecho penal económico, que
hoy nos posibilitan orientarnos por vez primera y, con ello, trabajar en orden
a una legislación racional, sino que precisamente en los últimos años se ha
ocupado también reiteradamente del tema específico de mi ponencia y ha
elaborado como punto de Arquimedes para su solución el topos de la «cul-
pabilidad de organización (3)». Por otra parte, yo no sabría indicar actualmente
en Europa ningún país y ningún centro especializado que ofrezcan un foro
más adecuado y verdaderamente predestinado para la colocación de los fun-
damentos científicos de un genuino Derecho Penal de empresa que España
y la Sección de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid; pues aquí encontramos, en comparación con Alemania,
de una parte, una precisión dogmática en ningún modo inferior y, de otra,
una aplicación decidida a las cuestiones vitales del Derecho Penal moderno,
que han de establecerse sin excepción en el Derecho Penal económico y
del medio ambiente, y a su explícita vinculación con las cuestiones funda-
mentales de la Parte General (4), mientras que en Alemania dominan la dis-
cusión en relación con la Parte General puros problemas académicos, como
por ejemplo el de las consecuencias de un error in persona del autor para
la punibilidad del partícipe, de los que la jurisprudencia sólo se ocupa una
vez cada 140 años (5), y desplazan violentamente, con su banalidad dogmática,
a un segundo plano en los tratados y comentarios al Código Penal inves-
tigaciones fundamentales acerca de la utilidad y la relevancia de las doctrinas
generales para el Derecho Penal económico como, por ejemplo, las Funciones
(2) TiEDEMANN, Welche strafrchtiichen Millel empfehlen sich fiir eine wirksamere Bekampfiing
der Wirlschaftsknminalitat? Giilachten C ziim 49. Deutschen Juristentag, 1972.
(3) De fundamental importancia TIEDEMANN, en Jesheck-FS, 1985, p. 1411, 1419; idem, NJW,
1986, 1942, 1944; idem, NJW, 1988, 1169, 1171 ss.; idem, en Eser/Thormundsson (Eds.);
Oíd Wavs and New Need in Criminal Legislalion, 1989, p. 157, 170 ss.; idem, en Stree/Wessels-FS.
1993, p. 527,531 ss.
(4) Cito, a titulo de ejemplo, el tratamiento del Derecho Penal económico, tan amplio como
profundo, en BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal
(Pare Especial), 2." ed., Madrid, 1993, en cuanto obra colectiva de tres autores de la Universidad
autónoma de Madrid, y GRACIA MARTÍN, El aduar en nombre de otro en Derecho Penal, t.
I, Zaragoza, 1985, y t. II, Zaragoza, 1986, como la más completa monografía hasta el momento
sobre la responsabilidad de los representantes. Por lo demás, las contribuciones publicadas en
este volumen de autores españoles y. especialmente, de los de Madrid dan por si mismas un
elocuente testimonio de lo que se afirma en el texto.
(5) Cfr. el caso Rose-Rosahl, enjuiciado en el año 1859 por el Tribunal Supremo de Prusia
[PrOT GA 7 (1859), 332], y ahora el caso enjuiciado en el año 1990 por el Bundesgerichtshof
(BGHSt. 37, 214). Vid. al respecto LK./Roxin, 11 ed., 1993, parágrafo 26, n. marg. 90 ss.;
idem, JZ, 1991, 680; idem, en Spendel-FS, 1992, p. 289; PUPPE, NStz, 1991, 124; MITSCH,
Jura, 1991, 373; MÜLLER, M D R , 1991, 830; SCHLEHOFER, GA, 1991, 307; SONNEN, JA, 1991,
103; STRATENWERTH, en Baumann-FS, 1992, p. 57; STRENO, JUS, 1991, 910; WESSLAU, ZStW
104(1992), 107, ylanotadeKüppER,JR, 1992,294.
\.\.^\.^\.^\.\.i.\.^\.v\.
566
BERNDSCHÜNEMANN
del tipo de Klaus Tiedemann o mis consideraciones, aparecidas diez años
después, sobre la Criminalidad de empresa (6).
2. Por ello deseo efectuar a partir de aquí el intento de dar una respuesta,
forzosamente limitada a los rasgos esenciales, a las siguientes cuestiones par-
ticulares pero de principio:
1 . ¿Necesitamos medidas juridico-penales específicas contra la
entidad colecfiva en cuanto tal o pueden ser satisfechas las nece-
sidades político-criminales por medio de una configuración más
eficaz del Derecho Penal individual?
2. ¿Se pueden legitimar desde el punto de vista del Derecho
constitucional las penas para entidades colectivas y, en su caso,
de qué manera?
3. ¿Qué aspecto debe mostrar su futura configuración desde el
punto de vista dogmático y político-criminal?
4. ¿Cómo han de enjuiciarse, a partir de esta perspectiva de
valoración, la evolución de la praxis jurídica europea en el plano
nacional y supranacional?
¿SON NECESARIAS SANCIONES ESPECIFICAS
CONTRA LAS ENTIDADES COLECTIVAS COMO
COMPLEMENTO A UN DERECHO PENAL INDI-
VIDUAL ÓPTIMAMENTE CONFIGURADO?
Yo querría responder afirmativamente, sin restricción alguna, a esta cuestión
de la necesidad de sanciones contra las entidades colectivas, incluso en el
caso de una configuración óptima del Derecho Penal individual, de acuerdo
con el estado actual de mis conocimientos, experiencias y reflexiones, y fun-
damentar estas respuestas sobre tres pilares: sobre la desde hace tiempo domi-
nante y cuantitativamente creciente existencia de modelos colectivos de com-
portamiento para la explicación de acciones lesivas de bienes jurídicos; sobre
la necesidad, con ello relacionada, de concebir la mayor parte de las lesiones
socialmente insoportables de bienes jurídicos como una conducta completa-
mente normal de personas con una plena adaptación social y de tomar en
serio también en la práctica esta comprensión de la normalidad de la conducta
(6) Unlernehmenskriminalilat und Strafrecht, 1979; un breve resumen de esta obra se publicó
en ADPCP, 1988, 529 y ss.
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LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
'
criminal; y finalmente sobre el amplio debilitamiento de la eficacia preventiva
del Derecho Penal individual en su confrontación con modelos colectivos
de comportamiento.
1. El poder punitivo del Estado ha surgido en Europa en la Edad Media
por la prohibición del derecho de autodefensa del individuo (el llamando Feh-
derecht) y estaba dirigido contra el «hombre dañino», es decir —en un lenguaje
moderno—, contra los grupos marginales y las subculturas sociales que no
querian o podian insertarse en el sistema estatal de dominio y distribución
de bienes (7). Por ello la criminalidad de la marginalidad y la miseria ha
constituido el primero y el más duradero objeto de la institución estatal que
se denomina «Derecho Penal» y ha hipnotizado a toda la ciencia juridico-penal
hasta bien entrado nuestro siglo tan fuertemente que tanto los dogmáticos
como los criminólogos creyeron poder ver en ella la esencia de la conducta
desviada y socialmente nociva. Aunque con el paso de los siglos se han trans-
formado sustancialmente las personas, los grupos y las capas sociales domi-
nantes, desde cuya perspectiva y en cuya unión se ha desarrollado la Filosofia
y la Dogmática juridica en general y, en especial, su punta de lanza, el Derecho
Penal, la imagen oficial del delito y del delincuente ha permanecido sorpren-
dentemente constante y ha seguido caracterizada por una visión extremada-
mente individualista, tanto por lo que atañe a la persona del autor, como
por lo que afecta a la explicación de la lesión de bienes juridicos por él
causada en virtud de su mala voluntad o, al menos, de su negligencia. Este
entendimiento del delito como el desliz de un individuo (8) habitual o actual-
mente asocial se ha extendido también sin más a la criminalidad económica
con el establecimiento del Derecho penal económico en el marco del paradigma
del Derecho Penal individual (9), aunque aqui resulta casi grotescamente ina-
decuado en muchos casos, si no en su mayoria. Yo desearía demostrarlo
en relación con los delitos contra el medio ambiente, que al menos para
nuestros fines tienen que ser considerados como un sector de la criminalidad
(7) Cfr. al respecto únicamente GERNHUBER, Die Landsfriedensbewegung in Deutschland bis
zum Mainzer Landsfrieden von 1235, 1952; DAHM, Unlersuchiingen ziir Verfassungs- und Stralf-
rechtsgeschichte der italienischen Stadt im Mittelalter, 1941; LÜDERSSEN, Die Krise des offentlichen
Slrafanspriiclis, 1989, p. 25 ss. con numerosas referencias ulteriores.
(8) No sólo el concepto de autor, sino también los conceptos de acción y de culpabilidad
del derecho vigente están basados en la idea de la imputación al ndividuo y en el centrod
el criterio aun hoy dominante para la explicación de la conducta desviada se encuentra el
déficit de socialización del autor como «causa» del delito; cfr. GOPPINGER, Kriminologie, 4.''
ed., 1980, p. 254 ss.; idem, Der Táter in seinen sozialen Bezügen, 1983, pp. 29 ss.; KAISER,
Kriminologie, 2." ed., 1988, p. 447 ss.; SCHWIND, Kriminologie, 5." ed., 1993, pp. 160 ss.;
WEST/FARRINGTON, The delinquent way of Ufe, London, 1977, pp. 43 ss.; GOTTEREDSON/HIRSCHI,
A General Theory ofCrime, Stanford, 1990, p. 85 ss.
(9) Pues el legislador alemas ha ampliado el Derecho Penal económico en la 1." y la 2."
UKG simplemente mediante la creación de nuevos tipos penales en el marco del Derecho
Penal individual y sólo ha introducido sanciones colectivas, como consecuencia de una imputación
también colectiva del acontecimiento, en el ámbito del Derecho de contravenciones en la forma
del parágrafo 30 OWiG.
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.i
BERNDSCHÜNEMANN
económica. Puesto q u e la absoluta mayoria d e los perjuicios al m e d i o ambiente
se declaran c o m o legales p o r la sociedad industrial orientada p o r los principios
de maximización d e la apetencia d e bienes materiales, d e maximización del
c o n s u m o , d e maximización del beneficio y, p o r ello, también d e maximización
de la producción ( 1 0 ) , sólo restan para el D e r e c h o Penal fenómenos lite-
ralmente marginales ( 1 1 ) , lo q u e se manifiesta en la estadística d e los delitos
contra el m e d i o ambiente perseguidos en Alemania en q u e constituyen u n a
s o r p r e n d e n t e m e n t e grande porción d e la criminalidad registrada poluciones
ambientales d e p o c a m o n t a producidas p o r «particulares» (es decir, p o r personas
que actúan fuera d e su actividad profesional) ( 1 2 ) . A esta selección efectuada
p o r el legislador y p o r la justicia penal corresponde e n el plano empírico
el paradigma criminológico d e la inclinación delictiva c o m o u n defecto habitual
de la personalidad, congénito o adquirido en el desarrollo, c o m o h a q u e d a d o
en la concepción lombrosiana del delincuente nato (13) de los orígenes de
la Ciencia críminológica y como pervive en las concepciones del déficit de
socialización del delincuente que dominan la moderna críminologia oríentada
al autor (14). Sin embargo, todo parece completamente distinto si, desde la
perspectiva del bien jurídico, se considera su legión de enemigos. En los últimos
decenios tanto las sociedades industríales de organización capitalista como
—mucho más fuertemente aún— las de organización socialista han modificado,
de un modo en múltiples aspectos irreparable y en un proceso sin precedentes
en cuanto a su magnitud global, las condiciones medioambientales derívadas
de la evolución natural, que en príncipio parecían estáticas desde las perspectiva
de una breve vida humana, poniéndolas en un concreto peligro y amenazando
así del modo más extremo las condiciones de vida de las generaciones futu-
(10) En ello consiste en realidad la característica de la sociedad «postmodema», mientras
que la caracterización últimamente tan de moda y ya completamente desgastada como «sociedad
de riesgo» (cfr. solamente BECK, Risikogesellschaft -Aufden Weg in eine andere Moderne, 1986;
idem, Gegengifle —die organisierte Unverantwortiichkeit, 1988; idem (ed.), Politik in der Risi-
kogesellschaft, 1991; PRITTWITZ. S/ra/re<?/!í und Risiko, 1993, pasa por alto el ubicuo y cotidiano
riesgo existencial, relativo tanto a la existencia individual como a la colectiva, en las sociedades
precedentes y realiza por ello una acentuación históricamente desacertada.
(11) Precisamente en ello se basa la critica realizada, especialmente por los autores de Frankfurt,
al Derecho Penal del medio ambiente; cfr. HERZOG, Gesellschaflliche Unsicherheit und stralf-
rechtliche Daseinsvorsorge, 1991, p. 141 ss.; HÜMBS-KRUSCHE/K.RUSCHE, Die slrafrechlliche Erfas-
sung von Umweltbelastungen, 1986, p. 81; SCHWIND/STEINHILPER, Umweilschutz und Vmweltk-
riminalitat, 1986, p. 7 s; MEINBERG, SZtW 100 (1988), 112, 126; BRAUN, Die Kriminelle gewás-
serverunreinigung, 1990, p. 122 s.
(12) MEINBERG, en Meinberg/Móhrenschlager/Link (Eds.); Umweltstrafrechl, p. 211, 219; idem,
ZStW 100 (1988), 112, 126, 150; H.-J. ALBRECHT, Umweitkriminalitat, en Kaiser et al. (eds.),
Kleines Kriminologisches Wórterbuch, 3." ed., 1993, p. 560; SCHULZE, en Sculze/Lottz (Eds.),
Polizei und Umweit, 1986, p. 17, 88; cfr. también HÜMBSOKRUSCHE/KRUSCHE, (como en nota
11), p. 131; SCHWIND/STEINHILPER (como en nota 11), p. 13.
(13) LOMBROSO, Die Ursachen und Bekámpfung des Verbrechens, 1902, especialmente pp. 113
ss.; STRASSER, Verbrechermenschen. Zur kriminalwissentschaftliichen Erzeugung des Bosen, 1984,
p. 41 ss.
(14) Vid. las referencias en nota 8.
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LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
ras (15). Este proceso de transformación y destrucción del medio ambiente
por las civilizaciones técnicas ha sido el producto directo de una moral (do-
minante en el conjunto de la sociedad a despecho de todos los adornos ideo-
lógicos), que tras la demolición de todos los sistemas religiosos, caracterizados
por una vinculación a valores suprapositivos, ha extendido de un modo ple-
namente consecuente el hedonismo, reservado hasta ahora tan sólo a los grupos
dominantes, a la sociedad de masas, ha restringido la fórmula utilitaria de
la mayor felicidad del mayor número (16) a los seres humanos que viven
en este preciso momento y ha subordinado con ello las futuras generaciones
asi como todos los demás seres vivos a las necesidades suntuarias de la población
actual como medida de todas las cosas (17). El daño cada vez más acelerado
e irreparable del medio ambiente recibido y, en este sentido, natural no ha
sido producido por aventureros ni por grupos marginales con pautas individuales
de conducta, sino por el propio sistema económico, decisivo para la moderna
sociedad industrial, en el marco de una colosal pauta de comportamiento
colectivo y las agencias de esta modificación han sido las empresas económicas
como caracteristicos subsistemas y titulares de acción de la sociedad industrial.
2. Paralelamente a ello se ha incrementado permanentemente el grado de
profesionalización y colectivización de la actividad productiva: la actividad
profesional en la moderna sociedad industrial se caracteriza, en comparación
con épocas precedentes, por un grado enorme de organización empresarial
y de división del trabajo que aún hoy se incrementa cada vez más y alcanza
a nuevos ámbitos, que —a diferencia de la industria misma— no siempre se
han caracterizado por grandes organizaciones y una extrema división del trabajo.
Esto vale también para el llamado sector terciario de las prestaciones de servicios
e incluso para las profesiones liberales como las del médico y el abogado,
en las que hablan sobrevivido durante el mayor lapso de tiempo las relaciones
de producción tradicionales. La moderna medicina intensiva y de aparatos
ha transformado la salud del individuo hasta cierto punto en una mercancía
producida industrialmente, en cuya producción interviene un gran número
de personas, dividiéndose el trabajo en diferentes funciones para cada una
y en el marco de una organización empresarial. E incluso en el campo de
la abogacía el desarrollo de cada vez mayores «fábricas de abogados» conduce
a que el asesoramiento concreto o el concreto litigio se conviertan en un
producto común de una pluralidad de personas que se dividen el trabajo.
Si a ello se une la desregulación de la vida privada que también caracteriza
(15) Cfr., por ejemplo, WORLDWATCH INSTITUTE (Ed.), Zur Lage der Welt, ¡994, 1994-. Club
of Rome (Ed.), Die ersle globale Revoliition, 1992; MEADOWS, MEADOWS & RANDERS, Die Neiien
Grenzen des Wachsliiins, 1992.
(16) HuTCHESON, Uher den Urspning iinserer Ideen von Schcónheil iind Tiigend, reimpresión
de 1986, p. 71, 73; respecto a la moderna discusión cfr. HOFFE (Ed.) Einfiihning in die ¡iti-
lilaristische Ethik, 1975; HOERSTER, Uti/iiarislische Ethik iind Verallgemeinerung, 2 Aufl., 1977.
(17) Cfr. por todos JOÑAS, Das Prinzip Verantwornmg. 4." ed., 1985, p. 22 ss.
570
BERNDSCHÜNEMANN
la m o d e r n a sociedad y su amplio desplazamiento hacia u n a esfera intima,
carente de interés para el Derecho, que sustituye los contactos interpersonales
por un c o n s u m o de medios de masas, se puede constatar que, para la c o n d u c t a
h u m a n a con relevancia social y p o r ello juridico-penalmente relevante, los
modelos colectivos de explicación de la organización empresarial y de la división
del trabajo q u e en ella se producen han alcanzado u n a importancia cada
vez mayor, u n a importancia absolutamente central.
3. Sin duda esta evolución social y e c o n ó m i c a n o ha modificado naturalmente
el hecho de q u e toda actividad de u n a empresa económica, incluyendo la
introducción de robots industriales, consiste en última instancia en la actividad
de u n a persona natural que actúa para esta empresa, de m o d o q u e la imputación
individualista de formas de c o m p o r t a m i e n t o socialmente nocivas continúa sien-
d o p o r supuesto ampliamente posible también en este á m b i t o y ello c o n completa
independencia de q u e la forma especifica de existencia y de eficacia del D e r e c h o
c o m o un o r d e n a m i e n t o de deberes estructurado lingüísticamente presupone
que haya personas individuales q u e entiendan y sigan sus m a n d a t o s . El nexo
psicológico de comunicación, c o m o yo desearía d e n o m i n a r esta relación entre
n o r m a e individuo imprescindible para la eficacia del D e r e c h o , ha q u e d a d o
por t a n t o inalterado. Sin embargo, se ha transformado de un m o d o fundamental
el nexo psicológico de acción, p o r el que yo e n t i e n d o los m e c a n i s m o s de
estímulo n o r m a l m e n t e vigentes en la sociedad y respecto de los cuales se
fiene que constatar u n a sustitución d e la c o n d u c c i ó n e n d ó g e n a por otra exógena.
Nuestras representaciones tradicionales del delincuente aquejado de un déficit
de socialización, por m e d i o de cuya resocialización se podría hacer desaparecer
también el delito, se muestran c o m p l e t a m e n t e inadecuadas frente a la c o n d u c t a
de un individuo cualquiera inserto en una jerarquía empresarial (18). Según
la concepción, ya desarrollada p o r Edwin Sutherland, del delito de cuello
blanco ( 1 9 ) , n o importa ya p r o p i a m e n t e la persona individual a quien c o m p e t e
en la empresa la acción socialmente nociva p o r q u e esta persona, por un lado,
está p l e n a m e n t e adaptada a la sociedad y, p o r otro, es p l e n a m e n t e fungible.
L o decisivo para el delito n o es ya, c o m o c o r r e s p o n d e a la Criminología
tradicional orientada al autor, la mala voluntad del individuo (posiblemente
derivada de desarrollos patológicos y en t o d o caso d e un déficit d e socialización),
sino —como yo m i s m o he formulado en mi trabajo sobre la Criminalidad
económica (10)— la «actitud criminal colectiva», es decir, el espíritu d e grupo,
establecido en u n a colectividad de personas y, p o r tanto, también en u n a
(18) En este dato podrían fracasar todas las expectativas de sustituir el Derecho Penal por
un derecho de intervención dirigido exclusivamente a la reparación y la resocialización [sobre
ello últimamente LÜDERSSHN. en : Arthur Kaufmann-FS, 1993. p. 487 ss.; idem, en: Bóllin-
ger/Lautmann (Eds.), Vom Guien, das noc/i stels das Base schafft, 1993, pp. 268 ss.].
(19) SUTHERLAND, Principies of Crtminology, i." ed., 1939, p. 37; idem, White Collar Crime.
1949; cfr. al respecto también, SCHNEIDER. Kriminologie, 1988, p. 37, 43, 121 ss.: KAISER, Kri-
minologie (como en nota 8). parágrafo 90.
(20) Loe. cit. (como en nota 6). p. 22 y passim.
>.^^^^v^\.\.^^\.\.i.v
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LA PUNTBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
empresa económica, por una pluralidad de procesos de aprendizaje, en cuanto
fuente de una conducta uniforme lesiva de bienes juridicos por parte de los
miembros del grupo, que, como ha demostrado la investigación criminológica,
están dispuestos en el marco del espíritu de grupo a realizar sin más lesiones
de bienes juridicos a las que no se dejarian arrastrar nunca en su esfera pri-
vada (21). Esta realidad psicológica, de la que se puede aportar como prueba
no sólo una ininterrumpida cadena de confirmaciones históricas que llegan
hasta el terrible crecimiento de los delitos violentos del nacionalsocialismo (22),
sino también innumerables investigaciones empíricas como el famoso expe-
rimento Milgram (23), ha sido elevada entre tanto por Niklas Luhmann y
sus discípulos Teubner y Willke a la teoría sociológica de los sistemas aiito-
poyéticos, que aplicada a la empresas económicas tiene el siguiente contenido:
para el Derecho seria prácticamente imposible influir la conducta del integrante
de una empresa económica en el sentido del cumplimiento de la norma por
medio de una normación directa porque la empresa constituye un sistema
que organiza por si mismo las acciones que en ella se realizan, y cuya autonomía
no puede quedar desatendida por un «Derecho regulativo», sino que tiene
que ser respetada por un «Derecho reflexivo» (24).
La eficacia preventivo-general del Derecho Penal resulta por ello paralizada
frente a un integrante de la empresa inmerso en una actitud criminal colectiva,
del mismo modo que sucede con su efecto preventivo-especial frente a un
autor ya previamente adaptado y no aquejado de ningún déficit de socialización.
A ello se añade, como un tercer problema para la imputación juridico-penal.
la falta de coincidencia, resultante de la estructura de división del trabajo
de la moderna economía, de actividad ejecutiva, posesión de información y
poder de decisión. El modelo de imputación tradicional del Derecho Penal,
Í
que ha sido desarrollado sobre las figuras ya mencionadas de la criminalidad
de la marginalidad y de la miseria y por tanto sobre tipos de sucesos en
los que la acción ejecutiva inmediata, el poder de decisión y la base de infor-
(21) Más detalladamente al respecto en mi Unternehmenskriminalitat (como en nota 6), p.
18 ss.; ENRHARDT, Umernehmensdelinquenz und Unternehmenssirafe, 1994, 146 ss.; adhiriéndose
a la concepción americana de la «Corporate Culture», en p. 150 ss., con otras referencias.
(22) Cfr. JAGER, Makrokríminatitat, 1989, p. 132 ss., 192 s.; SCHUMACHER, N J W , 1980, 1880.
1881 s.; MANN, Soziatpsychologie. 9." ed., 1991, p. 90.
(23) MILGRAM, Das Milgram Experiment -Zur Gehorsamsbeneitschaft gegeniiber Auloriláten,
1974; sobre el experimento Milgram vid., por ejemplo, GÜNTHER, en: Frey/Greif, Soziaipsychologie,
1983, p. 448 s.
(24) LUHMANN, Soziale Systeine. 1984; ídem, ZfRSoz. 1985, 1 ss.; idem, en: Teubner (Ed.),
Dilemas of Law in ihe Welfare State, 1986, p. 111 ss.; TEUBNER, Recht ais aiitopoietisches
System, 1989, p. 87 ss.; idem, ARST, 1982, 13 ss.; idem, en: Kübler (ed.), Verrechtlichiing von
Wirrtschaft, Arbeii und sozialer Solidariiát, 1984, p. 316: TEUBNER/WILLKE, ZfRSoz. 1984, 4
ss.; WILLKE, Entzdiibening des Slaates, 1983, p. 9 ss.; idem, en: Ellwein et, al. (Eds.), Jahrbuch
zur Staals- und Verwaitungswissenschafi, t. I, 1987, p. 303. No es preciso en este contexto
introducirse en la critica crecientemente ejercida contra esta concepción [Cfr. WAGNER/ZIPPRIAN,
Zeitschrift für Soziologie, 1983, 144 con numerosas referencias; WAONER, A R S P , 1994, 289,
291 («Una conversación —scil. respecto del concepto de autopoyesis— entre biólogos celulares,
neurólogos y neurobiólogos resulta sin duda más bien descorazonadora»)].
^\.^\.\.^\.^\-i.i.^\.\.i.
572
BERNDSCHÜNEMANN
mación necesaria para ello se pueden e n c o n t r a r reunidas e n principio e n una
persona, difícilmente puede ajustarse a los contextos d e acción y decisión
colectivas en los q u e estos tres aspectos están personalmente separados. E n
u n a e m p r e s a económica, al tener lugar la ejecución inmediata regularmente
en el nivel inferior o m á s bajo p o r medio d e órganos subordinados que n o
disponen ni de un propio poder de decisión, ni de las informaciones necesarias
para el enjuiciamiento de la peligrosidad de su propio c o m p o r t a m i e n t o , mientras
que las decisiones concretas son a d o p t a d a s generalmente p o r la gerencia inter-
media o superior a la que el nivel m á s alto de la dirección, en el que confluyen
en primer t é r m i n o todas las informaciones, ni siquiera necesita c o m u n i c a r
ó r d e n e s expresas, esta forma de organización, típica de los m o d e r n o s procesos
productivos, c o n d u c e sencillamente c o m o última consecuencia, e n el contexto
de u n a imputación juridico-penal individualizadora, a u n a organizada irres-
ponsabilidad de t o d o s ( 2 5 ) . P o r ejemplo, a u n simple trabajador puede enco-
mendársele e n u n a industria química la misión d e abrir p o r la n o c h e las
válvulas y d e verter d e ese m o d o e n u n rio cantidades inadmisibles d e aguas
residuales sin q u e él tenga la m á s m í n i m a idea d e los efectos d e su acción.
El ingeniero al q u e aquél se halle subordinado p u e d e haber a s u m i d o esta
práctica de su predecesor en su puesto y n o haber c o m p r o b a d o su compatibilidad
con las autorizaciones d e vertidos existentes. Y quizá la dirección d e la e m p r e s a
ni siquiera se interesa p o r todas las informaciones, q u e sólo e n ella confluyen
y se conforma c o n la constatación, para ella satisfactoria, de que la sección
correspondiente trabaja c o n u n nivel d e costes extraordinariamente favorable
y d e q u e aquí todavía n o se h a p r o d u c i d o n u n c a u n incidente espectacular.
U n a imputación juridico-penal exclusivamente individualista n o encontrará
e n t o n c e s reunidos en ningún individuo los tres c o m p o n e n t e s de acción, decisión
y c o n o c i m i e n t o y sólo podrá m a n t e n e r u n efecto preventivo c o n la ayuda
—en el mejor d e los casos— d e novedosas figuras d e imputación: el delito
de omisión impropia, construido sobre la admisión de u n a posición de garante
del superior, la infracción del deber de vigilancia y la llamada responsabilidad
del representante de los órganos subordinados de la empresa.
Un incremento adicional de las dificultades con las que topa un Derecho
Penal protector de bienes juridicos en el ámbito de la criminalidad económica
se deriva en el plano procesal de las dificultades probatorias (26) que depara
la clarificación del reparto general y especial de responsabilidades con los
limitados instrumentos de un proceso penal. Ciertamente es inexacto el argu-
mento, frecuentemente expuesto, de una general penuria probatoria en las
causas del Derecho Penal económico, porque la elevada necesidad de infor-
mación y de almacenamiento de la información en una empresa económica
(25) Cfr. al respecto ya mi Untemehmenskriminaliíat (como en nota 6), p. 30 ss. Respecto
de las investigaciones americanas cfr. Clinard/Yeager, Corporate Crime, New York, 1980, p. 44.
(26) Al respecto con otras referencias mi Unterne/imenskriniinalitdt (como en nota 6). p. 41 ss.
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LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
abre, en el caso de que la empresa sea gestionada de un modo correcto en
lo esencial, incluso unas posibilidades de conducción de la prueba que no
están nunca disponibles en el ámbito de la criminalidad individual (27). Pero
si en la empresa se persigue un plan delictivo, este sistema interno de infor-
mación ofrece tantas posibilidades para la ocultación, la confusión y la gene-
ración de lagunas que las investigaciones se agotan ya la mayor parte de
las veces en uno de los niveles más bajos de la jerarquía de la empresa,
de modo que la dirección puede comprar una especie de «cédula de absolución
automática» mediante la financiación de un colaborador subalterno dispuesto
de antemano como chivo expiatorio.
4. La concepción individualista de la imputación en el Derecho Penal clásico,
que se ha desarrollado sobre las formas tradicionales de la criminalidad de
la marginalidad y la miseria, tropieza, por tanto, cuando se enfrenta a las
pautas colectivas de conducta de una empresa económica con un gran número
de obstáculos e impedimentos que eliminan ampliamente la idoneidad del
Derecho Penal para la protección de bienes jurídicos (su «eficacia preventiva»),
en el caso de que no sea posible desarrollar en el ámbito del Derecho Penal
individual figuras de imputación orientadas a removerlos que resulten tanto
admisibles desde el punto de vista constructivo como eficaces en la práctica.
a) La primera y más tosca posibilidad en favor de una ampliación de la
imputación juridico-penal individualista consistiria, desde la perspectiva ale-
mana, en la introducción de una strict liability, esto es, de una responsabilidad
juridico-penal sin evitabilidad individual y por tanto sin culpabilidad personal
del autor o, al menos, en base a una presunción de culpabilidad rebatible
por el acusado y por ello conducente a una inversión de la carga de la prueba.
Ciertamente el ámbito de aplicación de la strict liability, que anteriormente
constituía la forma normal de imputación en el Derecho administrativo penal,
se ha reducido mucho en los últimos decenios incluso en su patria de origen,
Inglaterra, y ha sido completamente eliminada en muchos paises también del
Derecho administrativo penal o de su forma moderna de aparición, el Derecho
de contravenciones (28), pero el simple dato de esta evolución no es prueba
todavía de su corrección. Tampoco en el ámbito de infracciones de bagatela
de realización masiva se podrá prescindir de una aplicación esquemática de
sanciones no sólo sin comprobación de la culpabilidad, sino incluso sin cons-
tatación de la autoría, como sucede con la imposición de una multa de aper-
cibimiento en cuantía de 10 a 50 marcos alemanes frente al titular de un
vehículo que ha sido aparcado de forma prohibida por él mismo o por otra
(27) Más detalladamente al respecto mi Umernehmenskriminalitál, (como en nota 6), p. 44 ss.
(28) Cfr. al respecto con otras referencias mi Vmernehmenskríminalitát (como en la
nota 5), pp. 191 y ss.; sobre la evolución inglesa más reciente, ASHWORTH, Principies of Criminal
Law, Oxford. 1991, pp. 154 y ss., que, sin embargo, lamenta que se continúa produciendo
una aplicación (demasiado) generosa del principio de la strict liability.
574
BERNDSCHÜNEMANN
persona ( 2 9 ) . L a legitimación d e tales sanciones n o resulta dificil, porque
se pueden interpretar bien c o m o u n a contribución especial p o r la usurpación
del a p r o v e c h a m i e n t o de un espacio de a p a r c a m i e n t o en si m i s m o prohibido
o bien c o m o u n a responsabilidad p o r puesta en peligro en virtud de u n a
explotación arriesgada, responsabilidad que está unida a la concesión de la
explotación y parece sin m á s exigible en t a n t o q u e la cuantía d e la sanción
se m a n t e n g a p o r debajo del limite d e lo q u e n o es m á s q u e bagatela o sea
posible protegerse contra el riesgo de sanción p o r la contratación de un seguro.
En consecuencia, aqui se trata de un control, n o juridico-penal, sino alternativo
de la delincuencia e c o n ó m i c a q u e también se podria imaginar en el D e r e c h o
fiscal y en el del m e d i o ambiente, p o r ejemplo, girando u n a liquidación p o r
el triplo del importe de un impuesto defraudado o liquidando tasas de apro-
vechamiento especialmente elevadas cuando se sobrepasen los topes máximos
de sustancias nocivas en el vertido de aguas residuales en un curso fluvial (30).
Esta legitimación extrapenal limita sin embargo también su eficiencia preventiva
y, a la inversa, una strict liability dotada de una elevada eficacia preventiva
no se puede legitimar ya con criterios extrapenales, pues sanciones módicas
o asegurables con módicas primas representan un mero factor de coste, por
lo demás insignificante si la tasa de sanciones es muy baja, mientras que
sanciones incisivas como la privación del permiso de conducir frente al titular
de un vehículo posiblemente inculpable de las transgresiones a la prohibición
de aparcar o la imposición de penas privativas de libertad al titular de la
empresa que no ha tomado parte en el menoscabo del medio ambiente degra-
darían a éstos a la condición de meros instrumentos de una prevención general
negativa y serian imposibles de legitimar en un Estado de Derecho que garantiza
la intangibilidad de la dignidad humana. El retroceso de una strict liability
del individuo en la evolución del Derecho penal europeo, con inclusión de
Gran Bretaña, es normativamente forzoso en este circulo cultural que se carac-
teriza por el reconocimiento de la presunción de inocencia y constituye, por
tanto, también una evolución irreversible en el ámbito del Derecho Penal
económico.
b) La clave del incremento de la eficacia preventiva del Derecho Penal indi-
vidual ha de buscarse, por consiguiente, en los delitos omisivos, tomando
como punto de conexión de la imputación juridico-penal el consentimiento
hacia la conducta lesiva de bienes jurídicos realizada por órganos subordinados
de la empresa. Según mi concepción de los delitos de omisión impropia,
que hace depender la equiparación de hacer y omitir de la estructura lógi-
(29) Frente a ello no resulta muy decidida la transferencia de las costas procesales al titular
del vehículo en caso de falta de posibilidad de sancionar al conductor, conforme al parágrafo
26 a, párrafo 1.", inciso 1." StVG.
(30) En general sobre el control alternativo de la criminalidad económica mi contribución
aArmin Kaiifmann-Gedáchiiiisschrift, 1989, pp. 629 y ss.
\.\.\.i.\.k^\.v.\.i.^^^\.
575
LA PUNIBIUDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
co-objetiva del dominio sobre la causa del resultado (31)y, por tanto, propone
una fórmula de delimitación asentada por encima del Derecho positivo que
tendrá que ser utilizable en todos los sistemas jurídicos europeos y que ha
sido también acogida en las conclusiones del XIII Congreso Internacional
de Derecho Penal celebrado en El Cairo en 1984 (32), todo superior en
una empresa económica tiene una posición de garante respecto de sus subor-
dinados que corresponde exactamente a su poder de organización, y en virtud
de esa posición de garante se le han de imputar las lesiones de bienes jurídicos
causadas por los subordinados en el ejercicio de su actividad para la empresa
como si hubieran sido causadas por su propia conducta (33). Dado que también
la gestión de informaciones en una empresa constituye una parte del poder
de organización, la persona que se encuentra en la cúspide de la empresa
tiene ya que cumplir su deber de garante organizándola de un modo tan
cuidadoso que no surjan lagunas en la distribución de información y que
en toda delegación de trabajo a un subordinado que posea una menor com-
petencia de información y de decisión persista una capacidad de control en
el superior y sea efectivamente ejercida por éste. De un modo correspondiente
al menor radio de dominio de los sucesivos niveles inferiores en la jerarquía
de la empresa se reduce también el circulo de deberes, que abarca siempre
la organización cuidadosa del propio ámbito de dominio y la subsistencia
del control de las tareas confiadas a los subordinados. A la obligación de
proveer a los subordinados de las informaciones necesarias pertenece también
la instrucción sobre los preceptos juridicos aplicables y sobre el deber de
observar las normas del Derecho Penal también en el caso de que redundara
en interés de la empresa cometer un delito. Puesto que el ejercicio de este
control presupone el establecimiento de un sistema interno de información
y documentación, con ayuda de las posiciones de garante en la empresa y
de la responsabilidad juridico penal por omisiones se compensa ampliamente,
en todo caso desde una perspectiva teórica, el debilitamiento antes referido
del efecto preventivo del Derecho Penal frente a la criminalidad de empresa:
los problemas de prueba son eliminados por el sistema interno de documen-
tación, las exigencias del Derecho regulativo trasladadas desde fuera al sistema
autopoyético de la empresa se hacen internamente vinculantes por el superior
(31) Propuesto por primera vez en SCHNÜMANN. , Gnmd und Grenzen der iinechten Unter-
lassiingsdelikte. 1971, p, 236 y passim; sobre la evolución ulterior del pensamiento del dominio.
vid, LK/ScHüNEMANN, I l.''ed., parágrafo 14, núm. marg. 17, con numerosas referencias adicionales.
Sobre la importancia del pensamiento del dominio como estructura general de la autoria, cfr.
además mis reflexiones en GA 1985. 341. 375 ss., asi como en LK, parágrafo 14. núms. margs.
15-18.
(32) Como «Power to domínate» o «Pouvoir de domination»; cfr. Reme International de Droii
Penal. 1985,489.491.495.
(33) Una amplia fundamentación se encuentra en mi Unternehmenskriminalitát (como en
nota 6), pp. 84 y ss.: además en Wistra 1982. 41. 43; ZStW 96 (1984), 287, 317 s.; GA.
1985. 341. 379; igualmente la jurisprudencia constante y la doctrina dominante; cfr. las referencias
en LK/ScHüNEMANN, parágrafo 14. núm. marg. 64. nota 204 s.
i.^\.VV\.VVi.\.\.i.^\.\.
576
BERNDSCHÜNEMANN
en la empresa mediante la indicación a los subordinados de que las normas
juridicas del Estado han de ser observadas de un modo prioritario y los obs-
táculos resultantes de la división del trabajo para la imputación jurídico-penal
se despejan en todo caso desde un punto de vista objetivo en virtud de la
responsabilidad por omisiones. Evidentemente, tardará algiín tiempo en impo-
nerse en Europa esta concepción, pues la existencia y la configuración funcional
de las posiciones de garante en una empresa económica es todavía discutida
aiín hoy incluso en Alemania (34), y también en España la concepción de
la autoria desarrollada sobre el mismo orden de ideas por Gracia Martín,
Arroyo Zapatero y Lascurain Sánchez tendrá que imponerse a confusas y
contradictorias regulaciones especiales del Código Penal (35). Y en un punto
completamente decisivo no se podrá avanzar tampoco sin el apoyo del legislador,
concretamente en lo referente al nexo de imputación entre omisión y lesión
del bien juridico que segiín el Derecho vigente presupone la cuasi causalidad
de la omisión, y, por tanto, la constatación de una probabilidad rayana en
la seguridad de que la lesión del bien juridico habría sido evitada en caso
de haberse dado cumplimiento al deber de garante (36). Dado que el deber
del superior de controlar a sus subordinados sólo puede ser cumplido en
la forma de pruebas realizadas al azar si es que la división del trabajo debe
tener alguna utilidad práctica, las lesiones de bienes juridicos por una conducta
defectuosa del subordinado sólo podrían ser evitadas por regla general, incluso
con un control óptimo, con una mayor o menor probabilidad, pero no con
esa probabilidad rayana en la certeza, de modo que la lesión del deber de
garante sólo puede fundamentar una responsabilidad penal por el resultado
bajo la condición de que la imputación del resultado a la omisión se afirme
ya cuando sólo había existido una posibilidad relevante para su evitación,
lo que, de acuerdo con una atinada opinión, discutida ciertamente en Alemania,
(34) Criticamente, sin embargo, HSÜ, Garantenstellung des Betriebsinhabers ziir Verhindening
slrajbarer Handliingen sei/icr Angest&lltcn?, 1986. passim, y adhiriéndose a él, SK.-RUDOLPH[.
parágrafo 13. núm. marg. 35a (1992); LK-jHSCHtcK. II." ed.. parágrafo 13, núm. marg. 45.
(35) Cfr. los arts. 21/22. 238 y 499 bis del C.P.. asi como GRACIA MARTIN. El actuar I (como
en nota 4), pp. 379 y s. y // (como en nota 4). pp. 45 y ss., 70 y s.; LASCURAIN SÁNCHEZ.
en este tomo p. 209-227; algo más restrictivamente. ARROYO ZAPATERO. La protección penal
de la seguridad en el trabajo, Madrid. 1981. pp. 160 y ss.
(36) Cfr. únicamente BGHSt. 6. 1. 2; 7,. 211. 214; BGH StV 1985, 229. con comentario
de ScHüNEMANN; BGH NSTZ 1985. 26; 1986, 217; SCHONKE/SCHRÓDER/STREE. 24." ed.. 1991,
parágrafo 13. núm. marg. 61; LK/JESCHECK. parágrafo 13. núm. marg. 18, con referencias a
la teoria de la elevación del riesgo, no sostenible en el ámbito de los delitos de omisión. También
en el ámbito de la criminalidad de empresa la jurisprudencia se mantiene verbalmente fime
en ello, aunque esto se aplica de un modo más bien laxo en la praxis de los tribunales de
instancia; cfr. las referencias en GÓHLER. Ordniíngswidrigkeitengesetz, 10." ed.. 1992. parágrafo
" 130. núm. marg. 22; SCHCNEMANN. en Umwellschiilz und lechnischiie Sicherheil im Unternehmen,
i 1994. 137. 156 s. Ahora el BHG. en la sentencia sobre el caso «Lederspray» ha pasado por
encima de la exigencia de causalidad sin mayor fundamentación; cfr. BGHSt. 37, 106. 132,
y la critica al respecto de BRAMMSEN. Jura 1991. 533. 537; KULHEN NStZ 1990 566 57o'
PuppE.y/?. 1992. 30 32; SAMSON.SÍK. 1991. 182. 184 s. . . .
577
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUR0PE0.-19

PUNIBILIDAD DE LAS PERSONASJURIDICAS DESDE LAPERSPECnVAEUROPEA
LA
pero allí dominante, requiere una ampliación de los principios de la imputación
que sólo puede ser realizada por el legislador (37).
La figura de imputación del delito de comisión por omisión, perfeccionada
de este modo, es preferible en cualquier circunstancia a la construcción, con-
tenida en el parágrafo 130 de la Ley alemana de contravenciones, de un
tipo especial de infracción del deber de vigilancia, que conmina con una multa
administrativa la lesión del deber de vigilancia por los órganos directivos de
una empresa en el caso de que en ella se cometa, por la infracción de deberes
relativos a la empresa, un delito o contravención que habia podido ser evitado
con una vigilancia adecuada. La razón de esta preferencia se encuentra en
que el tipo de la lesión del deber de vigilancia continúa siendo demasiado
abstracto, porque la infracción cometida por los órganos subordinados de
la empresa se inserta en la estructura de este tipo como una condición objetiva
de punibilidad y no puede ser utilizada, por tanto, para la concreción del
contenido de los deberes de vigilancia y tampoco convence que la lesión
del deber de vigilancia quede en mera contravención también cuando no se
evita la comisión de delitos y no dependa en su desvalor por consiguiente
de la efectiva lesión de bienes jurídicos producida. El hecho de que el parágra-
fo 130 de la Ley alemana de contravenciones signifique una extensión de
la responsabilidad en la medida en que se cualifica también como contravención
la no evitación imprudente de transgresiones que sólo son punibles o san-
cionables administrativamente en caso de comisión dolosa, es por lo demás
absurdo y debería ser sustituido, a fin de evitar contradicciones valorativas,
por la toma en consideración y, en su caso, por la introducción en los tipos
de la Parte Especial de la punición de la imprudencia allí donde ésta todavía
falte (38).
El delito de omisión impropia contiene finalmente también la solución para
un problema que en la dogmática tradicional parece enigmático, el de la res-
ponsabilidad de los representantes, esto es, el de la extensión del círculo de
los destinatarios de la norma, en los delitos especiales que por su tenor literal
están restringidos a los titulares de la empresa, a los órganos subordinados
de la misma. Que no se trata aquí de una construcción juridico-civil de la
representación, sino de la transmisión y asunción de posiciones de garante
en el marco de la organización, en régimen de división del trabajo, de la
empresa económica es cada vez más reconocido en la Ciencia juridico-penal
(37) Cfr. ya la exigencia en tal sentido realizada en mi Unternehmenskriminalilál (como en
nota 6), pp. 207 y s., 256 y s.. y ahora la ampliación del parágrafo 130 OWiG producida
por el articulo 2.°. párrafo 4.", de la 2." UKG; una propuesta de modificación legislativa de
mayor alcance ha sido sometida a consideración por el Grupo de Trabajo Thyssen sobre la
reunificación alemana (Derecho penal); vid. SCHÜNEMANN (Ed.), Deutsche Wiedenereinigiing ll¡
Vorschiáge ziir Bekampfiiiig der Unternehmenskriinililát, 1994.
(38) Sobre el estado de la discusión, cfr. sólo ültimanente SCHÜNEMANN en Umweltschiil: und
techiiische Sicherheii (como en nota 36), pp. 155 y ss.
578
BERND SCHÜNEMANN . ••
alemana y ha sido demostrado también para el Derecho Penal español por
Gracia Martin en un profundo análisis, de modo que puedo ahorrarme aquí
otras explicaciones (39). Así como la responsabilidad por omisiones preserva
la responsabilidad de los niveles superiores de la jerarquía de la empresa,
por medio de la extensión del circulo de autores en los delitos especiales
a aquellos órganos subordinados que asumen por la vía de la división del
trabajo las tareas peligrosas para el bien jurídico se evita una exoneración
de la responsabilidad penal de los órganos ejecutivos que actúan efectivamente
y con ello una exclusión del efecto preventivo de las normas penales. También
se trata aquí una vez más de consecuencias que derivan forzosamente en
el plano normativo de la estructura lógico-objetiva de la organización empre-
sarial, por lo que las razones materiales para una regulación semejante son
idénticas en todos los Estados europeos y hacen necesaria también, en corres-
pondencia, un desarrollo idéntico del Derecho Penal europeo.
c) Después de este excurso sobre la inclusión de la criminalidad de empresa
en las categorías del Derecho Penal individual, necesario para la contestación
de las cuestiones que me fueron planteadas, me siento ya dispuesto para res-
ponder a la primera cuestión por mí formulada, esto es, la de si las necesidades
político-criminales pueden ser o no de ese modo satisfechas y si, por tanto,
se precisan medidas jurídico-penales especificas contra la entidad colectiva
en cuanto tal. En mi monografía sobre la criminalidad de empresa del año
1979 negué todavía la necesidad de una sanción acumulativa para dichas
entidades como complemento a un instrumental de imputación y de sanciones
óptimamente configurado del Derecho Penal individual (40), pero al hacerlo
así, desde mi convicción actual, no reflexioné de un modo suficientemente
consecuente sobre un punto decisivo de la argumentación. Pues, incluso si
se configuran los presupuestos de imputación de los delitos de omisión impropia,
incluyendo la responsabilidad de representantes, de una forma tan óptima
como se acaba de indicar —lo que en los concretos ordenamientos jurídicos
europeos aún ha de considerarse como una música de futuro—, persiste el
problema, irresoluble con un teórico perfeccionamiento de los instrumentos
|de imputación, de una eventual «actitud criminal colectiva» que debilita el
'lefecto preventivo del Derecho Penal por el predominio de modelos colectivos
|de comportamiento, sin que esto pueda ser eliminado con una configuración,
por teóricamente carente de lagunas que estuviera, de los presupuestos de
la imputación. Para hacer patente la teoría de los sistemas autopoyéticos con
(39) Cfr. aparte de la fundamental monografía sobre El aduar en nombre de otro (como
en la nota 4). la exposición del estado más reciente de la discusión en GRACIA MARTIN, AP
16/1993, pp. 231 y ss., y en este tomo p. 81-124. Sobre la responsabilidad del representante
en el derecho alemán, vid. mi comentario del parágrafo 14 StGB en la II." ed., del Leipziger
Kommentar. que figura en su versión de 1 de abril de 1993.
(40) Loe. cit. (como en nota 6), pp. 236 y ss.. 254 y ss.; breve resumen en ADPCP, 1988,
pp. 551 y ss., 557 y s.
^ \ . \ . L ^ i . V . \ . ^ ^ \ . i . ^ ^ V.
579

LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
una imagen extraída de la Biología desearía yo recordar el egoísmo, victorioso
a costa de los individuos, de una nube de langostas que en su vuelo hacia
nuevos pastos atraviesa el océano literalmente sobre los cadáveres de los indi-
viduos inferiores, y al que se sacrifica cada langosta de tan buen grado como
es arrastrado el concreto integrante de la empresa por el modelo colectivo
de comportamiento establecido en interés de ella. Para que el sistema auto-
poyético de la empresa no haga «rebotar» las exigencias del Derecho estatal
y no las sustituya en este sentido por su propio egoísmo, tiene que ser provechosa
la observancia de la norma para el sistema mismo de acuerdo con su propia
estimación de costes y beneficios, de modo que la infracción de la norma
tiene que estar unida no sólo para el individuo integrado en la empresa, sino
también para la empresa misma, a perjuicios que superen las ventajas que
se puedan esperar de dicha infracción, incluso atendida la existencia de una
baja tasa de sanción. Con esta formulación de un cálculo racional de pon-
deración me adhiero de un modo plenamente consciente al paradigma eco-
nómico de la prevención general (41), que ciertamente en su hasta cierto
punto banal cómputo de costes y beneficios no se ajusta a numerosas formas
de la comunicación simbólica de valores morales y a su realización en la
sociedad y por ello se queda demasiado corto como criterio general para
la explicación del Derecho Penal (42), pero describe de un modo absolutamente
adecuado la conducción de los comportamientos en una empresa orientada
en el fondo al paradigma económico. Con otras palabras: si la integración
de un individuo en una empresa constituye, a causa del carácter beneficioso
de un quebrantamiento de la norma para el éxito económico de la empresa,
un factor criminógeno, su efecto no puede ser nunca compensado por una
simple optimízacíón de las figuras de la imputación en el Derecho Penal
individual, porque con ella sólo se produciría una compensación de los pro-
blemas teóricos de imputación, pero no de los factores prácticos de carácter
psicológico que favorecen la delincuencia en el ámbito de la criminalidad
económica.
Además, es digna de consideración esa normalidad del delito que, de acuerdo
con la descripción que ofrecí al comienzo, determina la imagen de la cri-
minalidad económica y cuya cúspide viene constituida por el holocausto diario
del medio ambiente tras el que se consuma y desde hace mucho tiempo
se ha consumado, de un modo ciertamente menos visible, pero no menos
eficaz, un holocausto cotidiano de la moral cristiano-occidental. Consideración
y renuncia en favor de los otros son valores que no se pueden activar en
(41) Cfr. PoSNiiV.. Economic Analysis oj Law, 4." ed., Boston, entre otras, 1992. pp. 217 y
ss.; EHKLICH. en Becker/Landes (Ed.), Essays in the Economk oj Criine and Punishment, New
York, 1974, pp. 68 y ss.; ñf.cKtR. Journal of Polilical Economic, 76 (1968). pp. 169 y ss.;
ADAMS/SHAVALL. G/), 1990, pp. 337. 343 y ss.; VANBERG. Verhrechen. Slrafé iind Abschreckiíng,
1982.
(42) Una amplia critica se encuentra en WLTTKÍ. Der ralionale Verbrecher, 1993.
580
BERND SCHÜNEMANN
el balance de una empresa económica y que por ello, como infraalimentación
moral, no tienen ninguna importancia en el código de conducta realmente
practicado y seleccionado conforme a los fines empresariales del sistema auto-
poyético que se denomina «empresa económica» para abstenerse de lucrativos
sobornos o de lucrafivos fraudes fiscales; lo cual, por si hubiese aún necesidad
de una demostración empírica, tiene que haberse vuelto evidente con los asuntos
alemanes de las donaciones a los partidos políticos y de la corrupción en
Siemens Incluso para el estudioso más alejado del mundo. Llevando este pen-
samiento, cuya realidad empírica no puede ser pintada a mi juicio de un
modo suficientemente enérgico, con una consciente pretenciosidad al terreno
general y filosófico: en la concepción del mundo de casi cualquier individuo
hay al menos datos de principio para restringir la máxima hedonista de com-
portamiento del aprés noiis le déliige (después de mí el diluvio) por medio
de valores supraindividuales y actitudes altruistas, mientras que el sistema selec-
tivo de conducta, orientado a la maximización del éxito y del beneficio, de
una empresa económica, no conoce, por así decirlo, metafísica alguna y, por
ello, tampoco ninguna moral en sentido estricto, sino sólo la relación cos-
te-provecho, que se presenta por regla general en el balance de la empresa
a muy corto plazo. Como consecuencia de ello, es tan consecuente desde
la perspecfiva empresarial el sacrificio, incluso penal, del concreto delincuente,
miembro de la empresa, en el interés superior de ésta, como empíricamente
demostrada y fuera de discusión está la impotencia de la moral y de la obediencia
a las normas del individuo integrado en una empresa. Y de ello se sigue
necesariamente a mi parecer que en el ámbito de la actuación delictiva sólo
se puede alcanzar una eficiencia preventiva del Derecho Penal equivalente
a la que existe en el ámbito de la actuación individual si, en correspondencia
al entrecruzamiento de mecanismos de acción colectiva y de acción individual
se conmina también una combinación de sanciones individuales y colectivas;
si, por tanto, expresado con otras palabras, se completa el Derecho Penal
individual con un Derecho sancionatorio dirigido contra la empresa en cuanto
tal. La respuesta a la pregunta número 1 reza, por tanto, que las necesidades
político-criminales no pueden ser satisfechas sólo mediante una más eficaz
configuración del Derecho Penal individual, sino que exigen medidas jurí-
dico-penales específicas contra el grupo como tal.
III. ¿SON CONSTTTUCIONALMENTE LEGITIMABLES
LAS PENAS IMPUESTAS A LA ASOCIACIÓN?
1. La problemática constitucional de un específico Derecho Penal de la empre-
sa consiste, de un lado, en la falta de claridad del mecanismo preventivo
con él perseguido y, de otro, en que, al sancionar a las personas juridicas.
i.^\.^>L^^^^\.\.i.v^^
581
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
se grava evidentemente a personas inculpables y no partícipes. En el Derecho
Penal individual se amenaza con pena a la persona natural considerada autor
si se infringiera la norma, y esta amenaza constituye la base y el marco de
la sanción en caso de infracción de la norma. Puesto que una persona jurídica
no actúa como tal, sino mediante órganos, ya sea mediante los órganos en
sentido estricto, juridico-societario, ya sea mediante cualquiera que actúe por
encargo y para la persona jurídica como órgano suyo en sentido amplio, el
imperativo penal se dirige siempre, al fin y al cabo, sólo a la persona natural
cuya conducta se imputa a la persona jurídica. Si la persona natural corres-
pondiente infringe la norma, la sanción impuesta por ello a la persona jurídica
le afecta si se concibe la persona jurídica, de acuerdo con la teoría de la
persona-asociación (Verbandsperson) real (43), como una personalidad propia,
como otro distinto del autor, y este otro tampoco hubiera podido evitar en
absoluto la infracción de la norma, porque no es por sí mismo capaz de
acción. Pero si de acuerdo con la teoría de la ficción (44), se aislan como
personas naturales los miembros que están tras la persona jurídica, por ejemplo
los accionistas de una sociedad anónima, entonces deviene totalmente evidente
que los efectos perjudiciales, que sobrevienen, por ejemplo, con la imposición
de una multa en forma de recorte de los dividendos a repartir, afectan a
personas no culpables; quienes, por regla general, ni siquiera tuvieron la posi-
bilidad de evitar la infracción cometida, por ejemplo, por los miembros de
la dirección de la sociedad anónima. Según el derecho constitucional alemán,
se cierne entonces tanto un peligro de lesión del principio de culpabilidad
contenido en el principio del Estado de Derecho como de lesión del principio
de proporcionalidad, a causa de la inidoneidad de la sanción a la empresa
para la protección del bien jurídico; y conforme con el desarrollo jurídico
europeo, tanto de los estados firmantes de la Convención de Derechos Humanos
como del ámbito jurídico de la Comunidad Europea, hay que partir, al menos
desde la perspectiva de la tendencia, de una problemática de legitimación
comparable.
2. La posibilidad más sencilla de escapar del ámbito de aplicación del principio
de culpabilidad seria una estipulación expresa conforme al modelo del artícu-
lo 15, párrafo 4.°, del Reglamento núm. 17 del Consejo de la CEE (45),
conforme al cual las multas fijadas para las infracciones de la competencia
no serian de «naturaleza penal». En forma totalmente similar, el legislador alemán
intentó eludir el asunto originariamente con el parágrafo 30 OWiG, en el que
calificó las multas, en ella reguladas, contra las personas juridicas y asociaciones
(43) Fundada por Orro v. GIERKE: cfr. las referencias en LK./SCHÜNKMANN, parágrafo 14 NM
2. n. 7.
(44) Fundada por CARL FRIHDRICH V. SAVIGNY; cfr. las referencias en LK./Sc HÜNKMANN. parágrafo
14, NM2, n. 7.
(45) Sobre ello, detalladamente, DANNECKER/FISCHER-FRITSCH. Das EG-Kartellrechl in der Biiss-
geldpraxis, 1989. pp. 6 y ss.
L ^ \. \. V \. \. V i. v v i. v ^
582
BERNDSCHUNEMANN
de personas, de meras «consecuencias accesorias» de las multas impuestas
a las personas naturales como castigo de las contravenciones. Pero naturalmente,
con semejante nomenclatura-acrobática, no se puede obviar la problemática
constitucional de si estas sanciones se asemejan en cuestiones relevantes a
las penas y si por eso están también sujetas a las mismas garantías. Más
bien es evidente que la cuestión de si en un Estado de Derecho sólo se
puede proceder a su imposición con sometimiento a aquellas cautelas que
se han desarrollado en el modelo del Derecho Penal tradicional, no depende
de la denominación, sino del contenido y efectos de las sanciones. Para ello
no cumplen un papel esencial las explicaciones sobre la presunta diferencia
esencial entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador o
entre la multa penal y la administrativa; sobre todo porque tampoco han
conducido hasta hoy a ninguna diferenciación convincente. Así la diferenciación
tradicional entre Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador (46)
contiene puntos de vista constitucionalmente obsoletos, que postulan, bajo
el aspecto de la vinculación juridica, una diferencia entre Justicia y Admi-
nistración, y por ello no pueden seguir siendo defendidos en un Estado de
Derecho moderno. Pero también la doctrina, que está notablemente influida
por el Tribunal Constitucional federal, y que sustituye en Alemania esta dife-
renciación, de que la pena expresa un juicio de desvalor ético-social, mientras
que la multa administrativa sólo articula una enérgica exhortación de deberes
sin la seriedad de la pena estatal (47), difícilmente es una reproducción acertada
de una diferencia simbólica (que sea) también socialmente perceptible, sino
una mascarada encubierta del criterio realmente relevante —a saber— la magnitud
de la cuantía de la multa a satisfacer. Todo ello desde la perspectiva, de
un lado, de los efectos de la multa penal y administrativa, sólo escasamente
diferenciables en la realidad, así como, de otro, de la imposición justa de
las multas administrativas, con frecuencia algunas decenas de veces mayores.
Por ello se propone —sin que ello lo pueda fundamentar en mayor profundidad
aquí— exigir para el concepto de pena en sentido amplio, esto es, en cuanto
categoría material conforme con la constitución e independiente de la etiqueta
legal, únicamente una dureza de la intervención y de su ordenación represiva
considerablemente superior al límite existente de lo bagatela. Es decir la pena
se impone sólo a causa de la infracción de la norma contenida en la amenaza
(46) Puso las bases de esta distinción GOLDSCHMIDT. Das Verwallungsstrafrecht, 1902, pp. 539
y ss.: adhiriéndose E. WOLF. Frank-FS 2, 1930, pp. 518 y ss.; EB SCMIDT. Das nene westdeiilsche
Winschaftsstrafrecht, 1950, pp. 20 y ss. También el moderno Derecho penal administrativo
en España (cfr. Tit. X de la Ley 30/1992. de 26 de noviembre) y en Italia (cfr. sobre ello
ampliamente PALIERO/TRAVI. La sanzione amministrativa 1988, asi como Paliero en este
tomo. pp. 469-491) se apoya en esta vieja teoria de una diferencia cualitativa entre Derecho
penal administrativo y Derecho penal criminal, y debe ser sometida a las mismas objeciones
sin que pueda desarrollarlo más aqui.
(47) Este es el llamado punto de vista mixto cuantitativo-cualitativo; vid. BVerfGE, 8, 197,
207; 9, 167, 171; 22, 49, 80; 27. 18, 29; 27, 36, 42; 45, 272, 289; 51. 60, 74, asi como
globalmente con ulteriores referencias, últimamente EHRHARDT (como en n. 21), pp. 60 y ss.
\ . ^ \ - ^ \ . i . \ - V ^ \ . \ . i. \. \. i.
583

LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
penal y sin considerar la necesidad preventiva de evitación de futuras infrac-
ciones normativas. Por ello se debe hablar de la imposición de una pena
en sentido amplio, en todo caso, en la imposición de multas elevadas, que
por ejemplo en el ámbito de la CEE alcanzan millones y que en Alemania
han superado los 100 millones de marcos en un caso de acuerdo no permitido
de cartel en la industria cementera (48). La legitimación de esta pena se
debe determinar, en primer lugar, en relación con el principio de culpabilidad
con el que parece encontrarse a primera vista en sólida contradicción su apli-
cación frente a personas jurídicas, como se ha señalado al comienzo. En
correspondencia con ello se tildó, poco menos que unánimemente, de lesión
del principio de culpabilidad, y, por ello, se rechazó también en Alemania
en una muy intensa discusión que tuvo lugar en los años cincuenta, la punibilidad
de las personas jurídicas conocida en el Derecho de la Ocupación inmedia-
tamente posterior a la Segunda Guerra Mundial. Incluso numerosos autores
dieron un paso más y reprocharon la punición de las personas juridicas por
ausencia de capacidad de acción propia y real (49); es decir, resaltaron la
inidoneidad de una amenaza penal para la protección de bienes jurídicos frente
a un destinatario en absoluto capaz de acción. También se realizó reiteradamente
el mismo reproche contra las multas para personas jurídicas y mantener aso-
ciaciones de personas, introducidas en el par. 30 OWiG (50). Este reproche
puede apoyarse también en el origen de la multa a entidades colectivas del
Derecho Penal angloamericano con su stríct o vicaríous liability (51) inde-
pendiente de la culpa y que, entre tanto, incluso debido a ello, ha encontrado
nuevo sustento, de manera que hoy la multa a entidades colectivas puede
(48) Cfr. WiiiV, 1989, 720; 1990, 98: K. SCHMIDT, Wistra. 1990, 131, 133.
(49) Fueron puestas ya las bases en el informe de Heinitz, asi como en las ponencias de
Engisch y Hartung en las sesiones del 40 Congreso de Juristas alemanes, t. 1, 1953, pp. 65
y ss.: t. II, 1954, parte E 7 y ss., 43 y ss.; más tarde, SCHMITT. Strafrechlliche Massnahmen
gegen Verbande, 1958; V. KAISER, Verbandssanktionen des Ordnengswidrigkeitengeselzes, jur. Diss.
Münster, 1975; POHL-SICHTERMANN. Ge/rfiwisen gegen Verbande, 1974. Cfr., por lo demás, sobre
la historia dogmática de la proposición socieías delinquere non polest y las dudas sobre ella,
la exposición de BUSCH, Grundfragen der strafrechtiichen Veraniwortlichkeií der Verbande, 1933;
EHRHARDT (como en n. 21), pp. 42 y ss.; H-J. SCHROTH, Unternehmen ais Normadressaten iind
Sanklionssiibjekle, 1993, pp. 157 y ss.; HIRSCH. Die Frage der Strqffahigkeit von Personenverbanden,
1993, pp. 6 y ss., todas con ulteriores referencias. Una exposición que recoge tanto la discu-
sión en la doctrina alemana como en la española se encuentra en GRACIA. ÁP, 1993,
pp. 582 y ss.
(50) Referencias en EHRHARDT(como en n. 21), p. 62, ns. 32 y 33; SRATENWERTH.en Schmiri-FS,
1992, p. 296.
(51) Sobre ello, detalladamente, ÜAHR. Strq/barkeii ohne Verschulden (strict liability) im Slra-
frecht der USA, jur. Diss. Kóln, 1974. pp. 46 y ss.. 62 y ss.; breve resumen en EHRHARDT
(como en n. 21), pp. 62 y ss. Entre las obras americanas, por ejemplo, KADISH-SCHULHOFER.
Criminal Law and ils processes, 5." ed.. Boston entre otras, 1989, pp. 296 y ss.; LACOVARANICOLI.
5/. John's Law Rewiew, 64 (1990). pp. 725 y ss.; en relación con la responsabilidad penal
de los órganos de la entidad Brickey. Corporale criminal liability, t. 1, 2." ed., Deerfield, U,
entre otras, 1992, pp. 172 y ss.; finalmente, la amplia regulación en el art. 2, sección 2.07
del Código Penal Tipo. Además, US Sentencing Commission, Federal Sentencing Guidelines
Manual, ed. 1992. St. Paul Minn., pp. 349 y ss., donde se trata, en concreto, la imputación
de la conducta del colaborador de la entidad en el marco de la medición de la pena.
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584
BERND SCHÜNEMANN
ser aplicada no sólo como consecuencia accesoria, sino también de forma
totalmente independiente (52).
3. El que el legislador alemán haya introducido a pesar de todo la multa
a entidades colectivas y que, entre tanto, incluso la haya ampliado mediante
la posibilidad de su regulación independiente, se debe directamente a una
decisión del Tribunal Federal Constitucional alemán del año 1966, en la que,
por una parte, cualificó al príncipio de culpabilidad como derivado del principio
del Estado de Derecho de la Ley Fundamental alemana y lo hace extensivo
a «las sanciones similares a la pena por cualquier otro injusto»; pero, por
otra parte, declaró licita una imputación de culpabilidad en el ámbito de las
personas jurídicas mediante la ciilpabilidad de «las personas que actúan res-
ponsablemente para ella» (53). Esto significa un giro realmente sorprendente,
puesto que el rechazo de principio de un Derecho Penal colectivo que utiliza
penas para entidades colectivas, rechazo que era hasta aquel momento total-
mente dominante, y que llegó a su mayor apogeo en el congreso de juristas
alemanes de 1954 (DJT), se habla basado en la lesión del principio de cul-
pabilidad que tendria lugar en caso contrario, y se produjo después de que
el Tribunal Federal Constitucional acabara de declarar aplicable este principio
de culpabilidad también a las medidas represivas similares a la pena. Sorprende
la ligereza con la que declara admisible —aunque sólo en forma de obiter
dictiim— en el marco de las personas jurídicas la imputación de la culpa del
órgano, puesto que esta imputabilidad había sido rechazada en general hasta
ese momento por la doctrina. Pero el Tribunal Federal Constitucional tampoco
ha conseguido construir una contraargumentación convincente, ya que su razo-
namiento se ha enredado en un fallo lógico, esto es, en un qiiaternio terminorum
del concepto de culpabilidad. Pues el reproche juridico-penal de culpabilidad
presupone en su comprensión clásica precisamente la posibilidad individual
de actuar de otra manera y, con ello, una capacidad empírica que no puede
ser creada línícamente mediante una imputación normativa; de manera que
la imputación de la culpa del órgano, que se orienta en los principios jurí-
díco-civiles, y que ha sido proclamada por el Tríbunal Federal Constitucional,
en realidad no tiene nada en común con el concepto jurídico-penal de cul-
pabilidad del poder individual de actuar de otro modo (54).
4. Si se ubicara la multa a entidades colectivas bajo el dominio del principio
de culpabilidad, sólo podría negarse consecuentemente su lesión si la cul
(52) Sobre esta nueva regulación en la 2." Ley contra la criminalidad económica, cfr. sólo
EHRHARDT (como en la n. 21). pp. 79 y ss.; SCHROTH (como en la n. 49), pp. 126 y ss.,
con ulteriores referencias.
(53) BVerfGE, 20, pp. 323 y ss., 335 y ss.
(54) Cfr. ya mi Únternehmenskriminalitál (como en n. 6), pp. 234 y ss.; detalladamente,
SCHÜNEMANN. en The Taiwan/Roc Chapter, AIDP (ed.); International conference on environmental
criminal law. Taipei, 1992, pp. 433, 435 y ss.; vid. también EADEM, en Jornadas sobre la reforma
del Derecho penal en Alemania, CuCGPJ, Madrid, 1991, pp. 31, 42 y ss.
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585
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
pabilidad no presupusiera la capacidad individual de actuar de otro modo,
sino que vínicamente manifestara un juicio genérico de que la persona implicada
no habría satisfecho las exigencias sociales a ella impuestas. También nuestro
mentor Klaus Tiedemann ha argumentado en este sentido en múltiples remar-
cables contribuciones, en las que ha resaltado que, por una parte, la Ley
de Contravenciones alemana se inclina finalmente hacia la exigencia de cul-
pabilidad juridico-penal y la matiza como una «responsabilidad» fuerte orientada
a las relaciones jurídicas, de manera que con ello se abre la posibilidad de
colocar un concepto de culpabilidad en sentido amplio orientado a las categorías
sociales y jurídicas, en lugar de la culpabilidad humana en sentido clásico,
entendida como fallo moral personal; mientras que, por otra parte, Tiedemann
se ha referido al denominado concepto social de culpabilidad, defendido recien-
temente con frecuencia en la doctrina penal, que integra sólo la permanencia
del autor detrás de la capacidad de un hombre medio, lo que se podria com-
probar también en relación con una colectividad (55). La responsabilidad
(55) Cfr. las referencias supra n. 3. Desde la organización del simposium se han publicado
tres nuevos intentos de probar la compatibilidad de la pena a la entidad colectiva con el principio
de culpabilidad, pero que in piinclo a su fuerza de convicción se mantienen enteramente tras
el concepto de Tiedemann, y por ello no pueden resistir, igualmente, la subsiguiente critica
esbozada en el texto. Asi se refiere HIRSCH (como en n. 49), pp. 13 y s.. prácticamente sólo
al uso cotidiano del lenguaje para afirmar también en colectivos, como, por ejemplo, estados
y sociedades, una culpabilidad en cualquier suceso en que existan ámbitos de responsabilidad,
sin que en él se cuestione el problema evidente para un finalista de qué estructuras lógicomateriales
son puestas en relación mediante el especifico concepto de culpabilidad penal y si el uso cotidiano
del lenguaje armoniza con ello. La culpabilidad legitima la pena sólo por ello y sólo entonces,
porque y si el autor tuvo la posibilidad de actuar de otra forma, es decir, se relaciona con
la imputación «qua» acción, y por ello con la capacidad de acción, que falta a las entidades
colectivas claramente y, en todo caso, en el sentido del concepto de acción final, de modo
que, según el argumento contrario de Hirsch, si se trata de «una forma del actuar propio mediante
otro» (loe. cil., p. 10). la acción se sustituye directamente por imputación y con ello se acaba
en un circulo vicioso especialmente sorprendente para un finalista. Aún más craso resulta este
circulo vicioso en la discipula de Hirsch Ehrhardt. quien del deber de la persona jurídica, pre-
supuesto por ella directamente, de «configurar ... las condiciones extemas de manera que no
exista espacio para la conducta criminal», deriva la justificación de «imputarle a ella como
propia no sólo la conducta de sus representantes, sino también ... su culpabilidad previa»; y
si bien ello es independiente de la existencia de un defecto de organización que posibilite el
hecho de conexión (como en n. 21. pp. 194 y s.), con lo cual también renuncia a la base
de la punibilidad que implica la adecuación al tipo, pues el deber de la persona jurídica, «de
influir al que actúa en su nombre en el sentido de una conducta conforme a la norma» (loe.
cit., p. 194). conduce precisamente a la reparación de defectos de organización en el sentido
de Tiedemann y, por ello, a otras acciones o, respectivamente, omisiones (es decir, a actos
de organización) como acciones penalmente tipleas cometidas por personas pertenecientes a
la entidad, por ejemplo, mediante el vertido de sustancias dañinas en aguas fluviales, conforme
al parágrafo 324 StGB. Y en SCHROTH se convierte el concepto de culpabilidad totalmente
en una figura de imputación a merced de la arbitrariedad del simple legislador, si una culpabilidad
de la empresa esbozada en principio sólo hipotéticamente se declara directamente existente
sólo porque los parágrafos 75 StGB, 29 y 30 OWiG parten de ella (como en n. 49, pp. 203
y ss.). SCHROTH. EHRHARDT y también HIRSCH le dan la vuelta con ello a las relaciones entre
el Derecho constitucional y el simple Derecho (en contra, con razón, OTTO, Die Strafbarkeit
von Unternehmen iiiid Verbánden. 1993, pp. 19 y s.; en la misma medida, también acertado,
ALWART. Z5íH< 105 (1993), 752. 763. 768, aunque su concepto de una declaración de culpabilidad
de la empresa sin imposición de sanción en casos de «peligro común o menoscabo de otros
i.i.\.i.\.\.\.\.i.Vi.^\.\.i.
586
BERNDSCHÜNEMANN
de la entidad se fundamentaría, en consecuencia, en la culpa por la organización,
que consistiría en una lesión del deber de vigilancia del órgano y que, por
lo demás, se encontraría ya en el Derecho Penal en forma de culpabilidad
por el acto previo, que fundamenta la pena, por ejemplo, en la punición
a causa de embríaguez o de una actio libera in causa. Con ello Tiedemann
ha mostrado sin duda el tínico intento a tomar en serío, de conciliar la institución
de la multa a entidades colectivas con el principio de culpabilidad, y también
se debe reconocer que su argumentación es consecuente con la base del concepto
social de culpabilidad de gran influencia en la moderna discusión. Pero, según
mi opinión, esta base no es sólida y la derivación de Tiedemann de la culpa
por la organización de la entidad, a partir de la infracción del deber de vigilancia
de sus órganos, no me parece que pueda fundamentar una culpabilidad propia
de la entidad, sino que le obliga a perderse en una regresión infinita.
a) Ya he intentado demostrar en otro lugar que el concepto social de cul-
pabilidad, que renuncia a elevar un reproche personal frente al autor y que
sólo constata su permanencia tras el rendimiento de un hombre medio, es
un engendro dogmático que no soluciona los problemas, sino que sólo los
encubre (56). Naturalmente, la realización de un reproche personal presupone
el poder personal de actuar de otro modo, pues —para citar a Hans-Joachim
Hirsch— quien no puede algo en realidad, tampoco lo puede en sentido jurí-
dico (57). Con esto no se puede cambiar en lo más mínimo que la culpabilidad
se caracteríce sólo como una categoría de reproche jurídico y no moral, ya
que si se entiende como reproche jurídico tan sólo la imputación jurídica
sin mención de los fundamentos de legitimación, entonces el concepto de
culpabilidad se ha convertido abiertamente en circular, porque de culpabilidad
se habla cuando se imputa culpabilidad. En ningún lugar aparece esto con
tanta claridad como en el principio teórico-sistémico de Jakobs que desarrolla
hasta el final el concepto social de culpabilidad, en el que la culpabilidad
ya no presupone de ninguna manera la capacidad fáctica del autor, sino que
significa una atribución de la sociedad realizada desde fundamentos puramente
político-criminales y que, por ello, degenera en una mera petitio principi (58).
b) En consecuencia, no hay que pasar por alto que a una entidad colectiva
siempre se la hace responsable por la culpa de otra persona, lo que se puede
intereses importantes» (loe. cit., pp. 769 y s.), por el contrario, parece tanto dogmáticamente
oscuro como politico-criminalmente ineficiente.
(56) En HIRSCH/WEIGEND(Ed.), Strafreehl iind Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989,
pp. 147, 149 y ss.
(57) En HIRSCH/WEIOEND (como en n. 56). pp. 65, 73. una base ontológica totalmente modesta
y sin embargo irrenunciable, incluso para una proposición acentuada referente a un sistema
penal funcional, que Hirsch, ciertamente, en su estudio sobre la capacidad de pena de las colec-
tividades de personas (como en n. 49) parece haber perdido de vista.
(58) Últimamente renovado en ZStW, 101 (1989), pp. 516 y ss.; \DEM. Der Schuldbegriff.
1993; he resumido mi critica en HIRSCH/WEIGEND (como en n. 56), pp. 158 y ss., con ulteriores
referencias.
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587

LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
demostrar de forma especialmente clara respecto de los accionistas como sus-
tentadores de una sociedad anónima, quienes, como acabo de resaltar, soportan
la multa a costa de sus dividendos, sin que hayan podido evitar la infracción
del órgano. El intento de Klaus Tiedemann de imputar la infracción del deber
de vigilancia del órgano de la persona jurídica como culpa por la organización,
no puede, en mi opinión, cambiar nada de esta imputación a extraños, pues
en la misma medida en que la persona jurídica como tal no puede cometer
ningún delito, tampoco se puede organizar como tal; es decir, ella siempre
depende de personas naturales que actúan por ella y cuya culpa se imputaría
exclusivamente de la misma manera, tanto si se tratase de la imputación directa
de un delito cometido por un órgano como de la imputación de una culpa
por la organización cometida por un órgano. Por ello la interpolación de
la culpa por la organización no puede cambiar nada del príncipio de que
la persona jurídica no puede actuar por sí misma culpablemente. En ello
reside la diferencia con la actio libera in causa y con el acto de embríagarse,
pues en ellas se toma como punto de conexión en cada caso la propia culpa
del autor, pero no la de un tercero (59).
c) Por ello, en mi opinión, el inteligente intento de Tiedemann tampoco
modifica en nada el que la multa a entidades colectivas deríva en una sanción
sin culpabilidad propia de la entidad o de sus sustentadores. Antes de que
se vacie de sentido el concepto de culpabilidad penal, hasta que case con
la imputación que se realiza de una culpa de tercero, en mi opinión, se debería
proceder metodológicamente de forma totalmente distinta y suscitar la cuestión
de si el principio de culpabilidad penal puede, en suma, encontrar aplicación
racionalmente en la sanción a entidades colectivas, para indagar aquí, en caso
negativo, en otros principios informadores. Pues para legitimar sanciones espe-
ciales no se deberia debilitar y vaciar el concepto de culpabilidad penal en
general, sino más bien buscar una legitimación especial para esta sanción
especial.
5. Que un Derecho Penal de colectividades no pueda apoyarse en el principio
de culpabilidad, en realidad no me parece que signifique todavía que no pueda
encontrar lugar en absoluto en un Derecho Penal basado en el Estado de
Derecho. Ya que sólo en la medida en que se vea el sentido y el fin de
la pena exclusivamente en la retribución de la culpabilidad, es decir, en la
medida en que se defienda una teoria absoluta de la pena, puede verse como
una contradicción en si misma la imposición de penas independientes de
(59) Y ello si bien igualmente válido si se renuncia en estos casos a la simultaneidad entre
acción y culpabilidad (cfr. sobre ello, por todos. HRUSCHKA. yu5, 1968, 564; XHEM. BOCKELMÁNN-FS.
1979. p. 421; ÍDEM. Slrafrechi nach logisch-analyslicher Methode, 2." ed., 1988, pp. 343 y ss.; ÍDEM,
JZ, 1989, 310) o se aplican las reglas de la autoría mediata [cfr. sobre ello, por ejemplo,
RoxiN, LACKNER-FS. 1987, pp. 307 y ss.; SCHÜNEMANN, en HIRCH/WEIOEND (como en n. 56), pp.
169 y ss.]; sobre la discusión en España, ampliamente, YOSHI JUBERT. La doctrina de la «aclio
libera in causa» en derecho penal, Barcelona, 1992.
L\.\,i.\.^\. v^v-^ v ^ v ^
588
BERND SCHÜNEMANN
la culpabilidad. Con el gran giro, desde el Derecho Penal retributivo hacia
el Derecho Penal preventivo, que también el Derecho Penal alemán ha efectuado
en los años sesenta de este siglo, la admisibilidad jurídica de una sanción
Penal se mide en correspondencia con la determinación del fin del Derecho
penal; es decir, por ser la ultima ratio para la protección de bienes jurídicos,
en primer lugar, en virtud de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad para
la protección del bien jurídico; esto es, conforme a su utilidad preventiva,
que se afirma en príncipio generalmente respecto de la multa de entidades
colectivas, y que aquí debe ser dada por supuesta. Ciertamente que, como
ya he defendido reiteradamente en el debate con Jakobs (60), la culpabilidad
no puede ser reducida totalmente a prevención general, sino que debe man-
tenerse en su significado sustancial como un principio de legitimación exigido
y complementario de la utilidad preventiva. Pero esta función de legitimación
del principio de culpabilidad no debe ser entendida desde un punto de vista
lógico, en el único sentido de que tampoco se podrían buscar otros príncipios
de legitimación, dependiendo del tipo de sanción y de las condiciones-marco
político-criminales; príncipios con cuya observancia el afectado por una sanción
preventivamente útil no puede sentirse injustamente gravado.
Como principio de legitimación alternativo de ese tipo he propuesto en mi
estudio sobre Criminalidad de empresa y Derecho Penal del año 1979, la
idea de necesidad del bien jurídico y la he hecho utilizable en forma de fun-
damento y límite de la multa a entidades colectivas. Esto es, he afirmado
un concreto estado de necesidad de prueba y con ello un estado de necesidad
de prevención, bajo el doble presupuesto de que una lesión del bien jurídico
cometida en el marco de una empresa no puede demostrar la autoría de
una determinada persona natural y de que un fallo de organización de la
empresa ha facilitado, al menos, el hecho o, en su caso, al menos ha hecho
más difícil su demostrabilidad; este estado de necesidad preventivo puede legi-
timar una sanción independiente de la culpabilidad similar a las viejas conocidas
medidas de seguridad y corrección penales, teniendo en cuenta que los socios
de la empresa, únicos afectados por la multa, no podrían sentirse injustamente
tratados según el principio de iniciativa (Veranlassungsprínzip), porque ellos
han originado la actividad empresarial de la empresa socialmente dañina (61).
Ahora como entonces encuentro convincente esta idea fundamental. Sin embar-
go, me gustaría seguir desarrollándola cautelosamente tras renovado examen
y desde la perspectiva de las experiencias reunidas con la criminalidad de
empresa en los últimos.doce años; y me gustaria concebirla de forma más
(60) En SCHÜNEMANN (Ed.). Griindfragen des modernen Slrafrechlssyslems, 1984. pp. 170 y
ss.; GA. 1986, pp. 293, 294 y ss.; en HIRSCH/WEIGEND (como en n. 56), pp. 158 y s.
(61) Loe. cit. (como en n. 6), pp. 235 y ss.; breve resumen en ADPCP, 1988. pp. 551 y
ss.; CiiCGPJ, p. 41 y s.
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LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPEOIVA EUROPEA
extensiva porque hace doce años, en el primer desarrollo cauteloso de esta
idea, delimité de forma muy restrictiva el alcance de la sanción asi legitimada.
a) Sin incurrir en la sospecha de un puro utilitarismo, se podria llegar a
una construcción notablemente más amplia, en especial del efecto de legi-
timación del principio de iniciativa. Pues para los socios de la empresa la
multa a la entidad representa una reducción de sus expectativas de ganancias
y, en consecuencia, sólo significa un riesgo de responsabilidad financiera, como
el que se origina con cada iniciativa de actividad empresarial; por ejemplo,
cuando se genera una pretensión civil de reparación del daño frente a la
empresa, por la que los socios no soportan ninguna responsabilidad personal
y, por la que, sin embargo, deben responder económicamente con el valor
de su participación patrimonial.
b) Además, hoy ya no limitaría tampoco el estado de necesidad del bien
jurídico para el caso en que no se lograra la constatación de un autor individual
del delito de empresa, por lo que hoy quiero abandonar la limitación, propuesta
por mi en 1979, de la denominada multa a entidades colectivas anónimas (62),
es decir, su aplicación como mera sanción indemnizatoria debido a la impo-
sibilidad de declarar autor a una persona natural. Pues con su aplicación
y punición de un autor individual no se puede acabar propiamente con el
efecto criminógeno, analizado por mí de forma detallada ya en 1979, de una
actitud criminal de la asociación, esto es, la predisposición del colaborador
hacia determinadas acciones infractoras de normas, que se establece en la
empresa mediante un gran número de procesos de aprendizaje. Por ello con-
sideré anteriormente conveniente y preferente el fortalecimiento de las sanciones
penales individuales, tradicionalmente demasiado benévolas, por ejemplo en
el ámbito del Derecho de cartel o del Derecho del medio ambiente, y con
ello neutralizar la influencia criminógena de una actitud criminal de la enti-
dad (63). Pero en sus últimas consecuencias esto exigiría sancionar al autor
individual por el hecho, por él cometido en el marco de una actitud criminal
de la entidad, de forma más rigurosa que por un hecho cometido exclusivamente
por propia iniciativa y, por tanto, también fuera de la organización de la
empresa; lo que ya no considero correcto especialmente con base en con-
sideraciones jurídico-penométricas, que no puedo desarrollar más aquí.
c) La legitimación específica para una multa a la entidad colectiva añadida
a la sanción individual, esto es, cumulativa, la veo en consecuencia más allá
del principio de iniciativa, frente al accionista, en el estado de necesidad de
prevención que se desencadena por la actitud criminal-de la entidad y que
no se solventa mediante una sanción penal exclusivamente individual. Con
otras palabras, vale con compensar un fenómeno colectivo, que ya no es
(62) Loe. cit. (como en n. 6) pp. 248 y ss.
(63) Loe. cit. (como en n. 6), pp. 244 y s.
590
BERND SCHÜNEMANN
imputable sólo a una persona individual ni controlable a través de él, esto
es, la actitud criminal de la asociación, mediante una sanción con efectos
igualmente colectivos, cuya legitimación reside en la misma potenciación del
peligro que significa la instalación en la empresa de un sistema de acción
colecfivo, si y en la medida en que este modelo de conducta criminal colectiva
se cultiva. La definición operativa que propuse ya en el año 1979 para esta
actitud criminal de la entidad (64), me parece que aún hoy en día recoge
lo esencial: si una persona natural realiza, en el marco de una empresa, una
acción conminada con una pena o una multa administrativa, que debería redun-
dar en beneficio de la empresa, y si faltaran o fueran incompletas las medidas
de dirección o de vigilancia necesarias para evitar tales hechos, entonces se
podria aislar mediante estos dos presupuestos la actitud criminal de la entidad,
dificilmente constatable en sentido estricto; es decir, se podria distinguirla
por sus presupuestos y sus frutos. Por ello, me gustaría vincular la multa
a entidades colectivas además a estos dos presupuestos cumulativos. Esto coin-
cide parcialmente con la concepción de Tiedemann en la imputación de una
culpa por la organización y también con la situación legal vigente conforme
al par. 30 OWiG. Pues según mi opinión, mediante la multa a la entidad
debe ser posible una sanción colectiva añadida por cada contravención de
un único, e incluso, subordinado miembro de la asociación, en la medida
en que hay que calificar este hecho como expresión de una actitud de la
enfidad y no como un hecho excedente del individuo; mientras que tanto
el Derecho vigente como la concepción de Tiedemann, con su figura de la
imputación de una culpa del órgano, necesitan siempre como punto de conexión
el hecho de un órgano de dirección superior. La diferencia práctica se muestra,
por ejemplo, en que, según mi concepto, basta con el fallo objetivo de las
medidas necesarias de dirección y vigilancia, mientras que en el par. 30 OWiG
y según la construcción de Tiedemann se debe dar, al menos, una infracción
individualmente culpable del deber de vigilancia de un órgano de dirección
superior.
La legitimación de la multa a entidades colectivas en los principios de estado
de necesidad del bien jurídico, de la compensación de una actitud criminógena
de la entidad y del principio de iniciativa, se acerca, en general, más a la
corporate liability del Derecho angloamericano (65) que a la teoría de la impu-
tación por una culpa de organización construida como punto de partida del
Derecho alemán vigente; y, en todo caso, se mantiene por si misma desde
la perspectiva teórica, incluso aunque se mantengan dentro de ciertos límites
las diferencias en sus. resultados prácticos, porque, como me quiero manifestar
(64) Loe. cit (como en n. 6), pp. 254 y s.
(65) En efecto, es mi concepción en cierta medida más estricta que lo que se exige en USA,
pues si bien se exige la comisión de un hecho penal de la empresa realizado en interés de
la empresa, no se exige complementariamente un defecto de organización; cfr., detalladamente,
EHRHARDT (como en n. 21), pp. 102 y ss., con ulteriores referencias.
i.V^VVVV\.^V^i.^\.\.
591
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
algo pretenciosamente, se apoya en principios más modernos para explicar
la conducta humana en el marco de las organizaciones estructuradas jerár-
quicamente. Tanto la antigua teoria alter ego del Derecho angloamericano (66)
como la teoria de la imputación de culpabilidad del Derecho alemán no son
en realidad más que analogías penales de figuras jurídicas del derecho civil,
cuya dudosidad se reconoce en Alemania desde que Bruns proclamara la
liberación del Derecho Penal del pensamiento civilista. En el punto de partida
teórico de la actitud criminógena de la entidad puede evidenciarse, en mi
opinión, la diferencia material entre la conducta del individuo dirigida indi-
vidualmente y la dirigida colectivamente, y al mismo tiempo se puede legitimar
la imposición de una sanción que ya no es reconducible al principio de
culpabilidad.
IV. HACIA UNA CONHGURAaON MAS DETALLADA
DE LAS SANCIONES A LA ASOCIACIÓN
1. Si se debe afirmar la posibilidad de legitimación de las multas a las entidades
colectivas no sólo como sanción anónima, sino como sanción cumulativa junto
a la punición del miembro de la enfidad que actúe, entonces en la configuración
se debe tomar en consideración escrupulosamente en particular sin duda el
beneficio utilitarista, es decir, sobre todo la idoneidad y la necesidad para
la protección del bien jurídico. La idoneidad debe ser puesta seriamente en
duda ya frente a la realidad jurídica alemana actual, en ámbitos tan importantes
como el Derecho de cartel y el Derecho del medio ambiente que interesa
aqui preferentemente. Incluso las, enormemente elevadas, multas a las entidades
colectivas de hasta 100 millones de marcos y más son asimiladas por las
empresas participantes hasta ahora como meros factores de coste y, por ello,
no se reciben de forma demasiado dramática; mientras que la responsabilidad
individual de multa administrativa del miembro particular de la entidad por
un delito de cartel por él cometido sólo posee un significado periférico (67).
Algo similar sucede en el Derecho Penal medioambiental con las sanciones
penales individuales extremadamente moderadas, que guardan una despropor-
ción obstinada con la gravedad objetiva de estos delitos y que no poseen
(66) Detalladamente, LEICÍH. The Criminal Liabilüy of Corporalions in Englisch Law, London.
1969, pp. 91 y ss.; WILLMS. Die Slrafbarkeií der «company» iin englischen Recht. jur. Diss.
Koln, pp. 30 y ss., 42 y ss.; aún más amplio es el recurso a la «respondeat superior-doctrine»,
retomada con éxito del Derecho civil de los orígenes, según la cual la acción de cualquier
empleado (incluso un subalterno) se imputa a la empresa; cfr. EHRHARDT (como en n. 21),
pp. 94 y s, 98 y s.. con ulteriores referencias.
(67) Pues la multa administrativa contra la persona natural constituye aqui sólo menos del
5 por 100 del total de multas administrativas impuestas; cfr. BRUNNER, Der Taterkreis bei Kar-
tellordnungswidrigkeiten. 1986, p. 140.
V.\.^^^\.\.\.^\.i.i.\.\.^
592
X ík
BERND SCHÜNEMANN
ningún tipo de fuerza de sugesfión en comparación, por ejemplo, con la furiosa
práctica alemana de la determinación de la pena en el Derecho Penal patri-
monial (68). Visto asi, en el Derecho Penal colectivo se halla Ínsito el peligro
muy concreto de convertirse un mero instrumento-coartada, porque una eco-
nomía política caracterízada por la abundancia de producción de bienes no
puede ser disciplinada radicalmente a partir de ahora mediante una confiscación
sólo potencial, a la vista de la enorme cifra negra. Mi contención resaltada
en la recomendación de la multa a enfidades colectivas en el año 1979 estuvo
inspirada esencialmente en esta preocupación por una mera maniobra-coartada,
y las experiencias criminológicas entre tanto han confirmado en lo esencial
esta preocupación. Sin una solidez suficiente en el control no se puede conseguir
ningún efecto de prevención radical ni siquiera con multas penales o admi-
nistrativas cuantiosamente elevadas, de manera que la multa a entidades sólo
promete una mejora en la protección del bien jurídico alli donde se instala
también un paralelo y eficiente control de la conducta. Por el contrario, en
cualquier parte donde ello sea posible, por ejemplo mediante un control paralelo
de interventores de cuentas extemos, de autoridades de la administración a
los que se encomienda la protección del medio ambiente o, por ejemplo,
en el ámbito de las subvenciones de las oficinas de hacienda (69), no albergo
ninguna duda no obstante respecto de la idoneidad de la multa a entidades
colecfivas para el fortalecimiento de la protección del bien jurídico, de que
en principio debido a su imposición colecfiva no se puede decir nada preciso,
sobre qué órgano particular de la empresa se motivaria con ella para la intro-
ducción de aquellas medidas que excluyen futuras infracciones en el marco
de la entidad. Pues este efecto principalmente indirecto de la amenaza de
multa se corresponde con toda teoría sociojurídica moderna del Derecho reflexi-
vo, que pone en duda la posibilidad de una influenciabilidad directa en los
subsistemas sociales, es decir, aquí en la economía y en sus submiembros,
a través del Derecho, y en lugar de ella recomienda una dirección indirecta
de estos sistemas denominados autopoyéticos.
2. Sobre la necesidad, en el fondo, ya se ha dicho todo en el marco de
las reflexiones sobre la legitimación, porque los efectos críminógenos de una
actitud criminal de la entidad no puede ser compensada con la sola imposición
de sanciones penales individuales sujetas al principio de culpabilidad.
3. Se raya la proporcionalidad, como tercer principio de enjuiciamiento en
el plano utilitarista de una multa a entidades colectivas, en todo caso cuando
con su magnitud se amenaza la existencia de la empresa; lo que hasta el
(68) Cfr. HüMBS-KRUscHt/KRUscHt (como en n. 11), p. 284; H. J. ALBRECHT./)<»/• Rechtsstaat
tiiid seiiie aktuellen Heraiisforderiingen -die Veranlwortung für unsere Umweil, 1987, pp. 13
y s.; HEINE/MEINBERG. Giitachlen D. al 57 Congreso de Juristas alemanes, 1988, D. 94 y s.;
KAISER. Kriminologie (como en n. 8), p. 798.
(69) Detalladamente sobre este control alternativo de la criminalidad económica en mis con-
sideraciones eriArmin Kaufmann-GS, 1989, pp. 633 y ss.
^\.\.kVVi.\.\.V\.i.Vi.^
593
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
momento no es el caso de la praxis alemana, si bien si podria serlo en la
praxis de la CEE (70), que orienta la sanción de las empresas filiales a las
relaciones patrimoniales con la empresa matriz del consorcio. En tales casos
la liquidación forzosa de una empresa seria realmente la medida mínima para
los accionistas afectados en última instancia, porque ésta alcanzaria al menos
al disfrute de los beneficios, mientras que la caida en la quiebra desencadenada
por la multa a la asociación destruiria todo valor patrimonial.
4. Esta última apreciación nos conduce a la cuestión de si la multa a la
entidad no es con todo demasiado indiferenciada como sanción única a la
asociación y si se debería aplicar además otras sanciones a la entidad Las
medidas judiciales que aparecen en la actualidad en primer plano en la legis-
lación alemana, frente a los instrumenta et producía sceleris (frente a los
instrumentos y productos del delito), esto es, la confiscación, embargo o retirada
de beneficios (71), sólo las voy a abordar escuetamente. Puesto que con estas
sanciones sólo se restablece el status quo patrimonial anterior, en una cuota
de sanción y declaración existente considerablemente inferior al 100 por 100,
cuota que según los resultados de la moderna investigación de la cifra negra
en absoluto puede ser evaluada como suficientemente baja, les corresponde
a ellas sólo un efecto de prevención extremadamente limitado. Algo distinto
rige para la pena patrimonial (72) introducida en Alemania precisamente para
combatir la criminalidad organizada, que sin embargo sólo está permitida como
accesoria de una pena privativa de libertad considerablemente larga, y que,
por ello mismo, no puede ser trasladada a las personas juridicas; además,
con su presencia se desembocaria en una liquidación, y, en consecuencia,
se suscitarían problemas de fundamentación jurídica específicos que ya no
puedo abordar aquí. En lugar de ello, me gustaría tomar partido decididamente
en favor de una medida que represente una analogía con la pena privativa
de libertad de las personas naturales y, no obstante, grave lo menos posible
a los accionistas de la empresa, de manera que me parece que ella se deshace
directamente del huevo de Colón. Estoy pensando en la vigilancia estatal
temporal de la empresa, es decir, en el sometimiento de la empresa a la
dirección de una persona o institución determinada por el Estado, declarado
para un cierto tiempo. Como muestra de momento la actividad del denominado
establecimiento fiduciario en los nuevos Estados federados alemanes (73),
(70) Cfr., además, ya TitDEMANN. A7H< 1986, pp. 1842, 1845 y s.; detalladamente, RÜTSCH.
Strafrechllicher Dtirchgriff bei verbundenen Unternehmen?, 1987, passim; DANNECKER/FIS-
CHER-FRITSCH (como en n. 45), pp. 260 y ss.; H. J. SCHROTH. fVistra, 1989, pp. 164 y ss.
(71) Sobre estas medidas en especial frente a empresas, últimamente ACHENBACH. en Slree/Wes-
sels-FS, 1993, pp. 545 y ss.; lDEM.y»S, 1990. pp. 601 y ss.
(72) Mediante la Ley contra la criminalidad organizada de 15 de julio de 1992 (BGBI. I.
p 1302); cfr., además, BRINGEWAT. WS/Z, 1993, p. 316, con ulteriores referencias; HASSEMER.
m 1992, p. 64; H\LGÉR. NStZ, 1992, pp. 457. 523; RiEss.A'y, 1992, p. 491.
(73) Cfr. la Ley de la República Democrática Alemana de privatización y reorganización del
patrimonio del pueblo —Ley fiduciaria— de 7 de junio de 1990 (BGbl I, Nr. 33, p. 300), y
^\.\.i.\.^^\.i.\.\.\.i.\.\.
594
BERNDSCHÜNEMANN
organizativamente seria realizable sin m á s u n a «cúratela t e m p o r a l de la empresa»
similar y m e arriesgaria a suponer que la posibilidad d e u n a sanción d e esa
Índole ejerceria un e n o r m e efecto preventivo. Pues la disminución del prestigio
del topmanager (directivo) d e la empresa unida a ella c o m o su refiejo, podria
conducir a q u e ésta percibiera sus deberes d e vigilancia d e forma m u c h o
m á s intensiva y h o n r a d a que c o n la a m e n a z a de multas incluso m u y elevadas,
mientras q u e al contrario los socios n o se verian e n absoluto afectados p o r
estas medidas, de m a n e r a q u e esta institución permitiría reaccionar a los fallos
de organización m á s gravosos, en conjunto de forma m á s m o d e r a d a y al m i s m o
tiempo más eficaz (74).
V. DE LOS PLANOS NACIONAL Y SUPRANAQONAL
HACIA EL DESARROLLO EUROPEO
1. La praxis sancionatoría supranacional después del ya mencionado Regla-
mento de cartel-CEE núm. 17 constituye hoy verdaderamente la punta de
lanza del Derecho Penal colectivo en Europa. Gracias a una serie de estudios
de gran altura de discípulos de Klaus Tiedemam, sobre todo de Gerhard Dan-
necker, se ha renovado de forma modélica tanto esta práctica como los pro-
blemas juridicos suscitados por ella (75) . Enseguida oiremos también a Ger-
hard Dannecker, y además Ulrich Sieber acaba de exponer antes de mí la
influencia del Derecho de la CEE en el Derecho Penal económico, de manera
que prefiero mantenerme fuera de este campo. Por ello, me gustaría hacer
sólo algunas observaciones ejemplificadoras acerca de las innovaciones dog-
máticas y político-críminales, es decir, acerca de las cuestiones problemáticas
del Derecho y de la praxis de la CE.
articulo 25 del Convenio de unificación de 31 de agosto de 1990 (BGbl. II, p. 889). Los
escándalos crecientes sobre la actividad del establecimiento fiduciario (exposición periodística
en KAMPE. Cuando se nos conoce se nos coge, cariño, 1993) son evidentemente una consecuencia
de la exorbitante masa patrimonial a administrar por el establecimiento fiduciario y de la actividad
de vigilancia estatal totalmente insuficiente; en consecuencia no puede cuestionarse por principio
la practicabilidad de la. aqui sometida a debate, cúratela de la empresa, de dimensiones muy
recortadas, prescindiendo totalmente de que los controles necesarios en estas medidas se aseguran
sin fisuras mediante la contraposición de los intereses del curator y de los propietarios y directivos
de la empresa, tanto como mediante la vigilancia continua del tribunal.
(74) Sobre estas cuestiones, cfr. el Proyecto del Circulo Thyssen de trabajo con fundamen-
taciones. en SCHÜNEMANN (como en n. 37).
(75) Cfr. además de DANNECKER-FISCHER/FRITSCH (como en n. 45) y el propio trabajo de
DANNECKER en este tomo (pp. 545-564), sobre todo también DANNECKER MVC/IAT/HÍ, 1991, pp.
268 y ss.; además. RÜTSCH (como en n. 70); HAMANN. Das Unternehmen ais Táler im eiiropaisclien
Wetlbewerbsrechl, 1992; S\ímR. ZStW, 103 (1991), 957, 967. Vid también SIOHL. D/e Sclnild-
feslelliing bei Unternehmen im Rahmen des art. 15 VO 17 zum EWG-Vertrag 1986 y además
TIEDEMANN.ZS/^r, 102(1990), pp. 106 y ss.
\.^^\.\.i.^\.\.^\.\.\.\.\.
595
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
a) Según la praxis judicial de la Comisión y del Tribunal se imputan a
la empresa conductas y culpas de todas las personas naturales, que actúan
I BERIVDSCHÜNEMANN
de forma autorizada por la empresa, por lo cual más allá del círculo de los
trabajadores de la empresa también se imputa la conducta de mandatarios
y apoderados (Beauftragten iind Bevollmachtigen) (76). Esto llega al menos
tan lejos, si no más lejos, como la corporate ¡iability del Derecho americano
y ya no se puede explicar en cualquier caso con la teoría de la imputación
de la conducta del órgano, como en la que se basa el parágrafo 30 OWiG.
En cambio, en las últimas disertaciones, asesoradas por y evidentemente ins-
piradas en KJaus Tiedemann, se ha hecho el intento de sustituir el modelo
de imputación de acciones y culpas ajenas por una conexión con una falta
de organización de la empresa representada no necesariamente en una persona
natural y de esta forma crear una propia culpabilidad de la empresa en sentido
sociológico-organizativo. Si entre esta legitimación y la legitimación preferida
por mi del estado de necesidad del bien jurídico debido a la actitud críminal
de la asociación, existe una diferencia material o sólo una diferencia en la
facón de parler (forma de hablar), posiblemente podría mostrarlo el tratamiento
de la imputación de la conducta de los mandatarios extemos, que tiene lugar
en el Derecho de cartel europeo. Puesto que aquí no existe incorporación
alguna en la organización, no responsabilizaría penalmente a la empresa por
una conducta errónea de un externo, y considero por ello equivocada desde
la perspectiva lógico-material la correspondiente praxis judicial de la Comisión
y del Tribunal europeos. Ya que no he podido encontrar en los escritos de
los discípulos ninguna posición clara sobre esta cuestión, tengo curiosidad
por oír aqui de boca del maestro qué efectos concederla él a la conducta
errónea del externo respecto de la responsabilidad de la empresa.
b) En mi opinión, constituye la evolución jurídica más significativa en el
Derecho Penal europeo de cartel, la imputación extremadamente extensiva
en el consorcio, que se basa en el principio de la unidad económica, para
la cual es especialmente decisivo el control real de la actividad empresarial
de las empresas subordinadas del consorcio, por la empresa matriz (77). Esta
responsabilidad del consorcio se ha hecho practicable mediante una elección,
separada de esta responsabilidad misma, de la persona jurídica prevista como
destinataria de la multa administrativa, de manera que a pesar de ello las
relaciones económicas relevantes para la fijación de la cuantía de la multa
se sustituyen de nuevo más bien por la unidad económica y, en cualquier
caso, no exclusivamente, por los destinatarios de la multa administrativa (78).
(76) Referencias en DANNECKER/FISCHER-FRITSCH (como en n. 45), pp. 259 y ss.
(77) Exposición detallada en DANNECKER/FISCHER-FRITSCH (como en nota 45), pp. 260 y ss.;
RüTSCH (como en n. 70), passim.
(78) Referencias en DANNECKER/FISCHER-FRITSCH (como en n. 45), pp. 320 y ss.
^ \. \. ^ \. \. \. \. i. \. V i. \^v^
596
Cuando se prescinde del punto de vista mantenido por Dannecker y Fis-
cher-Fritsch, y retomado por Hamann (79), de la lesión del deber de vigilancia,
ante todo se está buscando inútilmente una construcción dogmática de esta
praxis y ello si bien, tanto en la Comisión y en el Tribunal europeo, cuya
tarea tampoco es ésta, como en la doctrína. La situación se complica aún
más, pues existen diferencias manifiestas en la aplicación entre Comisión y
Tribunal, porque el Tribunal se dedica a imputar la infracción de la sociedad
filial a la sociedad madre, mientras que en la Comisión ocupa el primer plano
la conexión directa con la unidad empresarial del consorcio. Igual que para
la condición mínima esencial de la construcción dogmática se exige aqui una
dirección del consorcio, que no es necesaria y estrictamente jerárquica y cen-
tralista, si bien a través de la asignación de pautas generales y controles gene-
ralizados, deviene comprensiblemente unitaria (80).
Aunque el Derecho Penal europeo del cartel fuerza claramente los criterios
de imputación hasta ahora usuales en los estados individuales, considero con-
vincente esta evolución jurídica, aunque sólo la considero construible sobre
la base de la legifimación, esquematizada por mí, del estado de necesidad
del bien jurídico y con el topos de imputación de la actitud criminal del
entidad. La idea de la lesión del deber de vigilancia, como reconstrucción
descriptiva de la máxima de decisión no declarada por la Comisión y el Tribunal,
me parece que seguirá siendo en principio dominante; aunque tanto desde
la perspectiva de sus fundamentos dogmáticos tradicionales como de los pre-
supuestos individuales de la imputación me parece que necesita una importante
ampliación. Pues en la formulación tradicional, por ejemplo del parágrafo
130 OWiG, el deber de vigilancia permanece ligado a la envoltura juridico-civil
de la empresa y alcanza sólo hasta los órganos de la persona jurídica o de
la unión de personas en sentido estricto; por lo cual se puede ofrecer sin
dificultades como base dogmática la transmisión de las posiciones de garante
que fiene lugar en el marco de la estructura de división del trabajo, con el
deber de control subsistente (81). Sin embargo, para fundamentar los deberes
de vigilancia entre empresas jurídicamente independientes no basta con este
topos. Si en este contexto interpreto correctamente las decisiones existentes
y su tendencia. Comisión y Tríbunal no se aferrarían a la causalidad de un
concreto fallo de vigilancia alegable, como presupuesto de la responsabilidad
del consorcio, por la infracción cometida por un miembro de la sociedad
filial. Pero si es suficiente que la persona natural que trabaja para el consorcio
(79) DANNECKER/FISCHER-FRITSCH (como en n. 75), pp. 194 y ss.
(80) Detalladamente sobre ello LIPOWSKY. Die Ziirechnung van Wetlbewerhsverslossen zwischen
verbiindenen Unternehmen iin EWG-WeIlbewerbsrechi. 1987, pp. 54 y ss., y además TIEDEMANN.
ZStW, 102 (1990), pp. 111 y s.; DANNECKER/FISCHER-FRITSCH (como en n. 45), pp. 265 y
ss.: RüTSCH (como en n. 70). p. 41.
(81) Sobre ello, con múltiples ulteriores referencias, LK/SCHÜNEMANN. parágrafo 14
Nm 65 y s.
^\.\.^v^^\.^^^^\.\.^
597
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA
haya actuado, en cualquier caso, subjetivamente en interés del consorcio y
no haya realizado ningún exceso, entonces se evaporaría por último también
el criterio del fallo de organización, como un fallo en la organización de
la empresa comprensible con independencia de la infracción individual; y la
existencia de una infracción como tal, no valorable como exceso, es la irrefutable
ratio cognoscendi de la actitud criminal de la entidad como fundamento de
imputación por si solo suficiente. Esto ya no se puede concebir en última
instancia en analogía con la imputación de culpas individuales y constituye
un ejemplo modelo para un Derecho reflexivo ciertamente draconiano, a través
del cual se muestra el palo a la cúspide del consorcio, para asegurar una
previsión, por así decirlo, súper cuidadosa. Si esto lo hubiera puesto sobre
el tapete un penalista, sería, sin ninguna duda, sospechoso de maniobras hostiles
a la industría, y la concepción seria despachada globalmente como mania
sancionatoria de un estrafalario. Frente a ello, la Comisión y el Tribunal europeos
han reconocido correctamente, me parece, las necesidades politico-criminales
del momento, aun cuando esta dirección pionera no ha evolucionado, a con-
secuencia de su limitación competencial, hacia el aseguramiento de la super-
vivencia de la sociedad, sino sólo hacia el aseguramiento de la supervivencia
de la economía de libre competencia en cuanto esencia de la economía occi-
dental. No vacilaré ni un momento en declarar necesario el desarrollo de
un Derecho Penal de la persona jurídica y de los consorcios, para asegurar
la supervivencia literal, donde se manifieste la dimensión de defensa social
como núcleo irreductible del Derecho Penal; es decir, en concreto en el ámbito
del Derecho Penal del medio ambiente, cuya agonía fáctica actual ha aparecido
al comienzo de mis consideraciones. El minimalismo anunciado últimamente
por la escuela de Frankfurt, que califica ya el Derecho Penal actual de demasiado
amplio y que cree poder solucionar los problemas de la sociedad moderna
en cualquier caso mediante una vuelta del Derecho criminal al romanticismo
del caballero y el ladrón (82), en absoluto puede hacerme vacilar aquí, porque
estas exigencias me parece que desembocan únicamente en una alianza, tan
bizarra como sacrilega, entre un doctrinarismo, entendido originalmente de
forma progresiva, y la agitación, harto conocida, del lobby de la industria.
c) En este ámbito de un estado de necesidad del bien jurídico verdaderamente
indiscutible no podría existir tampoco ninguna duda sobre la necesidad de
una punición cumulativa mediante sanciones individuales y colectivas, que
encontramos en el Derecho de cartel nacional pero no en el europeo, y conforme
(82) Cfr. las referencias en n. 11; además, HASstMtR. Produklverantwortiing im modernen Slra-
frechl, 1994, pa.ssim: sobre el «minimalismo» exigido en el Derecho procesal, IDEM.SIK 1994,
333, 336: «Los hombres tienen miedo a los asaltos en la calle, a los robos con fractura en
casas y coches... No tienen —o tienen mucho menos o tienen otro tipo de— miedo ante la
ampliación internacional de las armas de guerra, al traslado de basuras, al blanqueo de dinero,
a la falsificación de moneda, es decir, a las formas de criminalidad organizada.» Frente a ello,
con razón escéptico. LüDKRSstN. en BÓLLINGER/LAVTMÁNN (como en n. 18). pp. 268 y ss.;
sobre las verdaderas necesidades politico-criminales del desarrollo actual, por ejemplo, ROMEO
CASABONA (Ed.), Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. La Laguna,
1993, y sobre los delitos imprudentes, mi trabajo, pp. 49 y ss.
598
1 BERND SCHÜNEMANN
al cual la Comisión dispone de un poder sancionatorio sólo frente a empresas
o uniones de empresas pero no frente a personas naturales (83). Por ello
en este punto el Derecho europeo no garantiza ninguna función de guia, sino
un rol de outsider, que no merece ninguna imitación en otros ámbitos, porque
el ensamblaje característico de mecanismos de acción individuales y colectivos
en la criminalidad de empresa exige también una doble estrategia de prevención,
como he esbozado al comienzo.
2. En cuanto al desarrollo altamente interesante de las reglamentaciones pena-
les nacionales en punto a la punibilidad de las personas jurídicas, ya no puedo
aqui introducirme en mayor profundidad por motivos de tiempo, aunque me
gustaría aludir al menos al anteproyecto suizo, que prevé sanciones a la empresa,
proporcionalmente amplias, por cierto limitadas a la imputación de contra-
venciones de órganos de la empresa con «facultades decisorias autónomas» (84)
y naturalmente al nuevo Derecho francés que entró en vigor el 1 de marzo
de 1994 (85). Francia, sin el fraude de etiquetas típico, por ejemplo, de la
regulación del Derecho de contravenciones alemán, está yendo por el camino
consecuente de la punibilidad propia de la persona jurídica, y ha previsto
aquí un instrumentarlo de sanciones extraordinariamente diversificado, que
representa la más amplia realización hasta ahora practicada de las extensas
recomendaciones de sanción del Consejo de Europa de 20 de octubre de
1988 (86), y que podría haber apadrinado en gran medida a éstas. La sanción
con más futuro me parece que es el sometimiento de la empresa a vigilancia
judicial prevista en el artículo 131.39, núm. 3 (le placeinent soiis siirveillance
jiidiciare), que yo he designado hace un momento como cúratela de la empresa.
No hay que dudar en absoluto de que se debe reflexionar aún más sobre
la concreta configuración de estas medidas, que también se localizan tan sólo
con carácter muy general en el artículo 131.46 del Código Penal francés,
así como también sobre su construcción dogmática entre pena y medida. ¿Pero
en qué innovación hubiera sido esto distinto?
VI. CONCLUSIÓN
Por ello, en mi opinión, el futuro del Derecho Penal no está en la vuelta
de éste a la Edad Media, propagada precisamente desde Frankfurt am Main,
(83) Pues la comisión no tiene poder para imponer sanciones a las personas naturales, porque,
según los artículos 85 y 86 EWGV. éstas se dirigen exclusivamente a empresas y uniones de
empresas (TiEDEMANN,en y£'5C/y£'A'-f5, t. II, 1985, pp. 1411, 1419; DANNECKER/FISCHER-FRITSCH
(como en n. 45), p. 253.
(84) Parcialmente reproducido en STRATENWERTH, en SCHM/TT-FS. 1992, p. 296, n. 8.
(85) En la versión de la Ley número 92-683, de 22 de julio de 1992.
(86) Reproducido por SCHÜNEMANN (como en n. 54). pp. 445 y ss.
^^\.^i.i.^\-i-\.Vi.\.V.\.
599
LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA

sino en la decidida complementación del tradicional Derecho Penal individual

por un moderno Derecho Penal colectivo. Alemania, como baluarte de la
ciencia del Derecho Penal individual, no debería dormirse frente a esta evo-
lución, para no despertarse repentinamente cual provincia. Gracias a Dios,
tenemos en Klaus Tiedemann un vigia infatigable, cuya personalidad lejos
de Alemania ha inspirado también este simpósium, cuya celebración no sólo
todos nosotros, sino toda la comunidad jurídica europea, agradecemos al ímpetu
científico de nuestros colegas del Departamento de Derecho Penal de la Uni-
versidad Autónoma de Madrid, a quienes nos sentimos estrechamente ligados.

ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS

DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO *

ULRICH SIEBER

Es para mí un gran honor ser el ponente de la primera conferencia de esta

tarde en la sesión de «Derecho penal comunitario y Derecho penal económico»
dentro del marco de las Jornadas hacia un Derecho penal Económico Europeo
realizadas en honor del profesor Klaus Tiedemann. El tema de esta conferencia
«Estado de la evolución y perspectivas del Derecho penal económico europeo»
revela los temas centrales de la investigación de mi maestro académico, al
que hoy homenajeamos, el profesor doctor Klaus Tiedemann: el Derecho penal
económico, el Derecho comparado y el Derecho europeo, cuestiones a las
que ha dedicado especiales esfuerzos. Por ello, he aceptado gustosamente expo-
ner hoy ante ustedes las perspectivas generales del Derecho penal europeo
al Derecho penal económico europeo, que ya he desarrollado en el Simposio
de Derecho penal que tuvo lugar en Bochum (1).
La obra científica del profesor Tiedemann reposa fundamentalmente sobre
tres pilares, que se pueden considerar como las características de la «escuela»
de Tiedemann:
— la relevación empírica de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, la
criminología aplicada.

* Traducción de la ponencia Eniwickiungssiand iind Perspektiven des eiiropaischen Wirtschaftss-

trafrechl realizada por SILVINA BACIGALUPO SAGGESE. profesora asociada de Dereciio Penal de
la Universidad Autónoma de Madrid, y CARLOS D . ESPÓSITO MASSICCI, profesor asociado de
Derecho Internacional Público de la Universidad Autónoma de Madrid.
(I) Veáse SitBtR. ZStW. Bd. 103 (1991), S. 957 ss. Este mismo articulo ha sido publicado
en su versión castellana en Estudios de Jurisprudencia/Revista COLEX, núm. 3, 1992, por cuya
traducción agradezco a SILVINA BACIGALUPO y CARLOS D , ESPÓSITO.

\.\.\.\.^\.i.\.i.\.\.^^\.V \.^^^^\.\.\.^\.^i.V\.\.

600 601

ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
— el análisis dogmático de las cuestiones jurídicas de lege lata, asi como
— la formulación jurídico-política de los resultados de estas investigaciones
de lege ferenda.
La presente contribución esbozará, en una primera parte, siguiendo la tradición
de la escuela de Tiedemann, el trasfondo jurídico-fáctico del Derecho penal
económico europeo. La segunda parte se ocupará del Derecho penal económico
europeo de lege lata. La tercera parte, por último, estará dedicada a las pers-
pectivas juridico-politicas de futuro.
I. EL TRASFONDO JURIDICO-FACTICO
Y LA GÉNESIS NORMATIVA DEL DERECHO
PENAL ECONÓMICO EUROPEO
En la introducción referente al trasfondo juridico-fáctico de este trabajo no
sólo se debe plantear la cuestión de las formas de aparición de la delincuencia
económica europea, sino incluir también la génesis normativa del Derecho
penal económico europeo, estrechamente vinculada al nombre de Tiedemann.
Ello no sólo se pone de manifiesto en la «delincuencia económica europea
en sentido estricto», es decir, que ataca los bienes jurídicos europeos supra-
nacionales: delincuencia contra la competencia, que constituye el punto de
partida histórico del Derecho penal económico europeo, o los fraudes de sub-
venciones, actualmente el motor de un nuevo Derecho penal administrativo
europeo. Tiedemann ha contribuido también decisivamente a la investigación
de la realidad jurídica, así como al nacimiento del Derecho penal económico
europeo en otros ámbitos de la delincuencia económica transnacional, como
aquella que se diríge en primer lugar contra bienes jurídicos nacionales, y
que por ello se puede denominar «delincuencia económica europea en sentido
amplio».
A) DELITOS CONTRA LA COMPETENCIA
Los delitos contra la competencia han dado lugar históricamente a la cri-
minalidad económica específicamente «europea» (en sentido estricto). Ellos
se dirigen contra el bien jurídico supranacional de la libertad de competencia
europea, protegida ya por los fundadores de la Comunidad con preceptos
sancionadores supranacionales. El Tratado de la Comunidad Europea del Car-
bón y del Acero de 1951, así como los Tratados de fundación de la Comunidad
602
ULRICHSIEBER
Europea de la Energía Atómica y de la Comunidad Económica Europea de
1957, contienen ya en el Derecho prímarío de la Comunidad Europea preceptos
sancionadores o preceptos habilitantes expresos. Tiedemann investigó, por
encargo del Ministerío federal de Justicia en 1975, la delincuencia en matería
de Derecho de la competencia como miembro de la Comisión de expertos
para combatir la criminalidad económica por encargo; los resultados de esta
investigación fueron publicados, fundamentalmente, en su monografía sobre
Kartellrechtsverstofie iind Strafrecht (2) de 1976 junto con un resumen sobre
los modelos de soluciones nacionales y el Derecho sancionador comunitarío
en materias de Derecho de la competencia. Los delitos descritos en su mono-
grafía constituyen todavía hoy las formas de aparición más importantes de
la delincuencia en materia de competencia: acuerdos horizontales y conductas
concertadas, infracción de la prohibición de recomendaciones, asi como el
ejercicio de coacción y competencia desleal. Datos más precisos sobre esta
realidad jurídica son suministrados por la investigación alentada por Tiedemann
y llevada a cabo por sus discípulos Dannecker y Fischer-Fritsch, que analizaron
72 expedientes de la Comisión de la CE (3) instruidos durante los años 1980
a 1984. Esta investigación muestra un crecimiento de los delitos en materia
de competencia seguido de un endurecimiento de las sanciones impuestas
por la Comisión de la CE a partir de 1979.
B) EL FRAUDE DE SUBVENCIONES
Los fraudes de subvenciones y la evasión de impuestos en perjuicio de la
Comunidad Europea, que Tiedemann ya investigó en los años 1970 a 1973
por encargo del Ministerío federal de Justicia, también implican lesiones de
bienes jurídicos supranacionales y, por ello, delitos económicos europeos en
sentido estricto. Esta investigación, de más de 850 sumarios penales, ha docu-
mentado una impresionante «contaminación», que afecta a ramos de la eco-
nomía en forma íntegra, con fraudes de subvenciones, revelando que un 10
por 100 de las subvenciones de la CE son obtenidas a través de maquinaciones
criminales. Sin embargo, la Comisión afírma que los casos de fraude que
le son conocidos sólo ascienden aproximadamente a 1 por 100; la cifra negra
sería en este caso, pues, considerable. Los delitos mencionados representan
un primer problema de la Comunidad, si se tiene en cuenta que el presupuesto
anual de subvenciones de la CE es de aproximadamente 100.000 millones
de marcos y el presupuesto de impuestos de 65.000 millones de marcos. Los
casos de «tráfico circular» de mercancías, investigados por Tiedemann, en
TiEDtMANN, Karlellverstii^e uncí Slrafrechl, 1976.
Véase DANNECKER/FRISCHFRITSC H. Das EG-Karieltrechl in der Bii^ge/dpraxis, 1989.
\ . \ . ^ \ . W . ^ ^ V i . i. i. ^ ^ V
603
ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
los que, valiéndose de una legislación comunitaria perfeccionista, se exportan
mercancías con el fin de obtener subvenciones a la exportación de mercaderías
para luego, tras una leve modificación, reimportarlas con el beneficio de bajos
gravámenes de importación, demuestran claramente el efecto criminógeno tanto
como las debilidades de las reglamentaciones ordenadoras del Mercado Comu-
nitario tan perfeccionistas.
La mayor parte de los hechos constitutivos de este delito están constituidos
en la actualidad por la exportación de despojos de matanza, declarados como
carne de alta calidad y, por consiguiente, subvencionados injustamente, asi
como por la importación de carne de alta calidad, declarada como carne
de calidad inferior, para beneficiarse de los bajos gravámenes a la importación.
Si, por ejemplo, a ello se le suman, según las estadísticas aduaneras, las impor-
taciones que hace la CE de visceras de bovino procedentes de Rumania, resul-
taría que en Rumania ya no debería existir ni una vaca viva.
En estas operaciones los controles son evadidos con cierta facilidad. En Italia,
por ejemplo, la CE pagaba una primas por el sacrificio de ganado vacuno
que previamente era marcado en la oreja. Esta oreja debia ser presentada
más tarde como prueba de que el animal habla sido sacrificado. Como con-
secuencia de este sistema de control, se comprobó que en esa región había
un gran número de vacas con una sola oreja.
En los últimos tiempos han surgido cada vez más casos, en los que los delitos
en cuestión se cometen organizadamente. Las autoridades italianas afirman
hoy que la mayor parte de las estafas contra la CE, cometidas en Italia,
se encuentran dirigidas por una de las cuatro grandes organizaciones mafiosas
del sur de Italia.
C) ATAQUES A LOS BIENES JURÍDICOS NACIONALES
Junto a los delitos contra la competencia al fraude de subvenciones, que vulneran
bienes jurídicos supranacionales de la Comunidad, también se deben incluir,
en la descripción de la «delincuencia económica europea en sentido amplio»,
los ataques a los bienes jurídicos nacionales, cuya protección para evitar ter-
giversaciones de la competencia o para evitar un comportamiento desviado
de los autores, debería tener lugar en toda Europa de una forma unitaria.
Tiedemann ha hecho referencia en su monografía Multinationale Unternehmen
iind Strafrecht (1979) (4) a la existencia de delitos económicos transfronterizos
asi como al fenómeno del «desplazamiento» de autores a aquellos ordenamientos
(4) Cfr. TitDfcMANN, Mnlliimliimale Unternehmen itnd Slrafrecht. 1980.
^^^^\.^\.\.i.i.i.LV\.^
604
ULRICH SIEBER
jurídicos con un nivel de protección mínimo. Las nuevas investigaciones —como
la realizada por mí actualmente en colaboración con el Bundeskriminalamt
sobre el desplazamiento de vehículos— muestran también que la criminalidad
económica transfronteriza proviene cada vez más de grupos organizados. Los
delitos particulares en los que es posible un comportamiento desviado y en
los que resulta necesario una solución supranacional, a su vez, han sido tratados
por Tiedemann no sólo en su ponencia general para el 49. Deutscher Juristentag
y en su manual de Derecho penal económico, sino también en publicaciones
individuales referidas a: delitos contra el medio ambiente, fraude en materia
de inversión de capitales, delitos de quiebras, delitos informáticos y lesiones
a la protección de datos y delincuencia en materia de vinos y de alimentos.
En estos últimos años la comisión transfronteriza de delitos económicos resulta
evidente especialmente en el ámbito de los delitos informáticos, por ejemplo,
en los casos en que unos jóvenes alemanes tuvieron acceso a bancos de datos
estadounidenses y vendieron los frutos de sus «viajes de datos» a un servicio
secreto extranjero. Para evitar los «oasis de delincuencia económica» es preciso
proteger los ataques a bienes jurídicos nacionales mediante un «Derecho eco-
nómico europeo», a cuyo análisis se dedica la segunda parte del presente
trabajo.
II. ESTADO DE DESARROLLO DEL «DERECHO
PENAL EUROPEO»
En la medida en que la «delincuencia europea» no amenaza sólo intereses
supranacionales, sino que también los delitos contra bienes juridicos nacionales
requieran una solución europea, el análisis del Derecho penal económico euro-
peo actual debe incluir también el Derecho penal económico nacional.
La presente investigación sobre el «Derecho penal europeo» contemporáneo
se concentrará en los siguientes cuatro niveles: la influencia del Derecho europeo
en el Derecho penal nacional (A); los mecanismos de Derecho comunitario
de esta influencia (B); el emergente Derecho sancionador supranacional de
la CE (C), así como la competencia de la CE en materia de Derecho penal,
el núcleo del futuro Derecho europeo (D).
A) EL «DERECHO PENAL EUROPEO» NACIONAL
El Derecho penal nacional para la protección de intereses extranjeros o europeos
se basa hoy en todos los ordenamientos jurídicos en una diferenciación: se
^^\.i.i.\.^i.^\.\.^\.\.v.
605
ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
protegen de igual manera los bienes jurídicos individuales de los nacionales
y de los extranjeros; frente a esto, sólo se protegen los bienes jurídicos extranjeros
supraindividuales cuando estuviere previsto en el Derecho penal material (5).
Las peligrosas lagunas en la protección juridico-penal han conllevado, en los
últimos años, a una expansión europea de los ordenamientos nacionales, tanto
en la protección de los intereses financieros de la CE, como en la protección
de otras regulaciones comunitarias.
En Alemania, la protección penal de los medios financieros de la CE fue
equiparada, para los gastos e ingresos, a la protección del presupuesto nacional,
por ejemplo parágrafo 264, par. 4 StGB (Strafgesetzbuch) o parágrafo 3 de
la AO (Abgabenordnung) (6). Las cláusulas de equiparación y de remisión
no han originado, al menos hasta ahora, grandes problemas debido a la con-
gruencia estructural de los presupuestos nacionales y supranacionales.
En la protección del resto de las regulaciones jurídicas de la CE faltan dichas
congruencias, y es necesarío realizar descripciones autónomas del tipo penal.
Se debe diferenciar, en técnica legislativa, si el objeto de protección se encuentra
determinado por directivas comunitarias o si están regulados directamente
por reglamentos de la CE. Dado que las directivas deben ser incorporadas
por leyes nacionales, la disposición penal podrá remitir a una norma de apli-
cación nacional de forma tradicional. Por esta razón, con frecuencia no se
percibe la influencia del Derecho comunitarío en la regulación nacional, por
ejemplo el Derecho penal tributario, de sociedades, de alimentos, de medi-
camentos, de medio ambiente o de agricultura. Las directivas comunitarias
no sólo unen legislación. Ellas ejercerán, en gran medida, influencia sobre
la jurisprudencia y la doctrina. La «interpretación conforme a las directivas»
se puede comprobar directamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Federal Alemán en materia de Derecho penal (7).
Si el derecho a proteger está regulado en reglamentos de la CE con eficacia
directa, entonces el Derecho penal nacional deberá remitir con frecuencia
a esos reglamentos. Esta «referencia externa» agrava adicionalmente la pro-
blemática de determinación de las leyes en blanco en ciertos puntos que aqui
sólo serán enunciados: en la medida en que la norma en blanco remite explí-
citamente a determinados preceptos, la referencia puede carecer de importancia
si se modifica un reglamento o la numeración de los artículos: en la jurís-
prudencia alemana ya pueden detectarse absoluciones debidas a remisiones
que han perdido significancia (8). La protección penal de reglamentos de
(5) VerJtscHECK.«Strafrecht»./f//ge/HemÉ'/-rí?;7, 4." ed., 1988. pp. 159 s.
(6) VerTiEDhMANN, WW'1990, 2226 ss.
(7) Ver BGHST. 37. 168. 174 s.; BGH NSTZ., 1991, 282, 283; sobre ello THOMAS. NJW.
1991,2223,2235.
(8) Ver BGHSl 27. 181 s.; OLG Sliiltgart NStZ 1990, 88 s.; al respecto KARPEN. Die Verweis
ung ais Millel der Gesetzgebiingstechnik. 1970; KREY. «Zur Verweisung aut EWG-Verordnungen
\.\.\.i.\.v\.i.\.i.v\.\.\-\.
606
ULRICHSIEBER
la CE por medio de los preceptos penales nacionales tiene, además, la desventaja
de que la necesaria actividad del segundo legislador (penal) —incluyendo la
acción necesaria para posteríores reformas— puede ser promovida sólo después
de cierto tiempo.
B) LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO PENAL NAOONAL
POR LA C E
El trasfondo, el motor, y sobre todo el «factor unificador europeo» de las
disposiciones penales nacionales, son con frecuencia las correspondientes direc-
tivas de la CE, que vinculan al legislador nacional a este «Derecho penal
europeo». En la actualidad, estas determinaciones del Derecho penal nacional
se «expanden» no sólo respecto a su ámbito de aplicación, sino también en
su contenido. La nueva legislación de las Comunidades Europeas muestra
una fuerte tendencia a demandar no sólo «medidas necesarias» para la protección
de los intereses comunitarios, sino a hacer explícitas obligaciones de los Estados
miembros de crear normas sancionadoras específicas. Los igualmente crecientes
intentos de la Comisión y del Parlamento Europeo de requerir normas penales
y nacionales progresistas —como fue el caso del ¡nsider-trading y el blanqueo
de dinero— han encontrado hasta ahora la resistencia del Consejo (9). La
decisión, aún abierta a discusión, del Tribunal Europeo en el «escándalo del
maíz griego» y las crecientes instancias de fraude comunitario (10) acelerarán
la futura introducción de elementos supranacionales en los Derechos penales
nacionales.
C) L o s REGLAMENTOS SANCIONADORES DE LA C E
El papel creciente de la CE en el ámbito del Derecho penal se muestra en
el nivel de las determinaciones sancionadoras supranacionales. Aquí hay que
diferenciar, especialmente desde el punto de vista del desarrollo del Derecho,
tres ámbitos:
in Blankettstrafgesetzen am Beispiel der Entwürfe eines Dritten und Vierten Gesetzes zur Ánderung
des Weingesetzes». EWR-Schrifteiireihe ziim Eiiwpaischen Weinrecht. 1981, pp. 109 ss.
(9) Ver «Vorschlag flir cine Richtlinie des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems
zum Zwecke der Geldwásche». (1990) OfflcialJoiinml (OJ) C 106/6 of 28 april, 1990. «Directive
89/592 on the coordination of the regulations goveming insider-tradings», (1990) OJ L 334/30.
(10) Ver TitDtMANN, Feslschríft für P/eif/er. 1988, p. 101, en la p. 103 et. seq.
i. ^ \ . \ . \ . ^ ^ \ . \ . ^ ^ \. ^ \. ^
607
ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
1. Determinaciones penales de Derecho primario
Un primer grupo de «determinaciones penales de Derecho primario» se carac-
teriza porque su fuente jurídica se basa, en un sentido formal, en los tratados
constitutivos ratificados pariamentariamente. Hay que mencionar aquí las nor-
mas sobre el secreto en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
de Energía Atómica y las normas sobre falso testimonio en el Estatuto del
Tribunal Europeo (11).
2. Sanciones administrativas de Derecho primario
El Tratado de la Comunidad Europea de Energía Atómica y el Tratado CECA
contienen, además, distintas sanciones de Derecho primario que no son de
índole penal (12). Estas determinaciones sancionadoras de Derecho primario
de los tratados constitutivos están determinadas precisamente no sólo respecto
de los presupuestos del tipo penal, sino también en sus consecuencias jurídicas,
por ejemplo «multas máximas de hasta 1 por 100 de las ganancias anuales».
Estos preceptos no se analizarán aquí con profundidad.
3. Normas sancionadoras de Derecho secundario
«no penales»
Normas sancionadoras similares se encuentran, también, en el Derecho secun-
dario de la CE, es decir, el «Derecho derivado» de los tratados constitutivos.
El ámbito de mayor importancia lo constituyen las multas en materias de
Derecho de competencia sobre la base del articulo 87.2, a), del Tratado de
la CEE, según el cual los reglamentos y las directivas del Consejo podrán
prever «especialmente» «multas y multas coercitivas».
Sobre las base de esta facultad indeterminada, el Consejo ha establecido en
distintos reglamentos (13) supuestos de hecho sancionadores «no penales».
(11) Ver sobre ello JoHANNts. EuR 1968, 63, 69 ss., 80 ss., 95 ss.
(12) Ver art. 83 CEEA; art. 87, párr. 3; art, 58, parágrafo 4; art. 59, parágrafo 7; art. 64,
art. 66. parágrafos 6 y 7: art. 68, parágrafo 6, del CECA. Ver sobre ello JESCHECK. ZStW
65(1953), pp. 496 ss., 502 ss.
(13) Ver, especialmente. Reglamento núm. \1 (DOCE n\xm. 204/62. de 21-2-1962); Reglamento
núm. 11 (OOC£ nüm. 1121/60, de 16-8-1990); Reglamento nüm. 1017/68 (DOCE núm. 1175/1,
de 23-7-1968); sobre ello OEHLER.«Internationales Strafrecht», 1983, pp. 562 ss.
i . i . \ . ^ ^ \ . i . V i . \ . \ . ^ ^ VV
608
ULRICH SIEBER
que permiten multas de hasta un millón de ecus o hasta el 10 por 100 de
la ganancia anual de la empresa afectada. En ciertos casos, estas sanciones
«no penales» alcanzaron hasta 25 millones de marcos alemanes para empresas
y hasta 150 millones de marcos alemanes para algunos cárteles (14). Esta
persecución supranacional de los delitos de competencia lleva a procesos dobles,
nacionales y supranacionales, y a problemas con el principio ne bis in ídem (15).
Las particularidades de las normas europeas en materia de Derecho de la
competencia no pueden ser tratadas aquí en profundidad. Resulta asi espe-
cialmente interesante la Parte General en desarrollo (cuestiones sobre el con-
cepto de autor, la teoria del error o la aplicación extraterritorial) (16).
El presente trabajo debe, más bien, acentuar un complejo de cuestiones, que
se presentan actualmente en el ámbito del Derecho agrario, pero que son
de tipo general e introducen juridico-políticamente el desarrollo más interesante
del Derecho penal europeo: la Comisión de la CE intenta expandir su facultad
de imponer multas de Derecho secundario a otros ámbitos, en los cuales
el Tratado de la CEE no prevé la «introducción de multas» (como el art.
87), pero sí con diversas formulaciones «la reglamentación de las medidas
necesarias». Esto se ve con especial claridad en la propuesta de la Comisión
sobre un «reglamento del Consejo sobre controles en el marco de la política
común agraria y de pesca» (17). Según este proyecto, que de acuerdo a su
preámbulo no es más que una clarificación, la competencia de la Comisión
para la determinación de poderes de ejecución deberían incluir, en principio,
igualmente a las medidas de control y sanción. A la inversa de la determinación
de sanciones en Derecho primario, este reglamento de autorización no contiene
ningún límite para las multas.
De forma más limitada, porque ella se extiende al límite del Derecho penal
administrativo y al Derecho administrativo, existe además una modificación
de poderes de ejecución concerniente a las ayudas financieras agrícolas, adop-
tadas en mayo de 1990(18). De acuerdo a esta reforma, el recipiente de
subsidios ilegales puede, en algunos casos, ser forzado a pagar una carga de
un 20 a un 40 por 100 sobre el valor a devolver, y será excluido de nuevos
subsidios por doce meses. El Gobierno federal alemán recurrió este Reglamento
ante el TJCE, alegando, entre otras cosas, que el Reglamento contenía normas
penales sobre las que las Comunidades Europeas no tenían jurisdicción y.
(14) Ver sobre ello DANNECKER/FISCHER-FRITSCH. Das EG-Kartellrecht in der BuBgeldpraxis,
1989, p. 133.
(15) Ver EuGH Rs. 14/68 Rspr. 1969, I, 15; BGHst 24, 54, 57 ss.; LiLLicH.£lo.sZ)op/)e/.síra/vc/-*o/
bei Kartelldeliklen ¡m deutschen Recht uncí iin Rechí der eiiropáischen Gemeinschaften, 1978;
ZuLEEG.f»/? 1990, 123, 127 ss.
(16) Ver TiEDEMANN. Fesísclirifi fiir Jescheck, 1985, pp. 1411 ss.
(17) Ver el proceso en instancia (90) 126, DOCE C 137/100. Ver también BR-DRUCKS (Druck-
sachen des Bundesrat) 404/90 de 5-6-1990 y de 12-10-1990 (con opinión contraria del Bundesrat).
(18) Ver el Reglamento núm. 1279/90 de la Comisión de 15-5-1990 (1990) DOCE núm.
126/20. de 16-5-1990.
i. \ . i . ^ i. ^ \ . V. ^ \ . \ . i . \ . V ^
609
DERECHO PENAL ECONÓMICO eWOFEO.-20
ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
sobre todo que la Comisión no tenía competencia para dictarlas (19). Alli
raSLa el proSema más importante para el futuro del «Derecho penal europeo>>.
í a l l o m p S a de las Comunidades Europeas en materia de Derecho penal.
D) LAS COMPETENCIAS DE LA CE EN MATERIA
DE DERECHO PENAL
En la cuestión sobre las competencias de la CE en materia de Derecho penal
se deben diferenciar dos aspectos: la creación de normas sancionadoras supra-
nacionales y la orden al legislador nacional para la adopción del Derecho
penal (nacional).
1. La creación de Derecho penal comunitario
supranacional
a) La cuestión sobre las competencias generales de la CE para la creación
de sanciones supranacionales debe responderse sobre la base del texto del
Tratado de la CE, que se basa en el principio de las competencias específicas
limitadas. El Tratado de la CE faculta, por ejemplo en su articulo 43, a los
organismos competentes a realizar numerosos objetivos de amplia definición
«estableciendo reglamentos» o «dictando todo tipo de medidas apropiadas».
Esta segunda competencia es la que justifica también medidas penales.
b) Sin embargo, se desprende de la voluntad de los Estados partes del Tratado
y de la interpretación sistemática del Tratado de la CE la limitación de las
competencias de la CE para la creación de un Derecho penal criminal supra-
nacional (20). Por el contrario, una interpretación histórica y sistemática no
ofrece argumentos convincentes a favor o en contra de una competencia general
para la creación de un Derecho penal administrativo. Los argumentos corres-
pondientes, como por ejemplo los del artículo 172 del Tratado de la CE (21),
no se analizarán aquí; por otro lado, estos argumentos, que hasta ahora han
constituido el punto central de esta discusión, no resultan relevantes.
(19) Ver, para el proceso aún no cerrado, asunto C-240/90, la nota en DOCE núm. 216/6,
de 31-8-1990.
(20) Ver p. ej. EiiRH Rs. 203/80 Rspr. 1981, 2595, 2618; BGHSt 25, 190, 193 s.; OEHUtR.
Festscluift fiir Jescheck. 1985, pp. 1399, 1403 ss.
(21) Ver sobre ello p. ej. DIEBLICH. Der StrafrechtUche Schutz der Rechtsgüler der Europáischen
Gemeinsclwflen. 1985, pp. 237 ss.; JOHANNES. EiiR 1968, 63, 106 ss.
610
ULRICHSIEBER •
c) Los argumentos decisivos para la limitación de la competencia surgen
más bien del Derecho constitucional, que hasta ahora ha sido descuidado,
del principio general de la democracia y del Estado de Derecho y especialmente,
del principio nullum crimen. En esta argumentación de Derecho constitucional
se puede recurrir a los principios constitucionales nacionales, aunque no se
podrán aplicar a la interpretación del Tratado de la CE «directamente». La
interpretación del Tratado de la CE es competencia del TJCE en Luxemburgo,
órgano que no se encuentra vinculado a las Constituciones nacionales. Sin
embargo, los principios constitucionales podrán ser relevantes en relación a
la cuestión de la competencia en dos aspectos: por un lado, el TJCE toma
en consideración para la interpretación del Tratado de la CE los aportes cons-
titucionales de los Estados miembros como «Derecho comparado valorati-
vo» (22). Por otro lado, establece el articulo 24 de la Ley Fundamental, al
igual que otros ordenamientos jurídicos europeos, la observación de los prin-
cipios del Estado de Derecho para transferir poderes soberanos a instituciones
interestatales, que constituyen la base para la renuncia del Tribunal Cons-
titucional Federal alemán a revisar el Derecho comunitario (23). Ello significa:
El artículo 24, párrafo 1, de la Ley Fundamental vincula la transferencia
de derechos soberanos, al igual que otros ordenamientos jurídicos europeos,
a «partes integrantes indispensables» (24) de la estructura constitucional nacio-
nal, a las que pertenecen los principios de democracia y Estado de Derecho.
La cuestión de si la Comunidad Europea puede cumplir con estos requisitos
es puesta en duda últimamente, porque el Consejo de Ministros, órgano legis-
lativo de la CE, y la Comisión no poseen legitimación democrática directa
en el sentido tradicional de la separación de poderes. Esta reprobada «legislación
por el gobierno» (25) no presentaba problemas en el momento de la fundación
de las tres Comunidades, ya que sólo se le atribuían al poder ejecutivo ciertas
competencias particulares. Las diferentes olas de integración y las diversas
evoluciones de la transferencia de competencias de los últimos decenios han
aumentado el peligro de una tecnocracia europea que no estará sometida al
control democrático. Es por eso que Ralf Dahrendorf, en su «alegato por
la Unión Europea», se asombra de «la ligereza con la que los Estados se
disponen a abandonar, al menos parcialmente, estructuras democráticas» (26).
(22) Ver EuGH Rs. 7/56, 3/57 hasta 7/57, Rspr. 1957, 83, 118 s.; EiiGH Rs. 46787 y 227/88,
Respr. 1989, 2859, 2923; BVerfGe 73, 339, 385; STREIZ. Bimdesvergassungsgericlillicher Grtin-
drechtsclnilz iind Europáisches Gemeinschaftsrecht. 1989, pp. 378 ss. En general sobre Derecho
comparado como «quinto método de interpretación», ver HÁBERIE. EiiGRZ 1991, 261, 271 s.
(23) Ver BVerfGE 73, 339, 387 («Solange II») por deber de la jurisprudencia del BVerfGE
37, 271 («Solange I»). En Derecho comparado ver LORENZ. O/e Ubertragung von Hoheitsrechten
aiifdie Eiiropáisclien Gemeinschaften, 1990,
(24) Asi la formulación en BK<>r/ij£ 58, 1,40.
(25) Ver RESS.«FestschriftfürGeck». 1989, pp. 625, 627. ;'
(26) DAHRENDORF. «Pladoyer fíir die Europaische Union», 1973, p. 221.
L\.\.^\.v^\.v\.^^^^v
611
ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
En el estado actual en que se encuentra el parlamentarismo europeo no sería
tolerable una legislación de normas penales por el Consejo de Ministros o
la Comisión que impliquen una fuerte intervención, porque ello constituiría
un atentado contra las estructuras fundamentales del Estado democrático. Por
el contrario, los poderes de intervención más moderados del Derecho penal
administrativo pueden ser transferidos sobre la base del articulo 24 de la
Ley Fundamental y de otras normas europeas similares.
d) Sin embargo, esta transferencia necesita una base de habilitación más
precisa que las cláusulas generales de los Tratados CE. Ello se deduce sobre
todo del principio fundamental del Derecho penal y constitucional niilliim
crimen sine lege, cuyas exigencias van más allá de la mera reserva de la ley
que existe tanto en el articulo 24 de la Ley Fundamental como en las dis-
posiciones correspondientes de los otros Estados miembros.
Como elemento distintivo del principio de Estado de Derecho —y hoy también
de democracia—, el principio de milliim crimen se encuentra consagrado en
todos los Estados miembros de la Comunidad y en la Convención Europea
de Derechos Humanos (27). El principio se refiere también a la pretensión
de validez de la norma penal. El Tribunal Constitucional Federal alemán formula
este requisito muy precisamente en relación a los reglamentos municipales
que prevén normas penales: «No sólo la regla municipal que contiene la norma
penal, sino también la autorización debe satisfacer estas exigencias. Los limites
de carácter penal y la naturaleza de la sanción deben ser previsibles para
los ciudadanos no sólo a partir de la norma, sino también de la norma de
habilitación. En caso contrario, ni el ciudadano ni el juez podrían analizar
correctamente si la institución que dictó la norma municipal tenia competencia
para ello o si la competencia conferida para la sanción de normas penales
es suficiente» (28). Esta extensión del principio nulliim crimen con respecto
a la pretensión de validez de la norma se deduce, especialmente y sobre todo,
del fundamento de la restricción parlamentaria, que no sólo se basa en el
articulo 104 de la Ley Fundamental, sino también en el artículo 103, párrafo
2 de la citada Ley. La extensión debe ser válida en relación a transferencia
de competencias para todo poder ejecutivo, también supranacional.
La escasa capacidad de intervención del Derecho penal administrativo puede
llegar a permitir un relajamiento del principio de determinación (29). Si las
competencias globales del Tratado de la CE facultan, en numerosos ámbitos,
a adoptar «todas las medidas necesarias», y con ello no limitan ni el tipo
(27) Ver art. 7, párr. I de la CEDH; FROWEIN en pROWtiN/PEUKtRT. «Europáische Menschen-
rechtskonvention», EMRK-Koininentar. 1985; art. 7, nota marginal núm. 2 ss.
(28) Ver BVerfGE 32, 346. 362 s.; ver también TitDEMANN, Talbeslandsfiínktionen im Nebens-
trafredu, 1969, pp. 239, 241 s., 250 ss.
(29) Ver sobre este sistema de «gradation» BVerfGE 75. 329, 342; KUNIG. Jura (1990),
495 s.
i.v\.^^i.\.\.i.v\.v\.\.^
612
ULRICH SIEBER
de pena ni el m o n t o d e la pena, entonces esta normativa n o es suficiente
c o m o n o r m a de competencia para el llamado D e r e c h o penal administrativo,
si es que el principio milliim crimen debe tener aún algún sentido.
e) C o n ello se plantea la cuestión decisiva de c ó m o delimitar un D e r e c h o
penal de la C E , n o permitido de lege lata, d e las medidas coercitivas permitidas.
Sobre la base de la exposición precedente queda claro q u e esta cuestión n o
puede resolverse por medio d e etiquetas conceptuales equívocas de un D e r e c h o
penal de infracciones administrativas del orden (Ordnungswidrigkeiten), multa
o administrativo. ¡Estas construcciones conceptuales son siempre funcionales!
Para la delimitación de las medidas coercitivas permitidas resulta decisiva la
expansión del príncipio nulliim crimen, q u e también es válido en el D e r e c h o
de las infracciones administrativas del orden (Ordnungswidrigkeiten), pero n o
en el D e r e c h o de indemnizaciones civiles o en el D e r e c h o Administrativo ( 3 0 ) .
La frontera d e las «medidas coercitivas» permitidas de la C E transcurre, con-
trariamente a la opinión d o m i n a n t e (31) n o entre el D e r e c h o penal y el D e r e c h o
de las infracciones administrativas del orden (Ordnungswidrigkeiten), sino e n
el limite entre el D e r e c h o penal y el D e r e c h o Civil o el D e r e c h o Administrativo
o el D e r e c h o penal administrativo (32). L a C o m u n i d a d Europea puede intro-
ducir, en consecuencia, p o r ejemplo, regulaciones globales sobre indemniza-
ciones, intereses moratorios y mora. La C E puede también, dentro de ciertos
límites, excluir a destinatarios n o fiables de subsidios. Contrariamente a la
opinión d o m i n a n t e y a la práctica, la C E n o está autorizada a la creación
de nuevas n o r m a s d e multas supranacionales, c o n excepción de la n o r m a
especial del artículo 87 del Tratado d e la C E .
Competencia para la adopción de disposiciones
en materia de Derecho penal nacional
Se debe diferenciar la creación de normas sancionadoras supranacionales de
la competencia de la CE de obligar, por medio de reglamentos o de directivas,
a los Estados miembros a dictar normas nacionales. Las mencionadas dudas
constitucionales no son válidas frente a tales disposiciones, aunque se basen
en habilitaciones globales: las directivas, por sí mismas, sólo se dirigen a los
(30) Ver parágrafo 3 OWIG (Ordnungswidrigkeitengesetz); BVerfGE 20, 323, 331; 34, 269,
293; DüRiG, en MAUNZ/DÜRJG, Gnindgeselz, 1990, art. 103, nota marginal 113 ss.
(31) Ver, por ejemplo, BRUNS. Der strafrechtliche Schmz der europáischen Marktordniíngen
fiir die Landwirtschaft, 1980, pp. 87 s., 92; DIEBLICH (nota 38), pp. 232 ss., 247 ss, 257 ss.;
TiEDEMANN, NJW 1990, 2226. 2232.
(32) Ver sobre la delimitación del Derecho Penal y el Derecho Civil, HIRSCH, Festschrift fiir
Karl Engisch, 1969, p. 304; sobre la relación entre las sanciones de Derecho Penal y de Derecho
Administrativo ver SIEBER. ZLR 1991. 451-467 ss.
^^^^v.^^v\.v\.^i.\.i.
613
ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
Estados miembros y los preceptos penales nacionales resultantes de éstas tienen
la legitimación democrática inmediata de cada legislador.
f ULRICHSIEBER
La cuestión decisiva se refiere sólo a averiguar con qué detalle puede la Comu-
nidad Europea determinar la norma sancionadora nacional. En este sentido,
el TJCE no ha ido demasiado lejos cuando, en el caso del «escándalo del
maíz griego», obligó a los Estados miembros «a tomar todas las medidas ade-
cuadas para asegurar la validez y la eficacia del Derecho comunitario» y com-
probó: «los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infracciones
del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo
y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional
cuando tengan una índole y una importancia similares y que, en todo caso,
confieran un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sanción» (33).
E) RESUMEN
El análisis del Derecho penal actual de la Comunidad Europea muestra, en
todos los ámbitos investigados, principios de evolución momentáneamente débi-
les, pero, en perspectiva histórica, se divisa un creciente sistema de Derecho
penal federal. La planeada adhesión de la CE a la Convención de Derechos
Humanos y la creciente operación entre la policía y la aduana acelerarán
esta evolución. ¿Hasta dónde y adonde debe llevar esta evolución?
III. PERSPECTIVAS DE FUTURO PARA EUROPA
Hasta ahora faltan soluciones fundamentales para el futuro del Derecho penal
europeo, y no es casualidad que los proyectos de una constitución para la
Unión Europea no mencionan, o sólo lo hacen al margen, el Derecho penal
en su catálogo de competencias (34). Por esta razón, es tiempo de desarrollar
las coordenadas para un sistema de Derecho penal europeo. En la última
parte del presente trabajo se desarrollarán al respecto tres cuestiones: principios
(33) Ver TJCE, asunto 68/88, Rec. 1989,2965,2985.
(34) Ver, especialmente, el «Proyecto de un Tratado constitutivo de la Unión Europea» (Entwurf
eines Vertrags zur Gründungs der Europaischen Union) en la versión ratificada por el Parlamento
Europeo, DOCE núm. C lll'i'). de 19-3-1984. Ambos proyectos para la Unión Europea, pre-
sentados a la presidencia de Luxemburgo y de Holanda en el verano de 1991, proponen un
nuevo articulo 209a del Tratado-CEE, según el cual los Estados miembros deben combatir
las estafas en detrimento de la Comunidad con las mismas medidas que las estafas en detrimento
de sus propios intereses nacionales; ver Eiirope/Doaimenls, núm. 1722/1723, de 5-7-1991, y
núm. 1734/1734, de 3-10-1991.
i.^Vi.V\.V.i.i.i.VV^\.\.
614
generales de solución (A), una teoiia de competencias diferenciadora (B),
y un plan concreto de acción (C).
A) LÍNEAS DE ORIENTACIÓN
Los principios generales de solución para el futuro del Derecho penal se
encuentran en los diferentes fundamentos del federalismo, que como lo notara
en 1795 Inmanuel Kant, forman la base «de una paz eterna» para los pue-
blos (35). Junto a ello, también se puede recurrir al principio de subsidiariedad
y a los principios generales del Derecho que, en parte, se superponen con
el concepto de federalismo. Los siete puntos siguientes, construidos esencial-
mente a partir de la teoria del federalismo, pueden revelarse fecundos como
una primera aproximación a una teoria de separación de competencias de
la futura «teoria de legislación europea».
1. Los fundamentos clásicos del federalismo (36) en el Derecho público —se-
paración vertical de poderes, mayor participación ciudadana y equilibrio polí-
tico— son poco aptos para la actual repartición de competencias legislativas.
La teoria clásica de la separación federal de poderes por los «two centers
of govemment» sostienen, sin embargo, el modelo federalista alemán y suizo
de la ejecución de leyes federales por la Administración local. La importancia
y la extensión de un futuro poder ejecutivo europeo actualiza el significado
de la justificación del federalismo dada por Alexis de Toqueville: «La loi fút-elle
oppressive, la liberté trouverait encoré un abri dans la maniere dont on exé-
cuterait la loi» (37). La tendencia actual del Derecho sancionador europeo
a concentrar las prerrogativas de legislación, de persecución y de juzgar en
primera instancia en las manos de un solo poder ejecutivo de la Comisión
no corresponde a este modelo.
2. El fundamento social del principio del federalismo y del principio de sub-
sidiariedad (38) postulan un compromiso entre «desarrollo para la unidad»
y la «idea(s) de libertad» (39), el principio según el cual la comunidad más
(35) Ver KANT. «Zum ewigen Frieden», 1795, especialmente segundo párrafo, segundo articulo,
concerniente a la paz perpetua (ver las Obras Completas en seis tomos, editadas por Weischedel
1964, vol. VI, pp. 195, 208 ss.).
(36) Ver sobre este tema IsENSEE./lfJV? 115 (1990), pp. 248 ss.; KiMMiNNicH.en ISENSEE/KIRCHHOF.
Handbiich des Staatsrecht der Biindesrepiiblik Deiilschland, vol. I, 1987, pp. 1114 ss.
(37) Ver TOCQUEVILLE. De la Démocralie en Amérique. 1835, segunda parte, cap. 16, Union
genérale d'éditions, Paris 1963, p. 158.
(38) Ver sobre ello DEUERLEIN. Fiideralismiis, 1972, pp. 306, 319 ss.; HERZOG, Der Staat,
1963, pp. 399 ss.
(39) Ver OTTO VON GIERKE. Das deiitsche Genossenschaftsrecht, vol. I, 1868. reimpresión 1954,
p. 1.
^ ^ ^ ^ ^ \ - ^ \ . \ - ^ VLV.\.\.
615
ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
grande no puede realizar ninguna función que pueda realizar la más pequeña.
Este punto de vista, al igual que el concepto juridico de utilidad (40), conduce
a los aspectos de efectividad ya concretados. Aqui no sólo resultan relevantes
los procesos dobles de la justicia y las conductas evasivas de los autores (41),
sino también especialmente la mencionada debilidad de la validez de las normas,
que parte de normas de conducta diferentes según el territorio en que se
juzguen.
3. El aspecto personal y la función étnica integradora del federalismo muestra
la dependencia cultural del Derecho, que es acentuada especialmente en la
«Verfassungslehre ais Kulturwissenschaft» de Peter Haberle y en la filosofía
del Derecho penal de Max Emst Mayer (42). Las expresiones «Europa de
las regiones» y «Europa, multiplicidad en la unidad» describen esta dependencia
cultural al igual que la «ownership thesis» de la teoría americana del federalismo.
Para la distribución de competencias penales, esto lleva a diferenciar la cuestión
de si los bienes jurídicos y las reglas protegidos por el Derecho penal son
iguales para toda Europa o culturalmente diferentes.
4. Todo esto implica \a función experimental del federalismo, la competencia
de los sistemas y de los ordenamientos jurídicos (43). Esta fundamentación
del principio del federalismo también exige diferenciaciones: en materia de
poderes de intervención procesal-penales, los derechos humanos y el principio
de proporcionalidad ponen al experimento federal mayores límites que en
materia de normas de organización procesal.
5. También exigen límites similares la idea de justicia e igualdad. El principio
de igualdad como contradicción immanente del federalismo (44) no es válido,
en principio, para organizaciones federales diferentes (45). La intensidad de
las intervenciones penales en los derechos fundamentales y el principio de
proporcionalidad requieren, sin embargo, que las autorizaciones de intervención
estatales cubran exigencias de homogeneidad y niveles mínimos de protección.
6. El aspecto de la seguridad jurídica comporta elementos esenciales para
la unificación del Derecho. En el ámbito abstracto de la norma, el ciudadano
(40) Ver RADBRUCH, RectnsplUlosoplüe. 8." ed, 1873, ed. por Erik Wolf y Hans-Peter Schneider,
pp. 142 ss.
(41) Ver SiEBER. en Tiedemann (Ed.), Multinationale Unternehmen iind Strafrecht, 1980,
p. 155. 172.
(42) Ver HÁBERZE. Verfassungslehre ais Kiilliirwissenschafl. 1982; MAX ERNST MAYER. «Recht-
normen und Kulturnormen». Strafrechiliche Abhandiungen, cuaderno 50. 1903. En materia de
política criminal, ver SIEBER. en Albrecht/Sieber (Eds.), Zwanzig Jahre Südwestdeiiische Krí-
minologische Kolloquien, 1984, pp. 29, 47 s.
(43) Ver HÁBERZE. D/V Venmlliing 1991, 169, 190.
(44) Ver también H. MMm.AdR 115 (1990), p. 213. 230, sobre el federalismo como «objeto
con su contradicción».
(45) Ver BVerfGE 33, 303, 352 ss.; STERN. Das Staatsrechl der bimdesrepublik Deutschland,
vol. I, 2." ed., 1984. pp. 661 s.
i.\.\.V\.\.^\.i.\.\.\.\.\.^
616
ULRICH SIEBER
europeo no puede prever doce leyes nacionales diferentes en su actividad
transfronteriza.
7. Por último, con cierta reserva, habría que mencionar al efecto creador
de identidad de un Derecho penal unitario, como se pudo observar en la
creación del Imperio alemán. Para la creación de la identidad europea deberán
servir, sobre todo, los principios de Democracia y Estado de Derecho, al
igual que la Convención Europea de Derechos Humanos; en este marco, tienen
poco sentido los preceptos juridicos sancionadores materiales.
B) DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS
Los diversos fundamentos del federalismo y los otros principios indican direc-
ciones diferentes y dan una imagen diversificada. El necesario equilibrio y
la creación de crear una «práctica concordante» sólo podrán ser esquematizados.
1. En el núcleo del Derecho penal se impondrá una legislación central de
amplitud considerable en la construcción de la Unión Europea. Esto rige no
sólo para los bienes juridicos de la Comunidad y las libertades económicas
garantizadas por ella. Si tomamos seriamente el postulado de que el Derecho
penal defienda un «mínimo ético» y que represente la «última ratio», ello conduce
a concepciones culturales comunes en Europa en grandes ámbitos del núcleo
del Derecho penal. Ello también se percibe en que muchos bienes juridicos
del núcleo del Derecho penal están garantizados en la Convención Europea
de Derechos Humanos con un estándar mínimo europeo unitario, que, sin
embargo, deberia ser elevado.
2. En el Derecho penal especial, especialmente en el Derecho penal eco-
nómico, se debe hacer una diferenciación sobre todo en materia de reglas
accesorias de Derecho Administrativo, en la medida en que la Comunidad
Europea regula tal materia en reglamentos de manera unitaria en Europa;
también debería disponer de un correspondiente poder penal anexo. Si se
mira simultáneamente al Derecho penal nacional de delegación, que se refiere
al Derecho comunitario y a la cuestión de competencia, se descubrirá lo absurdo
de una técnica legislativa que no atribuye a la Comunidad Europea ninguna
competencia legislativa originaria en materia de Derecho sancionador, pero
que quiere, sin embargo, reconocer una competencia de determinación material
con ayuda de medios ineficaces por reenvíos dinámicos y adecuaciones jurídicas
continuas.
3. En el Derecho procesal penal también se debe diferenciar: las autorízaciones
de intervención relevantes para los derechos fundamentales se continuarán
unificando, especialmente a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
^^^i.^i.\.^^V\.\.^^V
617
ESTADO DE LA EVOLUOON Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
Las diferentes estructuras gubernamentales y los diversos principios procesales,
por el contrario, retardarán la unificación de un Derecho de organización,
y dejarán un espacio libre para que, como ocurrió en Italia, compitan las
diferentes formas de hallar la verdad.
4. Con respecto a la aplicación de normas, lo anterior conduce a un reco-
nocimiento reforzado y facilitado de decisiones particulares de cada Estado,
a una visión del «juez de instrucción europeo» (46), a la extensión de las
competencias de los Estados miembros, como a una creación limitada de
autoridades supranacionales de persecución. Debemos prevenirnos, en base
a la experiencia norteamericana, de una construcción jurisdiccional a dos vias,
tanto en el ámbito central como en el descentralizado. La aplicación unitaria
del Derecho comunitario supranacional también puede ser garantizada por
el Tribunal Europeo de Justicia en su función de Tribunal de revisión europeo.
La participación de la Comunidad Europea en procesos penales por lesión
a intereses comunitarios puede alcanzarse, además, a través de derechos de
participación en el proceso.
C) PLAN DE ACCIÓN GRADUAL Y APELACIÓN
A LAS CIENCIAS JURÍDICAS
I. Como resultado de política juridica de nuestra reflexión, podemos formular
un plan de acción gradual para el futuro del Derecho penal europeo.
— A corto plazo, la Comisión de la CE debería intensificar sus sanciones
no represivas (por ejemplo, intereses moratorios y reparaciones globales de
daños). Las ventajas que conllevan estos instrumentos radican en la (¡verdadera!)
descríminalización, la fácil aplicabilidad y la ausencia de los problemas con
el principio ne bis in idem.
— Al mismo tiempo, las Comunidades Europeas pueden utilizar sus directivas
para homogeneizar las sanciones penales y administrativas. Las ventajas de
esta estrategia se encuentran en la flexibilidad y en la posible competencia
entre los diversos sistemas de control social, en especial en ámbitos con-
trovertidos de la política juridica.
— En el plazo medio será necesaria una reforma del Tratado de Roma, que
conceda a la Comunidad Europea, a través del Parlamento Europeo, com-
petencias específicas en materias de sanciones. El déficit democrático en la
(46) Ver SIEBER. The International Emergence of Criminal International Law, 1991. p. 98.
VAA. V. \. V \. \. \. i . i . \ . ^ V i .
618
w ULRICH SIEBER
esfera de la Comunidad Europea puede equilibrarse, en parte, mediante la
redacción precisa de leyes nacionales de ratificación para la reforma del Tratado.
— Un verdadero Derecho penal criminal de la Comunidad Europea no es
posible con su actual estructura. Debe ser creado por un Parlamento con
todos los poderes democráticos. Un Derecho penal europeo democráticamente
legitimado es la meta a largo plazo de los ámbitos aquí estudiados.
2. En vista de esta «europeización de la ciencia jurídica» (47) se encuentran
también la ciencia del Derecho penal ante nuevos deberes y exigencias para
la creación de un «Derecho penal europeo común»:
— A través del principio de la creación del Derecho, con ayuda de los principios
generales comunes del Derecho europeo, el Derecho comparado adquiere un
nuevo significado. También son válidas para el Derecho penal las formulaciones
del Derecho privado comparado: «Las ciencias jurídicas nacionales han comen-
zado a devenir una ciencia mundial y global del Derecho, en la cual cada
una de las ciencias jurídicas nacionales, junto con la ciencia global del Derecho
comparado, forman ramas particulares (48). Y: «Lo que ha surgido de la curio-
sidad del saber se ha revelado del todo práctico como una dirección de inves-
tigación que permite la solución de los deberes que nuestro tiempo y nuestro
mundo nos plantean a los juristas en una época en que retomamos a un
nuevo Derecho unitario, a un nuevo ius coinune» (49).
— En materia de Derecho europeo de multas supranacional es necesario, a
corto plazo, una «parte general» europea y un Derecho procesal correspondiente.
El desarrollo a largo plazo de un «Derecho penal europeo» (50) debería ser
influenciado y puesto a prueba por medio de un «Código penal modelo europeo»
similar al ejemplo latinoamericano correspondiente. Sólo a través del intento
con un Código penal modelo tal se podrá comprobar la coincidencia de la
cultura penal europea. Tal proyecto debería tener lugar con la participación
de la Comunidad Europea, del Consejo de Europa y de todas las instancias
legislativas, representadas por personas independientes, y, especialmente, la
ciencia. La inclusión del Consejo de Europa es especialmente importante para
los Estados allí representados, que aún no son miembros de la Comunidad
Europea.
— En estas actividades, la ciencia del Derecho penal es, en gran medida, pro-
tectora de los Derechos Humanos: en relación a la cuestión planteada con
frecuencia sobre qué se deberá sacrificar en el «altar de Europa», podemos
resumir el programa de futuro y este análisis de la siguiente forma: ¡es necesario
(47) Ver CoiNG.A'yH/1990. 937 ss.
(48) Ver RHEINSTEIN. Gesammele Schriften (ed. por Leser), vol. I, 1979, pp. 283, 291.
(49) CoiNG.A'yH/1981, 2601, 2604.
(50) Ver sobre esta exigencia SIEBER. nota 59, p. 53.
i-wi.wi-\.\-i.\.i.i.v\.
619
 ESTADO DE LA EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
Comunicaciones
renunciar parcialmente al actual Derecho esto/aZ-nacional, pero no al Estado
de Derechol
Los trabajos del profesor Tiedemann, realizados como ponente general en
el coloquio de la AIDP sobre Derechos Humanos en Toledo, aportan a este
tema mayores puntos de partida orientativos.

¿OSTENTAN lUS PUNIENDI LAS COMUNIDADES

EUROPEAS?

ANTONIO CUERDA RIEZU

\ Comunicación presentada en las Jornadas de Derecho Penal Económico «Hacia

un Derecho Penal Económico europeo» (Madrid, 14-17 de octubre de ¡992).
Cuarta sesión: Derecho penal comunitario y Derecho Penal Económico

I. INTRODUCCIÓN

Cuando en 1985 España se adhirió a las Comunidades Europeas, algunos

penalistas de este país nos sentimos francamente despreocupados y relajados;
despreocupados, porque pensábamos que el Derecho comunitario no afectaba
para nada al Derecho Penal; relajados, porque pensábamos que no se ampliaba
nuestro objeto de conocimiento científico, sino que el trabajo sobre la normativa
comunitaria les correspondía a los mercantilistas, civilistas, administrativistas
o profesores de Derecho Financiero. Creíamos, en definitiva, que recaía sobre
otros la responsabilidad de analizar la incidencia del Derecho comunitario
sobre el Derecho interno español.
Esta inicial postura del penalista de «lavarse las manos» ante la realidad comu-
nitaria, posiblemente también se dio en otros países de las Comunidades.
Pero ciertamente no es el caso de nuestro homenajeado y recién investido
Doctor honoris causa. Profesor Klaus Tiedemann, quien desde siempre se
ha preocupado por conocer esa realidad desde la perspectiva penal, como
atestiguan algunas de sus obras (1).
(1) Vid. por ejemplo: Kriininologische iind kriminalstatislische Aspekte der SiibveiUionsersch-
leichiing. 1974; Siibventionskriminalilüt in der Biindesrepiiblik Deiitschland, 1974; «La fraude
dans le domaine des subventions: criminologie et politique criminelle», Revue de droil penal

\.\.\.\.Ví.\.V\.\.\.\. V\.\.
V \ ^ i. ^ \. V \. \. i. i. \. ^ ^ ^

620 621
¿OSTENTAN WS PUNIEUDI LAS COMUNIDADES EUROPEAS?
La intención de las líneas que siguen es también la de analizar si el Derecho
Penal —y especialmente el Derecho Penal español— ha resultado influido en
alguna medida por el Derecho comunitario.
II. EL PUNTO DE PARTIDA: «EL DERECHO PENAL
NO ES COMPETENCIA DE LAS COMUNIDADES»
Ciertamente que esa actitud de lavarse las manos ante el fenómeno del Derecho
comunitario no carece de alguna justificación. Suele ser común en los estudios
doctrinales sobre el tema transcribir un párrafo del Octavo informe general
de la Comisión de las Comunidades Europeas en el que se expresa que el
Derecho Penal «es un asunto que no entra en cuanto tal en la esfera de
competencia de la Comunidad, sino que queda bajo la jurisdicción de cada
Estado miembro» (2).
Estas palabras se explican con el siguiente razonamiento: los Tratados cons-
titutivos de las Comunidades no han previsto la atribución de competencias
en materia penal a los órganos comunitarios y por lo tanto no se ha transferido
la potestad legislativa penal a dichos órganos, faltando asimismo la correlativa
limitación de la soberanía nacional de los Estados miembros (3).
Este razonamiento conduce a la conclusión de que las Comunidades Europeas
carecen de iiis puniendi —esto es: de la capacidad para generar normas de
carácter penal— y por lo tanto no puede existir por razones jurídicas un Derecho
penal comunitario. Luego parece en principio justificada la actitud del penalista
que se lava las manos ante el Derecho comunitario: ¿para qué se va a ocupar
el de criminologie. 1975-76, pp. 129-140; Wirtschaftsstrafrechl iind Wirtschaftskriminalitat, 2
tomos, 1976: Kartellrechtsverstósse und Slrafrecht. 1976; Die Neiiordnung des (Jmwellstrafrechls,
1980; «Der Allgemeine Teil des europáischen supranationalen Strafrechts», en Feslschhft für
Jescheck, t. 2, 1985, pp. 1411-1440; «Les taches de la recherche et de la reforme dans le
domaine de la criminalité économique sur le plan intemational», Reviie de science criminelle
et de droit penal comparé, 1985, pp. 451 y ss.; «Reform des Sanktionswesens auf dem Gebiete
des Agrarmarktes der Europáischen Wirtschaftsgemeinschaft», en Mélanges Pf'eiffer, 1988, pp.
101 y ss.; «Der Strafschutz der Finanzinteressen der Europáischen Gemeinschaft», Nene Jiirislische
Wochenschríft, 1990, p. 2226-2233.
(2) 8e. Rapport general sur l'activilé des Communautés eiiropéennes, mayo 1974, p. 87. Men-
cionan este texto, entre otros: BIANCARELLI/MAIDANI, «L'incidence du droit communautaire sur
le droit penal des Etats membres». Reme de science criminelle et de droit penal comparé, 1984,
p. 225; GRASSO, Comiinitá eiiropee e Diritto pénale, 1989, p. I; VERVAELE, «La Comunidad
Económica Europea frente al fraude comunitario. ¿Hacia un "espacio penal europeo"?». Cuadernos
de política criminal, núm. 43, 1991, p. 132 (trad. de ASOA BATARRITA).
(3) Cfr. en este sentido: Riz, Diritto pénale e Diritto comunitario, 1984, p. 6; TIEDEMANN,
Ñeue Juristische Wochenschríft, 1990, cit., p. 2231.
^ A ^ \. \. \. V \. i. V i. i. \. \. ^
622
f ANTONIO CUERDA RIEZU
él de un ingente cúmulo de normas originarias o emanadas de los órganos
comunitarios, si tales normas nunca van a ser de índole penal?
Sin embargo, las cosas no son tan sencillas. En Derecho siempre conviene
matizar y someter a análisis afirmaciones tan contundentes como la anterior.
Por ello no estará de más echar una ojeada a los Tratados constitutivos de
las Comunidades para comprobar si efectivamente no existen atribuciones
penales.
III. LAS NORMAS DEL DERECHO COMUNITARIO
ORIGINARIO QUE PREVEN SANCIONES
En el Tratado de la CECA se contienen algunas disposiciones que atribuyen
a la Comisión el poder de imponer sanciones pecuniarias; por ejemplo, en
los artículos 47, párrafo 3; 58.4; 65.5; 66.6; y 95, párrafo 2. El artículo 87.2,
apartado a) del Tratado de la CEE determina que los Reglamentos adoptados
por el Consejo establezcan multas y multas coercitivas para garantizar la obser-
vancia de determinadas prohibiciones. Por su parte, el artículo 83 del Tratado
EURATOM regula determinadas consecuencias juridicas para aquellas personas
que no observan obligaciones específicas.
La pregunta que suscitan estos preceptos es si tales sanciones tienen carácter
penal. La mayoria de la doctrina entiende que no, y añade que son sanciones
de naturaleza administrativa, similares a las Ordnungswidrigkeiten del Derecho
alemán (4). En mi opinión, hay varios argumentos decisivos para negar que
estemos ante sanciones penales:
a) El Derecho penal se autodefine; con esto quiero decir que constituyen
Derecho penal aquellas normas que se califican a sí mismas de penales, bien
dándose expresamente este título, bien especificando que el supuesto de hecho
de la norma es un «delito», o bien mediante la previsión de una consecuencia
jurídica que es denominada con el término «pena». Pues bien, en los Tratados
constitutivos no encontramos ninguna de estas modalidades de autodefinición.
Es más, en algunas disposiciones del Derecho derivado se manifiesta expre-
samente que las sanciones previstas en ellas no tienen naturaleza penal (5).
(4) En este sentido: DE MIGUEL ZARAGOZA, «Nota sobre la incidencia del Derecho comunitario
en el Derecho penal español». Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nüm. 1310,
5 de mayo de 1983, p. 3; TIEDEMANN, en Festschrift für Jescheck, cit., pp. 1414 y ss.; GRASSO,
Comunitá europee e Diritto pénale. 1989, cit., pp. 48 y ss., con indicación de más autores
que mantienen la misma postura en p. 48, nota 17.
(5) Cabe citar aquí los Reglamentos del Consejo 17/62; 1017/68; y 4056/86, Cfr. GRASSO,
Comunitá europee e Diritto pénale, cit., pp. 47 y s.
>.^^^\.v\.\.\.\.v.^^vv
623
¿.OSTENTAN IL'S PUNIENDI LAS COMUNIDADES EUROPEAS?
Luego éste es un primer argumento para negar que las sanciones de los Tratados
pertenezcan al Derecho Penal.
I ANTONIO CUERDA RIEZU
b) Otra característica esencial del Derecho Penal es la de su jurisdiccionalidad.
Este calificativo implica que las normas punitivas se imponen y ejecutan siempre
por los tribunales de justicia. Sin embargo, éste no es el caso de las normas
sancionadoras contenidas en los Tratados, que atribuyen la competencia de
imponer la sanción al Consejo o a la Comisión, y resulta obvio que tales
órganos no son jurisdiccionales ni están configurados como tribunales de jus-
ticia. A esto hay que añadir que el articulo 192 del Tratado de la CEE no
determina qué tipo de órganos de los Estados miembros son los competentes
para ejecutar las sanciones ya impuestas, por lo que perfectamente podría
realizar esta función un órgano administrativo y no necesariamente judicial.
Por consiguiente, si las sanciones que nos ocupan no gozan de la jurisdic-
cionalidad, cabe concluir que no pertenecen al Derecho Penal.
El carácter no penal de las normas de los Tratados que imponen sanciones
parece dar la razón al punto de partida generalmente aceptado: que las Comu-
nidades carecen de iiis piiniendi. es decir, que no pueden generar normas
de contenido penal. Pero nuevamente es preciso acoger esta declaración con
reservas y someterla a un análisis critico.
IV. REVISIÓN DEL CONCEPTO DE lUS PUNIENDI
Cuando se emplean las expresiones de «fuente del Derecho», «legislador penal»
o ///5 piiniendi, inmediatamente se asocian al fenómeno de creación de normas
penales, esto es, a la introducción de nuevas incriminaciones con sus corres-
pondientes penas o, como mucho, al establecimiento de normas generales
sobre esas incriminaciones y penas. Todo ello alude a la introducción en
el Derecho de nuevas normas juridico-penales.
Pero el significado de aquellas expresiones no se limita sólo a su aspecto
positivo, sino que también presenta un aspecto negativo. Este aspecto negativo
consiste —explicado llanamente— en la «destrucción» de normas penales (6),
que puede adoptar diversas formas, como la derogación formal o la declaración
de inconstitucionalidad. Por eso es fuente del Derecho aquella ley orgánica
que simplemente determina que un hecho ya no es constitutivo de delito
o que deroga un articulo del Código Penal. Y también se dice correctamente
que el Tribunal Constitucional és legislador «negativo» en las sentencias que
(6) Fue Dt OiTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 2." ed., 1." reimpr., 1989, p. 286,
quien utilizó los términos «destructor de leyes».
^^ ^ ^ v \ . ^ \ . i . i . \ . \ . \ . \ . i .
624
declaran la inconstitucionalidad d e u n a n o r m a ( 7 ) . Y p o r la m i s m a razón
es posible reconocer la existencia d e un iiis non pimiendi, en el sentido d e
que un órgano sea capaz de desincriminar conductas o de reducir el ámbito
de lo ya prohibido penalmente. En definitiva, junto a la faceta positiva de
la creación del Derecho penal, necesariamente hay que admifir también la
faceta negativa de destrucción del Derecho penal (8).
Conviene añadir que ambas facetas no tienen por qué recaer en un mismo
órgano. Asi, por ejemplo, a los Tribunales Constitucionales se les reconoce
la capacidad de ser legisladores negativos, pero la doctrina es sumamente
reacia a la hora de admitir que estén legitimados para actuar como legisladores
positivos.
Una vez efectuadas estas matizaciones sobre las vertientes positiva y negativa
del concepto de iiis puniendi. estamos ya en condiciones de abordar este
aspecto con relación al Derecho comunitario.
V. EL lUS PUNIENDI DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS
El principio del que se ha partido (siipra II) de que las Comunidades carecen
de /í/5 puniendi es, a la vista de las matizaciones que se acaban de efectuar,
verdadero y falso a la vez. Esto ocurre porque es preciso distinguir dos planos
en la legalidad comunitaria: por un lado, el ámbito supranacional o comunitario;
por otro, el ámbito nacional o de los Estados miembros. Es cierto que los
órganos comunitarios carecen, con el Derecho vigente, de competencia para
crear un «Derecho penal de ámbito comunitario», esto es, uniforme para todos
los Estados miembros, con un Código Penal común y con unos tribunales
y funcionarios de prisiones comunes, porque los Tratados no les legitiman
para ello (9). Pero es falso que los órganos comunitarios carezcan de ius
puniendi en el ámbito nacional o de los Estados miembros, porque como
intentaré demostrar a continuación, el Derecho de las Comunidades incide
negativa y positivamente en la legislación penal de tales Estados (10).
(7) Cfr. al respecto: DE OTTO. Derecho Constitucional, cit., pp. 284 y ss.; COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTÓN, Derecho penal. Parte General. 3." ed.. 1990, p, 123; CUERDA RIEZU, El legislador y
el Derecho penal (una orientación a los orígenes), 1991. pp. 96 y s.
(8) La distinción conceptual de estas dos facetas no excluye la posibilidad práctica de que
ambas puedan coincidir; asi, por ejemplo, se produce esta coincidencia con las leyes de reforma,
las cuales introducen nuevas normas al tiempo que derogan las existentes.
(9) Insiste en este punto OEHLER «Fragen zum Strafrecht der Europáischen Gemeinschaft»,
Festschrift für Jescheck, 1985, t. 2. pp. 1407 y s.
(10) Este planteamiento ya está expuesto en CUERDA RIEZU/RUIZ COLOME, «La aplicación en
España del Derecho comunitario y el Derecho penal español: algunas reflexiones [comentario
a la STS (Sala 2.") de 21 de diciembre de 1988]». La Ley, 1989, t. 2, pp. 349-373,
i.^\.\.\.\.\.Vi.\.^i.^V^
625
¿OSTENTAN lUS PUNIENDI LAS COMUNIDADES EUROPEAS?
Esta doble incidencia está fiandamentada en dos características esenciales de
la normativa comunitaria: el principio de efecto directo y el principio de pri-
macía. El principio de efecto directo significa que las normas de Derecho
comunitario se aplican sin necesidad de exigir para ello la creación de dis-
posiciones estatales que las transformen en normas internas; el principio de
primacía significa que en la escala jerárquica normativa de los ordenamientos
nacionales las normas comunitarias se sitúan por encima de las normas de
Derecho interno (11).
De esta manera, el Derecho comunitario puede constituirse en fuente negativa
y —más restringidamente— en fuente positiva del Derecho penal nacional.
VI. LAS COMUNIDADES COMO LEGISLADOR
NEGATIVO EN EL ÁMBITO DE LOS ESTADOS
MIEMBROS
La eficacia del ordenamiento comunitario para constituirse en legislador penal
negativo da lugar correlativamente a una obligación de los Estados miembros
consistente en no penar. El iiis non piiniendi de las Comunidades origina
una obligatio non piiniendi de los Estados miembros. Esta obligación de no
penar incumbe tanto al legislador nacional como a los tribunales de justicia:
el legislador de un Estado no puede, por ejemplo, prohibir bajo la amenaza
de pena una conducta que sea lícita de conformidad con el Derecho comunitario;
y el juez de lo penal de un Estado no puede imponer una condena por un
hecho que es asimismo licito según el Derecho comunitario. El legislador
nacional ha perdido, pues, parte de soberanía al integrarse su Estado en las
Comunidades Europeas, pues en las materias comunitarias ya no es libre para
elegir las conductas que desea incriminar (12).
(11) Cfr. más extensamente MANGAS MARTÍN, Derecho comunilario europeo y Derecho espa-
ñol. 1986, pp. 70 y ss. (respecto al principio de efecto directo) y 81 y ss. (respecto al
principio de primacía). Sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas relativa a estos principios, vid. CUKRDA RIEZU/RUÍZ COLOME, La Ley. 1989, t. 2,
cit., pp. 349 y ss.
(12) Cfr. MESTRE DELGADO, «El Derecho penal de la Unidad Europea», en Criminología y
Derecho penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Berislain. 1989,
p. 575. De todas maneras, el antiguo dogma de la soberanía absoluta ha perdido gran parte
de su vigencia, porque el aumento de las relaciones internacionales ha determinado una cierta
relativización de aquel concepto de soberanía entendida en términos absolutos; cfr. en este
sentido JUNG/SCHROTH. «Das Strafrecht ais Gegenstand der Rechtsangleichung in Europa», Goll-
dammer's Archivfiir Slrafrecht, 1983, p. 253.
\.\.^\.\.V\.i.Vi.^V.^\.i.
626
i ANTONIO CUERDA RIEZU
La eficacia negativa de la legislación comunitaria sobre el D e r e c h o penal nacio-
nal se puede manifestar d e diversas formas (13):
a) Por lo que se refiere a las incriminaciones penales, caben d o s posibilidades:
que el Derecho comunitario sea incompatible con la propia razón de ser
del delito; o que la normativa comunitaia implique la modificación de los
elementos del delito.
aa) En el primer caso en que el delito resulta afectado en su razón de
ser o fundamento, el tribunal nacional está obligado a inaplicar la norma
penal de su Estado, lo que en definitiva significa que debe pronunciar un
fallo absolutorio; por ejemplo, la introducción en España de productos ori-
ginarios de un país comunitario sin pasarlos por la aduana no puede constituir
delito de contrabando, porque si lo constituyera se estaria desconociendo la
libre circulación de mercancías, garantizada en el articulo 9 del Tratado de
la CEE. En este apartado de supuestos se plantean dos tipos de problemas
que todavía no han encontrado una solución satisfactoria: primero, determinar
en qué situación juridica queda la norma interna de Derecho penal, puesto
que no se produce una derogación en senfido estricto (14); segundo, precisar
qué categoría dogmática permite la inaplicación de la norma penal o, expresado
de otra forma, averiguar si el fundamento de tal inaplicación reside en una
restricción del tipo o en una causa de justificación.
ab) En el supuesto en que la legalidad comunitaria influye sobre alguno
de los elementos del delito, el tribunal penal debe precisar el alcance de la
norma penal del Derecho nacional teniendo en cuenta las disposiciones corres-
pondientes del ordenamiento comunitario. Por ejemplo, si una directiva de
la CEE permite el uso de un conservante alimenticio, que precisamente está
prohibido por ley o reglamento en el Derecho español, el juez penal español
no podrá castigar al comerciante que emplee tal sustancia por el delito del
artículo 346 del Código Penal español (15), porque uno de sus elementos
—el que exige omitir o alterar los requisitos establecidos en las leyes o regla-
mentos sobre caducidad o composición de productos alimenticios— no se cum-
ple en virtud de la directiva comunitaria. En el ejemplo citado se da la cir-
(13) Cfr. sobre lo que sigue DELMAS-MARTY, Droit penal des affaires, t. I, 3." ed., 1990. pp.
30 y ss.
(14) Cfr. en este sentido GRASSO, Comiinitá europee e Diriiio pénale, cit., pp. 273 y s. Efec-
tivamente, en el ejemplo utilizado no tiene lugar una derogación de la norma que contiene
ese delito de contrabando, sino que el delito sigue subsistiendo con relación a las mercancías
que no son originarias de los países comunitarios; cfr. al respecto. CUERDA RIEZU/RUIZ COLOME
La Ley. 1989, t. 2, cit. pp. 372 y s.
(15) El primer párrafo del art. 346 CP establece lo siguiente: «El productor, distribuidor o
comerciante que ofreciere en el mercado productos alimenticios, omitiendo o alterando los
requisitos establecidos en las Leyes o Reglamentos sobre caducidad o composición y pusiere
en peligro la salud de los consumidores, será castigado con la pena de prisión menor y multa
de 750.000 a 2.000.000 de pesetas».
V\.V^\.i.i.V\.VV\.\.\.\.
627
¿OSTENTAN WS PUMNOI LAS COMUNIDADES EUROPEAS?
cunstancia de que el delito representa una ley penal en blanco, cuyo com-
plemento se ve afectado por el ordenamiento de las Comunidades, circunstancia
que con frecuencia se repetirá en esta categoría de supuestos.
b) Por lo que se refiere a las penas, la influencia del Derecho comunitario
se ha desplegado a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas. Las sentencias de este órgano jurisdiccional relativas
a este punto han sentado básicamente dos principios (16): el de proporcio-
nalidad, tanto cualitativa como cuantitativa, de las penas en relación con los
hechos cometidos; y el principio del efecto útil y el valor disuasivo y represivo
de las penas. Por supuesto que el juez penal nacional está vinculado a estos
principios cuando se trata de infracciones relacionadas con las materias regu-
ladas por el Derecho comunitario.
VIL LAS COMUNIDADES COMO LEGISLADOR POSI-
TIVO EN EL ÁMBITO DE LOS ESTADOS
MIEMBROS
Pero la eficacia del Derecho comunitario no está limitada exclusivamente a
reducir el campo de actuación de lo penal. También, aunque con menos inten-
sidad, produce efectos positivos, es decir, da lugar a la creación de nuevas
normas en las legislaciones penales de los Estados miembros. Esta positiva
creación de normas se ha venido realizando mediante dos técnicas: la de
la asimilación y la de la armonización. Consideremos ahora cada una de
ellas por separado.
a) La técnica de la asimilación. Se trata de un sistema en el que la norma
comunitaria reenvía a la norma penal nacional, con el objeto de que esta
última -que tiene por objeto la tutela de bienes juridicos nacionales- sea
también aplicable a la tutela de los bienes jurídicos comunitarios equivalentes.
Expresado con otros términos: la norma comunitaria establece que una infrac-
ción comunitaria sea castigada de la misma manera que la infracción corres-
pondiente del Derecho Penal nacional. Por ejemplo, el artículo 194.1 del
tratado
(16) Cfr. sobre ellos BIANCARELLI/MAIDANI, «L'incidence du droit communautaire sur le droit
penal des Etats membres», Reviie de science críminelle el de droit penal comparé. 1984, cit.,
pp. 458 y ss., quienes sistematizan numerosas resoluciones del Tribunal. Sobre jurisprudencia
más reciente, vid. BONICHOT, «Droit Communautaire», Reviie de science críminelle et de droit
penal comparé, 1990, núm. 1. pp. 155-167.
^v^i.vv^\.^vv\.^v.\.
628
ANTONIO CUERDA RIEZU
EURATOM regula en su párrafo primero la obligación de secreto y determina
en su párrafo segundo que:
«Cada Estado miembro considerará el incumplimiento de esta
obligación como una violación de sus secretos protegidos a la
que, tanto en razón del fondo como de la competencia, serán
aplicables las disposiciones de su legislación vigente en materia
de atentados contra la seguridad del Estado o de divulgación del
secreto profesional. Perseguirá, a instancia de cualquier Estado
miembro interesado o de la Comisión, al que, estando sometido
a su jurisdicción, hubiere incumplido dicha obligación» (17).
Puede ser discutible si esta técnica da como resultado una ampliación de
la norma nacional preexistente o bien una nueva norma derivada de poner
en relación el precepto comunitario y el tipo de la ley penal nacional (18),
pero en cualquier caso queda claro que con el método de la asimilación las
Comunidades renuncian a la creación de un Derecho penal de ámbito comu-
nitario, prefiriendo ejercer un iiis piiniendi positivo en el campo de las legis-
laciones nacionales (19).
La técnica de la asimilación representa una forma correcta de coordinar la
coexistencia de dos ordenamientos distintos, el comunitario y el nacional de
los Estados miembros, resolviendo las distintas competencias de uno y otro:
puesto que las Comunidades no pueden crear normas penales de ámbito comu-
nitario, la protección de los intereses comunitarios se relega al Derecho penal
de cada Estado. Pero, junto con esta corrección formal del sistema, no cabe
desconocer la presencia de considerables inconvenientes. El primer incon-
veniente consiste en la desigualdad que origina; en efecto, si nos atenemos
al articulo 194.1 del Tratado EURATOM, ya transcrito, que remite a la legis-
lación nacional sobre «atentados contra la seguridad del Estado o de divulgación
del secreto profesional», es posible comprobar que los correspondientes tipos
(17) Recurren asimismo a la técnica de la asimilación; el art. 27 del Protocolo sobre el Estatuto
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea (sobre la violación de juramento
de los testigos y peritos): el art. 28, párrafo tercero, del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (sobre el falso testimonio de
testigos o peritos); el art. 28 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (sobre la violación de juramento de testigos o
peritos); y preceptos de algunos Reglamentos comunitarios, como por ejemplo, el art. 19 del
Reglamento CEE del Consejo 1468/81, de 19 de mayo de 1981, relativo a la asistencia mutua
entre la autoridad administrativa de los Estados miembros y a la colaboración entre éstos y
la Comisión para asegurar la correcta aplicación de la reglamentación aduanera y agrícola.
(18) A favor de esta segunda solución se manifiesta rotundamente GRASSO. Comunitá eiiropee
e Dirillo pénale, cit., pp. 130 y s.
(19) Cfr. FRAGOLA/ATZORI, Prospettive per un Diritto pénale europeo. Padova, 1990, p. 38.
w\.^^v^v^v^^\.\.v.^
629
¡OSTENTAN IL'S PUNIENDI LAS COMUNIDADES EUROPEAS?
penales de los Estados no son absolutamente coincidentes, sino que unos
tienen más amplitud que otros, y por lo tanto, la circunstancia de que se
aplique una concreta legislación penal —y no otra— va a ser determinante
para la punición o impunidad de estas conductas; tampoco coinciden las penas
previstas para tales infracciones, lo que es asimismo motivo de desigualdad.
En definitiva, el ciudadano comunitario que atenta con la obligación de secreto
sobre asuntos de la EURATOM podría ser castigado penalmente en Alemania,
pero tal vez no en Francia o en Italia, y si lo fuera, las penas que podría
imponer cada uno de estos Estados serían diferentes tanto en su calidad como
en su cantidad.
El segundo inconveniente que manifiesta la técnica de la asimilación afecta
al principio de legalidad y, más en concreto, al de reserva de ley en materia
penal, que está reconocido en la mayoría de los Estados miembros; la reserva
de ley implica una restrícción en el sistema de fuentes del Derecho penal,
en el sentido de que sólo la ley —y no la costumbre o los principios generales
del Derecho— puede crear normas penales, lo que tiene una justificación demo-
crática. Pues bien, si la asimilación viene impuesta por los Tratados constitutivos
de las Comunidades, no se atenta contra el principio de reserva de ley en
cuanto que han sido ratificados por la voluntad soberana de cada uno de
los Estados miembros, pero si se atenta cuando la asimilación está prevista
en los Reglamentos comunitarios, puesto que estas disposiciones son adoptadas
por órganos que carecen de legitimidad democrática.
A la vista de tales inconvenientes, no debe extrañar que esté alcanzando mayor
auge el otro medio de creación positiva de normas penales por parte de las
Comunidades, el de armonización.
b) La técnica de la armonización. El artículo 5 del Tratado de la CEE
dispone que:
«Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales
o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los
actos de las instituciones de la Comunidad (...)»(20).
Entre estas medidas destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones
comunitarias se cuentan, evidentemente, las normas penales. Ahora bien, fre-
cuentemente los intereses comunitarios no pueden quedar protegidos por las
(20) Son similares las disposiciones contenidas en el párrafo primero del art. 86 del Tratado
CECA y en el párrafo primero del art. 192 del Tratado EURATOM.
\.\.\.i.\.\.i.V\.i.\.\.\.\.\.
630
ANTONIO CUERDA RIEZU
normas penales preexistentes de los Estados miembros, porque éstas hacen
referencia explícita o implícitamente a los intereses nacionales. De ahí surge
la necesidad de que se promulguen nuevas normas penales en las legislaciones
de los Estados dirigidas a la defensa de los intereses comunitarios. Para evitar
las desigualdades entre las legislaciones nacionales, están previstas normas
comunitarias que prevén un sistema de armonización, en especial el contenido
en el artículo 100 del Tratado de la CEE (21).
El sistema de armonización consiste en que una norma comunitaria obliga
a los Estados miembros a legislar penalmente sobre una materia comunitaria.
Entre asimilación y armonización se pueden señalar diferencias básicas. Con
la asimilación, los diversos Parlamentos nacionales no tienen que desarrollar
su capacidad normativa promulgando una nueva norma, sino que simplemente
los tribunales de justicia deben aplicar la norma penal para la protección
de determinados intereses comunitarios. Sin embargo, mediante la armoni-
zación, a los legisladores nacionales se les impone una obligatio puniendi,
que deben cumplir promulgando una nueva norma penal; el proceso de creación
de Derecho penal sigue entonces sus cauces habituales, sólo que la iniciativa
legislativa ha resultado alterada, en el sentido de que procede en último término
de una disposición comunitaria. De esta manera se superan en gran parte
los inconvenientes que presenta la técnica de la asimilación, puesto que la
reserva de ley puede quedar perfectamente garantizada por cada Estado miem-
bro y las desigualdades se atenúan en cuanto que la disposición comunitaria
de armonización suele contener prescripciones tanto relativas al supuesto de
hecho que se debe incriminar como referentes a la sanción del mismo.
Un claro y reciente ejemplo de armonización lo ofrece la Directiva del Consejo
91/308 (CEE), de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización
del sistema financiero para el blanqueo de capitales (22). En ella se dispone
que los Estados miembros velarán para que el blanqueo de capitales «quede pro-
hibido» (art. 2) antes del 1 de enero de 1993 (art. 16.1), sin determinar si las
prohibiciones han de ser de naturaleza penal o de naturaleza administrativa (23)
(21) Este determina lo siguiente: «El Consejo adoptará, por unanimidad y a propuesta de
la Comisión, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y admi-
nistrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcio-
namiento del mercado común. La Asamblea y el Comité Económico y Social serán consultados
sobre aquellas directivas cuya ejecución implique, en uno o en varios Estados miembros, la
modificación de disposiciones legales».
El Tratado CEE, modificado por el Acta Única, también contiene disposiciones sobre la armo-
nización en ámbitos comunitarios particulares; asi, por ejemplo, el art. 118 A, sobre la protección
de la seguridad y salud de los trabajadores; o los arts. 130 R, 130 S y 130 T, relativos al
medio ambiente.
(22) «DOCE», núm. L 166/77, de 28 de junio de 1991.
(23) Sin embargo, la Propuesta de esta Directiva disponía en su art. 2 lo siguiente: «Los Estados
miembros velarán porque el blanqueo de capitales provenientes de cualquier delito grave sea
^^^i.\.\-i.\.^V\.^V.\.\.
631
¿OSTENTAN WS PUNIENDI LAS COMUNIDADES EUROPEAS?
ahora bien, en la parte expositiva se manifiesta que esta conducta «debe com-
batirse principalmente con medidas de carácter penal», aun reconociendo que
«la estrategia de lucha contra el blanqueo de capitales no debe limitarse al
enfoque penal, ya que el sistema financiero puede desempeñar una función
sumamente eficaz». En cumplimiento de esta Directiva, el Parlamento español
está procediendo con urgencia a tramitar un texto normativo que contiene
delitos sobre la materia (24).
VIII. EL FUTURO DEL lUS PUNIENDI DE LAS COMU-
NIDADES EUROPEAS. CONSIDERACIONES
SOBRE EL «TRATADO DE MAASTRICHT»
Lo expuesto hasta aquí demuestra, a mi entender, que los órganos comunitarios
ostentan un /i/5 piiniendi, negativo y positivo, que se manifiesta en las normas
penales de los ordenamientos nacionales. Esta conclusión se enmarca en una
perspectiva de lege lata, esto es, teniendo en cuenta cómo es el Derecho
comunitario actualmente vigente. Pero en la actualidad resulta conveniente
analizar este tema teniendo en cuenta además cómo puede llegar a ser el
Derecho comunitario del futuro, es decir, teniendo en cuenta el llamado «Tra-
tado de Maastricht», oficialmente denominado Tratado de la Unión Europea,
firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, con sus 17 Protocolos y
sus 33 Declaraciones.
La entrada en vigor del Tratado resulta sumamente incierta. Su articulo R.2
determina que:
«El presente Tratado entrará en vigor el 1.° de enero de 1993,
siempre que se hayan depositado todos los instrumentos de rati-
ficación o, en su defecto, el primer dia del mes siguiente al depósito
del instrumento de ratificación del último Estado signatario que
cumpla dicha formalidad.»
tratado como acto delictivo, conforme a su legislación nacional». Este texto finalmente no prosperó.
Vid. «Comisión. Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la prevención del uso del sistema
financiero en operaciones de blanqueo de capitales (90/C 106/06, presentada por la Comisión
el 23 de marzo de 1990)», «DOCE», núm. C 106/6, de 28 de abril de 1990.
(24) La Convención de Viena de 1988 relativa al tráfico ilegal de drogas también prevé el
delito de blanqueo de bienes (art. 3.1 b); asimismo, dentro del marco de las Naciones Unidas
se ha aprobado en diciembre de 1988 el llamado «Código de conducta de Basilea», relativo
a la prevención del uso ilícito del sistema bancario para actividades de blanqueo de capitales.
Sobre ambos textos, cfr. CALVO-RUBIO, «Memoria correspondiente al año 1989 de la Fiscalía
Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas», Cuadernos de Política
Criminal, núm. 43, 1991, pp. 211 y s. y 243 y ss.
^\.Vi.\.\.^Vi.Vi.\.^^^
632
ANTONIO CUERDA RIEZU
Cuando escribo estas lineas (octubre de 1992), el Tratado ha sido rafificado
por cuatro de los doce Estados firmantes (25), y negada su ratificación en
Dinamarca tras el referéndum celebrado el 2 junio de 1992, en el que ganó
el no con un 50,7 por 100 de los votos, frente al si con un 49,3 por 100
de los votos (26). Esta circunstancia, junto con los datos de la exigua victoria
del si en el referéndum francés y la crisis del Sistema Monetario Europeo,
ha determinado que actualmente se esté discutiendo sobre si es o no necesario
modificar el texto del Tratado e incluso sobre la posibilidad de que algún
Estado (el Reino Unido especialmente) abandone las Comunidades Europeas.
Por todo ello, resulta imposible efectuar predicciones o vaticinios sobre el
futuro del Tratado.
No obstante, nada impide reflejar sucintamente lo que el Tratado —en su
versión actual tras la firma, sin modificaciones— representa de innovación
en materia de Derecho penal. En lineas generales cabe decir que no se modifica
el panorama hasta aqui descrito sobre las competencias penales comunitarias;
no se prevé, pues, la autoatribución de un iiis piiniendi de ámbito comunitario,
con lo que sigue quedando excluida la posibilidad de contar con un Código
Penal común para los Estados miembros. Pero sí aumentan las regulaciones
que afectan, directa o indirectamente, a materias de Derecho penal. Dentro
de esta categoría es posible resaltar las disposiciones más relevantes en este
sentido;
a) La inclusión de un catálogo de derechos humanos. Una de las deficiencias
del Derecho comunitario actualmente vigente estriba en que no contiene una
relación de derechos fundamentales (27). De existir dicho catálogo, vincularía
a los órganos comunitarios y serviría de referente para los procesos de asi-
milación, armonización y coordinación en materías penales. Pues bien, el artí-
culo F.2 del Tratado asume los derechos fundamentales tal y como se garantizan
en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, y tal y como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales
de Derecho comunitario.
b) La cooperación en materia de justicia e interior. El Título VI del Tratado
(arts. K a K.9) determina que los Estados miembros cooperarán en los ámbitos
(25) En Irlanda, mediante refeéndum celebrado el 2 de junios de 1992 (con 69 por 100 de
seis y 31 por 100 de noes); en Luxemburgo, mediante votación parlamentaria celebrada el 2
de julio de 1992; en Grecia, mediante votación parlamentaria celebrada el 29 de julio dfe 1992;
y en Francia mediante referéndum celebrado el 20 de setiembre de 1992 (con 51,05 por 100
de sies y 48,95 de noes). Vid. El País, 11 de septiembre de 1992, p. 6.
(26) K/</. £•//'o/.s, Ibidem.
(27) Cfr. Ruiz VADILLO, «¿ES posible la unificación del Derecho penal europeo?». Boletín del
¡lustre Colegio de Abogados de Madrid, núm. 3/1991, p. 26.
^^\.^^^\-^i.^v^\.^v
633
¿OSTENTAN lUS PUMUDI LAS COMUNIDADES EUROPEAS? ANTONIO CUERDA RIEZU

de justicia e interior, considerando de interés común ámbitos, entre otros,

como la política de asilo; las normas sobre el cruce de personas por las fronteras
exteriores; la política de inmigración; la lucha contra la toxicomanía; la lucha
contra la defraudación; la cooperación judicial en materia penal; la cooperación
aduanera; la cooperación policial para la prevención y la lucha contra el terro-
rismo, el tráfico ilícito de drogas y otras formas graves de delincuencia inter-
nacional; o la organización a escala de la Unión Europea de una Oficina
Europea de Policía (Europol). Hay que poner de relieve que además de esta
cooperación entre los Estados miembros, se establece que el Consejo, en relación
con los ámbitos que se acaban de mencionar, puede
IX. CONCLUSIÓN
Por suerte o por desgracia, el penalista no puede ya lavarse las manos ante
el Derecho comunitario. Nos guste o no, lo cierto es que las Comunidades
Europeas ostentan un ius puniendi sobre los ordenamientos nacionales fre-
cuentemente reduciendo la intervención penal {ius puniendi en sentido negativo)
y con menos frecuencia ampliando la intervención penal de los Estados (ius
puniendi en sentido positivo). Eliminando las normas penales ya existentes
o creando otras nuevas, las Comunidades Europeas se hacen sentir cada día
con más intensidad en el ámbito del Derecho penal.

«adoptar acciones comunes, en la medida en que los objetivos

de la Unión puedan alcanzarse más fácilmente por medio de una
acción común que por la acción aislada de los Estados miembros
en razón de las dimensiones o de los efectos de la acción de
que se trate» (28).

c) La asimilación y coordinación para la protección de los intereses financieros

de la Comunidad. Una de las parcelas de los bienes jurídicos comunitarios
donde más se ha sentido la necesidad de una protección penal ha sido la
de los intereses financieros de la Comunidad, que son lesionados mediante
diversas formas de fraude (29). El Tratado de la Unión ha sido consciente
de esta necesidad y ha previsto las técnicas de la asimilación y de la coordinación
para proteger dichos intereses (30), sin decantarse por la posibilidad de crear
unas sanciones comunes de naturaleza administrativa.
d) Creación de la figura del Defensor del Pueblo. Esta institución supone
un reforzamiento, aunque no muy intenso, de las garantías para los ciudadanos
y las personas jurídicas ante los casos de mala administración de los órganos
comunitarios (salvo los jurisdiccionales). La figura del Defensor del Pueblo,
introducida como novedad en los textos de los tres Tratados (31), sólo tiene
funciones relativas a la investigación, a poner en conocimiento la irregularidad
comprobada ante el órgano interesado, y a informar ante el Parlamento Europeo.

(28) Arl. K.3.2 b) del Tratado de la Unión. Resulta difícil predecir si mediante estas «acciones
comunes» (aunque subsidiarias) se podría ejercer un iiis puniendi en sentido positivo y de ámbito
comunitario.
(29) Cfr. TitDtMANN, Nene Jiiristische Wochenschirft, 1990, cit., pp. 2226-2233.
(30) Asi, en el (nuevo) art. 209 A del Tratado CÉE; en el (nuevo) art. 78 décimo del Tratado
CECA; y en el (nuevo) art. 183 A del Tratado EURATOM.
(31) Art. 138 E del Tratado CEE; art. 20 D del Tratado CECA; y art. 107 D del Tratado
EURATOM.

\.\.\.VV\.\.\.^\.i.i.\.^\.
i^ijL^^^^^^Vv^i^^. ^ ^
634 635
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL
ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRICTO Y DE SUS
DESCRIPCIONES TÍPICAS ESPECIFICAS *

WlLFRIED BOTTKE

A) LA CUESTIÓN DE LA LEGITIMIDAD
DEL DERECHO CRIMINAL ECONÓMICO
EN SENTIDO ESTRICTO

I. La expresión criminalidad económica —entendida en sentido amplio (1),

en una «primera aproximación» al sustrato real de este concepto, como com-
portamiento delictivo de personas que en las unidades económicas de pro-
ducción de bienes, distribución de bienes o prestación de otros servicios [esto
es, en la empresa dirigida a la consecución de beneficios económicos o incluso
en aquellas empresas o empresas públicas que funcionan sin intención de
maximizar el lucro (2)] poseen posiciones que posibilitan la delincuencia en

* Traducción de la comunicación Ziir Legiiimitai des WirtschaftsstrafreclUs iin engen Sinne

iiiid seiner spezifischen Delikisbesihreihiingen, realizada por NORBERTO j . Dt LA MATA, profesor
titular interino de Derecho Penal en la Universidad del Pais Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.
(1) Cfr. sobre la definición «amplia» y «estricta» de criminalidad económica y de Derecho
Penal económico, BOTTKE, «Das Wirtschaftsstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland - Ló-
sungen und Defizite», en Wistra 1991. pp. 1 y ss.; BOTTKE, Freiheil diirch Wirtschaflsslrafrechl,
en LAMPERT (Hersg.). Freiheil ais zenlraler Gnindwerl demol<ratischer Gesellschaften, Interdis-
ziplinare gesellschaftspolilisclte Gesprache ciii der Universilál Aiigsbiirg, Band 2, 1992. pp. 197
y ss.
(2) Piénsese por ejemplo en las sociedades de interés público con reponsabilidad limitada
(gemeinnützige Gesellschaften mit beschránkter Haftung) (gGmbH), como las que se encuentran

^i.>-V^^\.\.i.V^V\.\.^

637
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTROO Y DE SUS
relación a esas unidades económicas (3)— puede aludir a la comisión de delitos
que pertenecen al Derecho penal «clásico»; hurto y apropiación indebida, estafa
y gestión desleal del patrimonio ajeno, incluso falsificación de documentos,
destrucción de documentos y alteración de lindes, cohecho y otros delitos
pueden calificarse como delitos económicos en sentido amplio, en tanto en
cuanto se cometan en el ámbito de la empresa o de los negocios. Su carac-
terización como delincuencia económica en sentido amplio sólo añade a la
constatación de su tipicidad un dato criminológico y, dado el caso, cons-
titucionalmente relevante (4), sin que se planteen con respecto al «Derecho
penal económico en sentido amplio» que regula esta delincuencia especiales
problemas de legitimidad en su criminalización de comportamientos. Si un
comportamiento está sancionado penalmente, o es sancionable, con indepen-
dencia de que pueda cometerse eventualmente en el ámbito de la empresa
o de los negocios, porque lesiona o pone en peligro bienes jurídicos «clásicos»
(por ejemplo, el patrimonio o la seguridad de la fuerza probatoria documental
en el tráfico jurídico) o nuevos bienes jurídicos protegidos ubiquiter (por ejem-
plo, el bien ecológico de la pureza de las aguas), el príncipio de igualdad
exige considerar también punible la ejecución de este comportamiento criminal,
de carácter general, cuando se realice en el ámbito de las unidades económicas.
El Derecho criminal económico que caracteriza como criminales este tipo
de comportamientos sustenta su legitimidad en la lesividad o puesta en peligro
de bienes juridicos, que motiva su criminalización con independencia de su
aspecto económico y de otras consideraciones generales innecesarias. El Dere-
cho penal económico en sentido amplio participa bajo todos los aspectos
de la legitimidad de un Derecho penal que abarca también comportamientos
que no afectan a la economía. Su legitimidad depende del cumplimiento de
los criterios generales que sustentan desde cualquier punto de vista la pretensión
de validez del Derecho penal y no necesita ninguna justificación especial.
Esto es asi incluso aunque los comportamientos que se criminalizan surjan
más en la vida económica que en supuestos de hecho diarios «no económicos»
o aunque sean especialmente lesivos o altamente peligrosos si se ejecutan
en el ámbito económico, siempre que el legislador haya formulado la descripción
típica de tal modo que en ésta puedan subsumirse también comportamientos
que no se relacionen con lo económico. Sin duda surge la cuestión, por ejemplo,
de si en relación a una actividad de tipo económico, la comercialización ajustada
a Derecho (!) —cumplidas las oportunas normas de conducta previas— de
en el ámbito de la asistencia a personas impedidas; la finalidad de tales empresas es la consecución
del beneficio «social».
(3) Cfr., sobre la definición de criminalidad económica, en general, EISENBERG, Kriminologie.
3. Aufl., 1990, parágrafo 47 Rz. 1; KAISER, Kriminologie. 2. Aufi.. 1988, parágrafo 92 Rz.
2 y ss.; TIEDEMANN, Wirlschaftsstrqfrecbt iind Wirtschaftskriminalilal, 1976; más referencias en
BoTTKE, «Das Wirtschaftsstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland - Lósungen und Defizite»,
en Wistra. 1991, pp. 1 y ss.
(4) Cfr., el parágrafo 74 c GVG (Ley del Tribunal Constitucional).
í
i-^\.\.^i.\.\.\.Vi.\.V\.\.
638
WILFRIEDBOTTKE
productos defectuosos, habiendo advertido el comerciante con posterioridad
una peligrosidad extrema y sin haber notificado de modo suficiente o en modo
alguno el especial conocimiento que ha adquirido de la existencia de peligro,
podria dar lugar a un riesgo de sanción penal conforme a los parágrafos
13, 223 ss., 230 StGB (5); es cierto que la respuesta a ello depende, por
un lado, de la decisión política de a quién hay que trasladar el riesgo de
los peligros del progreso mediante la responsabilidad penal por la producción
(a los productores y/o comercializadores de bienes de carácter innovador o
a quienes tienen alguna relación de carácter jurídico con ellos o capacidad
de responsabilidad autónoma) al mismo tiempo que, por otro, tiene un eminente
significado económico. No obstante, las normas de Derecho penal, en cuanto
concierne a su aplicación fundadamente responsable, se formulan con carácter
general e independientemente del componente económico del comportamiento
que conlleva un riesgo. Su justificación no se debe a consideraciones genui-
namente económico-constitucionales o político-económicas, sino al recono-
cimiento, indiferente desde un punto de vista económico, del bien jurídico
protegido y del principio neininem laede, aunque en el caso concreto, la dis-
cusión sobre su eventual aplicación pueda exigir el análisis y valoración del
comportamiento en su aspecto económico (6).
(5) La formulación de la cuestión supone la aceptación en estos casos de una posición de
garante por injerencia jurídica: cfr. BGH, NStZ 1990, pp. 588 y ss. (caso Erdal). El deber
jurídico concurrente de repartir las cargas de la producción y comercialización de bienes peligrosos
entre todo aquel que obtenga un beneficio de ellas debe deducirse correctamente de la circunstancia
objetiva de la consecución efectiva de un especial dominio intelectual por parte de productor
y distribuidor sobre la peligrosidad del producto desarrollado defectuosamente, asi como del
argumento normativo del príncipio de juego limpio social: cfr., BQTTKE, Taterschaft und Tal-
herrschafl, 1992. pp. 104 y ss.; BOTTKE/MAYER, «Krankmachende Bauprodukte», en ZfBR. 1991,
pp. 183 y ss., 233 y ss.
(6) La consideración de la obligación del productor de controlar la producción e informar
del peligro de un producto desarrollado defectuosamente como deber extraordinario del deber
de garantía que tiene el creador de una fuente de peligro se deduce de la idea de juego limpio
social: quien produce y pone en circulación un bien (también) para la mejora de su bienestar
individual utiliza la libertad que le da la sociedad para la producción y comercialización de
bienes. Quien disfruta del beneficio de la utilización de esta libertad debe asumir «como es
debido» (conforme al príncipio de que quien obtiene un provecho debe también hacerse cargo
de los costes que se originen) la carga del cumplimiento de la expectativa común de seguridad:
esto incluye además de la máxima garantía posible de seguridad en el momento de la construcción,
fabricación y distribución del producto, la observación continua del producto tras su comer-
cialización, asi como la garantía que requiera el principio neininem laede en relación a los
contactos peligrosos para el producto. Como el productor —a diferencia del consumidor u otras
personas que tengan que ver con el producto— posee un especial l<now-how, dispone de un
dominio intelectual sobre la producción típicamente «meditado», aunque puede, no obstante,
haber perdido la custodia y el «dominio» sobre el producto. Como «conocedor-dominador»,
el productor, que, a través del deber jurídico de controlar la producción, adquiere un conocimiento
especial del peligro, está obligado a posibilitar a quienes es de esperar que tengan contacto
con el producto una decisión en relación al riesgo autorresponsable (aceptación del riesgo,
evitación del riesgo, disminución del riesgo). Para ello, según el círculo de quienes se espera
tengan contacto con el producto, puede ser suficiente su información. En una eventual retirada
del producto desarrollado defectuosamente está incorporado el cumplimiento del deber de infor-
mación. La omisión de la retirada de un producto desarrollado defectuosamente no fundamenta
la penalidad entonces (conforme a los parágrafos 13, 25 I 2. Alt., 223 y ss. StGB) si la información
^^^w\.i.\.\.^\.v\.v^^
639
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRiaO Y DE SUS ...
II. D e este m o d o , en u n a crisis d e legitimación «original» la idea d e un
D e r e c h o penal e c o n ó m i c o material tiene éxito únicamente si, y en tanto en
cuanto, sancione p e r m a n e n t e m e n t e comportamientos relacionados c o n lo eco-
nómico, sea ampliando —según el entendimiento tradicional— la protección
general (en cuanto independiente de procesos económicos) que actualmente
existe de bienes jurídicos «clásicos» (por ejemplo, el patrimonio ajeno), también
frente a «peligros previos», restringiendo la tentativa impune ( 7 ) o los actos
preparatorios impunes ( 8 ) o incluyendo c o m p o r t a m i e n t o s imprudentes (9),
sea postulando la protección de bienes jurídicos a u t ó n o m o s y desvinculados
completamente de los handicaps de los tipos tradicionales, cuya integridad
para el funcionamiento del sistema e c o n ó m i c o existente y de sus disposiciones
se considere necesaria o deseable (10). Porque mientras el D e r e c h o criminal
«clásico» o «económicamente independiente» se preocupa principalmente d e
las libertades de disposición del individuo ( p o r ejemplo de su salud, de su
patrimonio) y aspira a la protección contra intrusiones lesivas o peligrosas
en concreto d e otros sujetos, el Derecho penal económico material en sentido
estricto pretende la protección d e las condiciones esenciales de funcionamiento
del sistema e c o n ó m i c o respectivo y eventualmente d a d o al legislador penal
en la Constitución. A partir de esta idea se explican algunas técnicas especificas
de regulación y problemas de legitimidad del D e r e c h o penal e c o n ó m i c o en
sentido estricto:
1. Mientras que en un primer plano del D e r e c h o penal liberal burgués «clásico»
aparecen tipos q u e se refieren a acciones d e peligro o de lesión «visibles»
o «palpables» ( p o r ejemplo, la acción engañosa que causa un d a ñ o patrimonial
concreto), los menoscabos que sufre el interés protegido en D e r e c h o penal
e c o n ó m i c o en sentido estricto, generalmente, ni son cuantificables en dinero
«bajo un c ó m p u t o monetario» ni son en comparación tan manifiestos para
la comprensión natural del profano: un acuerdo individual de cártel o cualquier
otra medida q u e limite la competencia ( 1 1 ) , q u e obstaculice antijurídicamente
de todos los contactos peligrosos con el producto les posibilita una disposición autorresponsable
del riesgo.
(7) Cfr., p. ej., el parágrafo 266 StGB (impunidad de la tentativa), por una parte, y el parágrafo
266 a StGB, por otra. No quiere afirmarse con ello que el parágrafo 266 a StGB sea re vera
un delito de deslealtad.
(8) Cfr.. p. ej.. el parágrafo 263 StGB, por una parte, y el parágrafo 264 a StGB, por otra.
(9) Cfr.. p. ej.. los parágrafos 263 y 15 StGB. por una parte, y el parágrafo 264 III StGB,
por otra.
(10) Asi. p. ej.. el acceso libre a un mercado estructurado en base a la libre competencia
de prestaciones es esencial para su funcionamiento; acuerdos de cártel que alejen a los ofertantes
del acceso al mercado representan injustos merecedores de sanción en un sistema de economía
de mercado, que exige una auténtica libre competencia de prestaciones. Cfr., el parágrafo 38
GWB (Ley contra limitaciones de la competencia).
(11) Habría que pensar, por ejemplo, en acuerdos de contratación o en obstáculos para la
entrega o abastecimiento.
v\.^\.\.^i.\.i.i.v.\.^v.\.
640
WILFRIEDBOTTKE
el libre acceso de todos los sujetos del m e r c a d o a la competencia de prestaciones
o que destruya de otro m o d o la libre concurrencia de acceso al merca-
d o ( 1 2 ) perjudica el sistema de competencia de prestaciones en si de m o d o
tan irrelevante c o m o pueda hacerio u n a publicidad falsa aislada apropiada
para conducir a un error o u n a atracción de clientela (13); ni una estafa
de crédito aislada ( 1 4 ) destruye la capacidad de prestación de la economía
de crédito en su conjunto ni u n a entrega de prospectos falsa en relación
a circunstancias importantes para la inversión de fondos ( 1 5 ) puede hacer
peligrar en concreto y c o m o tal el mercado de capitales. Si p o r la ausencia
de «manifestación evidente» del d a ñ o producido o del peligro concreto se
habla de delitos de peligro «abstracto» (16), característicos del D e r e c h o criminal
e c o n ó m i c o en sentido estricto (17), esta terminología indica sólo u n a carac-
terística de la descripción típica en el ámbito penal económico, sin explicar
la legitimidad de esta técnica legal y de la críminalización que se consigue
a través de ella de c o m p o r t a m i e n t o s «alejados del daño».
2. M á s q u e tener valor de legitimación ofrece la tesis de que el Derecho
penal e c o n ó m i c o (en sentido estricto) protege los d e n o m i n a d o s bienes jurídicos
intermedios «mediatizados» (18). Al m e n o s verbalmente se atiende al consenso
alcanzado en la doctrina penal d e q u e sólo pueden garantizarse frente a deter-
minados ataques aquellos c o m p o r t a m i e n t o s cuya observación es imprescindible
en interés de una vida en c o m ú n libre y pacífica de todos y de la incolumidad
de «bienes juridicos» (19). Por lo demás, construye el vínculo entre las con-
diciones d e funcionamiento ( c o m o concebible «bien jurídico intermedio media-
tizado») del sistema e c o n ó m i c o d a d o ( p o r ejemplo, d e u n a economía d e crédito
capaz de prestaciones o de una auténtica libre competencia de prestaciones)
y los bienes jurídicos «clásicos» de los sujetos económicos individuales mere-
cedores sin discusión d e protección penal (en particular el patrimonio), en
tanto en cuanto c o n un c o m p o r t a m i e n t o que quiebra las condiciones de fun-
(12) Cfr., el parágrafo 38 GWB.
(13) Cfr.. los parágrafos 4 y 6 c UWG (Ley contra la competencia desleal).
(14) Parágrafo 265 b StGB.
(15) Cfr., el parágrafo 264 a StGB.
(16) Sobre la problemática de la legitimación de los delitos de peligro, cfr., en general, HERZOO,
Gesellschajiliche Uiuicherheii iiiul sirafrechlliche Daseinsmrsorge. 1991; JAKOBS, «Kriminalisierung
im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung». en ZSlW91 (1985), pp. 751 y ss.; KINDHÁUSFR, Gefálir-
diing ais Straftal. 1989.
(17) Sobre la técnica de los delitos de peligro abstracto en Derecho Penal económico, cfr.,
OTTO. «Konzeption und Grundsátze des Wirtschaftsstrafrechts (einschiiefilich Verbrauchers-
chutz)». en ZSlWih (1984). pp. 339 y ss.; OiTO. «Die Tatbestande gegen Wirtschaftskriminalitát
im Strafgesetzbuch». en JURA. 1989. pp. 24 y ss.
(18) En profundidad. TibDhMANN. Talheslandsfiínktionen im Nebeiistrafrechl. 1969. en especial,
pp. 119 y ss.
(19) Sobre ja función de protección de bienes jurídicos del Derecho Penal, por primera vez
BiRNBAUM. «Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum BegrifTe des Verbrechens. mit
besonderer Rücksicht auf dem Begriff der Ehrenkránkung». en Anhiv des Crinüiialreclus. Neue
Folge. 15 (1834). pp. 149 y ss.; en la literatura más reciente, cfr,, por todos, JESCHIÍCK, Slrafredit
AT. 4. Aufi.. 1988, parágrafo 1 III.
^ V V ^ ^ ^ V \ . V V \ . ^ ^ i.\.
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.-] I
641
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRiaO Y DE SUS ...
cionamiento del sistema económico que se presenta al Derecho penal eco-
nómico (por ejemplo, a través de falsas indicaciones que frustran la decisión
más eficaz que pueda tomarse sin necesidad de una verificación costosa en
tiempo sobre la concesión de créditos, inversiones de capital o adjudicaciones
de subvención), existe además un peligro previo para bienes jurídicos clásicos
(en el ejemplo, el patrimonio).
De todos modos, la construcción de los «bienes jurídicos intermedios media-
tizados» no soluciona el problema de legitimación del Derecho penal económico
en sentido estricto. Antes bien, amenaza con concebirlo, por una parte, dema-
siado restrictivamente, y, por otra, demasiado ampliamente. Lo delimita dema-
siado restrictivamente en tanto en cuanto recurre únicamente a las «clásicas»
garantías de la libertad, como el patrimonio o la propiedad, completadas a
través de la aceptación de derechos de carácter similar a la propiedad (por
ejemplo, el aprovechamiento exclusivo del kiww-how o la protección de secretos
comerciales), sin aclarar, nombrándolas, cuáles son las libertades que se garan-
tizan específicamente en el ámbito juridico-económico y a las que precisamente
el Derecho criminal económico en sentido estricto, con sus tipos específicos
protectores de las libertades del individuo, presta un servicio, legitimándolas.
Lo delimita demasiado ampliamente en cuanto ubica los bienes jurídicos pro-
tegibles económico-penalmente en subsistemas del orden económico (por ejem-
plo, los parágrafos 265 b, 264 a StGB en relación a la protección de la
economía de crédito y del mercado de capitales) sin plantearse y responder
previamente a la cuestión de si existe una obligación jurídica de garantizar
económico-criminalmente las condiciones de funcionamiento de una economía
eficiente y de reconocer dichas condiciones como bienes jurídicos. Porque
sería una conclusión natural u ontológicamente falsa deducir de la importancia
constatable empíricamente de determinadas condiciones de funcionamiento
para un orden económico dado (por ejemplo, la necesidad de un sistema
monetario que funcione, la incolumidad de la competencia de prestaciones,
la utilidad de la veracidad de las informaciones para una economía de crédito,
etc.) la responsabilidad normativa estatal de conceder protección penal autó-
noma a estas condiciones de funcionamiento. El hablar de delitos de peligro
abstracto, idea que surge en relación con la investigación del peligro a bienes
jurídicos clásicos, oscurece más la tarea de demostrar la admisibilidad de pro-
tección penal de las condiciones esenciales de funcionamiento de lo que aclara
la exigencia de legitimación de la estructura normativa de los tipos del Derecho
penal económico en sentido estricto. Aclaración que permite únicamente una
reflexión sobre los bienes jurídicos que son merecedores de protección en
el Derecho criminal económico en sentido estricto contra lesiones y/o peligros
intolerables.
i.\.i.i.\.\.i.\.k.V\.i.\.\.^
642
WILFRIED BOTTKE
B) LEGITIMACIÓN DEL DERECHO ECONÓMICO
EN SENTIDO ESTRICTO
I. El axioma dogmático penal (20) de que el Derecho criminal tiene que
servir a la protección de bienes jurídicos puede cumplir su función crítica
con el poder penal sólo si el legislador penal ordinario no tiene libertad para
decidir si y cuándo existe un bien jurídico merecedor de protección penal.
El legislador penal de la República Federal Alemana está jurídicamente obligado
(con carácter previo a lo penal) a la protección de bienes que son irrenunciables
para una vida en común pacífica, libre, de conformidad con los principios
fundamentales que le vienen dados por la Constitución o/y el Derecho inter-
nacional relacionado con ella mediante cuyo reconocimiento se constituyen
en bienes «jurídicos» merecedores de protección penal.
II. Las tesis son: 1. Para determinar los valores merecedores de protección
penal hay que tener en cuenta de constiliitione et de lege europeana lata
un sistema de economía de mercado social y compatible con la ecología en
la totalidad de los principios estructurales que lo sustentan y de sus elementos
constitutivos, incluyendo el esencial y definible (y, por tanto, típicamente nor-
matizable en las concretas descripciones típicas que hagan falta para ello)
de una economía de mercado «libre» (21). Porque tanto en la Constitución
como en el Derecho de la Comunidad Europea se encuentran numerosas
prescripciones individuales que en su interpretación conjunta permiten reco-
nocer el «sí», previo a lo penal, a una economía social de mercado dinámica
y abierta a estructuras individuales (22). Han de citarse en este sentido (con
respecto al legislador penal alemán) especialmente los artículos 2 I, 3 I-III,
5 I, 9 III, I I , 12, 14, 20, 28, 109 G G [Constitución alemana], así como
(en el ámbito europeo) los principios constitucionales económicos de la Comu-
nidad Europea, como son el «mercado único», la «igualdad de mercado», la
«libertad de establecimiento económico», la «libertad de competencia», la «cons-
titucionalidad», el «principio social», la «garantía institucional de la Comunidad
Europea», las «facultades de intervención de la Comunidad Europea», y el
(20) Cfr., más ampliamente sobre esto, ROXIN, Strafrecln. Allgemeiner Teil. Bañil I. Gnindlagen.
DerAiifhaii der Verbreclwiisk'hre. 1992, parágrafo 2 Rdnr. 2 y ss.
(21) Si se observa más detenidamente el adjetivo «libre», es redundante. Porque toda economía
de mercado es libre en el sentido de que no precisa una instancia central de oferta y demanda.
Son los sujetos económicos individuales quienes definen sus intereses, los articulan en dinero,
comparan intereses contrapuestos sobre la base del precio y deciden por si mismos lo que
se produce y se consume.
(22) Asi, ya HUBI-.R. Wirtscluiftsvenuiltungsrecln, 2. Aufl.. 1953. Bd. 1, pp. 30 y ss.: HUBHR,
«Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht», en DÓV. 1956, pp. 105 y ss. Instructivamente
LAMI'LRI. Die Winschajhiind Sozialordnung der Bundesrepublik Deiilschland, 10. Aufl., 1990,
pp. 105 y ss. Cfr., también SCIIOCKHNHOF F\ Wírlschaftsverfassiing iiiid Gnwdgesetz. Die Aiisei-
niinderselzungen in den Verjcissiingsheratinigen 1945-194'). 1986.
i-^^^\.^^\.^\.v^vv V
643

SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRiaO Y DE SUS ...
principio de la mejor protección posible del medio ambiente (23). La legitimidad
de la economía social de mercado no se deriva de datos fácticos (como el
estado de desarrollo de las fuerzas de producción, el poder económico de
los económicamente fuertes o la eficiencia probada históricamente por el
momento del sistema de economía de mercado). Antes bien, la economía
social de mercado adquiere legitimidad por su estructuración ajustada a valores
fundamentales y por la contribución que presta para la consecución real de
las libertades individuales básicas.
2. Las condiciones de funcionamiento de cualquiera de estos principios y
declaraciones de valor que satisfacen a la economía de mercado son bienes
jurídicos merecedores de protección. En tanto el Derecho penal económico
en sentido estricto proteja estas condicones de funcionamiento encuentra la
legitimación de sus tipos en la contribución que presta a la garantía de una
libertad realmente constatable.
a) Ciertamente es exigible concretar y especificar más exactamente el con-
cepto perfilado anteriormente de una en cierto modo «domada» economía
de mercado, en cuanto procura una conciliabilidad social y ecológica, y el
reconocimiento constitucional de los bienes protegidos debe generar bienes
jurídicos merecedores de protección definibles. Esto únicamente puede lograrse
tomando en consideración el conocimiento de la economía, en tanto se trate
de las condiciones esenciales de funcionamiento de la economía de mercado
(por ejemplo, el libre acceso al mercado o la competencia de prestaciones
no deformada) y de sus subsistemas esenciales (por ejemplo, un sistema mone-
tario que funcione o una economía de crédito capaz de funcionar); en atención
al carácter dinámico, de ascenso y retroceso, de las condiciones sociales básicas
(por ejemplo, la aceptación de la obligación de entregar la cuota obrera a
la Seguridad Social) es necesaria su concreción jurídica (prepenal), para con-
seguir bienes jurídicos definidos merecedores de protección. Además, el com-
portamiento delictivo debe ser descrito de modo tal que se satisfaga el mandato
de determinación del articulo 103 II de la Constitución. Y finalmente la cri-
minalízación legislativa del comportamiento que ponga en peligro un bien
juridico debe ser apropiada y exigible para reprimir el comportamiento
disvalioso.
b) Para aclarar las distinciones: el término formal permite definir al Derecho
penal económico de una sociedad dada como el concepto ínsito a todas las
normas jurídicas que regulan los presupuestos del comportamiento criminal
(23) Cfr.. p. ej.. los arts. 48 y ss. (libertad de establecimiento económico, libre tráfico de
mercancías y de capital), 85 y ss. (reglas sobre la libre competencia en la empresa). 104 (obligación
de una política económica exigible para asegurar un alto índice de ocupación y un nivel de
precios estable). 117 (Influir en unas mejores condiciones de vida y laborales de la fuerza de
trabajo). 118 a (mejora del medio ambiente del trabajo). 130 r (mejora de la calidad del medio
ambiente) del EWG-Vertrag (Tratado de la Comunidad Económica Europea).
\ . \ . \. \. V \. i. \. i. V \. i. \ ^ \ ^
644
WILFRIED BOHKE
económico, asi como la clase y modo de su persecución y sanción. El término
material permite concretar juridico-críticamente el Derecho penal económico
de una sociedad dada sólo a la luz de los principios fundamentales que en
dicha sociedad tienen validez prepenalmente y obligan al legislador penal eco-
nómico. Para aclarar el contenido y características de un Derecho criminal
económico especial (24) como el de la República Federal Alemana, hay que
profundizar, por tanto, en aquellas decisiones básicas que acuñan su estructura
axiológica conjunta, así como en la teleología de sus tipos individuales. La
delincuencia económica susceptible de criminalización en el sentido de un
concepto de Derecho penal económico «material» hace referencia, bajo los
presupuestos de la Constitución, de constituciones comparables y del Derecho
preferente de la Comunidad Europea, a un comportamiento que pone en
peligro la economía ecológico-social de mercado en su conjunto o sus sub-
sistemas, principios o elementos individuales constitutivos, en particular los
elementos esenciales que definen una economía competitiva libre. El concepto
nuclear de esta delincuencia económica son los comportamientos que se con-
traponen a la pretensión de validez de los principios constitutivos de la economía
social de mercado (por ejemplo, consiguiendo obstaculizar la competencia)
o que afectan a sus elementos constitutivos. El contenido del injusto de los
hechos penales económicos correspondientes se determina, por ejemplo, en
caso de mercado negro de trabajo o cártel ilegal, esencialmente a través del
peligro para el interés general que existe en el mantenimiento de las condiciones
de funcionamiento de la economía de mercado, por ejemplo, en el funcio-
namiento de una economía competitiva en prestaciones, y se caracteriza por
la lesividad de los comportamientos opuestos a estas condiciones de funcio-
namiento. El hecho de que un único comportamiento (por ejemplo, la comer-
cialización de un billete de banco falso, el acuerdo de exclusión de un competidor
en el mercado o la información falsa en un prospecto sobre datos relevantes
para la inversión de capital) no paralice todavía las condiciones de funcio-
namiento o el subsistema de la economía de mercado no se opone a la sus-
ceptibilidad de criminalización del comportamiento contrario a la economía
de mercado, como tampoco, por ejemplo, la circunstancia de que el vertido
no autorizado de una cantidad en sí insignificante de aguas residuales no
destruya la bondad de este agua en su conjunto impide la criminalización
de la sólo «cumulativamente» hipotéticamente contaminación destructiva de
las aguas (25). Porque, de conformidad con el argumento de la generalización
(dónde llegaríamos si todos hicieran esto) en relación con la peculiaridad
(24) Cuando se habla aquí de «Derecho criminal económico» se hace referencia al Derecho
Penal económico «material» como concepto Ínsito a todas las normas jurídicas que regulan
presupuestos y consecuencias jurídicas del comportamiento delincuente económico, incluyendo
las contravenciones (Ordnungswidrigkelten).
(25) Cfr., KuHLtN, «Der Handlungserfolg der strafbaren Gewásserverunreinigung (§ 324 StGB)»
enGA 1986, pp. 389 y ss.
^v\.^^^^\.L\.\.\.^Vi.
645
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRiaO Y DE SUS ...
e importancia del bien jurídico necesario y legitimo, no hay que iniciar la
protección penal únicamente cuando el subsistema o las restantes condiciones
de funcionamiento sean puestas en concreto peligro o destruidas por completo,
sino ya cuando se produce un comportamiento que tenga estos efectos —luego
bajo circunstancias irreparables-, en caso de imitación, aceptada masivamente,
de otros sujetos.
Sobre este ámbito nuclear se construye un círculo con dos sectores. El círculo
de la delincuencia económica en sentido amplio lo integran todos los hechos
penales relacionados con la economía que o no contradicen las condiciones
de funcionamiento de la economía social de mercado o su injusto típicamente
acuñado no tiene efectos peligrosos para alguna de estas condiciones. El primer
sector de este circulo se construye a través de hechos penales que como,
por ejemplo, el hurto en grandes almacenes por un empleado, una estafa
en la venta de un bien económico o la comercialización antijurídica de un
producto perjudicial fenotípicamente para la integridad corporal están en
conexión con la vida económica, pero ponen en peligro o lesionan intereses
económicos individuales preferentes y/o bienes jurídicos clásicos. El segundo
se caracteriza por comportamientos de la vida económica que no afectan,
o no afectan mucho, a los principios y elementos de una economía de mercado
obligada a la competencia de prestaciones, pero que quizás mediante la lesión
de bienes de la generalidad contradice los límites que establece la idea, necesitada
de concreción, de conciliabilidad social. Ejemplo de esta delincuencia eco-
nómica en sentido amplio es la criminalidad medioambiental. Porque aunque
el contenido de su injusto se determina a través del peligro abstracto o concreto
para bienes ecológicos autónomos, en casos individuales o incluso a menudo
las empresas o comercios pueden conseguir ventajas de competencia ilegítimas
utilizando antijurídicamente, ventajosamente en cuanto a propios costes en
el ámbito de los negocios, estos bienes ecológicos escasos y causar perjuicios
a otros competidores.
III. Para fundamentar la tesis afirmada de que la economía social de mercado
conciliable ecológicamente es absolutamente compatible con los principios
fundamentales de la Constitución económica hay que hacer referencia a las
interdependencias entre orden social y orden económico. Constitución eco-
nómica y Constitución social (B III 1), asi como a la situación jurídica cons-
titucional y europea (B III 2).
1. Todos los sistemas económicos aspiran a utilizar con la máxima eficiencia
los recursos materiales e inmateriales, considerados siempre escasos (por ejem-
plo, medios reales y personales de producción, tiempo) en interés de la asig-
nación óptima de bienes y del bienestar general (26). Cómo persigue esta
(26) Sobre la teoría económica del bienestar, cfr.. Piciou. Tlw Ecoiwmics of Welfare. 4. Aufl..
London, 1962.
i . i . ^ \ . \ . i . i . \ . i . i . V \ . ^ \-\.
646
WILRIEDBOTTKE
finalidad una sociedad y qué rango tienen en ella completando este fin los
individuos y sus expectativas individuales de bienestar, es algo que se determina
conforme a las decisiones básicas que acepta la respectiva sociedad. Sistema
económico y sistema social son interdependientes: qué sistema económico
ofrece una sociedad depende de cómo está ordenada en el espacio de lo
posible la sociedad; qué sociedad y qué medida de libertad hay que asignar
a los miembros de la sociedad es algo que depende del modo en que esté
organizada la vida económica.
a) Una sociedad estructurada jerárquicamente favorece un sistema económico
formado en los mismos términos, en el que la decisión sobre qué se produce
y se oferta y puede demandarse con éxito es dictada por una instancia superior
desarrollada económicamente a través de una administración central. Una socie-
dad estructurada de modo burgués —una sociedad «civil»— que permite expe-
rimentar al individuo ubiquiter (27) autonomía personal y soberanía de dis-
posición sobre sus intereses, exige una economía descentralizada en la que
los individuos, como sujetos económicos individuales, autónomamente, arti-
culan sus necesidades en demanda, en tanto sea posible, y como partícipes
en el mercado en igualdad de condiciones, ajustan sobre el precio, sin instancias
superiores, sus intereses configurados en poder de compra; en vez de dirigir
el consumo en base a una decisión de producción alcanzada jerárquicamente
con carácter de preferencia y a las posibilidades de consumo que con ella
se consiguen, gobiernan la producción las definiciones autónomas de nece-
sidades y los comportamientos individuales de demanda de los individuales
sujetos económicos. Con ello se produce una competencia de prestaciones
auténtica en interés del bienestar general e individual; también la competitiva
o no competitiva acuñación de la economía y de la sociedad son reciprocas.
b) Lo que se observa como funcional (desde un punto de vista extemo
al sistema) para la relación entre orden económico fáctico y orden social
fáctico (28), tiene validez (desde un punto de vista interno al sistema) también,
normativamente, para la relación entre constitución juridica económica y cons-
titución juridica social. Una sociedad concebida burguesamente reconoce en
sus miembros sujetos que ya con carácter preestatal están provistos de libertades
irrenunciables y asocia en definitiva todo proceder estatal que suponga una
(27) El adverbio «ubiquiter» (ubiquitar) es importante en tanto en cuanto una sociedad, para
ser «civil», no debe estar organizada permanentemente de modo burgués. Es imaginable y cons-
tatable en la realidad que una sociedad desarrollada pueda exigir diferenciarse sectorialmente
y permitir en determinados ámbitos estructuras jerárquicas (por ejemplo, en el ámbito de acti-
vidades estatales como las de carácter militar). Esto también es posible en el ámbito de la
economía; en él puede establecerse un marco de condiciones juridico-politicas casi soberanamente
para defender el poder económico de los económicamente fuertes, conseguido en caso contrario
únicamente de hecho, o para establecer sus barreras contractuales socialmente.
(28) Sobre la definición de «orden económico», cfr.. LAMPBRT, Die Wirischafts- iind So-ia-
liinliiiiiif'clcr Bundesri'imhlik Di'íilsihUinü. 10. Aufl.. 1990. pp. ISyss.
647
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRiaO Y DE SUS ...
injerencia en la libertad al fin de contribuir a la autorrealización individual.
Con este juicio básico de valor se relaciona una constitución económica «civil»,
no jerárquica. Esta constitución reconoce en los sujetos económicos individuales
ciudadanos emancipados, que definen sus necesidades básicamente libres de
tutela estatal y con igualdad de derechos, demandan la oferta mediante exi-
gencias de consumo, pueden conseguir la soberanía exclusiva de disposición
sobre medios de producción corporales e incorporales (29) y pueden concurrir
entre sí como ofertantes de prestaciones en la competencia de prestaciones.
c) A la filosofía económica y social preconstitucional correspondería aceptar
la igualdad de derechos normativamente establecida, de tal manera que se
dote del mismo modo a los ciudadanos, iguales en derechos, para que apro-
vechen sus libertades económicas; el Estado de Derecho liberal-clásico úni-
camente protege estas libertades sin llevadas a cabo ni considerar los costes,
externos al sistema, del comportamiento de la economía de mercado.
d) La constitución de un Estados social de Derecho (30) exige también
a quienes ostentan la autoridad notar los déficits prejuridicos e intervenir en
favor de «la seguridad social, la justicia social y la paz social ordenando y
configurando las relaciones sociales —incluyendo las económicas—» (31). Porque
la medida real de las libertades constatables en la realidad de la vida se determina
a través de las situaciones económicas. En consecuencia, un Estado social
de Derecho se ocupa, además de garantizar las condiciones de funcionamiento
de la economía de mercado, de estas situaciones reales y de la conciliación
social del comportamiento de la economía de mercado, incluyendo sus efectos
negativos externos. El Estado social de Derecho organiza la economía y la
participación en ella en base a una justicia constatable desde todos los ángulos.
Acepta la concepción jurídico-politica de la economía social de mercado (32).
Esta armoniza con un cuadro humano y social que concibe a los individuos
(29) En tanto se trate de la soberanía de disposición exclusiva sobre medios de producción
«corporales», muebles e inmuebles, hay que remitirse al parágrafo 903 BGB como formulación
clásíca-liberal de la «propiedad». Si se alude a la soberanía de disposición exclusiva sobre medios
de producción «incorporales», hay que recordar, p. ej., el derecho de patente y el derecho de
modelos de utilidad industrial, cfr.. los parágrafos 142 PatG (Ley de Patentes), 25 GebrMG
(Ley de Modelos de Utilidad Industrial).
(30) Sobre los fundamentos de la teoría del Estado de Derecho y la consagración del principio
del Estado de Derecho en el art. 20 III GG, cfr. HBRZOÜ, en 1VIAUNZ/DI;RK;/HERZOCÍ/SCMOLZ.
«GG-Kommentar». Stand 1991, art. 20 Vil, Rz. 2 y ss.
(31) LAMPtRT. «Sozialstaat», en Bundesministerium für innerdeutsche Bezíehungen (Hrsg.),
Deiilschlancl ¡n Gegen wart iiiid Zukunfl. Der demokratische iind solíale Rechlsslaal Biindesrepithlik
Deiitschland. 1990, pp. 90 y ss.
(32) Sobre la economía social de mercado, cfr., MÜLLER-ARMACK. «Soziale Marktwirtschaft».
en Wirtschaflsspiegel. 1947; MÜLLER-ARMACK. Genealogie der Sozialen Marklwirlschafl. Friili-
schriflen iiiid weiterfiilirende Konzepte. 2. Aufl., 1981. TUCHKELDT (Hrsg.), Solíale Marktwirlschafl
im Waiidel. 1973. En relación a los «conceptos ético-sociales relevantes en el orden político»
de los padres del cuadro básico de la economía social de mercado, Wilhelm Rópke y Alfred
Müller-Armack. cfr., LASSNLR. en Gerechligkeii ais Aiifgabe, Feslgabe fíir Lampen (hrsgg. von
BoTTKL/RAUSCHtR). 1990, pp. 97 y ss.
^\.^VV^i.Vi.i.Vi.^\.\.
648
WILFRIED BOnKE
pre-económicos y pre-estatales como titulares de libertades básicas, que también
reconoce en la vida económica, que asegura a los individuos además de la
igualdad juridica formal igualdad material en sus manifestaciones (justicia mate-
rial del punto de partida, justicia de prestaciones, justicia de necesidades e
igualdad de libertad material) (33) y reclama el desenvolvimiento real de la
libertad de todos. La economía social de mercado, como «sistema dinámico
mixto», conserva en la constitución de la economía de libre competencia ele-
mentos de carácter social y liberal. La economía social de mercado es un
sistema total abierto, preparado para un perfeccionamiento continuo, una «pro-
gresiva idea de estilo» (34), que (con las condiciones esenciales de funcio-
namiento de la economía de mercado) une elementos fijos (por ejemplo, la
propiedad privada de los medios de producción y la competencia auténtica
de prestaciones de los procesos de mercado) y (con las necesidades y deseos
de conciliación social) variables (por ejemplo, la protección de los débiles
en las prestaciones, los derechos de cogestión y la creación de patrimonios
de trabajadores o el control de los efectos negativos externos).
2. Es evidente que la concepción esbozada ni encuentra una completa for-
mulación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán ni sigue
el tradicional punto de vista de la neutralidad económica de la Constitu-
ción. Pero el Tribunal Constitucional alemán mantenía y mantiene desde la
Sentencia de la ayuda a la inversión (Investitionshilfeurteil) de 20 de julio
de 1954 (35) el punto de vista de que la Constitución no garantiza una economía
de mercado dirigida únicamente con medidas acordes al mercado. Tampoco
los padres de la Constitución renunciaron a ideas de socialización (36).
Con ello, una interpretación objetiva-actual (37) de la Constitución y del Dere-
cho de la Comunidad Europea muestra estos tres aspectos:
(33) La justicia en cuanto al punto de partida de los sujetos exige igualdad de oportunidades
materiales y con ello, por ejemplo, la puesta a disposición de similares posibilidades efectivas
de formación para los económicamente fuertes y los económicamente débiles. La justicia en
relación a las prestaciones requiere valoraciones justas de prestaciones y contraprestaciones,
por ejemplo, de trabajo y salario. La justicia en relación a las necesidades exige en la economía
social de mercado, que registra la escasez de todos los recursos y está obligada a esta justicia
de prestaciones, no satisfacer a cada miembro de la sociedad todas sus necesidades ni obligarles
a diferencias forzosas en la satisfacción de necesidades a través de prestaciones valoradas dife-
renciadamente. La justicia de necesidades postula asignar a cada miembro de la sociedad unos
ingresos mínimos dignos. La igualdad de libertad material tiende a la reducción de las diferencias
de ingresos no legitimadas mediante el concepto de producción a través de la redistribución
patrimonial.
(34) MÜLLER-ARMACK. Wirlschaftsordining tind Wirtschaflspolitik. Stitdieii iind Konzepíe ziir
Sozialen Marklwirlschafl nnd ziir Europüischen Integralion, 2. Aufl., 1976, p. 170.
(35) BVerfGE 4. pp. 17 y ss. (Repertorio de sentencias del Tribunal Constitucional alemán).
(36) Art. 15GG. Cfr., sobre ello BVert'GE 12, pp. 363 y ss.; 17, p. 314; LEHMKUHL, Sor/a//wn//íg
iind Eigenlum nacli Art. 15 GG, Jur. Diss., Münster, 1956.
(37) Sobre los métodos de interpretación en Derecho constitucional, cfr., en general. EHMKE,
«Prinzipien der Verfassungsinterpretation», en VVDSiRL 20, pp. 53 y ss.; FORSTHOFF, Ziir Pro-
bleinalik der Verfassiingssaiislegung. 1961; IMBODEN, «Normenkontrolle und Verfassungsinter-
pretation», en Festschriji fíir H. Hiiher, 1961. pp. 133 y ss. Sobre la preeminencia en Derecho
i.^^^i.i-i-\.v^\,;.\.\.i.
649
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRiaO Y DE SUS ...
En primer lugar, los sistemas económicos de planes del socialismo real han
fracasado de un modo que no era imaginable al tiempo de la promulgación
de la Constitución ni incluso en tiempos recientes; la cuestión de la legitimidad
del sistema económico centralizado y «organizado burguésmente» dejará pronto
de estar abierta, en tanto se atienda a la eficiencia experimentada.
En segundo lugar, las prescripciones individuales de la Constitución reseñadas
anteriormente fundamentan conjuntamente el «si» a una economía social de
mercado dinámica, abierta en su estructuración detallada, que se corresponde
con la estructura social externa a la economía. Si, por ejemplo, el articu-
lo 2 I de la Constitución garantiza el libre desarrollo de la personalidad,
de ello se deduce también, en una interpretación extensiva, por ejemplo, la
libertad de consumo, de acceso al mercado, de produción y de comercio,
asi como la libertad de esforzarse con y en pugna con otros para la consecución
del bienestar individual. La Constitución de la República Federal Alemana
es, a pesar de su articulo 15, compatible al más alto nivel con una economía
de mercado por decirlo así «domada socialmente», que está organizada «bur-
guésmente», conoce la propiedad privada de los medios reales de producción
y derechos exclusivos, está obligada a la competencia de prestaciones y se
esfuerza por impedir, aceptando lo esencial de la economía libre de mercado,
los efectos negativos de carácter externo, por ejemplo, a través del desarrollo
del sistema económico hacia una economía social de mercado conciliable
ecológicamente (38).
Y, en tercer lugar, la exigencia constitucional de una economía social de mercado
está en consonancia con el Derecho preferente de la Comunidad Europea.
Porque el Tratado de la Comunidad Económica Europea obliga a la República
Federal Alemana, entre otras cosas, al mercado común, la libertad de esta-
blecimiento económico, la libertad de competencia, el principio social y, desde
la entrada en vigor del Acta Única Europea (39) a la protección del medio
ambiente (40). El art. 222 del Tratado de la Comunidad Económica Europea,
en virtud del cual el Tratado deja intacta la ordenación de la propiedad de
los Estados miembros, no se opone a ello. Porque una posible socialización
o nacionalización estatal individual de sectores económicos individuales debe
Constitucional de una interpretación objetiva-actual o teleológica, cfr. BVerfGE I I . pp. 126
y ss.. 130 y ss.; ENGISCH, EinftVtning iii Jas Jiiríslische Denken, 7. Aufl., 1977. pp. 88 y ss.,
y nota 96 a.
(.^8) SioBtR. «Umweltrecht und Wirtschaftsverwaltungsrecht», en Ergaiiibare.s Lexikon des
Reclits. LdR 44. febr. 1990. 7/850.
(39) EEA de 1986 (Acta de la Unidad Europea), que entra en vigor el 1 de julio de 1987.
(40) Cfr.. los arts. 130 r y ss. EWG-Vertrag. Cfr., sobre ello ZuLttc, «Vorbehaltene Kompetenzen
der Mitgliedstaaten der Europáischen Gemeinschaft auf dem Gebiete des Umweltschutzes», en
NVKZ 1987, pp. 280 y ss. Antes de la inclusión de los arts. 130 r y ss., la obligación de
protección ecológica se deducía del preámbulo y de los arts. 2, 36, 43, 30 y ss. EWG-Vertrag.
\ . \ . \ . \ . V i - \ . i . i - ^ ^ ^ \ . Vi.
650
WILFRIEDBOTTKE
conseguirse compatiblemente c o n el sistema y n o puede suprimir los principios
estructurales esenciales del sistema de economía d e mercado.
IV. Para extraer las consecuencias de este expediente prepenal que se ofrece
al legislador penal:
1. Se puede discutir sobre si la aqui afirmada «mejor compatibilidad» d e
la e c o n o m í a social d e m e r c a d o se corrobora c o n u n c o m p r o m i s o coactivo
económico-constitucional. Pero si, c o m o sucede, el legislador escoge c o m o
modelo básico la economía social de m e r c a d o y así lo configura prepenalmente,
el legislador penal e c o n ó m i c o está autorizado a criminalizar riesgos intolerables
inconciliables c o n el sistema también simplemente, y precisamente p o r esto,
c u a n d o entren en conflicto con las condiciones generales d e funcionamiento
de la economía social de mercado y con las n o r m a s q u e fiuyen de ella, aunque
no se vean a c o m p a ñ a d o s de una lesión a clásicas esferas de libertad del individuo
y d e un «manifiesto» m e n o s c a b o o puesta en peligro d e un bien jurídico ( p o r
ejemplo, un d a ñ o patrimonial). Porque también estas condiciones d e funcio-
namiento están jurídicamente (prepenalmente) garantizadas y erigidas econó-
mico-constitucionalmente en bienes juridicos merecedores de protección penal.
De este m o d o , n o se o p o n e a la legitimidad d e la protección penal d e tales
condiciones d e funcionamiento q u e se trate d e subsistemas d e e c o n o m í a d e
m e r c a d o ( c o m o , p o r ejemplo, el tráfico monetario p o r cuenta corriente o
el m e r c a d o de adjudicación d e créditos o inversión d e capitales), desarrollados,
elaborados o utilizados por sujetos privados en función d e sus intereses par-
Uculares y a cuyos titulares puedan servir incluso para la protección d e sus
bienes jurídicos individuales. Por u n a parte, u n a «reserva victimo-dogmática
de penalidad» ( 4 1 ) es extraña m á s allá d e los casos restrictivamente limitados
de u n a transmisión del riesgo y d e u n a interpretación orientada al bien jurídico,
eventualmente d e carácter restrictivo, d e los tipos individuales en el Derecho
vigente, también fuera del D e r e c h o penal e c o n ó m i c o en senfido estricto. Porque
«no existe ningún punto de apoyo para q u e el legislador hubiera querido hacer
depender el merecimiento o necesidad d e pena con carácter general de medidas
razonables d e autoprotección d e la víctima» ( 4 2 ) , máxime c u a n d o incluso
en el ámbito d e los bienes juridicos individuales sería perjudicial socio-
(41) Cfr.. sobre la victimodogmática R. HASSHMIR, ScluazbeílürfUgkeil des Oplers und Slra-
frechtsdoginalik. 1981 (comentarios críticos de ARZT, en GA, 1982. pp. 522 y s.; MAIWALD,
en ZStW<)b. 1984. pp. 70 y ss.); HILL^NKAMP. Vorsalzlal und Opferverhallen. 1981; HiLLtNKAMp!
«Der Einfluí3 des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteiíung der Tat». 1983; KRATZSCH,
Verhiillenssteuerung und Organisalion ini Slrafreclu. 1985. en especial pp. 358 y ss.. 368 y
SS.; SCHÜNBMANN, «Einige vortáufige Bemerkungen zur Bedeutung des viktimologischen Xnsatzes
in der Strafrechtsdogmatik», en Dus Verbrechensopfer in der Slrafrecluspllege, 1982, pp. 407
y ss.; S( HCNKMANN. «Die Zukunft der Viktimodogmatik: die viktimologische Máxime ais umfas-
sendes regulatives Prinzip zur Tatbestandseingrenzung im Strafrecht», en Fesischrili für Faller
1984. pp. 357yss. ' '
(42) RoxiN, Strafreihl Allgemeiner Teil. Band I. Grundiagen, DerAu/bau der Verbrechenslehre
1991, parágrafo 14. Rdnr. 15 y ss.. 19.
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651
:*a

SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRICTO Y DE SUS ...
políticamente para una vida en común libre y pacífica de todos una obligación
de la victima, postulada víctimo-dogmáticamente, de adoptar las medidas auto-
protectoras posibles ante la amenaza de la pérdida de protección penal, que
sólo daría lugar a sospechas de todas partes. Por otra parte, la economía
de mercado está precisamente indicada en interés de una óptima —y esto
quiere decir también rápida— asignación de bienes, distribución de trabajo,
confianza y cooperación. Por tanto, las normas de comportamiento que sirven
a la capacidad de funcionamiento y eficiencia de un subsistema no se refuerzan
penalmente porque sirvan también mediatamente al bienestar individual del
que actúa en el subsistema y a sus intereses individuales (por ejemplo, su
patrimonio). Antes bien, el refuerzo penal asegura el interés de la generalidad
en la tranquilidad de las suborganizaciones de la economía de mercado y
del resto de condiciones de funcionamiento, que hay que mantener, frente
a los perjuicios que quiebren su eficiencia, en interés del bienestar general
y en definitiva de la libertad real que experimenta el individuo.
2. Como ejemplos:
a) Cuando el parágrafo 264 a StGB determina sancionar como estafa en
la inversión de capitales el engaño conseguido mediante prospectos sobre cir-
cunstancias determinantes para la toma de decisiones sobre la inversión de
capitales, sin atender a la aparición de un peligro patrimonial, la ley criminaliza
la mentira escrita, publicada. De este modo garantiza la veracidad de las infor-
maciones relevantes en la colocación de capitales. Esta prestación de garantía
es legitima. El fiempo que el destinatario de una información necesita para
comprobar la falsedad o autenticidad de una información importante para
una toma de decisión no es merecedor de protección penal en todo tipo
de comportamientos sociales, pero la mentira puede ser contraria a los pre-
supuestos generales de una comprensión comunicativa y merecedora filosó-
fico-moralmente de condena; incluso en acciones de carácter económico aisladas
(por ejemplo, la compra y venta de un coche) la mentira es merecedora de
sanción penal generalmente únicamente bajo los restrictivos presupuestos de
la existencia de peligro para un bien jurídico individual, por ejemplo, bajo
las condiciones del tipo básico de estafa. Pero la mentira que criminaliza
la estafa en la inversión de capital conlleva para su constatación (necesaria
en todo caso para comprobar la libertad en el hecho penal) un tiempo importante
en la economía de mercado y hace peligrar la eficacia de un mercado de
inversión de capital dirigido a la decisión de inversión, principalmente, rápida
y libre de error. Quien engaña en los prospectos sobre datos relevantes para
la inversión de capital conseguiría, si no se le impidiera esto penalmente,
un desperdicio ineficiente del bien tiempo, escaso en cualquier parte, y que
652
WILFRIED BOHKE
los inversores de capital (cuando no, indeterminadamente, muchos, sí sin embar-
go la mayoría) necesitan para decidir en base a una información básica que
esté garantizada; por otra parte, en el caso individual del capital, la generalidad
siempre tiene un interés legitimo, en una economía de mercado, en la inversión
óptima sobre la base de una decisión individual libre de error. Así como
todos los sujetos de mercado tienen un interés legítimo penalmente en no
tener que controlar, lo que les supondría un robo de tiempo, la autenticidad
y no falsedad de los billetes de banco (43), no tener que comprobar de modo
intensivo, en cuanto al tiempo empleado, la autenticidad de documentos (44)
o no tener que reconstruir con fines probatorios documentos dañados gastando
tiempo en ello (45), también la generalidad tiene un interés merecedor de
protección penal de que los inversores de capital puedan confiar sin controlarlas
en las informaciones escritas sobre datos relevantes para la inversión de capital.
b) Miitatis mutandis hay que argumentar del mismo modo en casos, por
ejemplo, de estafa de crédito. Porque el comportamiento sancionado en el
parágrafo 265 b StGB cuestionaría en caso de presentarse supra-singularmente
el funcionamiento del mercado de crédito. Su eficiencia es un elemento esencial
de la economía de mercado; quien solicita un crédito en el ámbito empresarial
o comercial, engañando en esa solicitud, lesiona una norma de comportamiento
a cuya observación se dirige la economía de crédito en base al interés general
de que se tomen decisiones en relación a esa economía de crédito rápidas,
objetivas, «óptimas».
c) Asimismo, a un interés general sirven los tipos del Derecho penal concursal
(parágrafos 283 ss. StGB). Porque los comportamientos incriminados se oponen
a la exigencia de la economía de mercado de poder confiar en los requisitos
esenciales del orden económico en situaciones de crisis, en situaciones eco-
nómicamente especialmente arriesgadas en la concesión de crédito en sentido
amplio (esto es, incluyendo la del crédito a abastecedores y la de la prestación
de trabajo por los trabajadores) (46). Para demostrar la legitimidad de la
protección penal no es necesario el peligro al interés patrimonial individual
de los acreedores.
(43) Cfr. los parágrafos 146 y ss. StGB. Si conforme a LHNIN tiene validez la máxima de
que para destruir la sociedad burguesa deben destruirse sus finanzas, tiene validez el que para
la sociedad burguesa y el sistema económico que le corresponde han de mantenerse estas finanzas
en el conjunto de sus condiciones de funcionamiento.
(44) Cfr. los parágrafos 267 y ss. StGB.
(45) Cfr. el parágrafo 274 I Nr. 1 2. Alt. StGB. aunque con el elemento complementario
de la irrogación de perjuicio: cfr. sobre ello BOTTKU, JR 1991, pp. 252 y ss., en relación a
la OLG Dusseldorf- 5 ss. 251/89.
(46) Cfr. sobre toda la cuestión TIEDEMANN, LK. StGB, 10. Aufl., antes del § 283
Rdnr. 85.
\ . ^ ^ v w ^ ^ \ . V \. ^ \. \. i.
653
SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN SENTIDO ESTRIQO Y DE SUS
C. CONCLUSIÓN Y RESUMEN
El Derecho criminal económico presta una contribución legítima a la protección
de bienes jurídicos también cuando no protege bienes jurídicos genuinamente
individuales. Antes bien, está también justificado cuando y en tanto que protege
las condiciones esenciales de funcionamiento e instituciones de la economía
social de mercado como bienes jurídicos autónomos. Únicamente este punto
de vista tiene en cuenta la realidad económica y las afirmaciones económi-
co-constitucionales. El Derecho penal económico en sentido estricto, en cuanto
exige un comportamiento de los sujetos económicos que se armonice con
los principios estructurales y presupuestos reales esenciales de la economía
de mercado, aparece sustentado en la fuerza de producción de un sistema
económico útil del mejor modo posible para el bienestar personal del individuo
y para su autorrealización. En tanto el Derecho penal económico en sentido
estricto se comporte de este modo presta una contribución para que las libertades
fundamentales del individuo sean más que meras declaraciones verbales y
puedan experimentarse realmente en la vida diaria, también allí donde apa-
rentemente «sólo» se trata del consumo y de libertades profanas. En tanto
el Derecho penal económico en sentido amplio también protege bienes jurídicos
diferentes de las condiciones estructurales de la economía de mercado participa
de la finalidad de la economía social de mercado, tomando nota de los efectos
negativos externos de la actividad económica y, dado el caso, contraponiéndose
a ellos. En los tiempos «postmodernos» (47), en los que la creencia en la
suerte permanente y general que ocasiona el «progreso», sin observar sus con-
secuencias negativas, se ha convertido en superstición y los «límites del cre-
cimiento» (48) han sido ya conocidos habrá que tratar de profundizar también
en la doctrina del Derecho penal económico.
(47) Sobre la interpretación del «tiempo actual» como «postmoderno», cfr. CONNOR, Poslmo-
dernisí Culture, 1989; WELSCH, Unsere postmoderne Moderne, 1987.
(48) Cfr. ya el primer espectacular informe del Club de Roma del año 1973 «Los limites
del desarrollo».
\.\.\.^i.\.i.\.i.\.i.\.^\-^
654
T
EL BLANQUEO DE CAPITALES *
(Algunas reflexiones a la luz del Derecho penal
y de la política criminal)
JOSÉ DE PARÍA COSTA
1. Las disciplinas científicas —principalmente en un área donde impera la
razón práctica— surgen y se hacen autónomas en el momento en que: a)
se encuentra un objeto de estudio propio; b) se advierte o descubre una meto-
dología que consigue alcanzar mejor las finalidades propuestas; y c) siempre
que la densidad de los valores de la comunidad desencadena la necesidad
de un tratamiento autónomo de una parte de la realidad. Es evidente, por
otro lado, que este último elemento representa o refleja, a todas luces, la
singularidad de lo que agrupa las disciplinas normativas y las diferencia, por
consiguiente, de las llamadas ciencias exactas o de la naturaleza.
Ahora, si lo que se acaba de decir tiene el grado de verdad necesario para
que se acepte como algo de interés históricamente establecido, además lo
es también lo que se refiere a continuación, no es menos cierto que esas
disciplinas incipientes estarán, no pocas veces, ligadas a un nombre. Nombre
que, emblemáticamente, las representa —porque cristalizó principios, rompió
barreras y definió sistemas— a la propia disciplina, y, así, con ella a menudo
se confunde. De este modo se puede avanzar sin miedo a cometer un error,
o desvio de correcta apreciación, ya que uno de los ejemplos más significativos
de complicidad entre un nombre y una disciplina está justamente en la ineludible
* Traducción de la comunicación O branqueamento de capitais (Algunas reflexoes á luz
do direiio penal e da poliiica criminal) realizada por PAZ ARHNAS RODRIGÁÑI;Z, Profesora Titular
de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.
^\.\.^V^^^^\.\.^\.^^
655
EL BLANQUEO DE CAPITALES
T JOSÉ DE FARIA COSTA
vinculación entre el nombre del Prot. Klaus Tiedemann y el Derecho penal
económico.
Y si la inmediata conexión que se señala entre el Derecho penal económico
y el nombre del penalista de Friburgo puede valer en relación a tantas y
tan diversas áreas o espacios juridico-culturales, es indiscutible que vale para
el campo del saber penal-económico que desde el principio de la década de
los setenta se desarrolla en Portugal.
En efecto, fue entre los «idus» ya lejanos, del comienzo de 1974 cuando
el profesor Klaus Tiedemann, por invitación del añorado maestro Eduardo
Correa, dictó en la Universidad de Coimbra dos conferencias que versaron
sobre temas de su disciplina favorita.
A partir de ahi. entre nosotros, las circunstancias históricas presionarán de
forma indiscutible, los cultivadores de la ciencia penal se darán de bruces
sobre la nueva problemática que el Derecho penal económico traducía. Aún
en este específico supuesto el fermento de la historia se benefició del hecho
de poder ser fecundado por un saber ya sedimentado —sedimentación, la cual
en gran parte se debió, como se sabe, a Klaus Tiedemann—, volviéndose de
este modo más fácil las cosas para quien tenia que desbrozar internamente
los caminos relativos, por ejemplo, a las reformas legislativas en el campo
del Derecho penal económico (1).
Y, por tanto, con estas raices —esbozadas a groso modo, pero aun así se
puede apreciar la intencionalidad de un pensamiento autónomo que se quiso
siempre compartido por el saber y la experiencia de los otros, expresamente
de la dogmática alemana—, es por lo que traemos hoy aquí algunas modestas
reflexiones sobre un tema candente, juzgamos fue del Derecho penal económico
de los años noventa, tal cual es: la incriminación de conductas desencadenantes
del llamado «blanqueo» o «reciclaje» del también conocido dinero sucio (2).
(1) Los trabajos de reforma legislativa en el campo del Derecho Penal económico en Portugal
fueron, como era de esperar, precedidos por una sustancial producción doctrinal y culminaron
en la presentación de un anteproyecto de iniciativa gubernamental, que. a través de autorización
legislativa, se transformó en el Decreto-ley 28/1984, de 28 de enero. No se juzgue, aún. que
el ordenamiento jurídico portugués estaba hasta entonces completamente desprotegido desde
un punto de vista penal en cuanto a la persecución de las actividades de naturaleza antieconómica.
Efectivamente, desde 1957. a través del Decreto-ley 41/204. de 28 de julio, se beneficiaba
de un cuerpo legislativo unitario donde la materia del Derecho Penal económico aparecía sis-
temáticamente tratada. Es claro que a partir de ahi, hasta los años ochenta, surgirá muchísima
legislación inconexa, que necesitaba de sistematización a la luz de las más recientes doctrinas
del Derecho Penal. Esa fue. por cierto, una de las razones principales para que se procediera
a la reforma del 84. Otras, obviamente, se impusieron, mas no es en la intencionalidad colateral
de una brevísima nota a pie de página donde deben ser analizadas. Juzgamos, sin embargo,
que queda suficientemente claro para todos que también a nivel legislativo Portugal, como para
todos los otros países pertenecientes al mismo ambiente cultural, nunca se descuidó la problemática
del Derecho Penal económico.
(2) Sobre los distintos sentidos de esta cuestión, y sobre lo que representa, también en términos
emblemáticos de afirmación o negación de la propia noción de Estado, véase. FLICK, GIOVANNI
MARÍA. La repressione del ricicliiggio ed il contrallo della ¡luermediazione Jinanziaria. Problemi
^\.\.i.V.\.\.\.i.\.\.i.V\.\.
656
1. Breve delimitación del problema
En todas las sociedades, los bienes, independientemente de su naturaleza,
tuvieron siempre movilidad (3) y a su circulación constituyó o constituye uno
de los índices más relevantes para la valoración del dinamismo o desarrollo
de cualquier comunidad humana organizada. La inmovilidad o cristalización
de los bienes determina, casi siempre, una equivalente inamovilidad en el
nivel ético-social y, consecuentemente, también dentro del espacio del Derecho.
Por otro lado, la forma más elaborada y conseguida de alcanzar aquella movi-
lidad al nivel de los bienes tuvo lugar, como se sabe, a través de la creación
de una entidad abstracta —el dinero (4)— que en cierto modo puede cuantificar
el valor de «uso» de los específicos y concretos bienes materiales en cuestión.
Por eso se dice, con razón, que el dinero es un «bien juridicamente cualificado,
al poseer una «genericidad» absoluta y una ultrafungibilidad especifica, al gas-
tarse pero no consumirse, al implicar la divisibilidad abstracta de las demás
cosas, bienes y servicios, y al poder desarrollar su función de equivalencia
respecto de todo otro bien o valor patrimonial» (5), asumiéndose, de este
modo, como un «bien por excelencia de las demás relaciones patrimoniales» (6).
auuali e prospettive. Riv. it. dir. proc. pen. 33 (1990). pp. 1255 y s. Autor el cual, ante la
gravedad de un fenómeno en aumento, llega a afirmar que se impone un «intervento urgente,
a qitalsiasi costo, senza preoccuparsi di verifícame il grado di efficacia e di operativitá» (p. 1257,
cursiva nuestra).
(3) Movilidad que, como es bueno de ver, no se toma de la naturaleza mueble o inmueble
de las cosas, antes bien de la transmisibilidad de la propiedad o posesión que sobre la cosa
inmueble también se ejerce.
(4) El dinero es la palabra de uso que en el lenguaje cotidiano traduce varios significados,
entre los que cabe la noción económica de moneda. Si el dinero (o la moneda) representa
cualquier cosa que funciona generalmente como intermediaria de cambios, asumiéndose de este
modo con una utilidad que no es obviamente una utilidad intrinseca. ya que la verbalización
de su representación concreta se afirma, en cuanto a nosotros, a través de un uso propio.
O sea: en términos de lenguaje de lo cotidiano, lo que circula son conceptos donde es necesario
precisar el montante de la moneda en cuestión (por ejemplo. José debe a Mana 5.000 escudos;
Miguel recibió una herencia de 6.000.000 de escudos). Por eso hay que distinguir entre la
«inutilidad intrinseca» de la moneda (o del dinero), en cuanto categoria económica, valiendo
ahí exclusivamente la utilidad que se detrae de su capacidad intermediaria de cambios, y la
«utilidad intrinseca» del valor del lenguaje que la moneda lleva consigo. Todavía cabe preguntarse:
¿cuál es la utilidad de semejante distinción? Juzgamos que ésta se podrá encontrar fácilmente
no sólo en la necesidad que hay de definir correctamente los planos analíticos, sino también
en el hecho de que la verificación de la «utilidad intrinseca» del concepto de dinero o moneda
especifica es la única vía que nos ofrece la posibilidad de que identifiquemos el dinero (o
moneda) con un determinado bien juridico susceptible de ser protegido por el Derecho Penal
(sobre la noción de moneda, vid.. STAMMATI. GAKTANO. voz «Moneta» en Enciclopedia del Diritto,
XXVI. Giuffré. en prensa, pp. 748-750: PAF-I. GIUSEPPK UGO, voz «Moneta», en Novissimo digesto
Italiano. X, en prensa, pp. 855-856).
(5) BoNti CORREA, JOSÉ, «El dinero como bien juridico», en Estudios de Derecho Civil en
honor del Profesor Castán Taheñas. IV. Pamplona. Ediciones Universidad de Navarra 1969
pp. 142-143.
(6) BoNET CORREA, JOSÉ, ob. cit. (n. 5). p. 143.
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657
EL BLANQUEO DE CAPITALES
1 JOSÉ DE FARIA COSTA
En esta óptica, el dinero representa también la riqueza, lo cual, cuando está
en la mira del Derecho penal, puede ser protegida en los momentos de su
formación, conservación y circulación (7).
Lo que nos hace percibir de inmediato que lo que es relevante dentro del
horizonte analítico de este breve estudio, se capta sobremanera con la circulación
de la riqueza que. por antonomasia, se puede resumir a la propia circulación
del dinero. Nadie duda, en nuestro tiempo, que por otro lado las operaciones
de lavar dinero y de que sea aceptado por la comunidad, cuando proviene
de las zonas «oscuras» (8) del tejido social, se tiene que hacer a través de
la circulación, por cuanto lejos están los tiempos en que las fortunas, sin
más. podian pasar de unas manos a otras al margen del ordenamiento jurídico
vigente y ser legitimadas por la propia conservación o formación del poder (9).
Y cuando se analiza de esta manera se está, indudablemente, tocando un
punto esencial (10) de las cuestiones que nos preocupan, aunque nos fijemos,
exclusivamente, en una observación que no abandone los limites internos del
orden jurídico (11). Sin embargo, si nos atrevemos a percibir la densidad
(7) División que se debe —teniendo, obviamente el Derecho Penal como telón de fondo—
a Carnelutti (cfr.. CARNI;LIITTI, pRANCtsco, «La tutela pénale della riccheza», en Riv. it. Dir.
ft'/).. 9 ( 1 9 3 1 ) , pp. 7-24.
(8) Al hablar aquel de zonas «oscuras» nos queremos referir, de manera muy precisa, a aquella
parte de la sociedad donde, por ausencia de transparencia o por provocada opacidad, se realizan
las más diversas actividades ilícitas; sin embargo, el concepto (zonas «oscuras») no deja de
suscitar algunas ambigüedades, desde el momento en que lo cotejamos con la idea central
de la llamada «sociedad de riesgo» (Risikogesellschaft) que U L R K H BtcK, desde hace algunos
años introdujo en el pensamiento sociológico. C o m o se sabe, la tesis central de la llamada
«sociedad de riesgo» consiste en la afirmación y defensa de que nuestro tiempo se caracteriza
por el hecho de los «lados sombríos» del progreso que determinan, cada vez más, la dinámica
social (MALIANDI, R J C A R I » , Diálogo Cieiinflco. 1 (1992), p. 52, en una brevísima recensión
a uno de los últimos libros de ULRitu BKCK (Polilik in der Ri.sikogesellsdiafi, Frankfurt a.
Main: Suhrkamp. 1991).
(9) N o s excusamos, por evidente, de ofrecer cualquier ejemplo, por cuanto es cierto que la
historia, en cualquiera de sus periodos, es fértilísima en mostrarlos.
(10) N o sólo esencial, sino como una de las de más difícil tratamiento juridico-penal. Y si
han pasado más de sesenta años desde el estudio ya citado de CARNtLUTri, el hecho es que
algunos de sus análisis siguen siendo válidos. Por eso, aun hoy, se puede escribir que «la nozione
della tutela pénale della circolazione della riccheza á probablemente quella che (...) richiede
una maggior somma di premesse teoriche estranee al campo del diritto pénale (...). Conviene
in primo luogo tentare una definizione, sotto il profilo giuridico, della circolazione, 11 che impegna
il docente intorno al delicato rapporto del concetto económico di circolazione con 11 concetto
giuridico di siiccesione: poi una classificazione, al qual proposito importa soprattutto distinguere
la circolazione necessaria, quale si verifica per eslinzione del soggelo (per le persone fisiche,
successione niortis causa) della circolazione volonlaria (succesione per atto ira viví) e, un'altra
parte la circolazione primaria dalla circolazione secondaria. la cuale distinzione (...) costituisce
la base indispensabile per la spiegazione dei fenomeni giuridici piú complicati di questo ordine,
e. in particolare, del titolo di crédito; infinemostrare quali siano gli strumenti che ek diritto
appresta alia circolazione e c o m o tali strumenti si siano venuti elaborando e perfezionando
in ordine alie esigenze della sua velocilá. della sua riconoscibiliiii e della sua siciirezza» [cfr.,
CARNi.LiTn, FRANCISCO, oh. cit. (n. 7), p. 19].
(11) N o existen en Portugal estudios criminológicos o siquiera datos oficialmente creíbles que
nos puedan ayudar a percibir la dimensión fenomenológica en toda su extensión. N o obstante,
algunas instancias formales de control sugieren a través de diferencias muy simples [principalmente
a través de las variables a) del número estimado de toxo-dependientes, b) de su consumo medio
i.^\.i.\.i.i.V\.^\.i.\.\.i.
658
del fenómeno a través de la dimensión internacional, más perfiladas quedan
las dificultades que se congregan en tomo a los problemas que urge tratar
jurídico-penalmente.
Hoy constituye un dato adquirido de la vida económica de cualquier país
—cada vez más intensamente potenciado por el uso de la informática, que
permite la utilización del tiempo real para la realización de transacciones
comerciales en diferentes espacios— que la movilidad de capitales representa
la contribución de la cual no se puede prescindir bajo pena, entre otras cosas,
de un estancamiento económico. Con todo, también nadie desconoce que
una de las reglas más elementales de la apreciación de los comportamientos
humanos reside en el total aprovechamiento de los bienes disponibles que
todos los miembros de la comunidad son capaces de llevar a cabo, de forma
lícita o ilícita, por medio de los instrumentos que esa misma comunidad les
ofrece. Al realizarse, por ejemplo, transacciones de capitales, éstas tanto pueden
ser, y en principio son, manifestaciones de voluntades jurídicas relevantes que
tienen como origen una riqueza socialmente legitimada, como pueden igual-
mente ser la base que permite que la riqueza aparezca justificada. Y todo
esto en el ámbito de una economía mundial donde, como se sabe, el significado
de las fronteras nacionales es diminuto. Lo que nos permite, en consecuencia,
apreciar que la dimensión internacional del fenómeno —lugar donde entran
enjuego diferentes sistemas jurídicos, diversas leyes cambiarías, distintas normas
de protección fiscal o de favorecimiento fiscal («paraísos fiscales») y hasta
contradictoríos incentivos a la inversión extranjera— es una de las características
que más nos deben preocupar sin que a la vez nos alejemos, internamente,
del intento de percibir lo que distingue y caracteriza este tipo de actuación
delictiva.
En efecto —retomando, precisamente, la línea de preocupaciones últimamente
establecida—, siempre en cualquier ordenamiento juridico se llevarán a cabo
hurtos y se cometerán estafas. Y hurtos o estafas por montantes astronó-
micos (12). O sea: con independencia de que el sujeto activo de la estafa
o hurto haya sido o no castigado - l o que en este momento del análisis poco
y c) del precio de la droga en el mercado) que el dinero recaudado, a lo largo de un año. rondará
eventualmente el medio centenar de miles de millones de escudos. Se repite que estos datos tienen
una función meramente indicativa. Todavía no dejan de marcar algunos parámetros que nos parecen
que son suncíentemente adecuados para la percepción del valor global del dinero «sucio» proviniente
del tráfico de la droga.
(12) La opinión pública portuguesa fue. por ejemplo, fuertemente sacudida a finales de la década
de los veinte, por una estafa de monto incalculable, cuya maquinación pasaba por el propio Banco
Nacional emisor de la moneda y aun. en el extranjero, por la prestigiosa Waterlow (casa inglesa
que imprimía los billetes de banco). Sobre los efectos internacionales de semejante estafa véase HAWTRtv.
R. C . «The portuguese bank notes case». The Economic Journal. 42 (1932). pp. 391 y s.; para
una comprensión global del caso y su encuadramiento histórico-social véase, por todos, BLOOM, MURRAV
T.. A grande hurla. 2." ed., Lisboa; Acrópole. 1976. No obstante, dicese, que semejante estafa fue.
en lo esencial, obra de unsolo hombre y no de una organización.
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659
EL BLANQUEO DE CAPITALES
i JOSÉ DE PARIA COSTA
importa—, el ordenamiento admitía y admite transferencias de riquezas, cuyo
valor formal es inatacable, pero que desde un punto de vista sustancial está
lejos de gozar del mismo estatuto de limpieza (13). El Derecho penal surge
como elemento que frena la conducta predominante, lo que no impide que
el monto la transferencia haya realizado.
Ahora, estas observaciones se corresponden con actuaciones, ilegitimas cier-
tamente, pero que tienen lugar dentro del sistema y que éste, en principio,
controla. Existen transferencias ilícitas de riqueza, pero tales transferencias
ilícitas de riqueza, por más que sea su monto, no se presentan como generadoras
de destrucción del propio ordenamiento jurídico (sistema-jurídico). La trans-
ferencia ilegítima tiene lugar entre particulares. El Estado se limita a quien
la efectuó, dando cumplimiento así al ejercicio del iiis piiniendi, no importando
demasiado (14), en términos ideológicos, donde quedó o pudo haber quedado
la riqueza.
De manera muy diferente discurren las cosas cuando miramos atentamente
la fenomenología de aquello que nos preocupa. En verdad, las grandes orga-
nizaciones criminales, ligadas a los más diferentes sectores de la actividad
ilícita, concretamente al tráfico de drogas (15) son detentoras de una tal dis-
ponibilidad de bienes y de dinero que la reinversión de estas sumas, provenientes
de actividades criminales y donde impera una total liquidez, hace nacer des-
viaciones y condicionamientos en el mercado financiero, en la medida en
que puede llevar a un control de un segmento o sector entero de la eco-
nomía (16). No estamos, por consiguiente, ante un caso aislado de apropiación
ilícita de capitales; se está frente a una estructura poderosamente organizada
(13) Piénsese, por ejemplo, en el desvio de fondos, o hasta en la comisión de estafas en
las que el dinero «desviado» es paulatina y metódicamente «aplicado» a la compra de bienes
inmuebles en nombre de terceros (v. gr., familiares del autor de la infracción). Situaciones,
por tanto, donde difícilmente se puede, más tarde, hacer funcionar los mecanismos sancionatorios
inherentes al Derecho Civil.
(14) Lo que es importante no es saber si con la estafa o con el hurto se produjo un «capital»
ilícito de particular relevancia cuantitativa, sino percibir si el enriquecimiento se halla o no
controlado por los detentores del poder público. Aceptando o tal vez partiendo de la idea
de que. hasta el momento, cualquier ventaja patrimonial ilícitamente obtenida no tenia relevancia
cuantitativa suficiente para crear una nueva problemática, defendiendo, de esta manera, el criterio
cuantitativo como aquel que mejor explica el paso de una problemática a otra problemática,
es decir, el paso de la problemática de los llamados delitos «clásicos» contra el patrimonio
a la cuestión de los delitos relativos al «blanqueo» véase PhcoRtuLA, GAtTANo, «Circolazione
del denaro e riciclaggio», Ri\: II. DIr. Proc. Peii. 34 (1991), p. 1221.
(15) Es claro que el fenómeno del blanqueo de dinero se encuentra conectado, en primer
lugar, con el tráfico de drogas, por cuanto esta actividad ilícita es una de las que más lucro
proporcionan, como también es la que. por razones de desgaste y perturbaciones sociales, más
impacto ocasiona o provoca en la opinión pública. Además, la necesidad del blanqueo también
se liga al dinero proviniente de otras fuentes igualmente rentables, especialmente el que proviene
de la práctica organizada de la prostitución, del juego clandestino, venta de armas o hasta
extorsión. También se dice que actividades delictivas organizadas ya han entrado en el complejo
mundo de la informática y de la fabricación de medicamentos [sobre este punto, véase KRAI SKOPF,
LuTZ. «Geldwáscherei und organisiertes Verbrechen ais europaisches Herausforderung». Sclnvei-
zerlsche Zellsíhrifl für Slrafrechl. 108 (1991), pp. 386-387).
(16) PKCORELLA. GAIITANO, ob. cii. (n. 14). pp. 1221-1222.
^i.\.\.\.VV\.i.\.i.V.\.\.^
660
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que se infiltra en los más diversos niveles de la realidad social y que actúa
en cualquier circunstancia dentro de los presupuestos de una fuerte cadena
jerárquica cuyo fin es siempre conseguir una mayor acumulación de capital
para, de este modo, directa o mediatamente, aumentar también el poder de
la organización (17). Una estructura de este tipo, que anida dentro del propio
Estado, se define necesariamente a través de formas intersticías, lo que no
disminuye, sino al contrario, su eficacia en la persecución de las finalidades
ilícitas y tiende a ser, debido a sus caracterisficas, algo que el Estado controla
con incrementada dificultad porque no se conoce, o dificilmente se sabe, quiénes
son los personajes de tal trama, y aunque se conozcan o identifiquen surgen,
igualmente, los mayores obstáculos, cuando no la imposibilidad, en cuanto
a percibir qué papeles representan tales personajes en el juego de la actuación
delictiva. En cierto modo, y utilizando un lenguaje teatral, diriase que la pieza
existe, es real y hasta nos toca hiere sensiblemente. Con todo, cuando miramos
al escenario, los personajes dificilmente se distinguen unos de otros —no tienen
individualidad— y si por casualidad o interés del «autor» de la obra, nos surge,
bajo las luces del proscenio, un personaje bien definido que nos da la satisfacción
de percibir quién es o qué hace o, por lo menos, lo que representa, rápidamente
también nos damos cuenta del alcance de ese montaje escénico, ya que, de
repente, como en Pigmalión, el «autor» transforma el personaje en otro, en
un constante juego de mutaciones en que nos perdemos porque nada domi-
namos, ni siquiera el final, además por abstracción, deseo inconfesado del
autor y razón de ser de la propia pieza, no existe.
La imagen que se acaba de trazar para reflexionar sobre ella puede pecar
de ser demasiado teatral, pero no es, con certeza, menos representativa y
elocuente de lo que, en verdad, ocurre en el mundo en el que vive y prolifera
este tipo de criminalidad. Es preciso tener conscíencia, y conscíencía aguda
y despierta, de que los fenómenos sociales —cualesquiera sean— tienen lugar
en un espacio y un tiempo culturalmente identificados. Y mirando a nuestro
alrededor —hablamos aquí exclusivamente dentro del marco de la realidad
portuguesa, pero pensamos que las otras realidades no se alejan mucho de
aquello que se avanza como caracteristicas determinantes—, vemos, sin grandes
dificultades, que lo que se valora y erige en regla de oro son los éxitos fáciles,
las formas atrabiliarias de comportamientos, desconectados de cualquier punto
referencial, la lógica del lucro a cualquier precio. Lo que no es nada más
que, digámoslo de forma sintética y precisa, la exaltación de una vertiente
de la llamada «cultura de la corrupción» (18). Se nos impone así, en cuanto
(17) CRI:SIM, ALBhRTo, «Aziende di crédito e repressione del riciclagio dei proventi illeciti (Ap-
punti interno a recenti disegni di leggi). Rivisla delle Soclelá. 35 (1990). p. 1403
(18) No vamos, evidentemente, por ajeno, a trazar las lineas más destacadas de aquello que
se puede llamar la «cultura de la corrupción». No obstante, nos gustaria dejar aqui señalado
que para nosotros uno de los puntos que más caracterizan aquella forma de percibir el mundo
y de actuar en él reside en la contigüidad. Contigüidad de los elementos sociales que viven
^ ^ ^ ^ V L ^ \ . \ . ^ V \ . \.^\.
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EL BLANQUEO DE CAPITALES
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simple inferencia lógica de lo que se acaba de decir, que se tenga que aceptar
que el fenómeno del blanqueo, también en términos juridico-penales, no puede
dejar de ser apreciado dentro de aquel conjunto de valoraciones. Verlo o
analizarlo de otra manera es cometer el error, tantas veces practicado y al
que se vinculan tantas y tan nefastas consecuencias, de querer ver los árboles
sin siquiera mirar, mínimamente, al bosque.
De suerte que lo que distingue en términos muy simples y sintéticos este
tipo de criminalidad se puede resumir en lo siguiente: a) peligrosidad, gravedad
y extensión de los fenómenos que lo sustentan; b) particular resonancia a
nivel de la opinión pública, determinando simultáneamente recliazo social,
pero también adormecimiento de la conciencia ética cuando se ven las instancias
del poder público quedar bloqueadas o ser, de forma absoluta, inoperantes;
c) racionalización e inserción sociológica dentro de los parámetros de la llamada
«cultura de la corrupción»; d) afirmación inequívoca de una dimensión típi-
camente internacional (19); e) dificultades, particularmente sensibles, en la
determinación y consecuentemente en la forma de atacar semejante fenome-
nología a través de los medios comunes juridico-penales.
2. Líneas de fuerza para una actuación político-criminal
Ante el cuadro trazado en el número anterior —donde se ha resaltado los
puntos y las características más destacadas del blanqueo—, todos concuerdan
que la dimensión internacional del fenómeno se presenta como aquella que
más y mayores dificultades supone para su consecuente y eficaz ataque. De
ahí que, en total coherencia de intencionalidades, el gran esfuerzo esté con
y cultivan, precisamente, aquel tipo de cultura con toda la otra masa anónima de personas
que constituyen la comunidad vista en su conjunto. Contigüidad de comportamientos sociales
(del pequeño favor social, obviamente retribuible. que nada tiene de corrupto, pero que, subiendo
un pequeño grado en la escala del «favor», ya alcanza los limites de la ilegalidad), y. sobre
todo contigüidad de las valoraciones sociales que sobre los comportamientos corruptos llevan
a cabo no sólo los miembros de las organizaciones criminales, sino también el común de los
ciudadanos. O sea. el miembro de la organización criminal racionaliza el comportamiento jus-
tificándolo como un acto que viene a reforzar a la propia organización que. por definición,
sólo busca el bien de todos sus miembros, mientras que el común de los ciudadanos racionaliza
la conducta legitimándola, entre otros modos, a la luz no sólo de la generalizada corrupción
—luego es absurdo, quijotesco, como cumplidor—, sino también a través de un sentimiento de
injusticia, que se compensa justamente por el acto de corrupción, en la medida en que, en
el mundo de las ilegalidades —principalmente cuando entra en juego el dinero—, siempre se
castiga únicamente a los «pequeños». Ahora, esta contigüidad, repetimos, de valoraciones, en
lo que se refiere al comportamiento social, se muestra, a nuestro modo de ver, como aquello
que resulta más dificil de erradicar como también de modificar. Aqui un cambio de situación
sólo adquiere sentido si se lleva a cabo la introducción o potenciación de otro tipo de cultura.
(19) En lo que se refiere a las características anteriores, véase FLICK, GIOVANNI MARÍA, ob.
(77. (n. 2). pp. 1255-1259.
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662
JOSÉ DE PARIA COSTA
centrado en la afección de instrumentos jurídicos internacionales (20), de modo
que pueda darse una respuesta, por pequeña que sea, a la criminalidad que
el blanqueo representa.
Ya tuvimos oportunidad de llamar la atención sobre el hecho de que es impres-
cindible no olvidarnos del horizonte de valoraciones que envuelve esta pro-
blemática. Y si no se puede desmentir que los márgenes de la «cultura de
la corrupción» son el lugar privilegiado para que estas actividades prolíferen,
ello debe tener como corolario la comprensión de que la actividad de blanqueo
es en sí misma una criminalidad derivada, de 2." grado o inducida. En términos
muy simples e inequívocos: sólo hay necesidad de blanquear dinero sí éste
proviene de actividades primitivamente ilícitas. Lo que nos llevaría, si nos
dejáramos enredar en ideas inconsistentes o desconectadas de la realidad,
a juzgar que éste es un falso problema o tiene la solución de las cosas evidentes.
Es decir: si, efectivamente, el blanqueo es una actividad ilícita derivada o
inducida por otras actividades, a su vez ilícitas, ataquemos entonces las causas
y no los efectos. Sin embargo, como para la estrategia de ataque de las actividades
ilícitas primarias —significativamente en lo que se refiere al tráfico de drogas—
se ha mostrado inoperante, se entiende que se debe controlar o, al menos,
dificultar los flujos financieros provenientes de aquella primitiva actuación
ilícita (21). Esta es una alteración —en cuanto a los objetivos político-criminales
principales— que nos merece alguna ponderación.
En términos de estrategia —cualquier estrategia— todos se muestran unánimes
en aceptar y defender que lo que cuenta es el objetivo que se definió como
meta a alcanzar. Si en el desarrollo y expansión envolvente hay que sacrificar
otras finalidades, eso debe corresponderse a reacciones tácticas que no obstan
ni deben obnubilar la persecución de la finalidad primordial. Todavía es preciso
(20) Los instrumentos jurídicos internacionales alcanzan algunas de sus expresiones más carac-
terísticas a través de las formas de los tratados, pactos o acuerdos internacionales. De suerte
que. en lo que respecta precisamente a esta materia, la Convención de Viena constituye un
elemento de particular importancia en este contexto, a la que se puede añadir, si bien no con
el mismo grado de relevancia, la Declaración de principios de Basilea, de 1988. Por otra parte,
a nivel de la Comunidad Económica Europea, la Directiva de 10 de junio de 1991 (91/308/CEE),
publicada en el Jornal Oficial das Conniindades Eiiropeia.s. el 28 de junio de 1991 (núm. L
\(s(>ni). da un vigoroso paso al frente y avanza con una definición de blanqueo, lo que además
incrementa lo que ya acontecía con la Convención de Viena. Además, al lado de estos instrumentos
internacionales, que denominaríamos comunes o tradicionales, a falta de mejor calificación,
surge en este campo un grupo de trabajo denominado GAFI (siglas del Groupe d'action financíete
sur le blanchiment de capitaux), con un ámbito de acción mucho más informal y que pretende
ser un punto de convergencia de múltiples informaciones provenientes de los países que están
representados en dicho grupo.
(21) Esto mismo puede leerse, sin equívocos, en un recientísimo articulo: «Paute de pouvoir
mettre un terme a j'offre et á la demande, les autorités de differents États se sont employéss
á tenter de contróler et d'entraver les fiux financiers provenanl du trafic de la drogue, fiux
financiers aux termes desquels Torigine criminelle des fonds n'apparaissait plus permettant á
ceux-ci, par ce «blanchiment», de se réinvestir»; cfr., PARDON, J., «Le blanchiment de l'argent
et la lutte contre la criminalité axée sur le profit». Revue de Droií Penal el de Criminolo-
g/p. 72(1992). p. 740.
^\.i.^\.i.\.^L^^\.^\.^
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EL BLANQUEO DE CAPITALES
ser consciente de los costes que los sacrificios intermedios pueden provocar
en el mantenimiento del objetivo primero. Asi, al asumirse que la lucha contra
el tráfico de drogas no produce algunos resultados palpables y al atacarse
el problema a través de la asfixia de los beneficios ilícitamente obtenidos,
se está, en nuestra opinión —pensándose que se mantiene la estrategia—, pero
alterándose más que una táctica: se está alterando la propia estrategia. Con
otras palabras: si el problema del tráfico de drogas no es susceptible de una
solución a través de instrumentos jurídico-penales, entonces, subordínese ese
objetivo y elévese el blanqueo a meta final (22).
Hagamos, por ello, un esfuerzo suplementario de análisis que, en nuestra opi-
nión, más compensará proporcionalmente —por el ámbito de comprensión
(22) Particularmente demostrativo de la imbricación y de la dificultad en señalar lo que es
politico-legislativamente prioritario es la valoración que se establece entre el tráfico de drogas
y el blanqueo, en el cuadro de «Exposición de Motivos» de la Propuesta de Ley núm. 32/VI
(aprobada en la sesión de 16 de junio de 1992). que autoriza al Gobierno a revisar la legislación
de lucha contra la droga, adaptándola al Derecho internacional de pactos (cfr.. Diario da Assembleia
da Reppúhlica. VI Legislatura, II Serie-A. de 12 de junio de 1992).
Comenzando por reconocerse que el «punto de partida» de los textos internacionales, relativos
al blanqueo, «se sitúe en la lucha contra el tráfico de drogas», enseguida se acepta, que semejantes
textos normativos «acabarán igualmente, por ser ampliados a otras actividades criminales, espe-
rándose que los Estados apliquen el régimen de la Directiva principalmen'^al crimen organizado
y al terrorismo». Lo que denota, a través de la confrontación prestada por una simbólica autoridad
de los textos internacionales, una primera tentativa de senarar las aguas entre el blanqueo y
el tráfico de drogas. Por eso. dentro de esta linea de raciocinio, tiene sentido decir, «no se
justifica la (...) absorción (del blanqueo) en el presente texto. En efecto», —se continúa— «materias
que afectan a un universo que va desde los establecimientos de crédito y otras instituciones
financieras hasta probablemente la colaboración de profesiones y empresas cuyas actividades
sean especialmente susceptibles de utilización del blanqueo de capitales o reciclaje de productos
de actividades ¡licitas, revelan un conjunto coherente de cuestiones y medidas que quedaria
roto si tuviese que ingresar en un texto especifico como el emitido al amparo de la solicitud
de autorización legislativa formulada». Y después de que se incrementaran algunas consideraciones
abonatorias en defensa de una autónoma definición legal de blanqueo, se invoca el ejemplo
de Francia (Ley núm. 90-164, de 12 de julio de 1990) para fechar el ciclo argumentativo
de la separación legislativa entre las actividades criminales que se están analizando. Diriase,
pues, que la unidad coherente, invocada hace poco en la «Exposición de Motivos», Ilevaria
a que el blanqueo, en este contexto, no volviera a suscitarse. Todavía quien asi razonase cometeria
un error de análisis, ya que «esto no significa» —y nuevamente el texto de la «Exposición de
Motivos»— «que la realidad jurídica y los tipos de delitos no deban arrancar desde una perspectiva
común y armónica y que por eso no se tome en cuenta, por ejemplo, la definición y contenido
del blanqueo de capitales, tal y como se hallan consagrados en ese proyecto». Es decir, el
blanqueo debe tener unidad de tratamiento legislativo, pero, a su vez, también está justificado
que el problema sea tratado, en el ámbito del futuro texto, si bien lateralmente. A nivel legislativo
se utiliza una «jurisprudencia de las cautelas» para la que no se encuentra una razón plausible.
El legislador —entidad propensa a asumir la vorágine de absolutizar lo real-social—, siempre
que actúa parece querer abarcar a lo largo y ancho toda la realidad normativa que se halle
conexa con la cuestión central de que se ocupa. Ahora, como se sabe, tal técnica legislativa
no es obviamente la mejor manera de legislar, ya que eso potencia, como mínimo y entre
otras cosas, la aparición del concurso de normas. No obstante, en este caso, la razón de ser
de este empeño legislativo global, que se extiende o expande también hasta el blanqueo, podrá
ser debida a la inequívoca unión, por lo menos genética, entre los dos fenómenos que han
constituido, en cierta manera, el horizonte comprensivo de este trabajo. Por la unión entre
el tráfico de drogas y el blanqueo.
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664
JOSÉ DE FARIA COSTA
que nos proporcionará— y, por un momento, aceptemos ver en su conjunto
la realidad y la proyección de las intenciones político-criminales.
No es difícil percibir que, de forma análoga (23), el llamado «blanqueo» está
diseñado como una forma específica y particular de receptación, cuya cir-
cunstancia más notoria de diferencia, o, por lo menos, de la falta de semejanza
reside en el hecho de que además otras posibles diferencias que ya no tienen
tanto que ver con la substancia de las cosas, sino más bien con la intención
político-criminal que se quiere imprimir a cada una de las infracciones, en
que la cosa recibida es, fundamentalmente, dinero. Y es justamente ese mismo
dinero lo que va a constituir, en esencia, el problema central del blanqueo
de capitales, cuando en la receptación pierde significado o, por lo menos,
no adquiere significado relevante. Porque una cosa es cierta: pueden concebirse
varias fases de blanqueo —lo que varia de caso en caso—, lo que todavía
no varía especialmente en el caso del tráfico de drogas es el hecho de que
el primer lavado tiene que partir, necesariamente, de la gran cantidad de dinero
obtenido con la venta de la droga al consumidor. Y lo que constituía un
punto, repetimos, de poca importancia político-criminal o incluso dogmáti-
ca (24), se transforma en un elemento material esencialísimo en el blanqueo.
(23) Ejemplo paradigmático de la existencia de una similitud material entre el blanqueo y
la receptación podemos encontrarlo en el capitulo XVI (De la receptación y del blanqueo de
dinero) del recientísimo Proyecto de ley Orgánica del Código Penal (Secretaria General Técnica,
Centro de Publicaciones, 1992). Dicha semejanza en términos de práctica de las conductas
(ntodiis operandi). en lo que se refiere a los pasos que deben ser prohibidos, no implica todavía,
en nuestra opinión, que se tenga que configurar un único tipo legal, que abarque las dos conductas
(la inherente a la receptación, y la que es conexa al blanqueo). Juzgamos que, a pesar de
todo, el peso y las densidades normativas, tanto del desvalor de la intención como del desvalor
del resultado que acompañan a ambas prácticas, se presentan de manera tan diferente que
todo apunta para que también se verifique una diferenciación a nivel del tipo legal. Porque,
hay que convenir, que en términos político-criminales, no es la misma cosa ser receptador
de radios de automóviles que ser blanqueador de dinero proveniente del tráfico de drogas o
de la venta ilícita de armas. Este tratamiento diferenciado impone, por consiguiente, desde
una lógica de concreción, que el blanqueo de capitales sea tratado por ley autónoma en el
ámbito del Derecho Penal secundario. Lo que obviamente no quiere decir que. bien desde
un punto de vista político criminal, bien desde una perspecfiva de desvalor (de intención o
de resultado), el blanqueo de capitales no merezca incluso mayor censura que la propia receptación.
Acontece que, dentro de un cauto y ponderado desarrollo legislativo, es preferible, por mor
de una cierta circunstancialidad de los fenómenos, desarrollar las materias, incluso las de índole
incriminador, en círculos separados, si bien ambos se fundamentan éticamente del mismo modo.
(24) Saber, desde el punto de vista dogmático, si puede o no haber una verdadera receptación
cuando la cosa receptada es dinero, se perfila como una cuestión compleja y bastante controvertida.
Es claro que el dinero no precisa ser cambiado por nada, ya que es precisamente, como se
vio, la entidad a través de la cual todo se cambia. De manera que la doctrina, en principio,
entiende que la aceptación de dinero no es susceptible de integrar el tipo de la receptación.
Todavía puede haber casos en los que el dinero se muestra como cosa no absolutamente fungible,
pudiendo, asi, necesitar ser cambiado. Piénsese, por ejemplo en un atraco a un banco, donde
se sustraen billetes (nuevos) con una numeración perfectamente conocida por las autoridades.
Si se cambia ese dinero «nuevo» y «caliente» por dinero «viejo» —o sea. aquel cuya numeración
de los billetes es absolutamente incontrolable por las autoridades—, no tenemos dudas en señalar
que se está ante un caso de receptación |cfr.. ARTZ. GLNTHLR. «Geldwascherei -eine neue Masche
zwischen Hehierei, Strafvereitelung un Begünstigung». Nene Zietschrifi fiir Sirafrech, 15 (1990).
p. 2). Esta correcta comprensión de la cuestión no es la que ha seguido nuestra jurisprudencia.
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665
EL BLANQUEO DE CAPITALES
Con todo, mirando el problema desde un ángulo que tenga en cuenta estric-
tamente la realidad del mundo patrimonial, los datos criminológicos no nos
I JOSÉ DE PARIA COSTA
que considera que el recibimiento de dádivas -conociendo, obviamente, el sujeto que la cosa
procede de delitos contra el patrimonio- cumplimenta el delito de receptación previsto en
el art. 329. núm. I del Código Penal |cfr.. «Decisión del supremo Tribunal de Justicia», de
20 de enero de 1988. en Boleliin do Miiiislerio dci Justi¡.ic¡. 373 (1988). pp. 295 y s.|. Ahora
bien, esta situación juridica crea, en el ámbito dogmático, dos problemas distintos: 1.") Saber
si quien recibe, en donación, dinero («viejo»), conociendo que proviene de un delito contra
el patrimonio, comete o no un delito de receptación. 2.") El de resolver la compleja problemática
referente a la cadena causal (receptación de receptación), el sujeto debe conocer para dar cum-
plimiento al respectivo tipo legal.
En lo que se refiere a la primera cuestión, el tipo exige, ya lo hemos visto, «intención de
obtener para si o para otro una ventaja patrimonial». De suerte que si. en este contexto, la
«donación» -concepto que tiene que ser reinterpretado a la luz de las finalidades juridico-penales-
constituye la manifestación juridica de un acto de voluntad que lleva al desprendimiento, con
espíritu de liberalidad, de una cosa para dársela a otro, es evidente que ese desprendimiento
está exclusivamente en las manos del delincuente que llevó a cabo el primer delito contra
el patrimonio. Asi. si todo está en las manos del «donante» - n o donante en sentido técnico,
lo cual se ve en la medida en que el sujeto no tiene la propiedad de la cosa- ¿cómo puede
concebirse la existencia de una intención de obtener una ventaja patrimonial, por parte del
«donatario/receptador»? No decimos que éste no pueda tener dicha intención, sino que ésta
es irrelevante para el Derecho Penal, por cuanto su manifestación de voluntad (intención) no
tiene, dada la propia naturaleza de las cosas, ningún efecto sobre el puro acto de liberalidad
que el mero desprendimiento ya representa. Resulta pues, en nuestra opinión, impensable definir
penalmente tal situación. El ámbito de protección de la norma tiene que asentarse en el presupuesto
de que el desencadenamiento del elemento intencional lo domina el agente de la infracción.
Como hemos visto, no se defiende ni se argumenta que el agente no pueda haber manifestado
esa intención, sino que ésta, a todas luces, es absolutamente irrelevante desde un punto de
vista juridico-penal. Lo que puede acontecer - y aconteció en el caso que estamos analizando-
es que coincidan en el resultado las expectativas de las dos voluntades: de un lado, la intención
de dar: de otro, la intención de percibir una ventaja patrimonial. Todavía esa coincidencia
no es, en modo alguno, creemos haberlo clarificado, ni tan siquiera indicio de un efectivo
poder intencional que estuviese en la disponibilidad del agente, sino más bien lo contrario.
Este se limita, pasivamente, a recibir, sucediendo todo, por consiguiente, fuera de su esfera
de actuación, lo que aleja dicho comportamiento del ámbito de protección de la norma.
En lo que se refiere a la segunda cuestión -la de intentar comprender hasta qué punto la
receptación de la receptación debe ser punible-, nos parece bastante más compleja, y es en
relación a la misma donde más dudas asaltan a nuestro espíritu. A la vista del tipo legal definido
en el art. 329 del Código Penal, parece indiscutible que la situación diseñada por la idea de
la receptación cumple el respectivo delito. Como ya se vio. lo que se exige es la intención
de obtener una ventaja patrimonial en relación a la transmisión de cosas obtenidas como con-
secuencia de la comisión de un delito patrimonial. Parece asi que si un segundo receptador
recibe la cosa del primer receptador y se verifican todos los demás elementos del tipo, no
hay dudas en afirmar que el agente (el segundo receptador) comete un delito de receptación.
Sin embargo, en nuestra opinión, fiene que existir un limite a esta concatenación, so pena
de que la norma pierda consistencia. Para ilustrar lo que se acaba de decir recurramos a un
ejemplo: imaginemos que A. transcurridos diez años desde que B cometió un hurto de una
cosa, que entretanto vendió a C. quien, a su vez, volvió a venderla a D. al comprar el objeto
a D. por un precio ligeramente más bajo que el precio normal del mercado, si sabe, porque
alguien se lo dijo, que dicho objeto procede de aquella primitiva sustracción, ¿comete o no
delito de receptación? Creemos que no. En términos jurídicos se sabe que las cosas pueden
ser adquiridas por el transcurso del tiempo: es la usucapión, que en lo que se refiere a
las cosas muebles, con independencia de la buena fe y del titulo, se da pasados seis años
(art. 1.299 del Código Civil). Transcurrido dicho periodo de tiempo la cosa pertenece, jurí-
dicamente, a quien se benefició de la usucapión. Si es asi. seria absolutamente incongruente
e incomprensible castigar a alguien que sabe que la cosa procedía de un acto ilícito y que
además de eso obtiene una ventaja patrimonial, cuando el ordenamiento jurídico ya legitimó,
a través del Derecho Civil, la posesión y la propiedad de su actual detentor. De ahi que en
VV\.\.\.i.i.\.i.i.Vi.\.\.\.
666
muestran, ni m u c h o m e n o s demuestran (25), q u e la existencia d e los delitos
de receptación o de auxilio material al delincuente (26), tenga una fuerte influen-
cia limitadora e n la comisión d e delitos contra el patrimonio ( 2 7 ) . Se percibe,
racionalmente, que son d o s actividades que están ligadas p o r lazos de pura
necesidad material, pero, n o obstante, desde u n a perspectiva dinámica del
fenómeno, también se c o m p r e n d e que, a pesar de todo, son realidades q u e
giran en esferas diferentes y m u c h a s veces contrapuestas, d o n d e n o se puede
descubrir una cadena lineal de causa-efecto. P o r eso d e b e m o s tener c o m o
p u n t o de apoyo la proyección de las intenciones politico-criminales n o sólo
en la verificación de la existencia de una inmediata relación causal entre el
blanqueo y el tráfico de drogas, sino también la comprensión —como ya h e m o s
señalado— d e q u e la fuente ilícita del dinero para el blanqueo n o se circunscribe,
de forma reductora, al tráfico de drogas.
el juego de la receptación se debe tener siempre presente, entre otros aspectos, la eficacia
legitimadora de instituciones que provienen de otras ramas del derecho. Sin embargo, después
de esta digresión sobre áreas conexas, regresemos rápidamente a la problemática especifica
del blanqueo.
Asi. si continuásemos analizando el problema desde una perspectiva dogmática, se debe afirmar
que el dinero recibido para ser blanqueado y que provenga, por ejemplo, del tráfico de drogas
en ningún caso podría, de cara a la ley portuguesa |art. 329 del Código Penal (a partir de
aqui utilizaremos para Código Penal la sigla CP). integrar el tipo legal del delito de receptación
(art. 329 del CP)|. En efecto, el tipo legal del delito de receptación exige que la cosa obtenida
lo haya sido «mediante un hecho criminalmente ilícito contra el patrimonio». Ahora, como
de inmediato resalta el más descuidado análisis, el tráfico de drogas no es un delito contra
el patrimonio. Lo que no quiere decir que cierto tipo de conductas, eventualmente integrables
en una visión Iciía de los elementos susceptibles de cualificar el blanqueo, no se encuentren
ya castigadas por la ley portuguesa, por configurar el llamado favorecimiento personal (art.
410 del CP). En efecto, a consecuencia del art. 410 se castiga «a quien, total o parcialmente,
frustra o elude la actividad probatoria o preventiva de las autoridades competentes, con la
intención o con la consciencia de evitar que otro, que cometió un delito, se vea sometido
a la reacción penal en los términos de la ley». Definición legal de elementos que pueden,
en algunas circunstancias, abarcar hipótesis de blanqueo, pero que obviamente no se ven cum-
plimentadas por todas —ni. por cierto, las más graves que de ahi urge combatir penalmente—
las situaciones de comportamiento que quieren ser abarcadas por el blanqueo.
(25) Sin ningún intento de análisis estadísticamente fundado, sino más bien con una intención
que se circunscribe a la apreciación meramente indicativa, veamos algunas cifras, referentes
a los delitos contra la propiedad (que incluyen, por ejemplo, el hurto simple, el hurto cualificado,
el robo y otros delitos de menor relieve) y a la receptación propiamente dicha: 1984: delitos
contra la propiedad, 3.985; receptación. 41. 1985: delitos contra la propiedad, 4.31 I; receptación,
61. 1986: delitos contra la propiedad, 4.297: receptación, 81. 1989: delitos contra la propiedad.
5.840; receptación. 124. 1990; delitos contra la propiedad. 6.553: receptación o auxilio material
al autor del delito. 158 (Fuente: Esiudisiicus de la Justicia. Estadísticas Oficiales. Portugal, Minis-
terio de Justicia).
(26) También, en lo que se refiere al auxilio material al delincuente (art. 330 del CP). existe
la limitación, a nivel de los elementos del tipo, de que la cosa tiene que haber sido obtenida
«a través de un delito contra el patrimonio».
(27) Lo que se dice viene al respecto de un viejo adagio que dice en lengua francesa; «le
recéleur fait le voleur» (cfr.. GALIHIIR. PIIRRÜ/LAURCT. BIANCA. Droil penal des affaires. 4."
ed.. Paris: Económica, p. 255) o también como consecuencia de aquello que EDUARDO CoRRtiA
pensaba, ya que. de acuerdo con lo que quedó registrado en el Acta de la II." Sesión de
la Comisión Revisora del Proyecto de la parte especial del Código Penal, para el autor del
proyecto de Código Penal, los «receptadores son los grandes instigadores de los delitos contra
el patrimonio» jcfr.. Boleiim do Ministerio da Justicia, 287(1979), p. 73|.
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667
EL BLANQUEO DE CAPITALES
Es evidente que las consideraciones anteriores no rozan, ni tan siquiera míni-
mamente, la legitimidad y la oportunidad de crear un tipo legal de delito
que integre las conductas que dan lugar al blanqueo, o lo permiten o lo facilitan.
De ahi que tengamos algunas dudas en aceptar como buena razón para el
establecimiento de dicha incriminación el hecho de que, de este modo, con
base en una simple noticia del delito, se puedan desencadenar «numerosos
actos de investigación que puedan conducir no sólo a la individualización
de hipótesis de blanqueo, sino también al descubrimiento de las fuentes de
procedencia del dinero ilícito, y de esta manera también a las organizaciones
criminales que lo producen o generan» (28). Defendemos que la incriminación
de las conductas penalmente relevantes se fundamenta en una serie de razones
que no se deben confundir con las «flacas» razones que eventualmente procedan
de motivos colaterales de la mera eficacia de un sistema. Crear un tipo legal
de delito para, de este modo, desarrollar mejor o más fácilmente, de manera
legal, cualquier tipo de actividad persecutoria constituye una actitud políti-
co-legislativa poco clara que, además de eso, puede tener efectos perversos.
La posición juridico-penal que se avanzó viene a sustentar en la idea de que
el Derecho Penal sólo debe intervenir como ultima ratio y que, cuando asi
acontece, no debe nunca olvidarse de la implicación de instrumentos jurídicos
de otra naturaleza. De esta manera las autoridades deben, a través de medios
administrativos, controlar el mercado de capitales y también a los agentes
que en él operan (29). El Derecho P enal es un instrumento de control que
no puede ni debe ser subestimado en la lucha contra el blanqueo, pero su
eficacia tiene siempre un carácter limitado (30) que se fiene que juzgar, en
el sentido de su optimización, a través de un justo y adecuado equilibrio
con todas las otras formas de intervención estatal.
Por otro lado, las propuestas doctrinales de lege ferenda, en lo que se refiere
a esta materia, se muestran particularmente cautas (31), y en los países en
los que ya se produjeron modificaciones legislativas —como es el caso de
(28) Defendiendo la posición que criticamos, sin establecer ningún problema o pequeña sombra
de duda, véase PEXORLLLA. GAITANO. oh. cir. (n. 14), p. 1223.
(29) En este sentido, avanzando en la punición no del cumplimiento del deber de revelar
eventuales indicios, sino de la ilegitimidad de la procedencia del dinero —criminalización que
nos ofrece reservas—, véase PKCORKLLA. GAtTANO. ob. cil. (n. 14). p. 1224. Saber en qué marcos
se debe realizar aquel control administrativo de manera que no se atrofie el mercado —el cual
debe operar sobre la base de la confianza y de la buena fe— es una cuestión que sobrepasa
el sentido de las preocupaciones científicas de los penalistas.
(30) En la misma linea de pensamiento, ARTZ considera que las normas penales contra el
blanqueo no pueden ser vistas como el «arma mágica en la lucha contra el tráfico de drogas»
|cfr.. ARTZ, GUNTMI;R. oh. ci!. (n. 24), p. 6|.
(31) Repárese, por ejemplo, que ARTZ no se cohibe en considerar que los proyectos legislativos
presentados en su pais «están (espero) condenados al fracaso» [cfr.. ARTZ, GUNTHER, ob. cil.
(n. 24). p. 5|. En la misma linea critica —fuertemente critica, diriamos— se sitúa CRBSPI en
lo que se refiere a las iniciativas legislativas italianas |cfr. CRtspi, ALBERTO, ob. cil. (n. 17).
en espera de publicación, pp. 1404 y s.|.
V A ^ ^ \. \. \. \. V \. i. ^ ^ ^ i.
668
JOSÉ DE FARIA COSTA
Bélgica— la doctrina n o h a dejado t a m b i é n d e m o s t r a r s e b a s t a n t e crítica ( 3 2 ) ,
n o t a n t o en lo c o n c e r n i e n t e a u n a relativamente imprecisa definición d e los
e l e m e n t o s del tipo legal, c u a n t o a las sanciones p r o p u e s t a s ( 3 3 ) . Es también
imperioso n o olvidar que, para q u e se p u e d a cumplir el deber d e informar
a las a u t o r i d a d e s en c u a n t o a u n a eventual n o transparencia sobre la procedencia
del dinero o valores recibidos, es necesario entrar en un j u e g o q u e quiebra
ciertos principios inherentes a la actividad bancaria. Así, al examinarse las
t r a n s a c c i o n e s d e los clientes se viola el principio b a n c a r i o d e la n o injerencia,
y al informar a las autoridades se p r o c e d e d e igual m o d o en c u a n t o a la
violación d e la regla d e discreción (secreto) profesional ( 3 4 ) . L o q u e n o deja
de constituir u n a ligera distorsión del art. 8 d e la C o n v e n c i ó n E u r o p e a de
los D e r e c h o s del H o m b r e ( 3 5 ) , si bien justificado, c o m o se sabe, si el principio
de proporcionalidad entre los valores afectados n o ha sido violado.
3.1 C o m p r e n d i d a s las legitimas d u d a s q u e envuelven las propuestas, c o m o
t a m b i é n las soluciones q u e se e n c o n t r a r o n para el c o r r e c t o y a d e c u a d o tra-
t a m i e n t o de esta materia, se debe intentar percibir cuál es el á m b i t o d e la
Directiva d e la C o m u n i d a d E u r o p e a ( 3 6 ) , d e 10 de j u n i o d e 1 9 9 1 .
En la definición del c o n c e p t o q u e el art. 12 e n u n c i a el b l a n q u e o d e capitales
surge, en sus líneas esenciales, c o m o u n a o p e r a c i ó n internacional d e conversión
o transferencia d e bienes, c o n c o n o c i m i e n t o , p o r parte d e quien lo efectúa,
(32) Critica tan dura que llega hasta el punto de presagiar la peor de las consecuencias a
cualquier cambio legislativo: la de ser letra muerta [«Cependant. tant le manque de moyens
et de disponibilite du systéme judiciaire belge que les contingences imposées par fequilibre
du monde économique de notre pays laissent présager que les nouvelles dispositions relatives
au blanchiment et á la confiscation risquent de rester lettre morte». JAKHIAN. GRÉGOIRK. «L'in-
fraction de blanchiment et la peine de confiscation en droit belge». Reviie ile Droil Penal el
de Criminohgie. 71 (1991). pp. 787-788).
(33) Es claro que decir, como lo hace ARTZ, «que aquello que no se deja generalizar no
es. por completo, derecho o no es buen derecho» |cfr.. ARTZ, GUNTHKR, ob. cil. (n. 24),
p. 5] —refiriéndose a la introducción de penas patrimoniales (Vermogensslraje) para sancionar,
en algunos casos, el delito de blanqueo— es una proposición que. en modo alguno, debe gene-
ralizarse. Sin duda, que intra-sistemáticamente el derecho debe poder extenderse, en términos
de unidad explicativa-comprensiva generalizante, de modo que se dé cumplimiento a una de
sus vertientes más importantes: la seguridad. Pura y simplemente, también es bueno no olvidarse
que, en nuestro pensamiento juridico. otros principios, no menos importantes, juegan un papel
decisivo. Piénsese, por ejemplo, en el ya tan decantado principio de que lo igual debe ser
tratado por igual y lo desigual de manera desigual. Por eso. antes de nada, lo que hay es
que analizar la situación e intentar percibir si estamos o no ante una hipótesis que merece
ser tratada de modo igual o de manera desigual.
(34) Regla que en Francia, en lo que se refiere al secreto profesional bancario (Loi
núms. 84-46. 24 de enero de 1984). sufre una manifiesta derogación, cuando el art. 57 consagra
en su parte final: «Outre les cas oú la loi le prévoit. le secret professionel ne peut étre opposé
ni á la commission bancaire. ni á la Banque de France, ni á l'autorité judiciaire agissant dans
le cadre d'une procédure pénale». En lo que concierne a Portugal, véase, por todos, el exhaustivo
análisis de SANIIAGO. RotjRiCiO. Do criiiie Je violacao de segredo proUssioiiíil no Código Penal
de I9H2. Coimbra: Almedina. 1992. pp. 128-138 y p. 184. núm. 15 b.
(35) Sobre este punto, véase PARDON. J., ob. cil. (n. 21). p. 755.
(36) Para una comprensión del sentido y contenido juridico de la noción de la Directiva,
véase MOTA DI: CAMPOS, JOAO, «Direito Comunitario», 2." ed., II. Lisboa: Fundapao Calouste
Gulbenkian, pp. 11 1-122.
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669
EL BLANQUEO DE CAPITALES
de que esos bienes provienen de una actividad delictiva o de la participación
en una actividad de esa naturaleza, con el fin de encubrir o disimular el
origen ilícito de los mismos o de auxiliar a cualquier persona implicada en
esa actividad a evitar las consecuencias jurídicas de sus actos.
Resalta como primer punto de una lectura atenta de lo que se acaba de
escribir que la referida definición de «blanqueo de capitales» —tal como se
presenta a tenor de la Directiva— engloba, en términos dogmáticos, no sólo
los supuestos de receptación —fundamentalmente la 1." parte de la definición—,
sino también, de igual modo, manifiestas hipótesis de auxilio material al delin-
cuente —la última parte, precisamente de la definición—. Ahora bien, la doctrina,
al igual que los propios textos legislativos, hace una clara distinción (37) entre
la receptación y el auxilio material al delincuente, de manera que se castiga
más duramente al receptador que a aquel que presta tan sólo auxilio material
al delincuente. Además de eso, la Directiva, en la definición ya invocada,
admite que haya blanqueo de capitales en relación a bienes que provienen
de una «actividad criminal». Lo que en principio implicaría una ampliación
desmesurada e injustificada del ámbito de protección de la norma. Sin embargo,
un tal ámbito se restringe cuando al definirse «actividad delictiva» se concibe
que el limite máximo, en extensión, de aquel concepto abarca tan sólo las
situaciones definidas en el número I." del apartado a) del art. 3 de la Convención
de Viena. O sea: la actividad delictiva que constituye uno de los elementos
típicos del blanqueo de capitales se refiere a las infracciones conexas con
el tráfico de drogas. Pero en este preciso aspecto de las cosas, las preocupaciones
de la Directiva no se ciñen a los limites ahora trazados. En efecto, en la
parte final de la definición sobre lo que se entiende por «actividad delictiva»
se añade a las infracciones contenidas en la Convención de Viena lo siguiente:
«asi como cualquier otra actividad delictiva definida como tal a los efectos
de la presente Directiva por cada Estado-miembro». Es decir, cada Estado-miem-
bro puede, internamente, definir las infracciones que deben integrar, exten-
sivamente, el universo del concepto de actividad delictiva que el blanqueo
de capitales presupone. Juzgamos, no obstante, que cada Estado-miembro siem-
pre tuvo y tendría esa posibilidad, independientemente de la Directiva, y que
ésta, por consiguiente, podrá desencadenar únicamente un efecto de armo-
nización prohibitiva a través de un hueco mínimo. Lo que todo demuestra.
(37) El Código Penal portugués castiga la receptación, en su forma simple (art. 329,
núm. 1 del CP) con la pena de prisión de hasta cuatro años y multa de hasta cien días;
en cuanto al auxilio material a quien delinquió, se encuentra castigado tan sólo con la pena
de prisión de hasta dos años o multa de hasta noventa días (art. 330. núm. 1 del CP). Debe
resaltarse que el diseño dogmático de la receptación, tal como lo concibe nuestro ordenamiento
penal, presenta el trazo de la exigencia de verificación de una «intención de obtener, para
si o para un tercero, una ventaja patrimonial (animas lucrancli): en lo que se refiere al auxilio
material a quien delinquió, la ley no considera dicha intención como elemento del tipo.
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670
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JOSÉ DE FARIA COSTA
entre otras cosas, las sensibilidades y dudas que el horizonte de relación (38)
entre el ordenamiento jurídico de los Estados-miembros y el Derecho comu-
nitario suscita en esta materia, y que se refleja, pensamos, en algunas for-
mulaciones menos correctas. En verdad, la formulación encontrada para el
art. 2 de la Directiva (39) que se está analizando no es, en modo alguno,
la que mejor traduce una equilibrada comprensión de las conexiones entre
los órdenes jurídicos en cuestión. En puridad de conceptos, de lo que aqui
se trata no es, obviamente, de un problema de competencia, como parece
sugerir el texto ya mencionado del art. 2. Bajo ninguna circunstancia ninguno
de los Estados-miembros pierde la competencia para prohibir el blanqueo
de capitales. Tal competencia está, a nuestro juicio, genéticamente ligada a
cada uno de los Estados-miembros. Estos —siguiendo la lógica imperativa que
sustenta y subyace a la noción de la Directiva— deben prohibir el blanqueo
de capitales. Pero la competencia para hacerlo no le es concedida por nadie,
ya que, en cuanto Estados, les es connatural (40).
Y si lo que acabamos de analizar se muestra de una manera particularmente
clara, donde las dudas se pueden considerar inexistentes, ya el esfuerzo de
percibir cuál es el contenido y el sentido de la prohibición traída a colación
por el art. 2 se nos presenta lleno de dificultades. En verdad, incluso si colocamos
la cuestión a partir de un umbral donde gravite tan sólo el Derecho penal
y el Derecho de mera ordenación social —con abstracción, en consecuencia,
de otros Derechos que también pueden traducir una sanción y que asi se
presentan como englobando un sentido de prohibición— no es fácil ni inmediato
comprender si la intencionalidad imperativa va en el sentido de una verdadera
e inequívoca criminalización o tan sólo de una administrativización de las
conductas definidoras del blanqueo de capitales.
Siempre se podrá decir que esta indagación en cuanto a la intencionalidad
tiene poca o ninguna razón de ser, por cuanto la decisión está justamente
dentro del espacio libre de valoraciones perteneciente al legislador ordinario,
cuando éste tiene que llevar a cabo la traslación de la Directiva. Y se amplia
(38) Sobre este horizonte y sobre los problemas que encierra, véase GoMhs CANOTILHO. J.
J., Direiio Constitucional. Coimbra: Almedina. 1991. pp. 913-917; MOURA RAMOS, RUI MANUHL.
«Reenvió prejudicial e relacionamento entre ordens jurídicas na construfao comunitaria», en
Revista Legisia(,ao, /NA, núm. 4. y que se cita aqui por gentil cesión de su autor.
(39) Que consagra lo siguiente: «compete a los Estados miembros prohibir el blanqueo de
capitales, tal como se encuentra definido en la presente Directiva».
(40) Lo que se encuentra corroborado por el art. 15 de la Directiva: «Los Estados miembros
pueden adoptar o mantener, en el ámbito abarcado por la presente directiva, disposiciones
más severas para impedir el blanqueo de capitales». Todavía esta norma de reserva debe tener
una lectura más profunda. Con ella se quiere que no se deje de aplicar el Derecho interno
de cada Estado miembro, cuando las normas a adoptar, o ya existentes, contuvieran disposiciones
más graves que las que prevé la Directiva. Todo esto traduce una racionalidad que se asienta
en dos niveles: I.") Todos los Estados miembros deben prohibir el blanqueo de capitales —exigencia
minima—. 2.") El limite máximo de gravedad de las sanciones queda al libre albedrio de cada
Estado miembro.
^^^^V.W^^^i.^^\.^V
671
EL BLANQUEO DE CAPITALES
porque fue eso precisamente lo que quiso la Directiva al pedir una prohibición,
sin cualificar, y no, por ejemplo, la prohibición penal, como podía haber hecho.
No decimos que cuando se argumenta de este modo no aflore alguna razón.
Sucede que, bajo una cierta perspectiva de las cosas, los límites de discre-
cionalidad del legislador tienen barreras que la naturaleza de las cosas o la
lógica material ayudan, si no a definir,- por lo menos a decir cuándo son
violadas. Asi, en esta línea de razonamiento, es fácil intuir o percibir que
el principio de congruencia material (41) apunta hacia una criminalización (42)
del blanqueo de capitales. Si el blanqueo, tal como lo concebimos, no es
más que una particular y especifica receptación (43); si, además de eso, se
basa, principalmente, en actividades delictivas ligadas al tráfico de drogas y
si, sobre todo, la intencionalidad exigida a nivel del tipo radica, no en la
intención de obtener para si o para otro un lucro ilegitimo («ventaja patrimonial»,
en la expresión de la ley), como sucede en la definición legal de la receptación,
sino sobre todo en el fin de encubrir o disimular el origen ilícito del capital,
entonces no se comprende que el ordenamiento juridico valore más gravemente
la receptación —y de esa manera castigándola penalmente— cuando un objeto
proviene de un delito contra el patrimonio, que del blanqueo efectuado sobre
dinero recaudado a partir del tráfico de drogas. Pensar y proceder legisla-
tivamente de modo diferente a aquel que el razonamiento anterior apunta
no es difícil ni, en principio, viola formalmente lo que se prescribe en la
Directiva (44). Sólo que, en términos de unidad sistemática y unidad de valo-
ración, de forma sintética, en términos de congruencia material, enjuiciar de
modo diverso del que ahora se hace es, en nuestra opinión, correcto.
Todavía las dudas interpretativas sobre la intencionalidad que debe envolver
la traslación de la Directiva no se ciñen al problema anteriormente tratado.
Otro aspecto debe merecer nuestra atención.
Aún se considera en el ámbito del art. 1 de la Directiva que el conocimiento,
la intención o la motivación, que deben ser elementos de las actividades típicas
de blanqueo, pueden ser deducidos sobre la base de circunstancias fácticas
objetivas. No desconocemos, por otro lado, que esta formulación es casi idéntica
a la que el art. 3, núm. 3, de la Convención de Viena consagra. Similitud
(41) Sobre el valor de este principio en el ámbito del Derecho Penal, véase FARÍA COSTA.
JoSK. O perico ein direito penal, Coimbra: Coimbra Editora. 1992. p. 523.
(42) Es bueno acordarse, por otro lado, que Portugal suscribió la Coin-enlimí reluliw ciii hlan-
chiinent. au dépisliií^i'. a la saisie ct á la conjhialion des prodíiils dii eriiiie. de 8 de noviembre
de 1990, elaborada en el seno del Consejo de Europa, que consagra en el núm. 1 del art.
5 (versión francesa), lo siguiente: «Chaqué partie adopte les mesures législatives et autres que
se révélent nécessaires pour conférer le caractére d'hifracüon pénale conformément á son droit
interne lorsque l'acte a été commis intentionnellement» —la cursiva es, obviamente, nuestra.
(43) Véase, todavía, lo que dijimos sapra (n. 23).
(44) Sabemos que en este momento se prepara, como seria de esperar, a nivel gubernamental
un texto que justamente lleve a cabo la traslación de la Directiva. De ahi que no tengamos
ningún conocimiento en lo referente a su contenido o en lo que se refiere al sentido poli-
tico-legislativo que la ley quiere imprimir a esta materia.
\.i.\.i.VW.Vi.\.VVVi.^
672
i DERECHO PENAL ECONÓMICO EUKOPEO.-22
JOSÉ DE FARIA COSTA
que sólo refuerza el sentido unitario que debe estar presente, tanto cuando
se pretende compaginar el Derecho interno bien con el Derecho internacional,
como con el que procede del llamado Derecho comunitario, pero que, por
otro lado, no satisface la diferencia que existe, a nivel de tratamiento, contenido
y sentido jurídico, entre lo que dispone una Convención y una Directiva (45).
Pura y simplemente, todo esto no puede relegar a un segundo plano algunos
principios que se consideran históricamente adquiridos, dentro de nuestra cul-
tura (jurídica) y civilización, y que se consideran irrenunciables. En este sentido,
veamos cuál es el impacto dogmático del hecho del conocimiento, la intención
o la motivación puedan ser establecidos sobre la base de circunstancias fácticas
objetivas.
La primera pregunta que hay que formular se fija en la cuestión de saber
sobre qué campo juridico normativo va a incidir el sentido jurídico de la
proposición que se está estudiando. En verdad, en nuestra opinión, no es
la misma cosa «establecer» —por emplear los conceptos de la Directiva—, sobre
la base de circunstancias fácticas objetiva, el conocimiento, intención o moti-
vación, cuando estamos en el ámbito definitorio del tipo legal perteneciente
al Derecho de mera ordenación social, que cuando se está en el ámbito propio
del Derecho penal. Resulta evidente que la proposición imperativa no exige
que el conocimiento, la intención o la motivación tengan que ser establecidas
por circunstancias fácticas objetivas. Únicamente se dice que lo pueden ser,
abriéndose así la posibilidad, casi paradójica, de que el conocimiento o la
(45) Con esto queremos significar, entre otros problemas, que no resulta fácil compaginar
la intencionalidad jurídica imperativa que caracteriza la Directiva con una noción de «poder
(hacer)». Cuando se quiere imponer una linea de actuación —cualquiera que ésta sea—, también
a nivel legislativo, no se pueden utilizar denominaciones semánticas que admitan, o no, el alcance
de una finalidad determinada. Para presuponer, sin embargo, mandatos de este tipo era también
necesario presuponer que no existe una competencia originaria. Veamos la cuestión de una
manera más pormenorizada, empleando el ejemplo de ser la intención «poder» deducida sobre
la base de circunstancias fácticas objetivas.
Si la orden jurídica interna permitiese que la intención o el conocimiento pudiesen ser, o fuesen,
deducidas a partir de circunstancias fácticas objetivas —consideramos esa hipótesis plausible—,
resulta evidente que el legislador ordinario siempre, en todo caso, podría establecer una norma
que consagrase la idea de que la determinación de la intención se haría sobre la base de cir-
cunstancias fácticas objetivas. La Directiva al decir que la intención, el conocimiento o motivación
pueden ser deducidos sobre la base de circunstancias fácticas objetivas nada aporta, ni mucho
menos deja percibir la intencionalidad imperativa que constituye su razón de ser. Debe decirse,
aún, que aquel poder se convierte en un «poder-deber». Podemos admitir, en un prímer momento,
que asi sea, pero entonces no se entiende la inconsistencia teórica de todo el resto del texto
normativo. O sea, si. por ejemplo, el art. 3 prescribe claramente —permitiendo percibir de este
modo la intencionalidad imperativa, lo cual es técnicamente correcto— que «los Estados-miembros
asegurarán que (...)», resulta entonces totalmente incomprensible esta duplicidad conceptual.
Porque si el «poder» es un «poder-deber», como se quiere hacer creer, ello implica tal comprensión
de las cosas que la unidad de sentido sólo se satisfaría si se emplease, por ejemplo, esta otra
formulación: «los Estados miembros pueden o deben asegurar que (...)». Ahora, emplear en
el mismo texto de la Directiva dos formas tan diferenciadas de expresar la intencionalidad
normativa supone para nosotros algo que toca la antinomia. Y si asi fuera, las más elementales
reglas de la interpretación jurídica mandan que se deba reconsiderar la intencionalidad en términos
de aquello que es una Directiva.
\.^\.V.i.i.^Vi.V\.\.^\,^
673
EL BLANQUEO DE CAPITALES
intención no puedan determinarse a partir de una realidad fáctica. Semejante
f JOSÉ DE FARIA COSTA
posibilidad sólo es, en nuestra opinión, de alabar, porque permite que el legis-
lador ordinario adecué el conocimiento, si asi lo cree, a la intencionalidad
de la Directiva (46) —la de que la intención, el conocimiento o la motivación
deben poder ser descubiertos a través de una presunción, felizmente desen-
cadenada por una determinada circunstancia fáctica— al Derecho de mera
ordenación social, y no lo traslade ya al ámbito estrictamente penal. Una
actuación legislativa de este género sería la que mejor traduciria el sentido
de primacía en este preciso campo, donde deben rechazarse todas las formas
directas u ocultas de presunciones (47).
No se juzgue, por otro lado, que el problema que ha aflorado en último
lugar tenga poca o ninguna importancia, debiendo por ello colocarse en la
gaveta, unas veces vanagloriada y otras menospreciada, de los ejercicios mera-
mente académicos. Efectivamente, si se admite que las presunciones referidas
—moviéndonos, por cierto, en el ámbito de un estricto Derecho penal éticamente
fundado— pueden afectar o referirse a la determinación de la culpabilidad (48),
presentándose de esta manera como verdaderas presunciones de culpabili-
dad (49), y si, por otro lado, se admite y defiende que el principio de culpabilidad
es matricialmente constitucional (50), entonces hay que decir cuál es la norma
que debe prevalecer: si aquella que deriva o puede derivar de la Directiva
o si es la norma constitucional que sustenta el principio fundamental de la
culpabilidad. Lo que demuestra bien el interés práctico y teórico de tal cuestión.
Cuestión que resolveriamos en favor de la prevalencia del Derecho Cons-
titucional.
(46) La intencionalidad que preside las Directivas también tiene una fuerza vinculante, tal
como sucede con relación a otros actos comunitarios. De ahi que «las Directivas vinculan exclu-
sivamente a los Estados miembros a perseguir determinados fines a través de procedimientos
y medios que éstos deben escoger» (cfr., BAPTISTA MACHADO, J., Inirodinao ao direito e ao
discurso legitimador. Coimbra: Almedina, 1983, p. 76.
(47) Sobre el sentido de las presunciones en Derecho Penal, especialmente el nivel de la
culpa, véase, por todos, FIGUEIREDO DÍAS, JORGE, O Problema da consciencia da iliciliide em
direito penal. Coimbra; Almedina, 1969, en especial, pp. 52 y s.
(48) Imaginemos que el agente recibió el dinero y que, además, las circunstancias objetivas
apuntaban hacia la existencia de una intención de disimular la procedencia ilícita del capital,
pero, de manera inequívoca, se prueba que el agente desconocía semejante procedencia y que
su intención fue la de ayudar a una persona amiga.
(49) La inadmisión de presunciones, especialmente en el ámbito de la culpabilidad, constituye
para todos los referentes doctrinales una piedra de toque, y una referencia obligatoria para
quien defiende un Derecho Penal basado en el principio de culpabilidad: «L'inammissibilitá
di presunzioni in materia di dolo non é soltanto conseguenza del principio della responsabilitá
personale, ma é implícita nella stessa essenza del dolo, che é consciencia e volontá, reali. del
fatto» (cfr.. MANTOVANI, FERRANDO, Diritto Pénale. 3." ed., Padova: CEDAM, 1992, p. 328).
(50) Asi lo hace la doctrina portuguesa (cfr., FARIA COSTA, JOSÉ, «Aspectos fundamentáis
da problemática da responsabilidade objectiva no direito penal protugués», en Boletim da Facultade
de Direito. «Etudos em Homenagem ao Prof Doutor Teixeira Ribeiro», III, 1981, p. 356, y
bibliografía ahi citada.
^^\.^\.\.\.\.^\.\.\.\.^^
674
3. Conclusión
Como una prueba irrefutable más del sentido histórico y de la movilidad
interna que preside el Derecho penal, el blanqueo de capitales nos surge como
un nuevo paso en el proceso de neocriminalización. Junto, o concomitan-
temente, con la descriminalización que se opera o debe operar en otras áreas
de la vida social donde interviene el Derecho penal, la neocriminalización
parece surgir, extrañamente, para afirmar un fenómeno de equilibrio. Lo que
nos lleva a suscitar aquí la cuestión —tal vez un poco fuera de lugar, porque
ahora el tono deberia ser conclusivo y no problemático, pero que se justifica,
en nuestra opinión, por la preeminencia, densidad y consecuencias que entraña-
de saber hasta qué punto el fenómeno de la descriminalización no se ve,
no sólo compensado por un vector de igual intensidad que la neocriminalización
arrastra, sino también, eventualmente, no es una forma no confesada de hacer
aumentar los márgenes de intervención de la incriminación penal. Con otras
palabras, y en términos sintéticos e interrogativos; ¿será que los niveles globales
de criminalización de los ordenamientos juridicos —incluyendo, obviamente,
el llamado Derecho penal secundario (Nebenstrafrecht)— disminuirán antes,
por ejemplo, lo que pasaba hace treinta o cuarenta años?
Dejando intencionadamente la pregunta sin responder, volvamos a los puntos
esenciales del blanqueo de capitales.
Desde esta óptica, consideramos que la criminalización del blanqueo de capitales
se impone como una de las medidas capaces de sostener o de impedir una
propagación desenfrenada de tal práctica. Además, si se toca, tal criminalización
deber ser observada y valorada —y aquí hablamos en el ámbito de una com-
prensión estrictamente penal— a la luz de mecanismos juridicos-procesales
y también materiales —especialmente en lo referente a la aplicación de la
ley penal en el espacio— que posibiliten un mínimo de efectivad ante un
fenómeno que se sabe que tiene raices manifiestamente internacionales.
Todo eso, no obstante, no debe potenciar la subversión de algunos principios
fundamentales del Derecho penal común europeo. Y si no se debe fomentar,
mucho menos se debe hacer creer que sólo a través de la subversión se consigue
algún éxito en la lucha contra este tipo de criminalidad. El éxito pasa, en
nuestra opinión, también por la implicación de otras instancias (sociales, cul-
turales, económicas y estatales), de modo que se consiga sin subvertir la propia
«cultura de la corrupción». De cualquier manera, una exacta y correcta deli-
mitación de los elementos del tipo y el rechazo de presunciones en la deter-
minación de la culpabilidad son ideas de acuerdo con la metáfora de la piedra
que consolida todo lo que a ella se agarra. Ideas que deben llevar consigo
^^^^i.^\-\.^\.V^V\.\.
675
EL BLANQUEO DE CAPITALES
asi aquel mínimo de valores que hace de nosotros comunidades democráticas
que deben construir, con el máximo de libertad, el futuro colectivo.
Apostilla
El estudio presentado en la páginas precedentes, está, como todas las cosas,
datado. Fue elaborado a la vista de la participación en el Coloquio Internacional
de Derecho penal económico, subordinado al tema «Hacia un Derecho penal
económico europeo», que, como se sabe, tuvo lugar en octubre de 1992, en
la Universidad Autónoma de Madrid, a raíz de la concesión, por dicha Uni-
versidad, del grado de Doctor Honoris Causa al prof. Klaus Tiedemann. Todavía
desde esa fecha hasta el momento de la publicación el legislador portugués
hizo entrar en vigor una nueva ley de lucha contra la droga (DL núm. 15/1993,
de 22 de enero) -hecho, por lo demás, que ya señaláramos en la nota a
pie de página número 4 4 - en la que se incluyó el tipo legal del delito de
blanqueo (art. 23), aunque bajo un epígrafe totalmente diferente de aquella
que la denominación significante, del blanqueo, podía hacer sugerir.
La razón de esta apostilla reside, por otro lado completamente, en dos motivos
fundamentales, que a pesar de ser autónomos no se pueden dejar de ver
de manera entrelazada. Mostrémoslos, como es conveniente, de manera breve
y sucinta.
Primero, consideramos que los textos presentados en coloquios deben, si van
a ser presentados, aproximarse, lo más posible a aquello que efectivamente
se quiso someter a discusión y a critica de la comunidad científica presente
en aciiiel (es decir, en una cierta y determinada ocasión) coloquio. No es
que defendamos que no se puedan y se deban hacer ajustes, perfeccionamientos
o enriquecimientos argumentativos que resulten de la propia participación en
el coloquio o reunión. Sin embargo, todo eso, a nuestro modo de ver y valorando
la producción teórica, no debe traspasar lo razonable. Es decir: no es bueno
que se publique como participación en determinada reunión científica aquello
que no tenga el mínimo de correspondencia con lo que efectivamente se
sometió al público y vivo debate de las ideas que la participación personal
siempre conlleva. Publíquese, sí y es bueno obviamente que se publique— como
estudio autónomo, pero no, por cierto, como trabajo que hubiese entrado
en el diálogo científico en un preciso coloquio, seminario o reunión. Pensar
de modo diferente, es, a nuestro juicio, revelador tal vez de una menor sen-
sibilidad de atención interesada y de respeto para los que, precisamente con
nosotros, participarán en el debate que cualquier reunión científica posibilita.
Así, en esta linea de consideraciones, damos por bueno, y de forma radical,
dejar intacto el estudio que presentamos en el ya referido coloquio internacional.
\.\.^\.\.vi.\.\.^\.\.\.i-k.
676
JOSÉ DE PARIA COSTA
N o obstante, la probidad y el rigor científico n o s obligan —y hemos, de este
m o d o , e n t r a d o en la segunda razón que sustenta estas consideraciones c o m -
plementarias— a que n o se deje de aclarar el h e c h o m u y relevante d e q u e
el o r d e n a m i e n t o penal portugués introdujo, desde hace ya algunos días, c o m o
ya se señaló anteriormente, el delito de «conversión, transferencia o disimulo
de bienes o productos» (art. 2 3 , del D L , 15/1993) ( 5 1 ) . O sea: el o r d e n a m i e n t o
penal portugués ha pasado a contener el vulgarmente designado «blanquea-
miento de capitales». D e suerte que el m o d o de cumplir, p o r un lado, aquello
que j u z g a m o s ser pertinente en cuanto a flexible pero fechado m a n t e n i m i e n t o
de la producción teórica, y, p o r otro, el imperativo del rigor científico, e n c o n t r ó
—en lo que a nosotros se refiere de u n a forma totalmente satisfactoria— en
la a u t o n o m í a de u n a apostilla que, presuponiendo todo lo que anteriormente
se dijo, permite, a la vez, el desarrollo o la actualización de la materia o
cuestión q u e constituirá nuestro horizonte problemático de análisis y de pro-
yección político criminal.
Percibido el m a r c o de intenciones que envuelve este desarrollo explicativo
critico-analífico, urge desde a h o r a ofrecer el sentido general de la nueva incri-
minación y, después, hacer algunas pocas observaciones complementarias en
c u a n t o a la b o n d a d de las soluciones legislativamente acordadas.
Así hay, inmediatamente, que señalar, q u e el legislador atribuyó al nuevo tipo
legal del delito («de blanqueo») un ámbito de aplicación que hasta p o r razones
intra-sistemáticas se debe entender c o m o limitado. E n efecto, c u a n d o el legis-
lador opta p o r insertar el crimen de blanqueo de capitales en u n a nueva
ley contra el tráfico de drogas, es evidente q u e el p u n t o de partida encorseta
normativamente el ámbito de aplicación d e ese tipo de delito, d a d o q u e sólo
el blanqueo d e bienes o productos resultantes d e infracciones previstas e n
la nueva ley contra el tráfico de drogas tendrá cabida en el ámbito del llamado
delito de «blanqueo de capitales». Está claro que n o se desconoce, c o m o se
señaló en el estudio, que u n o de los mayores flujos de capitales «necesitados»
de blanqueo proviene precisamente del tráfico ilícito de estupefacientes. Pura
y simplemente, tal y c o m o intentamos demostrar atrás, es necesario percibir.
(51) Esta forma analítica de convertir en epígrafe el significado del concepto históricamente
construido del «blanqueo de capitales» no es el mejor método de legislar, porque la realidad
normativa se apresura en mostrar —de manera tan veloz que acontece en el propio texto—
el desacierto de la medida. No se quiso utilizar en el epígrafe de la nueva infracción la expresión
«blanqueo de capitales» —las razones de tal prurito o purismo «lingüístico» no se conocen ni,
en verdad, interesan al caso-, pero se utilizó la palabra «blanqueo» en la cualificación de¡
capitulo III y, sobre todo, se utilizaron, expresamente, los términos «delito (...) de (...) blanqueo
de capitales» en el art. 54, sólo que aqui con algunas nefastas consecuencias que el legislador
bien podria haber evitado. Efectivamente, por inexistencia de una correspondencia formal entre
«conversión, transferencia o disimulación de bienes o productos» (art. 23) y «blanqueo de capitales»
(art. 54) tenemos que ir más allá de la mera interpretación literal-formal para poder decir
que a los comportamientos previstos en el art. 23 se aplica lo dispuesto en el núm. 1 del
art. 109 del Código de Procedimiento Penal, como prescribe el art. 54 del texto que analizamos
^\.\.i.\.v^v^^^^vv.v
677
EL BLANQUEO DE CAPITALES
tal vez, dos cosas: que el combate al tráfico de drogas no pasa, en primer
término, por la existencia de un delito de «blanqueo de capitales» -sí bien
éste se pueda concebir como auxiliar elemento limitador de aquel tipo de
delincuencia- y que otras actividades de no menor carga de desvalor éti-
co-jurídico, en especial la venta ilícita de armas, hacen mover capitales que
poco tienen que envidiar a los resultantes del tráfico de drogas.
De este modo, en perfecta consonancia normativa y sistemática, de cara a
los propósitos político-criminales previamente definidos, el art. 23 prescribe
en su número 1." que: «Quien sabiendo que los bienes o productos provienen
de la realización, bajo cualquier forma de coparticipación, de la infracción
prevista en los arts. 21, 22, 24 y 25: a) convertir, transferir, auxiliar o facilitar
alguna operación de conversión o transferencia de esos bienes o productos,
en todo o en parte, directa o indirectamente, con el fin de ocultar o disimular
su origen ilícito o de auxiliar a una persona implicada en la práctica de cualquiera
de esas infracciones a eximirse de las consecuencias jurídicas de sus actos,
será castigado con pena de prisión de cuatro a doce años; b) ocultar o disimular
la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento, propie-
dad de esos bienes o productos o de derechos relativos a los mismos, será
castigado con la pena de prisión de dos a diez años; c) los de adquirir o
recibir por cualquier título, utilizar, detentar o conservar, se castiga con la
pena de prisión de uno a cinco años».
De ahí que, como ya hemos dicho, el ámbito de aplicación formal (52) de
la norma -formal porque es la propia ley quien lo determina en su clara
definición de los vínculos de dependencia- de manera impositiva abarca tan
sólo los bienes o productos resultantes de las infracciones previstas en los
arts. 21, 22, 24 y 25 del DL núm. 15/1993, del 22 de enero.
Ahora, tal forma de definir el tipo legal de delito -formal y materialmente
dependiente de otros delitos- crea algunos problemas de no poco relieve.
La primera cuestión que nos debemos plantear está vinculada a la que deno-
minamos normativa fruto de la necesidad de que los bienes o productos tengan
que proceder de una infracción prevista en los artículos 21, 22, 24 y 25.
De manera diversa a lo que se prescribe en el delito de receptación (art.
329 del Código Penal), donde el legislador sólo habla de disimulación de
«cosa que fue obtenida por otro, mediante un hecho criminalmente ilícito
contra el patrimonio», aquí se exige, repitámoslo, que los bienes o productos
provengan de una «infracción». Mientras que allí tan sólo se presume un
hecho criminalmente ilícito, aquí se exige que se verifique una infracción,
o, por lo menos, sugiere que, en cuanto a «blanqueo de capitales», los bienes
(52) Distinguimos, en este supuesto, entre ámbitos de aplicación formal y material, en la
medida en que son, como fácilmente se colige, dos niveles distintos para los cuales el intérprete
debe valorar la intencionalidad y el contenido normativo de la norma incriminadora.
i.^\.\.^\.i.\.^i.\.i.\.i.i.
678
JOSÉ DE FARIA COSTA
o productos tienen que resultar de hechos cristalizados en u n a especifica infrac-
ción. Sucede que, en términos doctrinales, sólo se verifica u n a infracción después
de haberse determinado judicialmente los juicios de ilicitud y culpabilidad.
Todavía, juzgar de esta m a n e r a —y parece que n o es fácilmente posible salir
d e esta determinación típica— lleva a considerar q u e el blanqueo quede fuer-
temente perjudicado en su intención incriminadora. Y esta forma de entender
las cosas se n o s antoja m á s reforzada si t e n e m o s en cuenta lo q u e se prescribe
en el n ú m e r o 2 del propio art. 2 3 . Efectivamente, considerar q u e «la punición
por los delitos previstos en el n ú m e r o anterior n o excederá de la aplicable
a las correspondientes infracciones de los artículos 2 1 , 22, 24 y 25, es afirmar,
sin tergiversaciones, que la punición aplicable, el caso del delito del blanqueo
de capitales, d e p e n d e de la punición aplicable p o r la realización de los crímenes
previstos en aquellos artículos. M á s clara e inequívoca dependencia n o se
puede concebir. Equivale a decir que si el agente —y estamos únicamente
e n u n c i a n d o u n a hipótesis lo m e n o s elaborada posible— n o puede ser castigado
porque en el caso c o n c r e t o existe cualquier causa d e exclusión d e la ilici-
tud o de la culpabilidad, o hasta p o r haber sobrevenido u n a situación de
inimputabilidad para el agente d e la infracción; quiere eso significar, pensamos,
que quien haya blanqueado dinero, a partir de aquella infracción, n o puede
obviamente ser castigado.
Pero los problemas n o se limitan a la cuestión anteriormente analizada. E n
verdad, también la n o r m a contenida en el n ú m e r o 3 del artículo 23 n o deja
de suscitar algunas particulares dificultades en lo concerniente a su aplicación.
Resulta claro que al consagrarse que la «punición p o r los delitos previstos
en el n ú m . 1 se llevará a c a b o a u n c u a n d o los hechos a los que se refieren
en los artículos 2 1 , 22, 2 4 y 25 hayan ocurrido fuera del territorio nacional»
( n ú m . 3 del art. 23) se quiere ampliar la intención incriminadora del tipo
legal del delito de «conversión, transferencia o disimulación d e bienes o pro-
ductos». Se fiene en cuenta evitar que Portugal sea un país «blanqueador».
Pura y simplemente, si se conjuga este n ú m e r o 3 c o n el n ú m e r o 2, t o d o
se presenta m á s o p a c o y complicado, porque, entonces, el m í n i m o exigible
para que se pueda aplicar el tipo legal del delito de blanqueo pasa por la
verificación de que aquellos hechos sean también considerados delictivos p o r
la legislación extranjera. Pero, a u n en el caso de que lo sean, n o puede dejarse
de formular u n a pregunta suplementaria: ¿también en esta hipótesis debe, igual-
mente, operar el limite impuesto p o r la regla del n ú m e r o 2 del art. 23?
D e s d e otra óptica se debe evidenciar un e l e m e n t o específico del tipo. L a
n o r m a prevista en el ya antes varias veces referido art. 2 3 exige, para q u e
se c u m p l i m e n t e el tipo legal, que el agente actúe «sabiendo q u e los bienes
o productos provienen» de las infracciones ya extensamente referenciadas.
Es pues imprescindible un conocimiento positivo e inequívoco d e la procedencia
de los bienes o productos, lo q u e excluye, según opinión u n á n i m e de la doctrina.
\.^\.^^V.\.\.^^\.i.V^^
679
EL BLANQUEO DE CAPITALES

la posibilidad de admitir, en estos casos, la figura del dolo eventual. Asi,

si por un lado el universo de candidatos positivos a cumplimentar el tipo
se ve disminuido, porque, como se vio, las actuaciones practicadas con dolo
eventual no cumplimentan el tipo, es también cierto que el legislador quiso,
de cara a la gravedad del marco penal abstracto, que la realización del tipo
sólo pudiese llevarse a cabo a través de un comportamiento en el que no
faltase el inequívoco y positivo conocimiento del desvalor del hecho. Debe
decirse que la pérdida de un eventual valor acrecentado de eficacia incriminadora
—motivado por la imposibilidad de que la conducta se castigue a titulo de
dolo eventual— se ve tal vez compensada por la intención de una mayor
exigencia de seguridad en cuanto a los márgenes de punibilidad. Valoración
ésta que, si no es fácil de poner en práctica y de conducir a una correcta SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES
y satisfactoria solución politico-legislativa ante los valores en juego, no deja PENALES EN MATERIA DE ILÍCITOS SOCIETARIOS *
de ser sintomático que suceda —y éste es uno de los pocos casos en que
el ordenamiento penal portugués exige el elemento del conocimiento positivo
a nivel del tipo— precisamente en el tipo legal del delito de «blanqueo de
capitales». NicoLA MAZZACUVA
Como se ve —y asi finalizamos las consideraciones más pertinentes que nos
llevaron a realizar esta apostilla al anterior trabajo—, aun en una apreciación
en profundidad sobre el régimen del nuevo tipo legal del delito de «blanqueo 1. La importancia actual del Derecho penal societario
de capitales», no deja de planteamos algunos problemas serios de interpretación en el ámbito del (más general) Derecho penal de la
dogmática, lo que, en nuestra opinión, en honor a la verdad, no debe ser economía
sobrevalorado no sólo porque la labor de interpretar es actividad inseparable
de la aplicación del Derecho, sino también porque la mayor dificultad en
el alcance de la solución justa se encuentra casi siempre vinculada a todo Basta considerar la «presencia», cada vez más conspicua, del Derecho penal
aquello que es juridicamente nuevo, y el «blanqueo de capitales» traza la marca de las sociedades comerciales en el ámbito de la más reciente elaboración
indeleble de lo noviim. doctrinal y jurisprudencial para percatarse inmediatamente de la importancia
que, con el tiempo, ha ido asumiendo la regulación penal del sector.
Varios factores han contribuido, y contribuyen aún, a la «prepotente» rea-
firmación del Derecho Penal societario.
Ello se debe, sobre todo, a la propia naturaleza y a la extrema variedad de
los intereses a los que se pretende conceder tutela mediante la predisposición
de las más diversas —y en algunos casos también extremamente «modernas»—
figuras delictivas. En materia societaria se señala, en verdad, la presencia de
bienes juridicos con un contenido heterogéneo, si bien todos ligados por la
característica de converger, al menos tendencialmente, en una pluralidad de
sujetos: ciertamente que no se pueden considerar como objeto constante de
la tutela penal verdaderos y propios intereses «colectivos» o «difusos», pero

* Traducción de la comunicación Sanzioni amministrative e sanzioni penali ¡n materia di

illeciti societari. realizada por CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ, Profesor Titular de Derecho penal
en la Universidad Autónoma de Madrid.

^V^i.\.V.i.\.V\.^\.^^V
\^\.W\.'<.WWV\.V\.'í.

680 681
SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES PENALES EN MATEWA DE ILÍCITOS SOCIETARIOS
en cualquier caso resulta evidente el elevado rango —la dimensión colectiva—
de los bienes protegidos. En lo que a esto se refiere, resulta significativo el
frecuente reclamo a un interés que actúa a modo de «género» —aquel omni-
comprensivo de la «economía pública»—, cuya preminente relevancia no parece
ponerse en duda; la reconocida posibilidad de incluir, con fines sistemáticos,
el ilícito penal societario en el ámbito de las formas más graves de la criminalidad
económica obliga, sin embargo, a una atenta valoración del nexo «objeto-técnica
de tutela» con la finalidad de obtener, eventualmente, indicaciones generales
sectoriales.
Por otra parte, es necesario considerar que la «reciente historia frenéti-
ca» (1) del Derecho penal societario constituye a menudo el reflejo «obligado»
de importantes innovaciones que üenen su origen en las nuevas necesidades
que emergen en otras ramas del ordenamiento jurídico: innovaciones con-
cernientes al ámbito estrictamente privatista. En realidad, son las propias modi-
ficaciones de la regulación —«general»— societaria las que postulan una ade-
cuación de la disciplina —«particular penal»— cuya vocación ancilar se ve de
esta manera confirmada; baste señalar como eventos mayormente emblemáticos
que han obligado a una actualización de los instrumentos sancionadores, la
institución de la Comisión Nacional para las Sociedades y Bolsa, y, a mayores,
la recepción en nuestro ordenamiento de las Directivas comunitarias.
Ello no obstante, el Derecho penal especial, reflejo natural de las estrategias
globales de intervención legislativa, en modo alguno representa un «Derecho
Penal totalmente alienado» (2). Conserva más bien una capacidad de valoración
autónoma del ilícito que, en algunas ocasiones, se pone de manifiesto en
la dosificación de la sanción y, en otras, en la modulación de los momentos
de imputación subjetiva. De hecho, en algunos casos se nota un cierto afi-
namiento de la técnica sancionadora, en el sentido de una graduación de
la respuesta punitiva de acuerdo con criterios reconducibles a la fundamental
categoria penal de la objetividad juridica {vid, por ejemplo, el DPR núm.
30/1986): asi, de las formas de ataque directo al interés primario se distinguen,
qiioad poenam, tanto inobservancias de tipo procedimental, que en relación
con la misma objetividad final se dirigen al nivel de peligro presunto, como
conductas ofensivas de diversos intereses, considerados por el legislador penal
de menor entidad (3).
Por otra parte, la «autonomía» de Derecho penal societario en relación con
el Derecho extrapenal se manifiesta más a menudo por medio del recurso
a los más disparatados y «basculantes» modelos punitivos. Piénsese, por ejemplo.
(1) Cfr.. en estos términos, MARINUCCI, «Gestione d'impresa e piibblica amminislrazione: niiovi
e vechiproflli penalislici», en Riv. i!, dir. proc. pen., 1988, p. 428.
(2) En este sentido, PEDRAZZI, «II dirilto pénale societario dopo la ricezione della seconda
diretliva CEE», en Legisl. pen., 1987, p. 309.
(3) Se trata de observaciones de PEDRAZZI, op. iilt. cit.. p. 309.
L^i.\.^\.^\.^i.^L^^\.
682
NICOLA MAZZACUVA
en relación con los diversos ámbitos económicos —y en particular con los
de la intermediación financiera y actividad asegurativa— en la multiplicación
de modelos y estructuras de organización, sustancialmente a imagen y semejanza
de la disciplina societaria, y creados bajo la condición del previo establecimiento
a los varios sectores en cuestión, de entes públicos específicos que ostentan
«la direccción», e investidos entre si de múltiples poderes de vigilancia y control.
Por otra parte, y a pesar de la univocidad del fenómeno, en estos diversos
ordenamientos —sectoriales o no— se puede encontrar fácilmente, la más com-
pleta falta de coordinación en la tutela (4); de manera tal que para infracciones
de análogo contenido sustancial se asiste al empleo de las formas de tutela
más dispares, caracterizadas, en algunos casos, por el uso de la sanción penal-pe-
cuniaria, y en ocasiones hasta privativa de libertad (por ejemplo, en las relaciones
entre la Banca de Italia y las entidades de gestión de fondos de inversión
mobiliaria), y en otros por el recurso a la sanción (bien pecuniaria o bien
de otra naturaleza) administrativa (por ejemplo, en las relaciones entre la
propia Banca de Italia y los institutos de crédito).
2. La más reciente «dinámica» del Derecho Penal
societario: la asi llamada «doble velocidad»
de la normativa del sector
De acuerdo con una expresiva y afortunada metáfora doctrinal, por lo demás
convertida en clave usual de lectura del actual cuadro normativo del sector,
la disciplina penal societaria estaria caracterizada, en estos últimos años, por
una especie de «doble velocidad» (5): a un tradicional núcleo de tipos recon-
ducibles, en parte, a raices normativas bastante antiguas, que se muestran
caracterizadas por una longeva estabilidad casi rayana al inmovilismo, se con-
trapone de hecho, cada vez más nítidamente —en términos de lo que se ha
convertido en los tiempos más recientes en un incremento cuantitativo y cua-
litativo, incluso exponencial—, una nueva disciplina —tanto penal como extra-pe-
nal— del mercado mobiliario y de la intermediación financiera, caracterizada
por significativas y profundas novedades tanto en el plano de la objetividad
juridica (los nuevos bienes institucionales) como en el de los contenidos de
la disciplina (la tutela de las funciones de control, la regulación del acceso
a los mercados y de la transparencia de la propiedad de las acciones), a
la vez que en el de las técnicas de tutela (la valoración del papel de las
(4) Vid., recientemente, el resumen de las nuevas intervenciones legislativas en materia societaria
ofrecido por FOFFANI, Legislazione antiinist e disciplina delle partecipazione al capilale di enti
crediíizi: profili penalisüce. en Riv. il. dir. proc. pen.. 1991, pp. 870 y ss.
(5) Vid., siempre, MARINUCCI, op. cil.. p. 425.
^^v^Vi.\-\.v\.\.\.^\.^
683
SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES PENALES EN MATERIA DE ILÍCITOS SOCIETARIOS
«agencias» de vigilancia sectorial, y la difusión de las técnicas de los asi llamados
preceptos individualizados).
En lo que respecta a la clave de lectura sintéticamente expuesta, si bien por
un lado resulta ciertamente indudable el movimiento de brusca aceleración
imprimido por el legislador a la nueva disciplina de los diversos sectores de
la intermediación financiera, por el otro es necesario corregir la imagen de
«primera velocidad» del Derecho penal societario que se corresponde con
una estaticidad sustancial y casi refractaria al «novum» legislativo de estos
últimos años.
Lo que en cambio parece haberse producido —y de lo que constituye últi-
mamente un buen ejemplo el texto de la ley sobre el insider trading— es,
más bien, una especie de «efecto de intercambio» de lo nuevo por lo viejo,
a consecuencia de lo cual también en el tradicional núcleo del Derecho penal
societario que tiene su origen en el Código han sido introducidos algunos
elementos novedosos —ciertamente circunscritos, pero no por ello menos
significativos.
A este respecto, es fundamental el rol que desempeña la producción normativa
de la Comunidad Europea; bajo el impulso de sus Directivas, sectores enteros
de la disciplina civil y penal han conocido una nueva reforma, cuasi minuciosa:
en particular, por ejemplo, la «imagen» de la tutela del capital social se ha
visto, incluso en sus lincamientos específicamente penales, profundamente
modificada por el DPR de 10 de febrero 1986, núm. 30, que ha implementado
la II Directiva CEE en materia societaria; y, más recientemente, las leyes
de actuación de las cuentas anuales y consolidadas (DPR de 9 de abril 1991,
núm. 127) han cambiado ulteriores piezas del mosaico normativo: en el primer
caso también con repercusiones directas, aunque limitadas, de naturaleza penal
(la reformulación del art. 2.623 del Código Civil), en el segundo caso, en
cambio, operando exclusivamente sobre el terreno civil, pero con innovaciones
de tal entidad en materia de información societaria (piénsese, por ejemplo,
en la difusión generalizada de los balances consolidados del grupo) como
para enriquecer, profundamente, el propio sustrato de la tutela penal, a partir
del artículo 2.621, núm. 1, del Código Civil.
En suma, incluso una Directiva comunitaria se encuentra en la base de la
intervención legislativa en materia de insider trading; y, también en este caso,
mientras la disciplina penal del mercado mobiliario (o «segunda velocidad»
del Derecho penal societario) se ha venido enriqueciendo por un nuevo y
fundamental componente, el propio y a la vez «clásico» territorio sobre el
que opera la normativa penal, es decir, el Código Civil, ha sido, de manera
directa, objeto de reformas: por una parte, con una especie de «mini-reforma»
de la disciplina represiva del conflicto de intereses de los administradores
de la sociedades de capital (art. 2.631 del Código Civil); por otra, con la
^\.^i.V\.i.\.\.\.V.i.i.V.i.
684
NICOLA MAZZACUVA
introducción de los nuevos tipos de «manipulación del mercado», que interfieren
profundamente, como se tendrá ocasión de verificar, no sólo con la figura
común del art. 501 del Código Penal, sino también con la versión especí-
ficamente societaria (art. 2.828 del Código Civil) del tradicional tipo del
«agiotaje».
3. La opción penal y la potencialidad de la sanción
administrativa
Al margen de algunas incongruencias marginales, resulta evidente que el legis-
lador italiano ha querido privilegiar el recurso al instrumento sancionador
penal en materia de ilícito societario.
Como justificación de la opción sancionadora adoptada, no sirve el recurso
a las Directivas comunitarias: y ello —como se puede notar—, porque dichas
Directivas ciertamente señalan la necesidad de proveer una nueva regulación
en ciertos sectores, pero en modo alguno prescriben intervenir, respecto a
las eventuales violaciones de la disciplina regulada, únicamente con sanciones
penales.
Debe considerarse, entonces, cuáles pueden ser las motivaciones reales que
fundamentan la solución punitiva, basada casi exclusivamente en la adopción
de verdaderas y propias sanciones criminales para los nuevos comportamientos
ilícitos que, en relación con la materia en cuestión, puedan configurarse.
Podemos circunscribirnos al examen de esta problemática, ya que la función,
la tipología y la propia «utilidad» de las sanciones administrativas —también
aquellas referidas al sector aquí considerado— son aspectos claramente evi-
denciados en el debate científico, y, por otra parte, son temas expresamente
tratados por el profesor Paliero en la ponencia que presentó a este simpósium.
Es más, la propia importancia y la «racional» funcionalidad-eficacia de las
sanciones administrativas conllevan el riesgo de permitir valorar como altamente
superada la opción penal, expresión mantenida por una concepción «vetero-pu-
nitiva» que no conoce en el plano represivo alternativas sustanciales a la sanción
criminal.
Sin embargo, aún pueden encontrarse relevantes motivaciones de índole poli-
tico-criminal que permiten justificar el recurso al Derecho penal en nuestro
sector.
Por ejemplo, la aseverada mayor eficacia y facilidad de aplicación de la medida
administrativa corre el riesgo —en algunos sectores— de constituir una alternativa
solamente teórica, en la medida en que se halla contradicha por la praxis.
\ . ^ ^ V ^ ^ V \ . V \ . V ^ ^ \. \.
685
SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y SANCIONES PENALES EN MATERIA DE ILÍCITOS SOCIETARIOS NICOLA MAZZACUVA

que pone de manifiesto lo poco incisivas que resultan las funciones que tienen La introducción de un tipo penal —nuevo— comporta, generalmente, por parte
asignadas las entidades a las que le compete llevar a cabo las labores de de los propios órganos administrativos encargados de controlar el desarrollo
vigilancia. de determinadas actividades, una mayor atención en lo concerniente a eventuales
conductas que infringan el nuevo precepto, y desempeña, por tanto, una función
A menudo, y siempre a nivel de consideraciones generales, la comparación «pedagógica-informativa» totalmente peculiar. En esta prospectiva, el momento
entre la respuesta penal y aquella que se obtiene mediante medidas admi- «simbólico» del Derecho penal puede ser entendido en sentido no necesa-
nistrativas viene concebida —erróneamente— como una comparación que debe riamente negativo —como sucede en los casos en los cuales el carácter exclu-
conducir a la aplicación, en via exclusiva, o bien de un tipo, o bien de otro sivamente simbólico de la tutela penal evidencia la ausencia de una verdadera
tipo de sanción, cuando en realidad resultaft-ecuentementeoportuna la previsión y propia tutela— en cuanto, en verdad, de él se obtiene una llamada de respeto
de una —al menos posible— aplicación conjunta de ambos tipos de sanciones. a las normas establecidas para tutelar los nuevos valores emergentes en el
ordenamiento.
Pero incluso cuando el objeto de valoración es el concerniente a la indi-
vidualización de la sanción más «útil» con respecto al comportamiento disvalioso Por último, el recurso al Derecho penal en un determinado ámbito —y en
considerado en cada ocasión, la actual propensión —al menos en el sistema lo que aqui concierne, en materia societaria— no puede verse contradicho
punitivo italiano— en favor de la sanción penal merece ser cuidadosamente —prefiriendo, por ejemplo, exclusivamente la sanción administrativa— por la
verificada antes de que sea conceptuada, definitivamente, como solución «ar- eventual dificultad de configurar un tipo punitivo que se muestre respetuoso
caica», no en linea con las modernas perspectivas sancionadoras. con los principios fundamentales del sector (taxatividad, materialidad, lesi-
vidad, etc.). La mayoría de las veces, para obtener éxitos aceptables en el
El Derecho penal cumple, en verdad, funciones típicas que aún pueden conservar plano normativo basta con afinar las técnicas de construcción del ilícito; como
hoy cierta relevancia en el sector que estamos considerando. también la posibilidad de conseguir tipos delictivos conformes con los principios
fundamentales del sistema penal a través del empleo de la mejor técnica legis-
Sobre todo, la función disuasoria, que puede explicar no tanto la efectiva lativa permite, ulteriormente, apreciar la eventual adopción, por parte del legis-
aplicación de la sanción penal (la «modestia» del tratamiento sancionador, lador, de la sanción penal, considerada sin lugar a dudas oportuna en un
que necesariamente caracteriza gran parte de los ilícitos societarios impide, cierto sector del ordenamiento y en un determinado momento histórico.
en realidad, obtener éxitos en su aplicación, es decir, en lo referente a su
efectiva ejecución) cuanto la propia «puesta a disposición» del proceso penal.
Que el proceso opera «como pena» es un hecho de portada general que se
muestra evidente en lo tocante a la comisión de delitos que ya durante el
proceso conllevan restricciones de la libertad personal (con una función cau-
telar); aunque también es evidente cómo el inicio de un procedimiento penal,
y el conocimiento de ello en el restringido ámbito de quienes operan un
determinado sector (por ejemplo, en el de quienes operan en el ámbito socie-
tario), pueden constituir ya de manera inmediata una temible sanción en relación
con un determinado comportamiento; y pueden conllevar, también, un efecto
disiiasorio con respecto a la realización de la conducta disvaliosa, que no
admite comparación con el que —eventualmente— se obtiene de las previsiones
de las sanciones administrativas.
Es cierto que nos estamos refiriendo a una función bastante peculiar del Derecho
penal —censurable en la medida en que constituye una «degeneración» de
la fase de aplicación—, pero en el contexto de una valoración que justamente
considera positivo tomar en cuenta los aspectos que tienen que ver con la
praxis sancionadora, no puede pasarse por alto ninguno de los factores conexos
al momento de aplicación de la sanción abstractamente prevista por el legislador.

i.\.\.^\.\.Vi.i.V.V.i.\.i.\. i.\.i.i.i.i-\-\.^V\.^ü.\.

686 687
 LIMITES A LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO
PENAL EUROPEO *

ANTONIO PAGLIARO

1. Derecho penal y cultura europea—«.ha. unificación del Derecho penal no

es un objetivo inmediato, pero tampoco imposible de alcanzar». Estas palabras,
con la que en 1967 iniciaba mi contribución al Congreso de Bressanone sobre
la prospectiva de un Derecho penal europeo (1), siguen siendo plenamente
válidas aún hoy.
Los elementos favorables son los presupuestos culturales. Estos son los mismos
que en los siglos pasados han permitido transformar a Europa de expresión
geográfica en unidad cultural. La Europa cultural es el fruto de la civilización
griega, del cristianismo y del Derecho romano insertados en la nueva dimensión
histórica determinada por el hecho de la importancia adquirida por los pueblos
germánicos y, mucho mas tarde, por los pueblos eslavos. Y cada una de la
legislaciones penales hoy válidas en toda Europa constituyen el último paso
de una evolución histórica que se inició en el alto medioevo. La impresionante
incerteza sobre la patria, en las obras juridicas que se remontan a aquella
época, constituye quizá la mejor prueba del carácter universal y unitario que
ya entonces presentaba aquella cultura juridica.
A partir de aquel entonces se fueron formando los principios comunes del
Derecho penal de todos los Estados europeos, principios que permiten esperar
un proceso de unificación: nullum crimen nulla poena sine lege, cogitationis

* Traducción de la comunicación Uiniíi all'unificazione del dirilto pénale europeo, realizada

por CARLOS SUÁREZ GONZÁLEZ, Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad Autónoma
de Madrid.
(1) PAGLIARO, A.: Dirilto pénale e cultura europea, en Prospettive per un diritto pénale europeo
(Atti ¡VConvegno di Diritto Pénale - Bressanone 1967), Padova, 1968, p. 149.

689
LIMITES A LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL EUROPEO
poenam nemo patilur, nullum crimen sine culpa, in maleficiis spectatur voluntas
non exitus, ne bis in idem (que aquí interesa en su aspecto sustancial; nadie
puede ser castigado mas veces por el mismo ilícito); y así sucesivamente.
Es necesario añadir que las particularidades de cada uno de los aspectos de
los ordenamientos juridicos del common law, y de los países escandinavos,
son, tomado todo en consideración, mas aparentes que reales: porque los
mencionados principios siempre son respetados, si bien por medio de moda-
lidades técnicas autónomas con respecto a la mayor parte de Europa.
Por otra parte, la Convención Europea de los derechos del hombre (de 4
de noviembre de 1950) y la mas reciente declaración de la libertad y de
los derecho fundamentales (aprobada por el Parlamento Europeo el 12 de
abril de 1989) han aceptado, para Europa, aquellos principios fundamentales
que deben guiar un Derecho penal moderno y que, por lo demás, se ven
reafirmados también en otras declaraciones internacionales. Desde este punto
de vista, no debieran, por tanto, surgir dificultades.
2. Algunos posibles puntos de divergencia.—L& doctrina penal ha tenido cui-
dado de enumerar, sin embargo, algunos sectores de la legislación penal respecto
a los cuales las divergencias existentes entre los distintos Estados europeos,
en virtud de los establecido en cada uno de ellos, son tales como para obs-
taculizar seriamente un proceso de unificación (2). El primero, y más impor-
tante, de estos sectores concierne desde luego al principio de legalidad (en-
tendido aquí como comprensivo, a su vez, de la prohibición de retroactividad
y de analogía in malam partem): el cual, mientras ha sido establecido de
manera rigurosamente formal en las codificaciones que más han sufrido el
influjo del Iluminismo y de las aportaciones culturales de la Revolución francesa,
encuentra menor recepción en los ordenamientos que se inspiran en el common
law, o en aquellos que aceptan del common law cada una de sus lineas directrices.
Se trata de los ordenamientos juridicos del área anglosajona y, en parte, de
los de la Europa escandinava (3).
Por otra parte, esta diversidad «en el corte» de algunos ordenamientos europeos
tiene, una vez considerado el todo, una menor importancia de la que podría
aparentar a primera vista. En los ordenamientos del common law el alcance
del fin último, que es el de asegurar la certeza del derecho y la garantía
al ciudadano, se persigue igualmente en la mayor parte de los casos, si bien
a través de un medio técnico diverso, que es el de la stare decisis. La diferencia
práctica entre los dos tipos de ordenamientos se reduce así a algunas de
las áreas marginales. Ambas concepciones se hallan, en el fondo, inspiradas
(2) En lo que concierne a algunos de los principios mencionados en el texto, vid. BERNARDI,
A.: Principi di diritlo e diritto pénale europeo, en Annali Ferrara, 1988, pp. 75 y ss.;
GRASSO, G.: Conninitá europee e diritlo pénale, Milán, 1989, pp. 89 y ss.
(3) Cfr. BETTIDL, G.: Sull'uniflcazione del diritlo pénale europeo, en Prospettive, cit., p.6.
\.\.\.\.v\.^\.^^\.\.^\.\.
690
ANTONIO PAGLIARIO
en el iusnaturalismo. Pero una de ellas antepone la exigencia de la tutela
del hombre y del ciudadano frente a posibles abusos del poder político; la
otra acentúa la exigencia de justicia material en el caso concreto. Para la
primera, en ningún caso cabe el castigo por hechos que no constituyan delito
en el momento de su comisión; para la segunda, este principio también fiene
validez, si bien con una excepción en aquellos casos en los que una profunda
exigencia de justicia material va más allá del respecto por el «precedente».
En sus resultados, por tanto, ambos tipos de ordenamientos sólo difieren en
casos muy raros (y debe añadirse que, de hecho, también los ordenamientos
continentales se ven, en momentos de fuertes tensiones políUcas, en la tesitura
de llevar a cabo aplicaciones análogas a las que tendrian lugar sobre la base
del common law). Es más, las convenciones internacionales destinadas a unir
a los países pertenecientes a las distintas áreas, ya han alcanzado un aceptable
punto de equilibrio en el principio de que las excepciones a la irretroactividad
de la ley penal no pueden hecerse valer en aquellos ordenamientos que aseguran
mayores garantías para el ciudadano (véase el art. 7 de la Convención Europea
de los derechos del hombre, y también el § 2 del Pacto Internacional relativo
a los derechos civiles y políticos). En fin, no se halla falto de significado
el hecho de que en los últimos decenios el peso de la legislación penal se
haya incrementado enormemente también en los países del common law, redu-
ciendo de esta manera drásticamente el distanciamiento de los otros Estados
europeos.
La reciente desaparición de la división de Europa en dos bloques políticamente
contrapuestos ha removido, por otra parte, un serio obstáculo para la unificación
del Derecho penal entre los países de la Europa occidental y los de la Europa
oriental. Aquí no era tanto la diversidad juridica de los ordenamientos lo
que constituía el obstáculo (si se exceptúan unas pocas connotaciones direc-
tamente vinculadas al así llamado socialismo real, el Derecho penal de los
países del Este se encontraba basado, a pesar de lo que concordantemente
afirmaban muchos juristas de dichos países, en esquemas conceptuales que
hacían incapié en los propios de la doctrina alemana en tomo a los años
veinte): lo que constituía el obstáculo era, más bien, el modo en que el Derecho
penal se integraba en el conjunto del ordenamiento, así como el uso político
que del mismo se hacía. De tal manera que hoy, hundidos los regímenes
del Este, la vía para alcanzar la unificación deberá estar allanada.
En lo que respecta a los aspectos particulares de la legislación penal, no
se puede negar, sin embargo, que entre los diversos Estados europeos aún
subsistan diferencias notables. Intentaré hacer un breve elenco, sin pretensión
de que sea completo.
En lo que ser refiere a la esfera de validez de la ley penal en el espacio,
hay ordenamientos que se atienen de manera estricta al principio de terri-
torialidad, y otros que a menudo prefieren apelar al principio de universalidad
\.V^i.V.^V\.>.\.\.i.\.\.i.
691
LIMITES A LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL EUROPEO
de la ley penal. Pero también aquí la diferencia es menos sensible de la que
podría aparentar a primera vista, dado que en todo caso los criterios de terri-
torialidad y de universalidad dependen de formas de ser que aproximan sen-
siblemente los efectos prácticos que se hayan conectados a cada uno de estos
principios.
Otros aspectos no concordantes se refieren al problema de la relevancia del
error de derecho, a los limites que deben asignarse a la tentativa punible,
al problema del desistimiento voluntario y del arrepentimiento activo, a la
configuración del delito imposible, a los requisitos del comportamiento de
cada sujeto en materia de participación y al tratamiento unitario o diferenciado
de los participes, al modo de entender la capacidad de entender y de querer,
a los limites del arbitrio judicial, a como se configura el dolo eventual (si
bien, en lo que respecta a este punto en los ordenamientos anglosajones,
un efecto análogo se obtiene a través del concepto de reckiessness, y no sólo
a través del régimen de la prueba del elemento subjetivo del delito). Pero
las diferencias mayores tienen lugar en el ámbito sancionador. Sobre todo,
no coincide el modo de entender el principio, comúnmente acogido, de que
las penas deben hallarse conformadas al principio de humanidad, y deben
tender, en la medida de lo posible, a la resocialización del condenado; le
tal modo que en ocasiones la pena de muerte viene admitida (aunque ua
para casos excepcionales y, a decir verdad, casi nunca aplicada), mientras
que en otras ocasiones está excluida por principio; de manera similar, el ergástolo
no ha sido adoptado con carácter general. La decisión de ubicar las medidas
de seguridad junto a la pena no es compartida por todos (y ha sido claramente
rechazada por razones idelógicas en los paises del socialismo real; y en ocasiones
tiende a ser sustituida por la adopción de una única medida, que cumple
al mismo tiempo las funciones de la pena y de las medidas de seguridad).
Por otra parte, resulta dudoso, y se halla estructurado de manera diferenciada
en los diversos ordenamientos, el criterio distintivo entre medidas de seguridad
(post delictiim) y medidas preventivas (que debieran operar ante delictum).
Por último, en lo que respecta a los ilícitos menos graves tampoco es homogénea
la elección de una verdadera y propia sanción penal o la de una sanción
penal-administrativa (4).
Puede que de menor relieve sean las diferencias que se encuentran en los
contenidos de las distintas figuras delictivas individualmente consideradas.
Como ejemplo de diversidad difícilmente colmable se suele citar el problema
relativo a la interrupción del embarazo, el de la homosexualidad, el de los
delitos concernientes al mercado bursátil, asi como los delitos contra la
(4) A veces se percibe también una diferencia ligada al hecho de que algún ordenamiento,
y en concreto el ordenamiento francés, prevé —a diferencia de otros— una responsabilidad penal
de las personas jurídicas. A mi modo de ver, sin embargo, no se trata tanto de una efectiva
discrepancia entre los ordenamientos, cuanto de una diversa actitud de cara al problema teórico
de etiquetar ciertas sanciones (que, en su contenido son pecuniarias o interdictivas de determinadas
actividades) como sanciones penales o como sanciones penales-administrativas.
i.i.^\.\.\.\.\.\-i.V^V^^
692
ANTONIO PAGLIARIO
Hacienda pública. A pesar d e ello, en los últimos años las legislaciones penales
se h a n a p r o x i m a d o en todos estos puntos; sea ello debido a la creación d e
una atmósfera cultural y a un sentir c o m ú n entre los ciudadanos de toda
E u r o p a ( p o r lo que las diferencias, m á s q u e entre Estado y Estado, lo son,
en u n a dimensión transnacional, entre diversos estractos culturales), o lo sea,
a propósito d e los delitos concernientes al m e r c a d o bursátil y contra la Hacienda
pública, debido a q u e la progresiva unificación de las legislaciones extrapenales
en estas materias también hace lógico y necesario la aproximación de las
disciplinas penales en cuestión.
Análogas observaciones p u e d e n adelantarse en lo concerniente a las diferencias
que actualmente presenta, en los diversos Estados, el tratamiento penal del
disfrute ilícito de subvenciones comunitarias: se trata d e un distanciamiento
superable sin demasiadas dificultades, porque su dimensión n o supera la que,
en el á m b i t o d e un sólo o r d e n a m i e n t o , puede considerarse normal, d e jure
condendo, entre varias modalidades posibles para afrontar un problema. Surge
ahora, sin embargo, el serio problema del régimen jurídico general, y del régimen
penal especial, que debe adoptarse en lo q u e concierne a las manipulaciones
genéticas h u m a n a s . Aquí parece q u e las actitudes están, m á s bien, distanciadas
dada la prevalencia de las distintas orientaciones polídcas en los diversos Estados
europeos. D e m a n e r a paralela, parece q u e se presta atención a políticas cri-
minales n o coincidentes en relación con el problema, cada vez m á s recurrente,
de la licitud o m e n o s de la eutanasia.
3. El verdadero obstáculo: la celosa tutela de la propia autonomía por parte
de los Estados.—Los problemas juridicos aludidos, así como otros que cier-
tamente existen, serían superables con relativa facilidad, si no interviniese un
ulterior obstáculo, que es el que les otorga consistencia efectiva. Se trata de
la circunstancia de que la sanción penal, precisamente por su incisividad y
ese carácter de estigmatización del delincuente que históricamente le es propio,
viene considerada como un reflejo inmediato de la soberanía (5). De tal manera
que los legisladores nacionales son profundamente remisos a delegar en otras
autoridades la facultad de establecer los contenidos y presupuestos de las
sanciones penales: advirtiendo, quizá no sin razón, que el traspaso de la potestad
punitiva a otras manos sería como la señal del fin de la soberanía de los
respectivos Estados.
(5) Sobre este aspecto, PALAZZO, F.AC: L'infliienza dell'atlivilá del Consiglio d'Eropa su!
diritlo pénale ilaliano, en Cappeletti-Pizzorusso (a cargo de). L 'influenza del dirillo europeo
sul diritlo ilaliano. Milano, 1982, p. 681: Riz R.: Nuovi profili sui rapporlo ira dirillo pénale
e dirillo comunitario, en Quaderni del Consiglio Superiore delta Magistratura» 11 (febrero 1988),
pp. 81 y ss., donde se habla de «egoísmos nacionales, que continúan constituyendo un tenaz
y serio peligro de regresión e involución en el proceso de integración europea» además de
«exigencias internas que se consideran inderogables, pero que en realidad muy a menudo son
sólo exigencias cómodas»; GRASSO, G.: Op. cil., p. 205 (conteniendo observaciones específicas
sobre las razones del fracaso del Proyecto de Convención general a propósito del Estatuto
penal de los funcionarios comunitarios y de las sanciones por la violación del derecho comunitario);
ScoTTi, L.: La cooperazione giudiziaria dal tratado di Roma agli accordi di Maaslrichl, en Docu-
mentigiustiziai), \992.pp. \.4l2 y ss.
^^^\-^^v^v.\.\.i.\.\.^
693
LIMITES A LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL EUROPEO
Que sea esta la causa principal de la dificultad que se encuentra para encuazar
un proceso de unificación del Derecho penal europeo resulta indirectamente
de la circunstancia que, allí donde las sanciones preestablecidas no sean tan
incisivas como las sanciones penales en sentido estricto, resulta más fácil alcan-
zar la unificación del régimen jurídico. Es notorío, de hecho, que las dis-
posiciones de la Comunidad Europea pueden dictar normas que contengan
sanciones administrativas y sanciones penales administrativas (6).
Y una ulteríor confirmación, aún más directa y segura, se puede extraer del
hecho de que el único intento serío de unificar el Derecho penal europeo,
aunque tuviera lugar en un sector específico, se halle conectado a la fracasada
construcción de una Comunidad Europea de Defensa (7) . Es decir, cuando
los Estados europeos estaban dispuestos a renunciar a una pieza clave de
su soberanía, como es la que concierne a la defensa militar extema, se superaron
incluso las dificultades relativas a la búsqueda de un sistema penal unitarío
para la legislación militar. El problema, por tanto, es sobre todo político:
las dificultades técnicas —que de hecho existen— serían superadas, si existiera
la voluntad política de superarlas.
4. Posibles vías para la unificación.—E\ cometido de iniciar la vía en pro
de una unificación del Derecho penal europeo espera, por tanto, a los políticos
más que a los jurístas. A nosotros, jurístas, nos resta la responsabilidad de
individualizar los itineraríos más oportunos y más fácilmente transitables.
Como punto de partida preliminar, tenemos el convencimiento de la utilidad
que entraña unificar el Derecho penal europeo o, cuando menos, de aproximar
entre sí las normas penales contenidas en los ordenamientos de cada uno
de los Estados. Y, al menos en lo se refiere a los grupos de bienes jurídicos
contemplados en los Tratados de las Comunidades Europeas, no parece que
dicha utilidad pueda ser seríamente constestada. En lo que concierne a dichos
grupos de bienes jurídicos, es más que oportuno que, a la unificación de
la disciplina extrapenal, corresponda un disciplina penal unificada: de otro
modo no podría obtenerse el tratamiento jurídico globalmente unitarío que
constituye el presupuesto necesario para establecer el mercado único. De hecho,
la diversidad de sistemas penales puede alterar las condiciones de concurrencia
y convertir en desiguales a los sujetos que acceden al mercado (8).
(6) GRASSO, G.: Dirítto penales deH'impresa e normativa comunitaria, en Quaderni della giiistizia,
núm. 55, (febrero 1986), pp. 10 y ss.
(7) Sobre los Protocolos Anexos al Tratado C.E.D (que decayó como consecuencia de la
falta de ratificación por parte del Parlamento francés el 30 de agosto de 1954), JESCHECK,
H.: Das Strafrecht der Eiiropáischen Verteidigimgsgemeinschaft, en «ZstW» 65 (1953), p. 118;
GRASSO, G.: Communitá, cit., pp. 42 y ss.
(8) PEDRAZZI, C : // ravvicinamento delle legisíazioni penali neliambito delle comunilá eco-
noiniche europee, en el volumen Prospettive, cit., pp. 472 y ss.; GRASSO, G.: Comunitá, cit.,
pp. 186 y SS.
L ^ ^ \. \. i^ v i. ^ \. \. V. V ^
694
ANTONIO PAGLIARIO
Es necesario tener en cuenta q u e la aplicación d e cualquier disposición d e
tipo penal también conlleva la aplicación d e n u m e r o s a s disposiciones de la
Parte General (9). Por esta vía, por tanto, también se muestra clara la opor-
tunidad de formular los principios generales comunes: una vez delineados,
lo restante, la mayor parte de la Parte Especial —la tradicional, en la que
se reflejan los mala in se— podría ser reconstruida sin particulares dificultades.
Por tanto, lo pasos a dar para alcanzar la unificación del Derecho penal
europeo pueden sintetizarse de la siguiente manera:
A) Determinar los príncipios comunes que deben guiar la legislación penal
de la Comunidad de cada uno de los Estados miembros. Quizás pueda comen-
zarse por delinear un número mínimo de principios, relegando a un ulterior
momento en que las cosas hayan madurado más, ampliaciones y ulteriores
integraciones.
B) Paralelamente, proceder a la confección de normas penales incriminadoras
en el ámbito de materias económicas de las que sea competente la CE. En
relación con estas normas se podria, en un primer momento, establecer sola-
mente el tipo, dejando en manos de cada uno de los Estados miembros el
establecimiento de la sanción a imponer (quizás se pudiera indicar el tipo
general de sanción: sanción privativa de libertad, interdictiva, pecuniaria, etc.).
Entre tanto, cada uno de los Estados miembros, podria extender la tutela
penal a los intereses comunitarios, asimilándolos a los propios. Una señal
en este sentido ya ha sido dada, si bien por medio de una fórmula un tanto
demasiado genérica, por el Tratado de Maastricht (7 de febrero de 1992),
el cual, en el art. 209 A, prevé que los Estados miembros adopten «para
combatir los fraudes que lesionan los intereses financieros de la Comunidad,
las mismas medidas que adoptan para hacer frente a los fraudes que lesionan
sus propios intereses financieros». Más preciso es el borrador de ley-delegada
para un nuevo Código Penal italiano que establece en su artículo 57, que
«a los efectos de la tutela penal, y de manera compatible con la razón de
dicha tutela» el legislador deberá «asimilar los intereses financieros de la Comu-
nidad Europea a los propios del Estado o de otro ente público italiano» (10).
En relación con algunas figuras delictivas ya existe una parificación en
ciertos ordenamientos nacionales: así, por ejemplo, el § 264 StGB, y el
art. 640 bis (puede que también el art. 316 bis (11) del Código Penal italiano.
C) Si se llega a alcanzar el acuerdo sobre la incriminación de algunos mala
in se, se podrian agrupar los principios generales, las incriminaciones en aquellas
materias que son competencia de la CE. y los principios incriminadores refe-
rentes a los mala in se, formulando un Código Penal-tipo que seria válido
para los legisladores de todos los Estados europeos.
(9) PEDRAZZI, C : Op cit., p. 475
(10) El texto propuesto por la Comisión Pagliaro se puede encontrar en Documenti giusti-
zia, 1992, 409; también en índice pénale, 1992, p. 638.
\ . ^ \ . \ . w \ . \ . ^ v . v . v ^ \. i.
695
LIMITES A LA UNIHCAOON DEL DERECHO PENAL EUROPEO
D) Dado que los mayores obstáculos derivan del «peso» que ostentan las
sanciones penales respecto a la libertad y garantía de los ciudadanos, sería
necesario llevar a cabo tratativas entre los diversos Estados europeos con
la finalidad de aproximar los respectivos sistemas sancionadores.
E) Para simplificar y hacer mas fluidas las relaciones entre los Estados
en materia penal, seria necesario permitir que en cada uno de los Estados
se pudiera llevar a cabo la ejecución de las penas impuestas por las autoridades
judiciales de cualquier otro Estado comunitario, a la vez que asegurar un
perfecto funcionamiento del procedimiento de extradición, hasta que llegue
a convertirse en algo casi automático.
F) En relación con determinados delitos —entre los que estarían todos o
algunos de los previstos en el citado Código Penal-tipo— bien podría establecerse
una competencia comunitaria, en el sentido de que, incluso antes de que
sea creada una autoridad judicial comunitaria competente en la materia, dichos
delitos puedan ser juzgados en cualquiera de los Estados comunitarios por
la jurisdicción ordinaria, prescindiendo del lugar del territorio comunitario
donde hayan sido cometidos (superando, por tanto, el principio de territorialidad
estatal y sustituyéndolo por el de territorialidad comunitaria). En un segundo
momento, los mismos delitos podrían ser asignados a la competencia de una
autorídad judicial supranacional.
La técnica por medio de la cual se introduciría toda esta normativa penal
debiera ser la de la aprobación de los adecuados Tratados entre los Estados
miembros de la Comunidad; donde a su vez el Parlamento europeo estuviera
dotado no sólo de facultades consultivas, sino que también las decisiones
que adopte pudieran constituir fuente de estas normas. En tal caso, de hecho,
entre el poder de adoptar decisiones y la representatividad democrática sus-
tancial del Parlamento Europeo (12) , se verían cumplidas las exigencias que
dimanan del principio de legalidad, cuyo respeto es necesario sobre la base
del régimen constitucional de los Estados miembros. Pero, una vez más, todo
depende de las decisiones políticas.
Por otra parte, no se puede pedir a la política que dé formas concretas a
un sentimiento que en los distintos pueblos apenas aún hoy existe de manera
visible. Las soluciones vendrán solas cuando los pueblos de Europa, una vez
descubiertas las raices comunes, adviertan la real identidad europea. En este
sentido, Italia ya ha recorrido un buen trecho; y quizá ello se deba a un
mayor influjo de ese universalismo latino y crístiano del cual resulta heredera
directa.
(11) Sobre este particular PAOLIARO, A.: Principi di diritlo pénale. Parte speciale, Delitti dei
pubblici ufficiali contra la publica amministrazione, 5." ed., Milán, 1992, p. 91.
(12) Sobre este tipo de problemas vid., WEILER, J. H . H.: // sistema comunitario europeo.
Stnittura giuridica e processo politico, Bolonia, 1985, pp. 249 y ss.; MATTIONI, A.: // principio
democratico-rappresentaiivo e i rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamento italiano,
en Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1987, pp. 1 y ss.
\.\.\.\.^^k^\.\.^\.\.\.\.
696
LEGISLACIÓN PENAL SOCIOECONÓMICA
Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
FAVORABLES: EL CASO DE LAS «LEYES
EN BLANCO»
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
I. INTRODUCCIÓN
1. La vigencia de las leyes penales en el tiempo se halla presidida por el
príncipio de irretroactividad (1). Este príncipio, que en España, además, ostenta
rango constitucional (2), responde a innegables exigencias de segurídad jurídica
(1) Cfr. de modo general SUÁREZ COLLIA, El principio de irretroactividad de las normas jurídicas.
Madrid, 1991. En la doctrina juridico-penal, por todos, MiR Puic, Derecho penal PG, 3." ed.,
Barcelona 1990, p. 92; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal PG, 3." ed., Madrid, 1985, p. 177;
COBO/VIVES, Derecho penal PG, 3."ed., Valencia, 1990, p. 151. Es este el punto de vista dominante.
Una perspectiva diversa es la seguida por TIEDEMANN, «Zeitliche Grenzen des Strafrechts», en
Einheit und Vielfalt des Strafrechts. Festschrift für K. Peters zum 70. Geburtstag. Tübingen,
1974, pp. 193-208, p. 197, para quien el principio lo constituye la aplicación por el juez del
Derecho vigente en el momento de la sentencia (la retroactividad, por tanto), salvo que tal
aplicación contravenga principios fundamentales (como, por ejemplo, la seguridad jurídica); esto
último impediría la retroactividad de las disposiciones desfavorables. Según todo ello, la retroac-
tividad constituirla el principio y la irretroactividad la excepción, lo que tendria importantes
consecuencias en la materia que examinaremos a continuación. Sin embargo, la tesis de TIEDEMANN,
que no es acogida por la opinión dominante en Alemania, es todavía de más difícil aplicación
al caso español, en donde la retroactividad de las leyes posteriores se extiende incluso a los
casos en que existe ya una sentencia firme y el reo está cumpliendo condena, no pudiendo
explicarse, pues, como la mera muestra de la aplicación por el juez del Derecho vigente en
el momento de dictar sentencia.
(2) Existe una cierta tradición en cuanto a la consagración constitucional del principio de
irretroactividad de las disposiciones punitivas. Al respecto, ya en la Constitución de Maryland
de 1776 se establecía «that retrospective laws punishing facts commited befare the e.xistence
af such laws, and by them only declared criminal, are oppressive, injusl and uncompatible with
liberiy»; por su parte, en el art. 14 de la Constitución francesa de 1793 se disponía que la
«la loi qui punirait des délits conimis avanl qu'elle e.xistát, serait une tyrannie: l'effect rétroactif
donné á la loi serait un crime». Posteriormente, en el Derecho comparado se hacen frecuentes
referencias similares. Asi, por ejemplo, en el art. 103, II, de la Ley Fundamental de Bonn,
o en el art. 25. 2.", de la Constitución italiana.
^\.\.^v^^\.\.^\,\.\.i.v
697
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
y, por tanto, de garantía de las libertades individuales, que se verían afectadas
si el sujeto pudiera ser sancionado por una ley que no pudo tener en cuenta
en el momento de realización del hecho (3). También abona la existencia
de este criterio el propio principio de culpabilidad, entendido en el sentido
de exigencia de una posibilidad de motivación del sujeto en el momento del
hecho, pues resulta obvio que el sujeto no pudo motivarse por una ley que
todavía no existía o, en todo caso, no en esa configuración, al iniciarse la
comisión del mismo (4).
Por su oposición a esta tradición, resulta llamativo que Binding
se significara por sostener —como principio— el de la retroactividad
de las modificaciones de las «leyes penales» {Strafgesetze), incluso
de las desfavorables para el reo, siempre que se mantuviera una
continuidad en la «norma» (Norm) (5). La idea central de este
planteamiento es la de que el delincuente que infringe una norma
no tiene derecho alguno a que se le apliquen las consecuencias
jurídicas legalmente establecidas en el momento de la infrac-
ción (6). Asi pues, habiendo infracción de una norma establecida
de modo previo a la comisión del hecho, aspecto éste que resalta
Binding (7), procede aplicar la Ley penal vigente en el momento
del juicio (8).
2. De conformidad con este príncipio general garantistico, la Constitución,
en su articulo 9, 3.°, establece, entre otras cuestiones, «la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos indi-
(3) Cfr. asi, por todos. CEREZO, Curso, 3." ed., p. 178; COBO/VIVES, Derecho penal PG. S.^ed..
p. 152: HASSEMER. Fundamentos del Derecho Penal (trad. y notas MUÑOZ CONDE/ARROYO ZAPA-
TERO). Barcelona. 1984, p. 320; JESCHECK. Lehrbuch des Strafrechts AT. 4." ed.. Berlín. 1988,
p. 123; FiANDACA/Musco. Diriiio pénale PG, Bologna 1985. p. 35. De modo especifico. Ruiz
ANTÓN, «El principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y la jurisprudencia».
Poder Judicial, número especial VI. 1989 (Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales
y libertades públicas), pp. 95-107, p. 96 y 97.
(4) En este sentido, HASSEMER, Fundamentos, p. 320: una ley asi no podria cumplir su función
como norma de determinación: JESCHECK. Lehrbuch, 4." ed.. p. 123.
(5) Cfr. la detallada argumentación en BINDING, Die Normen und ihre Übertretung. tomo I,
Normen und Strafgeselze, 3." ed., Leipzig. 1916. pp. 167-184. rechazando incluso (p. 173) que
razones de equidad puedan impedir la aplicación del nuevo Derecho, más desfavorable. La
única excepción que admite viene constituida por los supuestos en que se produce un cambio
de circunstancais, y la nueva ley desfavorable responde al mismo (estado de guerra, sitio, etc.):
en ellos procede aplicar el Derecho anterior a los hechos anteriores y el posterior a los pos-
teriores (p. 180).
(6) BINDING. Normen, \, 3." ed.. p. 175. 177.
(7) Cfr. BINDING. Normen, I. 3." ed.. p. 173.
(8) Dada la desobediencia a una norma previa, «la decisión acerca de si a la infracción deben
atribuirse consecuencias juridicas o no. y cuáles en concreto, es cuestión exclusiva del Estado»:
BINDING. Normen, I. 3." ed.. p. 174.
L\.\.^V\.\.Vi.i.Vi.^\.i.
698
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
viduales», y e n el artículo 2 5 , 1.°, se sienta d e m o d o explícito q u e «nadie
podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según
la legislación vigente en aquel momento». De este modo queda consagrada
en nuestro ordenamiento la exigencia de una lex praevia, aspecto éste que,
por lo demás, venían admitiendo de modo unánime doctrína y jurisprudencia,
con el apoyo del propio Código Penal, que, en su artículo 23, dispone que
«no será castigado ningiín delito ni falta con pena que no se halle establecida
por ley anterior a su perpetración».
3. En cualquier caso, el principio general de irretroactividad de las leyes
penales cuenta con una significativa excepción. Se trata de la admisibilidad
de la aplicación retroactiva de las disposiciones favorables al reo, cuyo fun-
damento reside en razones político-criminales que Cobo y Vives, por ejemplo
—y con acierto, a mi juicio—, reconducen a las exigencias del principio de
prohibición de exceso (9). Por mi parte estimo, en efecto, que la aplicación
retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de normas
que, al menos, la disminuyen no puede responder sino a una consideración:
en el primer caso, a la apreciación, obvia, de que, para el ordenamiento de
que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno
de prevención general ni de prevención especial. Tal extremo se prueba por
la exclusión del ámbito de lo punible del hecho cuya nueva comisión en
el futuro aquélla pretendía evitar. La previamente impuesta es, por tanto, una
pena tjue se revela innecesaria y, por ello, inadmisible (10). En el segundo
caso, la nueva norma, al proceder a una reducción de la sanción penal, prueba
que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el régimen anterior no
es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo-especial
del sistema; se trata, por tanto, de una pena excesiva. Así las cosas, el man-
tenimiento de una pena que el ordenamiento jurídico considera innecesaria
o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir sólo
podría justificarse en la mera retribución del hecho pasado (11). Pero, en
tal caso, habría que concluir la vulneración del principio constitucional de
prohibición de exceso, y la consiguiente inadmisibilidad de la intervención
penal o de esa medida concreta de la intervención. De esta conclusión, acogida
(9) CoBO/VivES. Derecho penal PG, 3." ed.. p. 152. Cfr. también F.-C. SCHROEDER. «Der zeitliche
Geltungsbereich der Strafgesetze». en Fesischrift für P. Bockelmann zum 70. Geburtsiag, München
1979, pp. 785-799, p. 789. La doctrina dominante suele apelar a consideraciones de «justicia»:
cfr.: por ejemplo. RODRÍGUEZ MOURULLO. Derecho penal PG, *, Madrid. 1978. p. 133. Otros,
en cambio, estiman decisivas las consideraciones humanitarias (cfr.. criticamente. CEREZO Curso
3.''ed.. p. 184).
(10) Cfr.. en sentido similar. BUSTOS. Manual de Derecho Penal PG. 3." ed.. Barcelona. 1989,
p. 86: Se trata del principió de necesidad de pena.
(11) Cfr. HASSEMER, Fundamentos, p. 321. donde pone de relieve que la aplicación retroactiva
de las leyes más favorables quizá perturbe la necesidad de retribución o venganza, pero no
la confianza general en la administración de justicia, «como una institución de control social.
\.^^i.^i.^^^\.\,v\.\.\.
699
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
también por doctrina y jurisprudencia, se hace eco el artículo 24 del Código
Penal, al disponer que «las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquéllas hubiere
recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena».
4. Pese a la aparente claridad de las proposiciones anteriores, lo cierto es
que el principio de irretroactividad y la excepcional retroactividad de las leyes
penales han dado lugar a diversos supuestos problemáticos. Asi, sobre todo
en relación con la hipótesis de la aplicación retroactiva de las leyes favorables,
se ha discutido extensamente acerca de en qué casos cabe apreciar una auténtica
«sucesión de leyes», y siguen siendo polémicos, por ejemplo, los supuestos
de la ley intermedia o la ley temporal, entre otros muchos. Sobre todo ello
no es posible entrar aquí de modo detallado. En cambio, trataremos de examinar
con cierto detenimiento los rasgos problemáticos de otra cuestión que ha
merecido alguna discusión: se trata de la relativa a cómo se comportan las
leyes en blanco en relación con los principios, general y excepcional, men-
cionados, dada la evidente peculiaridad estructural de las mismas.
5. Ciertamente, una de las caracteristicas más significativas de las leyes penales
en blanco, aunque, como luego se verá, no sólo de ellas, es, en palabras
de Antón Oneca, la de «... que el contenido puede sufrir modificación (...)
manteniéndose el Código intacto» (12). O, en la expresión retórica de Binding,
que la «prohibición puede cambiar completamente a lo largo del período de
vigencia de la ley penal, de manera que, de conformidad con una misma
ley penal, lo que ayer era una obligación mañana constituye delito, y lo que
ayer costaba hasta dos años de prisión mañana es una obligación» (13). Con
tales manifestaciones se pretende poner de relieve que, en las «leyes penales
en blanco», se da la posibilidad de que, sin una variación formal, aparente,
de los términos del tipo penal, su contenido resulte modificado, bien en términos
más restrictivos de la libertad individual, bien en términos ampliatorios de
la misma; ello, por la modificación de la normativa exírapenal {\A)de referencia.
Dada esta circunstancia, se trata de decidir, por un lado, si una modificación
de la normativa extrapenal que amplíe el ámbito de responsabilidad puede
aplicarse, a través de la ley penal en blanco, a hechos cometidos con anterioridad
a la misma. Y, por otro lado, a la inversa, si una modificación de tal normativa
que restrinja el ámbito de lo punible puede aplicarse a hechos cometidos.
que cuando castiga a alguien lo hace de un modo ponderado y no arteramente». Es una argu-
mentación en términos de prevención general positiva o integradóra.
(12) ANTÓN ONKCA, Derecho penal I. PG. Madrid, 1949, p. 89.
(13) BINDING, Normen. I. 3." ed., p. 162. Cfr. también p. 185.
(14) Esa normativa podria ser eventualmente una «normativa penal»; por ejemplo, en las remi-
siones internas, o en las remisiones de una ley penal a otra de la misma naturaleza. En lo
que sigue, aludiremos en general a la «normativa extrapenal», por ser ésta la que más típicamente
resulta ser objeto de remisión en las leyes penales en blanco. Pero las afirmaciones sentadas
valdrán, naturalmente, también para los casos de remisión a una normativa penal de complemento.
^\.i.i.\.i.\.\.^^i.i.\.\.^
700
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
e incluso enjuiciados, con anterioridad a su producción (15). La cuestión, ^
obviamente, es la determinación del grado de incidencia de los mencionados
principios sobre las fuentes «indirectas» del Derecho Penal: asi, en el caso
que aquí interesa, sobre las normas extrapenales que complementan los tipos
penales en blanco (16).
6. En cualquier caso, el problema de la retroactividad e irretroactividad en
las leyes penales en blanco no reviste carácter excepcional, sino que se inserta
en un contexto bastante más amplio, en el que se ven afectados los «equivalentes
funcionales» de esta figura y otros supuestos próximos (17). En realidad, la
problemática es común a todos los casos en que, por la «normatividad», vague-
dad o porosidad de un determinado elemento típico, caben significadvas varia-
ciones de su contenido (de su e.xtensio conceptual) sin que varíe formalmente
el texto legal (18) y sin producirse, por tanto, el supuesto que normalmente
plantea los problemas de retroactividad e irretroactividad: la derogación o
modificación de los te.xtos de las leyes penales.
II. LA CUESTIÓN DE LA APLICACIÓN
RETROACTIVA DE LAS MODIFICACIONES
FAVORABLES AL REO DE LAS NORMAS
EXTRAPENALES (AUSFÜLLUNGSGESETZE)
QUE COMPLEMENTAN A LAS LEYES PENALES
EN BLANCO
n.a) Introducción
Como es sabido, el recurso por parte del legislador penal a la figura de la
«ley penal en blanco» se justifica, con independencia de otras razones de
Índole política, por una razón técnica: la necesidad de evitar el rápido anqui-
(15) Como se observa, ambos problemas se refieren a las posibles modificaciones —indirectas-
de la descripción del tipo punible. No, en cambio, a posibles modificaciones de la conminación
penal tiplea, aspecto en el que rigen perfectamente los principios generales, dada la ausencia
de peculiaridades, en este punto, de las leyes penales en blanco.
(16) Pero también sobre las mismas normas extrapenales que proporcionan el contenido de
sentido a los elementos normativos y jurídicos: Cfr. por ejemplo, FIANDACA/MUSCO, Diriito pénale,
p. 40. Entre otros casos: convenciones y usos sociales que afectan al contenido de los elementos
normativos sociales, etc.
(17) Sobre ello, SILVA SÁNCHKZ, La ley penal en blanco: concepto y cuestiones jiiridico-polllicas.
mecanografiado inédito de 221 pp. Barcelona, 1990.
(18) Cfr. BUSTOS, Manual PO. 3." ed., p. 85-86.
\.^\.^^\-^\.v.\. i.^\.i.^
701
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTTVIDAD DE DISPOSICIONES
losamiento, la petrificación de la ley penal en materias que se ven sometidas,
por la evolución social y económica, a rápidos y bruscos cambios. Dado que
la normativa penal, por su peculiar naturaleza, no se presta a ser sometida
a continuas reformas, el legislador penal procede a dejar en manos de otras
esferas competentes ratione niateriae (por ej., ciertas autoridades administra-
tivas) la determinación del ámbito concreto de su incidencia, remitiendo a
normativas extrapenales de complemento que integran y precisan el supuesto
de hecho de la ley penal. Con independencia de las criticas juridico-politicas
que ello pueda merecer, y en las que no podemos detenernos ahora, ello
explica que el recurso a la legislación penal «en blanco» sea especialmente
intenso en el ámbito del Derecho Penal socioeconómico, en el que la materia
objeto de regulación, por su propia naturaleza, es significativamente más variable
que el núcleo tradicional del Derecho Penal. Pero, asimismo, esa mayor varia-
bilidad de la materia y la consiguiente necesidad de una continua modificación
de las regulaciones extrapenales de complemento determina que la legislación
penal en blanco de contenido socioeconómico constituya un campo espe-
cialmente abonado para el planteamiento de problemas de sucesión en el
tiempo de normativas diversas y, consiguientemente, de problemas en relación
con los principios de irretroactividad y de retroactividad de las disposiciones
favorables.
Un ejemplo reciente lo tenemos, en España, en el ámbito de las transacciones
económicas con el exterior, en el que se ha pasado de un régimen de control
(con amplia punibilidad de las infracciones) a otro de liberalización (que res-
tringe sustancialmente el ámbito de lo punible). Como es sabido, el art. 6
de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Juridico de Control
de Cambios, modificada por Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, establece
los supuestos de delito monetario sirviéndose, para la definición del tipo, de
una fórmula «en blanco» cual es la de que el hecho en cuestión se cometa
«contraviniendo el sistema legal de control de cambios». Pues bien, el Real
Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre transacciones económicas con
el exterior, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de
diciembre de 1991, por la que se desarrolla el referido Real Decreto, han
producido una amplia liberalización en el sistema español de control de cambios.
Asi, en la práctica, la única operación que eventualmente podría ser constitutiva
de delito monetario sería la exportación, sin autorización administrativa previa,
de moneda metálica, billetes de banco o cheques bancaríos al portador por
cuantía superior a cinco millones de pesetas por persona y viaje (19). Ello
plantea, obviamente, la cuestión de si debe aplicarse retroactivamente a los
(19) Aparte queda la posibilidad, establecida por el art. 3 del Real Decreto 1816/1991, de
que en el futuro puedan adoptarse otros controles o restricciones: son las llamadas «cláusulas
de salvaguardia». Sobre todo ello. cfr. la excelente exposición de ALVARHZ PASTOR/EGUÍDAZU,
«El sistema español de control de cambios», en Papeles de Economía Española, Suplementos
sobre el sistema financiero. 38. 1992, pp. 7-29, en especial, p. 26 y 27.
i.^^i.\.\.\.Vi.vv.^\.^\.
702
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
casos correspondientes la norma penal en blanco resultante de la integración
del tipo existente (art. 6 de la Ley 40/1979, modificada por la Ley Orgánica
10/1983) con la nueva normativa extrapenal de complemento (arts. 1.°, 3.°,
4." y 5." del Real Decreto 1816/1991).
El de la aplicación retroactiva de las modificaciones favorables al reo es el
supuesto realmente problemáfico. En efecto, en la doctrina no parece existir
discusión acerca de que las modificaciones de las normas extrapenales que
completan una ley penal en blanco teniendo un sentido ampliatorio de la
punibilidad no son aplicables retroactivamente. Opera aquí, por tanto, sin mayo-
res problemas, el principio general de irretroactividad (20). En cambio, si ha
sufrido algunas variaciones la solución dada al problema de la eventual apli-
cación retroacfiva de las modificaciones en sentido restrictivo de la punibilidad
experimentadas por las referidas normas extrapenales. En términos esquemá-
ticos, cabe señalar que inicialmente se registra una postura contraria a su
aplicación retroactiva. Posteriormente, una postura genéricamente favorable.
En la actualidad, por último, dentro de un marco general favorable a la aplicación
retroactiva, se desarrollan tesis diferenciadoras que, de algún modo, suponen
un cierto retroceso hacia las posiciones anteriores. A confinuación se exa-
minarán estos extremos de modo detallado y con las matizaciones pertinentes.
II.b) La tesis tradicional
1. Resulta posible afirmar que la doctrina clásica en esta materia se mostraba
mayoritariamente contraria a la aplicación retroactiva de las modificaciones
favorables al reo producidas en las leyes penales en blanco a consecuencia
de una variación de la normativa extrapenal objeto de remisión. Es ésta, en
efecto, la postura tradicional en la jurisprudencia de la Corte di Cassazione
italiana (21) y, en Alemania, se corresponde con la jurisprudencia sentada
por el Reichsgericht (22), seguida por los Tribunales inferiores e incluso por
(20) Cfr. BUSTOS, Manual PG. 3." ed., p. 85: CKREZO, Curso. 3." ed., p. 180. En Alemania,
por todos, ScHMiDHAUStR, Slrafrechl AT. Sludienbuch, Tübingen 1982. cap. 3/57: BAUMANN/WK.
BER, Strafrechl AT. 9.'' ed., Bieíefeld 1985, p. 124: STRATENWERTH, Strafrecht AT. I, 3."ed., Kóln,
1981, p. 43. núm. marg. 77.
(21) Cfr. PicoTTi, en Bricola/Zagrebeisky. «Giurisprudenza sistemática di Diritto pénale, PG»,
Torino 1984, p. 63, indicando que, en el caso italiano, tal postura resulta contradictoria con
la asimilación que se efectuaba entre esa normativa extrapenal y la puramente penal a efectos
de error.
(22) De todos modos, no está claro que siempre se haya inclinado este Tribunal por la no
aplicación retroactiva. Cfr. KOHLRAUSCH, «Die strafrechtiiche Rückwirkung einer ausserstrafrecht-
lichen Gesetzesanderung». ZSlW 23 (1903). pp. 41-63, p. 48 y ss., y p. 54, indicando que
a veces se optó por criterios distintivos (motivo del legislador: cambio valorativo o variación
fáctica). Vid. también la referencia de MEZGER, Tratado de Derecho Penal, tomo 1 (nueva edición.
^\.i.^\.\.^\.\.^^^^^v
703
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
algún pronunciamiento inicial del Bundesgerichtshof (23). Para fundamentar
tal conclusión se recurría a una pluralidad de argumentos, algunos de ellos
muy influidos por la teoría de las normas de Binding. Asi, por ejemplo, a
la distinción entre normas y leyes penales. En efecto, desde este punto de
vista, se entendía que la expresión «leyes», empleada en el parágrafo 2 StGB (24)
para aludir a la aplicación retroactiva, debia ser interpretada como alusiva
a las «leyes penales», pero no a las «normas»; en conclusión, sólo podría
aplicarse retroactivamente una modificación de las leyes penales favorable al
reo, pero no una modificación de las «normas» (que, como es sabido, según
la teoría de Binding, no pertenecen al Derecho Penal, sino al Derecho Público
general) (25).
2. Si el anteríor argumento, construido sobre la distinción entre «Normen»
y «Strafgesetze» reviste, por lo demás, una configuración básicamente formalista,
también es cierto que en la jurisprudencia de la época debieron de influir
otras consideraciones más profundas, de índole material. Asi, concretamente,
la tesis de que la esencia del injusto, de modo muy especial en las leyes
en blanco, radica en la desobediencia a la norma, con independencia del
contenido de la misma. En las leyes en blanco, por ceñimos ahora a este
supuesto, la norma, constituida de modo puramente formal, obliga a cumplir
lo dispuesto en las leyes y reglamentos vigentes sobre una determinada materia,
prescindiendo de su alcance y contenido concreto. Pues bien, a partir de
estas premisas resulta consecuente sostener que las variaciones favorables al
reo producidas en el contenido de las disposiciones objeto de remisión por
la ley penal en blanco no dan lugar a una aplicación retroactiva. En efecto,
esas variaciones no afectan en nada al juicio según el cual se constata que
revisada y puesta al día por el traductor Rodríguez Muñoz), Madrid 1955, p. 117, a algún
intento diferenciados
(23) Sobre esta postura, cfr., por ejemplo, criticamente MEZGtR, Tratado , I, p. 116 y ss.;
SCHONKE/SCHRODER, Slrafgesetzbiich Kommentar, 12." ed., München/Berlin 1965, parágrafo 2,
núm marg 49 También la exposición sucinta de MOHRBOTTER, «Garantiefunktion und zeitliche
Herrschaft der Strafgesetze am Beispiel des § 250 StGB», ZStW 88 (1976), pp. 923-959, p.
954-955. Hay que señalar que, en el caso del Reichsgerichl (y a diferencia de lo señalado
en la nota anterior a propósito de la jurisprudencia italiana), esta tesis resulta absolutamente
coherente con la sostenida en materia de error, según la cual el «error de Derecho extrapenal»
se sustraía al principio general de irrelevancia del «error iuris», excluyendo la culpabilidad dolosa
del sujeto. Pone de relieve la relación entre ambos aspectos de la doctrina del Reichsgerichl.
KoHLRAUscH. ZSlW92, (1903), p. 62 y 63.
(24) En el Código de 1871. en el parágrafo 2 Abs. 2 (en caso de diversidad de las leyes
desde el tiempo de comisión de la acción hasta el de su enjuiciamiento, se aplicará la más
favorable); actualmente, en el parágrafo 2 Abs. 3 (si la ley vigente en el momento de la consumación
del hecho es modificada antes de la sentencia, se aplicará la más favorable).
(25) Sobre el argumento, MEZGER, Tratado. I, p. 116: criticamente, p. 117-118: «ley» es el
total estado jurídico en que descansa la punibilidad: en él se incluyen las disposiciones que
complementan a las leyes penales en blanco. Si una modificación de las mismas repercute
en una atenuación, es de aplicación el parágrafo 2. También, por ejemplo, la sentencia del
BGH de 8 de enero de 1965, en JZ 1965, p. 323, indicando que la tesis del RG es inaceptable
por hacer depender al cuestión de retroactividad de la ley favorable del azar de la técnica
legislativa.
\.\.i.V\.\.\.\.i.\.i.i.\.^i.
704
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
en su momento se infringió la norma (la que prohibe infringir las leyes y
reglamentos que disciplinan determinada matería) y que dicha norma continúa
inalterada. La cuestión no es ya, pues, que con las modificaciones que ahora
nos ocupan no se incida sobre la «ley penal» sino sobre la «norma»; sucede,
más bien, que ni siquiera afectan a la norma, en tanto que puro mandato
genéríco de obediencia, y por ello no hay fundamento alguno para la
retroactividad (26).
3. De naturaleza diversa, y propiciando soluciones más bien distintivas en
cuanto a la aplicación retroactiva de las leyes en blanco por varíación favorable
al reo de la normativa objeto de remisión, resulta, en cambio, otro argumento,
desarrollado en esta misma época por Kohlrausch (27), y que, según pone
de relieve Mezger (28), también tuvo influencia sobre el Reiclisgerk/u. Su
punto de partida se halla en la consideración de que las normas penales
no establecen por si mismas sus «objetos de protección» (Sclnitzobjekie). sino
que se limitan a prestar protección penal (schützende Normen) a bienes jurídicos
definidos fuera de las mismas, en otros sectores del ordenamiento jurídico.
Sentado esto, se considera que el parágrafo 2 StGB se refiere sólo - a efectos
de su eventual aplicación retroactiva- a modificaciones favorables de las normas
protectoras, que son las que merecen realmente el apelativo de «leyes penales»;
no, en cambio, a varíaciones que afecten a la configuración del bien jurídico.
Esta tesis permitía, como el propio Kohlrausch indica expresamente (29), la
aplicación retroactiva en algunos casos de modificación de la normativa extra-
penal objeto de remisión por la ley en blanco; sin embargo, continuaba recha-
zando la aplicación retroactiva en la mayoría de casos de modificaciones de
normativas extrapenales que concretaban el sentido de los elementos típicos
de contenido jurídico.
II.c) La tesis favorable a la aplicación retroactiva
1. La tesis que, de modo contrarío a lo establecido por el Reichsgerichl,
entiende que, en príncipio, las modificaciones favorables al reo experímentadas
por las leyes penales en blanco a consecuencia de varíaciones de las «Aiis-
fíillungsgesetze» (normas extrapenales de complemento) deben tener una apli-
cación retroactiva se ha ido consolidando en la posguerra como doctrína domi-
nante. En este sentido, al menos, se ha venido pronunciando la doctrína de
lengua alemana más característica, así como, desde luego, cuantos autores
(26) Cfr. BINDING. Normen. I. 3." ed.. p. 185-186.
(27) Cfr. KOHLRAUSCH, ZSllVli (1903), p. 57 y ss.
(28) MEZGER, Tratado. I, p. 116 y 117.
(29) KOHLRAUSCH, ZStlVl} (1903). p. 61.
^ ^ \ . L ^ i . \ . \ . ^ i . 1. i. i. i. V
705
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.-M
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
se han manifestado sobre el tema -casi siempre sucintamente- en nuestro
pais. También una jurisprudencia constante, tanto alemana (30), como ita-
liana (31) y española. En este sentido, es conveniente citar aqui la STS
de 26 de septiembre de 1983 (A. 4583), ponente Sr. Huerta y Alvarez de
Lara, que expone de modo claro las premisas de la referida toma de posición:
«... por ley penal, a efectos del art. 24 CP, debe entenderse todo
precepto del cual resultan consecuencias penales. Por tanto, no
sólo los que se refieren a la pena o definen figuras ccfncretas
del delito, sino también los de otras ramas jurídicas que dan con-
tenido a las llamadas leyes penales en blanco, son modificaciones
extrapenales de la ley penal, pues forman parte del conjunto de
presupuestos de los que depende la pena. La modificación puede
aumentar o restringir el ámbito de la tutela penal, dando mayor
o menor amplitud al precepto a partir del momento en que la
modificación se produce; en rigor estamos en presencia de una
ley nueva a la que es de aplicación lo prevenido en el art. 24
CP (...), criterio unánime en la doctrina recogida en SS de 13
de diciembre de 1966, 26 de junio de 1963, 8 de noviembre
de 1963 y 9 de marzo de 1964» (32).
Así pues, siempre que la modificación de la norma extrapenal redunda en
una reducción del ámbito de lo penalmente típico, se estima que nos hallamos
(30) Son muy significativas, por cambiar definilivamente la tendencia jurisprudencial, las sen-
tencias del BGII de 1 de marzo de 1960 (BGHSt 14, 156) y de 27 de octubre de 1964 (BGHSt
20 177), específicamente dedicada al tema de las leyes penales en blanco y la retroactividad.
Cfr. también la sentencia de 8 de enero de 1965-2 StR 49/64: «Anerkanntermassen kommt
es für die Frage nach dem mildesten Gesetz auf dem gesamten Rechtszustand an, von dem
die Strafe abhángt». Sentencias interesantes de los Tribunales inferiores son, por ejemplo, la
del OLG Dusseldorf de 7 de mayo de 1969 (2 Ss 144/69), publicada en la NJW áe 1969,
p. 1679-1680; o la del OLG Bremen de 12 de agosto de 1964 (Ss 84/64), publicada en la
WH'de 1964. pp. 2261-2263.
(31) Cfr. al respecto Picorri, en Ghirispriidenza sistemática. PG, p. 65; últimamente, la Corte
di Cassazione tiende a interpretar el art. 2, 3."del Código Penal de aquel pais como comprensivo
de las leyes penales, de las leyes extrapenales a que aquéllas se remiten expresamente, e incluso
de otras disposiciones extrapenales que son un presupuesto indispensable del precepto penal
o determinan su contenido sustancial de modo total o parcial. La normativa italiana en materia
de retroactividad se contiene en los arts. 2. 2." y 2, 3." El primero dispone que «nadie puede
ser sancionado por un hecho que, según una ley posterior, no constituye delito...» y el segundo,
que «si la ley del tiempo en que fue cometido el delito y las posteriores son distintas, se aplicará
aquella cuyas disposiciones sean más favorables al reo, salvo que haya recaído una sentencia
irrevocable».
(32) Cfr. también STS 4 de abril de 1984, ponente señor Moyna Ménguez; «... el principio
expresamente formulado en el art. 24 CP, que alcanza en sus efectos a las disposiciones no
penales llamadas a integrar una disposición penal ...»; o la de 25 de septiembre de 1985, citada
por Riiz ANTÓN, Poder Judicial número especial VI, p. 101. nota 21. En materia de Derecho
Administrativo sancionador, cfr. STS. Sala 4.", de 16 de mayo de 1988, ponente señor Delgado
Barrio.
^i.V.V\.Vi.Vi.i.W\.i.k.
706
JESÜS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
ante la «mildestes Gesetz» y procede, en consecuencia, su aplicación retroac-
tiva ( 3 3 ) . Esta conclusión se entiende aplicable n o sólo a las «leyes penales
en blanco» y sus «normas d e c o m p l e m e n t o » , sino q u e se extiende a t o d o s
los casos en que otra norma integra por ejemplo, por la vía de los elementos
normaUvos jurídicos el contenido de un tipo penal (34). Así, algunos autores,
de acuerdo con cierta jurisprudencia, llegan incluso a afirmar expresamente
que la despenalización de un hecho antes delictivo produce automátícamente
la impunidad de la acción de encubrimiento del mismo, por aplicación retroac-
tiva del nuevo contenido del Upo de encubrimiento, que se ve obviamente
afectado por el campo de significación del término típico «delito» (o «hecho
punible») (35).
2. Contra la anterior conclusión de aplicación retroactíva de las modifica-
ciones, en sentido favorable al reo, de las leyes en blanco por variación de
sus «normas de complemento» cabría, como Córdoba ha puesto de relieve,
alegar que tales normas no pasan a formar parte integrante de la ley penal.
Sin embargo, tal posibilidad, que conduciría a una concepción sancionatoria
del Derecho Penal y a una configuración formalista de lo injusto anclada
en la mera desobediencia, no es de recibo desde la teoria dominante en la
actualidad. Así pues, se hace difícil oponer alguna consideración a la premisa
(33) Sobre el origen de este punto de vista en autores clásicos, como Abegg, Goltdammer
y V. Liszt, cfr. KOHLRAUSCH, ZStW 23 (1903), p. 44. En la doctrina alemana posterior cfr.,
por ejemplo, MEZGER, Tratado, I, p. 118; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. Córdoba
Roda), Barcelona'1962, tomo I, p. 144; SCHONKE/SCHRODER, 12." ed., parágrafo 2, núm. marg.
49; WELZEL, Das deiitsche Strafreclu. 11." ed., Beriin 1969, p. 25; TIELÍEMANN, Peters-FS, passim:
la exposición de MOHRBOTTER, ZSíIf 88 (1976), p. 956-957; TRONDLE, en Jescheck/RuB/Willms
(ed.), Leipziger Kommentar. 10.» ed.. Berlín 1978. parágrafo 2 núm. marg. 7; ESER, Schón-
ke/Schroder, Strafgeselzbiich Kommentar, 21.» ed.. München 1982, parágrafo 2, núm. marg.
23; ScHMiDHAUSER, AT. 3/57; BOCKELMANN/VOLK, Strafreclu AT, 4.» ed., München, 1987, p.
17; JESCHECK, Lehrbiich. 4." ed., p. 125, nota 44; LACKNER, Strafgesetzbtich mit Eriáiiteriingen.
17.» ed., München. 1987, parágrafo 2, núm. marg. 3 a) aa). Con importantes matices que
luego analizaremos, ESER, en Schonke/Schróder, Strafgesetzbtich Kommentar. 23.» ed., München,
1988, parágrafo 2, núm. marg. 26 y 27; entre otros. En la doctrina española, por todos, CÓRDOBA,
Notas al Tratado de Maurach, tomo I, p. 144, nota 33; JIMENEZ DE ASÜA, Tratado de Derecho
penal, tomo II, 4.» ed., Buenos Aires. 1964, p. 661-662. pero luego hace alguna matización
respecto a ciertos tipos de modificaciones de la normativa que concreta los elementos típicos
de contenido jurídico; CASABÓ, en Córdoba/Rodríguez Mourullo/Del Toro/Casabó, Comentarios
al Código Penal, tomo II, Barcelona 1972, p. 50. con citas jurisprudenciales, aunque establece
una excepción que después se examinará; RODRÍGUEZ MOURULLO, PG, *, p. 136; BUSTOS. Manual
PG. 3.»ed., p. 85-86, con citas en el mismo sentido de Rodríguez Devesa y Antón Oneca;
CEREZO, Cur.w, 3.» ed., p. 180 y nota 20, con abundantes referencias jurísprudenciales y citas
de, entre otros, Quintano o Sáinz Cantero, etc.; Ruiz ANTÓN, Poder Judicial número especial
VI, p. 101-102. Cfr., por lo demás, MIR, introducción a las bases del Derecho Penal. Barcelona
1976, p. 50.
(34) Cfr. por ejemplo. BUSTOS, Manual PG. 3.» ed., p. 86; Ruiz ANTÓN. Poder Judicial, número
especial VL p. 101-102.
(35) WELZEL. Strafrecht, 11." ed., p. 25: MAURACH/ZIPE, Strafrecht AT, Teilband 1., 7.» ed
Heidelberg, 1987, p. 156. núm. marg. 15, refiriéndose a la «simulación de un delito», por ejemplo!
esto es, a otras situaciones en las que el término delito es el elemento típico.
\.\.\.^\.^i.\.\.^V^ ^ ^ ^
707

LEGISLACIÓN PENAL SOCIOECONÓMICA Y RETROACnVIDAD DE DISPOSICIONES
de que «las leyes situadas fuera del orden penal, si bien en si mismas, por
no constituir leyes penales, no son retroactivas, son retroactivas en cuanto
son parte integrante de la ley penal» (36).
II.d) Las tesis diferenciadoras
Il.d) aa) E L PRIMER CRITERIO. LAS MODIFICACIONES DEBIDAS
A «CAMBIOS FÁCTICOS». R E L A C I Ó N C O N E L P R O B L E M A
DE LAS LEYES T E M P O R A L E S
1. Sin embargo, pese a las afirmaciones que se acaban de sentar, es lo cierto
que el criterio doctrinal relativo a la aplicación retroactiva de las modificaciones
de las normas extrapenales que restringen el ámbito de lo penalmente tipleo
siempre parece haber admitido algunas excepciones (37). Así, por ejemplo,
Maurach habla de que la aplicación retroactiva no procede en los casos de
«posterior derogación de limitaciones al tráfico, como la referente al limite
máximo de velocidad en algunas calles» (38). Y, de modo más general, se
señala que algunas excepciones a la aplicación retroactiva de la ley en blanco
completada por la nueva normativa extrapenal más favorable al reo se derivan
de la posibilidad de que la antigua normativa extrapenal se configurara —tá-
citamente, se supone— como «ley temporal»; asi, por ejemplo, se incluyen
en este caso los supuestos de posterior retirada de señales de tráfico (39).
2. En realidad, sin embargo, tales consideraciones no constituyen, según creo,
más que la expresión puntual de un criterio general aplicable a todo tipo
de normas, y no sólo a las normas extrapenales integrantes de un tipo penal
en blanco o concretizadoras de un tipo con elementos normativos jurídicos.
Según el referido criterio, adoptado por algún autor, el principio de retroac-
tividad de las disposiciones posteriores más favorables al reo tendria una excep-
ción: la nueva normativa, más favorable al reo. no seria aplicable retroac-
tivamente cuando su introducción hubiera sido debida a la apreciación de
un «cambio de circunstancias», esto es, a un elemento fáctico. En cambio,
dicha nueva lex miiior gozaria de aplicación retroactiva cuando la introducción
(36) CÓRDOBA. Notas al Tratado de Maurach, tomo \. p. 144, nota 33.
(37) Las tesis distintivas tienen su origen ya en el s. XIX: cfr. KOULRAUSCH, ZStW li (1903),
p. 46 y ss. Sobre su predominio en la doctrina italiana actual, cfr. Picom, en Giiiríspriideiizci
sistemaüai. PG, p. 65-66.
(38) MAURACH, Trahitlo. \. p. 144: lo siguen manteniendo MAURACM/ZIPK,/fT. I, 7." ed., p.
156, núm. marg. 15.
(39) Cfr.SciioNKE/ScHRODFR, 12.'' ed.. parágrafo 2. núm. marg. 49.
i.\.\.^\.\.i.\.i.i.\.i.\.\.i.
708
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
de la modificación favorable al r e o tuviera su origen en u n «cambio en la
valoración juridica», esto es, en u n factor axiológico ( 4 0 ) . El referido criterio,
observable —como se ha dicho— de modo general en el caso de modificaciones
legales en sentido atenuatorio o restrictivo de la punibilidad, encontraria también
perfecta aplicación en los supuestos en que la «mitigación» se produce por
la vía de la modificación de la «norma de complemento» de la ley penal
en blanco (41). El es precisamente el que explica que, mientras que la aplicación
retroactiva de los cambios generales de la normativa extrapenal de referencia
(por ejemplo, en materia de tráfico) no halla oposición relevante, sí se manifieste
ésta a propósito de las modificaciones habidas en casos concretos; pues, obvia-
mente, se piensa que tales modificaciones en lo concreto (cambio de señales
circulatorias, de limitaciones de velocidad en una carretera concreta) pueden
deberse, no a un cambio de valoración, sino a variaciones de las circunstancias
fácticas (42).
3. Con tales consideraciones se entrecruzan la polémica relativa a la aplicación
retroactiva de las leyes penales en blanco por modificaciones favorables al
reo producidas en las «normas de complemento» y la. desde luego, no menos
polémica cuestión de las «leyes temporales». De ahí que convenga exponer
las caracteristicas fundamentales de esta última figura, con la esperanza de
poder extraer de ella alguna luz sobre la cuestión que estamos analizando.
La «ley temporal» se entiende, por la doctrina dominante en Alemania, cier-
tamente con una apoyatura legal (43). como una excepción al criterio de apli-
cación retroactiva de la ley posterior más favorable al reo. La razón aducida
es que la sustitución de una ley temporal por otra ley —en general, la normativa
(40) Esta tesis, en el fondo, no ha estado nunca ausente de la discusión doctrinal: cfr. ya
BiNDiNG, Normen, I, 3." ed., p. 187, distinguiendo entre derogaciones de normas debidas a
Missbilligung (desaprobación) de la anterior norma, y debidas a la aparición de neue Verhálínisse
(nuevas circunstancias) y afirmando la retroactividad sólo para el primer caso: hay que reiterar
que esta distinción no la aplica a las variaciones de la normativa objeto de remisión por las
leyes en blanco, por partir aqui de una subsistencia e identidad de la norma formal de desobediencia.
En la actualidad se halla, por ejemplo, en STRATENWERTH, AT, I, 3.''ed., p. 44, núm. marg.
80, que distigue entre las modificaciones legales debidas a un «Wandeldersozialelliischen Weríiing»
(retroactividad) y a «luisíiihliclw Griinde» (no retroactividad, aunque la nueva normativa sea
más favorable al reo).
(41) Una aplicación concreta de este criterio al ámbito de las leyes en blanco es, según creo,
la tesis de CASADO, en «Coineiiiaríos». l\. p. 51, sobre la modificación en casos concretos de
las señales de circulación, al distinguir entre las modificaciones que responden a «razones objefivas»
y a «un cambio de valoración». Criticamente, CI;REZO, «Curso». 3." ed., p. 180 nota 20: «las
disposiciones que aplican de un modo concreto las reglas del Código de Circulación (colocar
o quitar una señal de tráfico) son también, sin embargo, disposiciones jurídicas aunque de
rango inferior y les son aplicables, a mi juicio, los principios generales de irretroactividad y
de retroactividad de la ley favorable».
(42) Cfr. LuzóN DOMINGO, «Nota a la STS de 13 de diciembre de 1966», en RDCirc. 1967.
pp. 53-54.
(43) El parágrafo 2 Abs. 4 StGB: Una ley que sólo haya de regir durante un cierto tiempo
se aplicará a todos los hechos cometidos durante su periodo de vigencia, incluso después de
haber dejado de estar en vigor.
i.^V\.i,^\.\.\.VV.i.^^V
709
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
ordinaria— responde no a un cambio de valoración jurídica, sino a una variación
de las circunstancias que en su dia llevaron a introducir la regulación temporal.
Por tanto, no hay razón para que la nueva normativa, supongamos que más
favorable al reo, se aplique retroactivamente a hechos cometidos durante la
vigencia de la ley temporal, y, consiguientemente, en circunstancias distintas.
En este caso no se daria el fundamento material de la institución de la aplicación
retroactiva de la ley más favorable, aparte de producirse efectos negativos
sobre la autoridad de la propia ley temporal (44). Las referidas consideraciones
se aplican por la doctrina dominante alemana a un concepto amplio de ley
temporal en el que no sólo se incluyen las que se fijan a si mismas un concreto
plazo temporal de vigencia, sino también las que contienen una regulación
concebida como transitoria, en función de especiales coordenadas temporales
(económicas, sociales, etc.), e incluso aquellas en las que la necesidad de
pena puede decaer por razones fácticas (45). Es decir, que el concepto formal
(o restrictivo) de ley temporal deja paso a un concepto de mucho mayor
alcance y elaborado desde perspectivas decididamente materiales (concepto
amplio). Asi las cosas no es extraño que la misma doctrina alemana entienda
que uno de los grupos de casos más característicos de ley temporal (en sentido
amplio) aparece constituido por muchas de las normas que complementan
a las leyes penales en blanco y, consiguientemente, por estas últimas (46).
En efecto, dichas «Ausfüllungsgesetze», como se ha apuntado, cumplen la
función de adaptar el tipo penal a circunstancias sociales o económicas cam-
biantes en el espacio y en el tiempo. Por tanto, muchas de tales normas
serán, por definición, «temporales» en el sentido material del término: depen-
(44) Que. en Alemania, dado el alcance de la retroactividad (no tan amplio como en España,
donde alcanza incluso a condenas en cumplimiento), se centran por los autores en el último
periodo de vigencia de la ley temporal, pues los autores sabrían que su enjuiciamiento tendría
lugar conforme a la normativa posterior más favorable. Cfr., por todos, RUDOLPHI, en Rudolp-
hi/Horn/Samson. Systenmtisches Kommenlar zuin SlGB. tomo I, AT, 5." ed., Frankfurt 1986,
parágrafo 2, núm. marg. 14. Criticamente, por ejemplo, TIEDEMANN, Pelers-FS, p. 198.
(45) Cfr. por todos, RUDOLPHI. SK. 5." ed., parágrafo 2 núm. marg. 15: JtscHtcK. Lehrbiich.
4." ed.. p. 126; DRI;HI:R;TRONDLI;. Slrq/geselzbiich uncí Nebengesetze. 44." ed., München 1988,
parágrafo 2, núm. marg. 13 a: ESER, Schónke/Schróder, 23.'' ed., parágrafo 2, núm. marg. 37.
De todos modos, hay críticos respecto a este concepto material o amplio de «ley temporal»,
que estiman que el mismo es incompatible con el sentido de la regulación legal y su necesaria
interpretación en favor del reo. Entre ellos se encuentran autores como Tii-nKMANN. Peters-FS.
p. 202; JAKOBS. Strafrechl AT. 2." ed.. Berlin/New York, 1991. ap. 4, núm. marg. 64; o RCPINÜ.
«Blankettnormen ais Zeitgesetze». en NSlZ 1984, pp. 450-451, p. 451, aunque se reconoce
expresamente que la normativa alemana actual y su génesis histórica, en la EGStGB de 1974,
apoyan precisamente más bien la concepción amplia de ley temporal.
(46) Cfr. por ejemplo, RUDOLPHI, SK. 5." ed.. parágrafo 2. núm. marg. 15, indicando expresamente
que el tema debe comprobarse caso por caso para cada norma de complemento de una ley
en blanco; DRLHLR/TRONDLL, Strafgeseizhuch. 44." ed., parágrafo 2 núm. marg. 13 b. puntualizando
claramente que no es que lo sean todas; también LACKNLR. Strafgesetzbuch. I7.''ed., parágrafo
2, núm. marg. 4, indicando que depende del concreto fin y contenido de cada ley en blanco
su consideración como ley temporal o no; en el mismo sentido, y con idénticos matices, EsiR,
Schónke/Schróder, 23." ed.. parágrafo 2. núm. marg. 37. En la misma linea parece ir la juris-
prudencia, según refiere JAKOBS. AT. 2." ed., p. 100 nota 102.
^ ^ ^i. \ . i . \ . i . i . \ . i . i . \ . i . \ .
710
I
JESÜS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
dientes en su variación de la evolución de las circunstancias (47). La conclusión
obvia de todo lo anterior es que las leyes en blanco cuyos «complementos»
respondan efectivamente a este esquema no serán susceptibles de aplicación
retroactiva en caso de modificación favorable al reo de tales complementos.
Pues tal modificación responderá, no a un cambio de valoraciones jurídicas,
sino a un cambio de circunstancias, dándose, pues, en realidad, lo que podríamos
denominar una «sucesión de leyes temporales».
4. Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se
atiende exclusivamente a la «función» de la institución de la retroactividad
de la ley más favorable. En efecto, sí la morigeración introducida por la nueva
normativa tiene como causa, no un cambio de la valoración jurídica, sino
una mera variación en las circunstancias, el rechazo de la aplicación retroactiva
de tal normativa más favorable al reo podría fundamentarse en que sigue
habiendo «necesidad (preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de
esa medida de pena)» para los hechos cometidos en las circunstancias ante-
riores (48). En otros términos, la falta de necesidad de pena (o de esa pena
concreta) en las nuevas circunstancias que han propiciado el cambio normativo
no prejuzgaria la ausencia de necesidad de pena para el hecho cometido en
(47) Es importante reiterar que la doctrina dominante alemana rechaza la posibilidad de estimar
genéricamente que todas las blankeiiaiisfülleniie Normen (normas de complemento) pertenecientes
a un determinado ámbito (por ejemplo, el Derecho tributario) sean leyes temporales: lo refleja
RUDOLPHI, SK. 5." ed., parágrafo 2, núm. marg. 15. La cuestión es importante, precisamente
para las leyes en blanco que se complementan con disposiciones provenientes del Derecho
tributario, pues el principal campo de discusión en Alemania del tema de las leyes temporales
en sentido amplio y su carácter de excepción a la aplicación retroactiva de las normas favorables
ha venido constituido por el tema de la trascendencia fiscal, como desgravaciones, de las donaciones
a los partidos políticos. En efecto, en virtud de la llamada Parleienllnanzierungsgeselz de 22
de diciembre de 1983 se incrementó de modo importante la medida en que era posible incluir
las donaciones a los partidos políticos como gastos deducibles a efectos tributarios. A efectos
penales, lo trascendente era determinar la posibilidad de aplicar retroactivamente la nueva con-
figuración del tipo penal de defraudación tributaria (parágrafo 370 AO) debida a la modificación
favorable al reo de la normativa extrapenal de referencia. El tema es complejo y ha sido analizado,
desde perspectivas diferentes y con importantes discrepancias (unos se inclinan por la ley temporal,
otros por la aplicación retroactiva, un tercer sector advierte otros problemas), por un número
elevado de autores: vid. un resumen de la cuestión en RUDOLPHI, SK. 5." ed., parágrafo 2,
núm. marg. 8 c; dos puntos de vista opuestos sobre el particular son los de BERGMANN, «Zeitliche
Geltung und Anwendbarkeit von Steurerstrafvorschriften», NJW 1986, pp. 233-235: y TIHDLMANN,
«Das Parteienfinanzierungsgesetz ais strafrechtiiche lex mitior», NJW 1986, pp. 2475-2479, este
último decidido partidario de la aplicación retroactiva, como lo es. en general, de no hacer
distinción alguna entre leyes penales y normativa extrapenal de complemento, ni en el seno
de esta última, a los efectos de la aplicación retroactiva de norma más favorable al reo, ni
de admitir otra excepción a la misma que la ley temporal en sentido estricto.
(48) Cfr. en un sentido similar, en Italia, MANTOVANI, Dirilto pénale PG. Padova, 1979, p.
116-117, insistiendo en que lo decisivo es si persiste, tras la modificación normativa, el juicio
de desvalor sobre el hecho cometido con anterioridad a la misma, esto es, la ralio pnniendi
del mismo. También establece de modo claro la contraposición entre tenor literal y ralio del
precepto sobre retroactividad de las normas favorables GROSSO, «Successione di norme integratrici
di legge pénale e successione di leggi penal», RIDPP 1960, pp. 1206-1213. en especial 1209
y 1211. Por la ralio se inclina asimismo IORI, «Abrogazione di norma pénale integratrice»,
RIDPP 1976, pp. 349-359, p. 35 1, 358, etc.
i. \. \. \. \. V ^ \. ^ W \. \. ^ i.

LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
las circunstancias anteriores (incluso contemplado desde la perspectiva actual),
con lo que, al no concurrir en tal situación el fundamento de la institución,
tal como antes lo expusimos, cabria rechazar la aplicación retroactiva de la
nueva ley, más favorable al reo.
5. Sin embargo, la situación legislativa en España en lo relativo a las «leyes
temporales» es sustancialmente diferente a la alemana. En efecto, el Código
Penal español vigente ni siquiera menciona expresamente a la ley temporal
en sentido estricto como excepción al principio de aplicación retroactiva,de
las leyes favorables. Por tal motivo, pierden una importante apoyatura legal
todas estas interpretaciones amplias del concepto de «ley temporal», que incluso
en Alemania, con una situación legal más favorable a su admisión, son dis-
cutidas. Todo ello determina que la opinión dominante en nuestro pais considere
de lege lata que las leyes temporales no son excepción al principio de aplicación
retroactiva de las leyes favorables (49), salvo que la ley temporal exprese taxa-
tivamente su voluntad de ser aplicada a todos los hechos cometidos durante
su periodo de vigencia (50). Al no admitirse la excepción en el caso de las
leyes estrictamente temporales, con mayor motivo podrá suponerse el rechazo
de este carácter excepcional de las leyes «tácitamente» temporales por su vin-
culación a circunstancias fácticas. Sin embargo, tampoco hay obstáculos legales
definitivos que impidan ver las cosas del modo absolutamente opuesto. Por
ello, entiendo que, en suma, la solución que haya que adoptar en España
depende —en no menor medida que en Alemania o Italia— de que se opte
por una interpretación literal del articulo 24, que no prevé expresamente excep-
ción alguna al principio de retroactividad de las leyes favorables, o, por el
contrario, por una restricción teleológica del mismo precepto. En el apartado
relativo a las conclusiones trataremos de poner de manifiesto las posibilidades
de esta segunda opción. Antes, sin embargo, conviene atender a otra nueva
distinción que parece haber sustituido en el interés doctrinal de los últimos
años a la que acabamos de describir.
(49) Cfr. la referencia de MI;Ñ()Z CONDI;, Adiciones al Tratado de Jescliecli. tomo I. Barcelona
1981, p. 193. Además. JIMI.NL/ DK ASLA, Tratado. II, 4." ed., p. 649; CASABÓ, Comentarios,
II, p. 55; en relación con la materia de los delitos monetarios. BAJO. «Delitos monetarios. Cuestiones
comunes a las distintas figuras de delito», en Cobo (Dir.). Comentarios a la legislación penal,
IV, Madrid 1985. pp. 31-96, p. 56-57, criticando que la tesis contraria implicarla la práctica
imposibilidad de aplicación retroactiva de las leyes más benignas en esta materia, dado que
lo normal es que tales modificaciones se deban a la mejora notable de la situación económica
nacional y de la posición de la propia moneda en el mercado internacional (cambio de cir-
cunstancias de hecho y no valorativo); CERIZO. Curso, 3." ed.. p. 190. con amplias referencias
bibliográficas; con alguna duda. MiR, PG, 3." ed., p. 94; COBO/VIVKS, PG, 3."ed., p. 161, en
contra incluso de lege lerenda. Admiten la excepción de las leyes temporales frente al tenor
literal del art. 24 CP. ROORKÍIJI/ MOURUI.LO. PG, p. 137; BLSTOS. Manual PG. 3."ed.. p. 87-88.
(50) Como dispone, por ejemplo, de modo genérico el Código Penal militar (L.O. 13/1985.
de 9 de diciembre) en su art. 4, párrafo segundo; «Los hechos cometidos bajo la vigencia
de una ley temporal serán juzgados conforme a ésta salvo que legalmente se disponga lo contrario».
V\.i.\.\.V\.Vi.\.V\.i.\.i.
712
JESÚS MARlA SILVA SÁNCHEZ
Il.d) bb) E L SEGUNDO CRITERIO DE DIFERENCIACIÓN
1. Como se ha señalado, la doctrina dominante en Alemania y, muy sig-
nificativamente, la jurisprudencia parten del criterio de que, para decidir qué
ley es la más favorable y, por tanto, susceptible de aplicación retroactiva,
es preciso tener en cuenta tam.bién las modificaciones experimentadas por
normas extrapenales que repercuten en el ámbito de aplicación de la ley penal.
Ello, según la convicción jurisprudencial dominante, se extiende incluso a
aquellos casos en que la modificación de la referida normativa extrapenal
tiene sólo una incidencia indirecta sobre el tipo penal, esto es, no afecta
al injusto del hecho cometido (51). Sin embargo, modernamente comienza
a advertirse que algunos autores alemanes, con cierta diversidad terminológica
e incluso con algunas discrepancias sobre la aplicación del criterio a supuestos
concretos, tratan de introducir un criterio diferenciador en este punto (52).
2. Según este criterio, las modificaciones —favorables al reo— de la normativa
[extrapenal o incluso también penal (53)] de un tipo en blanco o con elementos
normativos juridicos no determinarían la aplicación retroactiva del nuevo pre-
cepto resultante cuando las referidas modificaciones no afectasen al núcleo
del injusto del hecho sino sólo al objeto (que no hay que confundir con
el bien juridico) o a otros elementos fácticos. En cambio, sí conducirían a
la aplicación retroactiva las modificaciones que incidiesen sobre el contenido
de injusto del hecho (al fin de protección o la forma de ataque expresados
en el tipo penal). En la terminología de Jakobs, esta idea se expresa señalando
que la modificación de la norma de complemento dará lugar a una aplicación
retroactiva del nuevo precepto cuando el precepto en blanco tiene por objeto
asegurar de modo inmediato la obediencia a la norma de referencia (54).
En cambio, si la ley en blanco se limita a asegurar indirectamente un efecto
de la regulación {Regeliingsejfekt) pretendida por la norma a que se remite,
un cambio de ésta en sentido favorable al reo no implicará la aplicación
(51) Cfr. sobre ello LACKNER. Strafgesetzbiich. 17." ed., parágrafo 2, núm. marg. 3 a) aa).
En la doctrina sigue claramente este criterio no distintivo MAZUREK, «Zum Rückwirkungsgebot
gemass, § 2 Abs. 3 StGB», JZ 1976, pp. 233-238. p. 236.
(52) Cfr. TRONÓLE, LK, 10." ed.. parágrafo 2 núm. marg. 5 y 6: JAKOBS, AT, 2." ed., Ap.
4, núm. marg. 70, 71 y 72; RUDOLPHI, SK, 5." ed., parágrafo 2 núm. marg. 8 b y 8 d; DRE-
HLR/TRONDLL:, Strafgesetzhuch, 44." ed., parágrafo 2, núm. marg. 8; ESER, Schónke/Schroder.
23." ed., parágrafo 2 núm. marg. 26 y 27. Criterios distintivos muy próximos, según creo, al
que ahora se va extendiendo en la doctrina alemana, se hallan, por ejemplo, en JIMÉNEZ DE
ASLA, Tratado, II, 4." ed.. p. 627; PADOVANI, «Tipicitá e successione di leggi penali», R/DPP
1982, pp. 1354-1389. p. 1356 y 1357. Tanto uno como otro admiten sólo la aplicación retroactiva
si la modificación de la normativa a que se refiere el tipo penal (en blanco o elementos juridicos)
afecta realmente a su estructura, a su fin de protección, y no si la modificación tan sólo determina
la no aplicación a un caso determinado.
(53) Piénsese en las remisiones internas, sean éstas expresas o concluyentes.
(54) JAKOBS,/ir, 2." ed., ap. 4, núm. marg. 71.
^ ^ ^ i . ^ V i . V \ . \ . i . ^ VV.Í.
713
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
retroactiva del nuevo precepto (55). Ejemplos de esto último son, en realidad,
más fáciles de hallar en tipos con «remisiones concluyentes» (elementos típicos
de contenido jurídico) que en las leyes en blanco propiamente dichas (remisiones
expresas). Piénsese, así, en la falsificación de cierta «moneda», que, en virtud
de una norma extrapenal posterior, deja de ser de curso legal (esto es, ya
no puede considerarse «moneda» a los efectos del art. 284 CP, y, por tanto,
no integra el tipo del art. 283); o en la simulación o encubrimiento de un
"delito" que, por una norma posterior, queda convertido en infracción admi-
nistrativa; o en el apoderamiento de una cosa «ajena» en el momento de
cometer el hecho que, por una norma civil posterior, pierde la condición
de ajenidad (56). En todos estos casos lo afectado son aspectos que no se
vinculan directamente al núcleo de lo injusto del hecho, y, por tanto, no
cabe la aplicación retroactiva de la reforma. Ciertamente, lo normal en las
leyes en blanco será que la modificación de la norma a que se remite incida
en el injusto del hecho, pues en general el reenvío tiene como finalidad la
obtención de una descripción más precisa del comportamiento prohibido (57).
Sin embargo, tampoco en ellas cabe excluir de modo general tal posibilidad.
3. Aunque los autores que propugnan esta diferenciación no exponen cla-
ramente cuál es el fundamento último de la misma, no estimo excesivamente
dificil advertir en su base una conexión, de nuevo, con la función que cumple
la institución de la aplicación retroactiva de las leyes favorables, esto es, evitar
la imposición de una pena en los casos en que ésta ya no es necesaria (58).
En efecto, si la modificación de la norma (penal o extrapenal) de referencia
afecta al contenido de injusto del tipo necesitado de complemento, ello es
señal de que se ha producido un cambio en la valoración jurídica de dicho
hecho. Un cambio valorativo que pondría de relieve la innecesariedad polí-
tico-criminal de seguir sancionando penalmente hechos cometidos con ante-
rioridad a la modificación. Ciertamente, si, por ejemplo, esos hechos ya no
se valoran negativamente, no hay razón que obligue a mantener una pena
que ya no ha de cumplir la función de evitar que los miembros de la colectividad
los cometan en el futuro, ni la de impedir que el propio sujeto afectado reincida.
Si, por el contrario, la modificación de la norma de referencia no conlleva
este fundamental cambio valorativo, carece de sentido político-criminal aplicar
retroactivamente la nueva normativa a quien cometió los hechos antes de
que ésta se produjera. La despenalización de un hecho no obsta así a mantener
la sanción por «simulación de delito» a quien aparentó su comisión antes
(55) ¡AKOBS.AT, 2." ed., ap. 4, núm. marg. 72.
(56) JAKOBS, AT, 2." ed., ap. 4, núm. marg. 72; ESER, Schónke/Schróder, 23.''ed., parágrafo
2 núm., marg. 27.
(57) Asi, ESER, Schónke/Schróder, 23." ed., parágrafo 2, núm. marg. 27.
(58) Lo reconoce RUDOLPHI, SK, 5." ed., parágrafo 2, núm. marg. 8 b, al indicar que la pauta
para la resolución del problema la ha de proporcionar la «ratio» del precepto que establece
la retroactividad de las leyes favorables (el parágrafo 2, 111 del StGB en Alemania).
^\.^v\.^^^\.^\.\.vv^
714
JESÚS MARlA SILVA SÁNCHEZ
de tal reforma legal (59). En efecto, el injusto de la simulación queda inalterado,
pues lo que el legislador penal pretende es que no se finja la comisión de
un hecho, uno cualquiera que, en el momento de la acción, aparezca tipificado
como delito, por la perturbación de la administración de justicia que ello
supone. La posterior despenalización de un hecho concreto no elimina, en
fin, la necesidad preventivo-general y preventivo-especial de pena para el
simulador.
4. Expuesto en los términos anteriores lo que, a mi juicio, es el fundamento
último de la distinción doctrinal comentada, se advertirá que ésta no se halla
muy lejos de la que le correspondía a la distinción estudiada en el apartado
anterior. De nuevo será preciso, pues, en lo que al caso español se refiere,
decidir sobre su compatibilidad con el articulo 24 CP: optar por una inter-
pretación gramatical o teleológica de este precepto.
III. TOMA DE POSICIÓN
1. A la hora de tomar una decisión acerca de si son aplicables retroactivamente
las modificaciones de leyes penales en blanco favorables al reo que son producto
de una variación de la normativa extrapenal objeto de remisión, es preciso
tener presentes varias consideraciones. En primer lugar, que, como ya antes
se ha puesto de manifiesto, «ley penal» no es sólo el texto de un precepto
contenido en una ley penal, sino también toda la normativa extrapenal que
contribuye a dotar de un contenido prescriptivo específico al referido precepto.
Asi pues, y según una interpretación puramente gramatical, cabria estimar
que la modificación de tal normativa, si produce un efecto restrictivo de la
punibilidad, hace surgir una «ley penal» nueva, favorecedora del reo. De lo
anterior se desprende que las situaciones que ahora nos ocupan caben per-
fectamente en el tenor literal del articulo 24 CP. En efecto, éste, que no
exceptúa de la eficacia retroactiva de las leyes favorables ni siquiera los supuestos
de previa «ley temporal», con mayor motivo comprenderá todas las modi-
ficaciones favorables al reo que se produzcan en la normativa objeto de remisión
por una ley en blanco, sea cual sea la «rafio» de la modificación, responda
la misma a un cambio de la valoración juridica o a una mera variación de
las circunstancias de hecho.
2. La cuestión es si la conclusión anterior, impecablemente obtenida por
la vía formal del recurso a la literalidad del artículo 24 CP (e/ art. 24 no
distingue.... suele afirmarse reiteradamente) tiene sentido. Es decir, sí responde
(59) Cfr., por ejemplo, RLDOLPHI. SK. 5." ed., parágrafo 2, núm. marg. 8 d.
\.v.^v^i.v\.\.\.\.\.\. ^ V
715
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROAaiVIDAD DE DISPOSICIONES
a los fines del Derecho Penal sentar el principio siguiente: cualquier variación
de la normativa extrapenal objeto de remisión por una ley penal en blanco
que implique un trato más favorable para un caso concreto sancionado en
virtud del estado jurídico anterior determina la aplicación retroactiva de la
misma. Desde luego, se dan casos en que la aplicación de tal principio no
parece convincente. Piénsese, por ejemplo, en una industria cuyas emanaciones
de anhídrido sulfuroso son de 10.000 mg/Nm^, en un momento en que la
normativa administrativa medioambiental ha situado el máximo tolerado en
9.000, por lo que, dándose los demás requisitos, realiza el tipo del articulo
347 bis, siendo incluso condenada por el referido delito. Pasan los años y
una mejora de la situación medioambiental permite a la administración situar
el máximo de emanación tolerada en 12.500 mg de anhídrido sulfuroso. ¿Tiene
realmente sentido que se le aplique retroactivamente al sujeto la nueva con-
figuración del articulo 347 bis y que, por tanto, quede en libertad? Otro ejemplo:
Un sujeto que circula a 70 km por hora por un tramo de carretera estrecho
y con firme en mal estado, en el que está establecida una limitación de velocidad
a 60 Km/h, provoca un accidente, siendo sancionado por imprudencia siinple
con infracción de reglamentos (60). Posteriormente, ese tramo de carretera
se asfalta y ensancha, fijándose un límite de velocidad de 80 Km/h. ¿Habrá
que aplicar retroactivamente esa modificacióii de la normativa extrapenal de
modo que quien fue sancionado por imprudencia simple con infracción de
reglamentos lo sea ahora sólo por imprudencia simple? A mi juicio, la respuesta
ha de ser en ambos casos negativa, pues, pese al cambio normativo producido,
continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal
impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes
juridicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo (por la especial con-
taminación ambiental o el mal estado de la carretera), realizó una conducta
de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende
evitar. Dicho en palabras conformes con uno de los criterios tradicionales
de distinción, se ha producido un mero cambio fáctico (61), no un cambio
en la valoración juridica, por lo que el comportamiento realizado en un momento
anterior continúa estando desvalorado (62) y todo abona la permanencia de
la sanción penal.
(60) En la referencia a la «infracción de reglamentos» cabe advertir, entre otras, una remisión
al Código de la Circulación. Este, por su parte, en el art. 18, establece que «se prohibe conducir
vehículos (...) a velocidad que exceda de la que, como máxima, hayan fijado las autoridades
competentes para cada lugar o circunstancia».
(61) La cosa seria diferente si, por ejemplo, la modificación del limite de velocidad se adoptara
de modo general, respondiendo a un cambio de valoración sobre el grado de peligrosidad de
la misma. Por poner un ejemplo claro: que el limite de velocidad en las autopistas españolas
se elevara a 140 kilómetros por hora, o incluso se suprimiera, lo que evidentemente afectaria
de modo retroactivo a las condenas por imprudencia con infracción de reglamentos que tuvieran
como elemento integrante el circular a 130 kilómetros por hora. En este sentido, RUDOLPHI,
SK. 5." ed., parágrafo 2. núm. marg. 8 b.
(62) Es algo contra lo que continúa existiendo necesidad preventiva de pena para el caso
de que se reproduzcan las circunstancias ahora superadas.
\.\.^\.^^V\.^^i.i.\.\.\.
716
JESÚS MARlA SILVA SÁNCHEZ
La idea d e cambio meramente fáctico se advierte c o n claridad e n la motivación
del Real D e c r e t o 1 8 1 6 / 1 9 9 1 , q u e ha p r o d u c i d o indirectamente u n a significativa
restricción del ámbito de lo punible en concepto de delito monetario. Con-
cretamente se señala lo siguiente: «A partir de los años ochenta el desarrollo
de la economía española y su creciente grado de integración en las estructuras
económicas mundiales han favorecido una política de progresiva liberalización
y eliminación de restricciones y trámites administrativos que, en el ámbito
concreto del control de cambios, se ha materializado en una serie de dis-
posiciones que han ido suprimiendo la exigencia de autorización previa para
la mayor parte de las transacciones. La adhesión de España a la Comunidad
Económica Europea ha favorecido la aceleración de este proceso liberaliza-
dor...». En definitiva, se observa que son elementos fácticos, como el desarrollo
de nuestra economía, su creciente integración en las estructuras económicas
mundiales y nuestra adhesión a la CEE, los determinantes de la nueva regu-
lación. No, en cambio, un cambio valorativo sobre la relevancia penal de
conductas de evasión de capitales en una economía insuficientemente desarro-
llada (63). Tales conductas, en el contexto económico de su realización, se
siguen viendo desde la perspectiva actual como algo merecedor de sanción
penal.
3. Los ejemplos menudean cuando extendemos la argumentación de las leyes
en blanco en sentido estricto (remisión expresa) a los elementos normativos
de contenido jurídico (remisiones concluyentes). La pregunta es, de nuevo,
la misma: ¿debe aplicarse retroactivamente toda modificación favorable al reo
de la normativa a que remite un elemento típico, que determina una restricción
del alcance del referido elemento y, por añadidura, del tipo penal en su conjunto?
Pues bien, a poco que se reflexione se observa que ello no puede afirmarse
categóricamente sin matización alguna. Lo contrario nos llevaria al absurdo,
ya antes aludido, de que un falsificador de moneda haya de ser puesto en
libertad al modificarse la normativa que concreta el sentido del elemento típico
«moneda» (art. 283 CP, en relación con el 284) y dejarse fuera de curso
legal el tipo de billete, por ejemplo, que falsificó (64). Y, sin llegar a este
extremo, puede reiterarse aquí el ejemplo, ya aludido, de la simulación de
un «delito», a la que sigue, tiempo después, la despenalización del hecho que
se simuló; entre otros, algunos ya citados y otros que pueden fácilmente ima-
ginarse a partir de cualquier tipo que contenga elementos normativos juridicos.
(63) En la misma motivación se señala que la política de controles y restricciones a las tran-
sacciones exteriores «respondía a unas circunstancias históricas caracterizadas por insuficiente
nivel de desarrollo económico, una acusada precariedad de las estructuras financieras, un tra-
dicional déficit de la balanza de pagos y una permanente debilidad del tipo de cambio de
la peseta».
(64) Esta critica a la opinión doctrinal que no admitía ninguna excepción al principio general
de la retroactividad de las modificaciones favorables producidas en la normativa extrapenal
(o incluso penal) a que remite un determinado tipo penal se halla ya en KOIILRAUSOH. ZSllV
23 (1903). p. 45, y luego se reitera (asi. p. ej., en JIMÉNEZ DE ASCA. Tratado II. 4." ed.. p.
627). Otras posibles objeciones se recogen, por ejemplo, en MOHRBOTTER, ZSIW 88 (1976),
p. 957 nota 65.
^ ^ v ^ ^ v \ . ^ v v . i. i. \. \. \.
717
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES
4. Todo ello pone de relieve que las dos premisas sentadas al principio
(primera, el término «ley penal» del art. 24 comprende todos los complementos
juridico-normativos extrapenales (65) de los tipos; segunda, el art. 24 no esta-
blece, en su literalidad, distinción alguna en cuanto a la aplicación retroactiva ^
de «leyes penales» favorables al reo) llevan a consecuencias, como mínimo,
chocantes, invitando a pensar en construcciones alternativas, que operen bien
sobre la primera premisa referida, bien sobre la segunda. Esto último me
parece lo más prometedor. Asi, se trataría de analizar las posibilidades, legi-
timidad y consecuencias de una interpretación teleológica que restringiera el
alcance del artículo 24 CP a un niimero inferior de supuestos de los que
parece abarcar según un criterio puramente gramatical. Expresado claramente:
¿existen argumentos que permitan fundamentar la práctica de una «restricción
teleológica» del tenor literal del articulo 24 CP? (66).
5. Aunque ciñendo su argumentación al caso de las leyes temporales en
sentido estricto (67), Rodríguez Mourullo se ha inclinado por la afirmativa
en términos categóricos: «...en una materia como ésta, donde no está en juego
la fundamentación o agravación, de la responsabilidad criminal del reo, sino
la posibilidad de aplicarle retroactivamente una ley posterior más favorable.
(65) Y, por supuesto, también los situados en la propia normativa penal (remisiones internas
o a otra ley penal, sean expresas o concluyentes).
(66) Uno de los autores que con mayor detenimiento ha sostenido una tesis contraria a la
restricción (o introducción de distinciones) en los preceptos que establecen la aplicación retroactiva
de las leyes penales favorables ha sido MAZUREK, JZ 1976, p. 236 y ss. Su razonamiento toma
como punto de partida la tesis de TIEDEMANN (Peler.s-FS. p. 197) de que la «ratio» de tales
preceptos no se halla en consideraciones de justicia, equidad o amnistía, sino en los principios
constitucionales sobre el poder judicial, según los cuales el juez ha de aplicar el Derecho vigente
en el momento del juicio, con el único limite de la seguridad juridica, que impediria aplicar
un Derecho posterior a la comisión del hecho en el caso de ser más gravoso para el reo.
Sentado esto, se pronuncia por una general aplicación retroactiva de las modificaciones (también
de la normativa extrapenal) favorables al reo, siempre que. en efecto, pueda decirse que la
nueva ley es «menos gravosa» (milder). Por carecer de este requisito, excluye de la aplicación
retroactiva los casos en que la modificación responde a razones puramente fácticas (ej. declaración
de un tipo de billete o moneda fuera de curso legal). Sobre esta tesis cabe hacer las siguientes
consideraciones: I) que incluso ella se ve obligada a distinguir, excluyendo del ámbito de la
aplicación retroactiva de ciertas modificaciones legales que sin duda benefician al reo; 2) que
su base teórica, (la de TIEDEMANN) conduciría en el fondo a que las modificaciones desfavorables
de leyes penales implicaran la no-aplicación tanto del nuevo Derecho (más gravoso) como
del antiguo (derogado); 3) que la tesis de que la retroactividad tiene su fundamento en el
principio constitucional de la aplicación por el juez del Derecho vigente en el momento del
juicio no es, desde luego, de recibo en el caso español, en donde la retroactividad de las dis-
posiciones favorables alcanza incluso a sujetos que se hallan cumpliendo condena; 4) que. final-
mente, la aplicación del «Derecho vigente en el momento del juicio» a que se alude por estos
autores— ha de incluir la aplicación de los preceptos que regulan la retroactividad e irretroactividad.
Dado que éstos actúan como supranormas declaradoras de la vigencia temporal de los preceptos
penales, no puede decirse que la retroactividad se funde en el principio de aplicación del Derecho
vigente en el momento del juicio. El Derecho vigente en el momento del juicio, como disponen
los arts. 23 y 24 CP dependerá, en caso de producirse una sucesión de leyes, del carácter
más o menos gravoso de la nueva ley respecto al estado juridico anterior. Lo cual continúa
obligando a buscar fundamentaciones materiales de la retroactividad.
(67) Que, como se ha dicho, han constituido en España el caso fundamentalmente discutido
como posible excepción a la aplicación del art. 24 CP.
i.\.i.\.\.i.\.\.^i.\.i.\.^\.
718
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
no podemos c/uedar detenidos en una interpretación gramatical —en la letra
del art. 24, que tan reiteradamente se invoca— sino que es precia ascender
hasta la interpretación teleológica» (68). Por mi parte, creo posible compartir
el punto de vista de Rodríguez Mourullo, extendiéndolo a casos ajenos a
la ley temporal en sentido estricto. En lo que sigue, se expondrá, en primer
lugar, por qué se estima posible una restricción teleológica del artículo 24
CP. A continuación, se tratará de expresar en qué se concreta dicha restricción:
cuál es la «ratio» del precepto y en qué casos puede excluirse, a partir de
ella, la aplicación del mismo.
6. La restricción teleológica del artículo 24 no supone, según creo, vulneración
alguna de los principios garantísticos fundamentales que inspiran la intervención
penal. En efecto, no toda interpretación restrictiva de preceptos favorecedores
del reo puede estimarse penalmente vetada, sino sólo aquélla que pudiera
calificarse como constitutiva de una analogía in malam partem. Este extremo
ha sido ya estudiado a propósito de las causas de justificación y la admisión,
por ejemplo, de restricciones («ético-sociales») teleológicas del ámbito de lo
amparado por la legítima defensa (69). Sin embargo, en el punto que ahora
nos ocupa ello debe estimarse todavía más evidente y menos problemático.
Por un lado, no cabe afirmar que de tal restricción se derive una ampliación
injustificada del ámbito de lo prohibido. Más bien, al contrario, el artículo
24 CP puede entenderse como un mandato dirigido al juez cuya vulneración
por éste implicaria una sanción por prevaricación, con lo que, en el fondo,
podria incluso sostenerse que nos hallamos ante la restricción teleológica de
un imperativo, un mandato dirigido al juez. Se trataria, pues, de descubrir
la finalidad de ese mandato dirigido al juez y de interpretar su contenido
conforme a esa finalidad. Además, y en lo que se refiere a la incidencia
de una restricción del artículo 24 sobre los derechos y garantías del autor
del hecho inicialmente punible, no es de recibo la objeción relativa a una
eventual vulneración de las garantías formales, pues, a diferencia del principio
de irretroactividad, la excepción relativa a la retroactividad de las disposiciones
favorables no responde a consideraciones de esa naturaleza (seguridad juridi-
ca, etc.). Sólo restaña, pues, la alegación de que una restricción del alcance
del artículo 24 vulnera garantías materiales, límites de la intervención penal
como pueden ser, en especial, los principios de proporcionalidad y de pro-
hibición de exceso. Sin embargo, una restricción teleológica del artículo 24 CP
(68) RODRÍGUEZ MOURULLO, PG. *. p. 138. En esa línea ya antes RODRÍGUEZ MUÑOZ, Ñola
al Tratado de Mezger, I. p. 121, aunque previendo la formación en España de una posición
dominante en la linea de aplicar sin excepción alguna el tenor literal del art. 24.
(69) En España es obvio que tanto la eximente de legitima defensa (art. 8, 4." CP) como
la de estado de necesidad (art. 8, 7.") son interpretadas restrictivamente por la jurisprudencia.
La primera, mediante la introducción, por ejemplo, de algunas consideraciones de proporcio-
nalidad; la segunda, por la vía de la exigencia de determinadas caracteristicas, no expresadas
en la ley, al «mal» que amenaza.
i.\.^^v^\.\.^\.^^\.\.v
719
LEGISLACIÓN PENAL SOCIO-ECONÓMICA Y RETROACnVIDAD DE DISPOSICIONES
tiene por objeto precisamente el cumplimiento de tales garantías: la reducción
de la aplicación retroactiva de la nueva disposición a los casos en que, efec-
tivamente, la negación de tal aplicación implicaría la vulneración de los referidos
político-criminales, excluyendo del ámbito del artículo 24 CP otros casos en
los que el mantenimiento de la irretroactividad seria, pese a todo, conforme
con la prohibición de exceso y la proporcionalidad de la intervención penal.
En conclusión, pues, si. por un lado, la interpretación restrictiva no está pro-
hibida y, por otro lado, con ella se supera una referencia puramente formalista
para alcanzar soluciones materialmente más satisfactorias, no parece que haya
obstáculos para su adopción (70). Su puesta en práctica requiere, sin embargo,
efectuar previamente algunas observaciones acerca del «telos», delfinque inspira
la regulación del articulo 24.
7. Ya al inicio de este apartado se puso de manifiesto que, a mi juicio,
el fundamento material del artículo 24 se halla en la ausencia de necesidad
político-criminal (preventivo-generaly preventivo-especial) de pena (71) para los
hechos que se ven afectados por una modificación favorable de la normativa
que infringieron. Dado este fundamento, se trata de examinar, a propósito
de las modificaciones que aquí nos ocupan, en qué casos las mismas determinan
que se produzca esa falta de necesidad y en cuáles, pese a la modificación
favorable al reo, puede concluirse la persistencia de una necesidad de pena.
El tema tiene mucho que ver con la «ratio» de la modificación normativa.
Asi puede apreciarse una cierta coincidencia con alguno de los criterios dis-
tintivos expuestos más arriba: si la modificación se debe esencialmente a un
cambio de circunstancias, lo normal será que deje inalterada la necesidad
de pena para el hecho cometido en las circunstancias anteriores. En cambio,
si expresa un cambio valorativo. la consecuencia más natural será la apreciación
de que la pena ya no es necesaria tampoco para los hechos anteriores a
la aludida modificación. Con todo, y en relación con esto último, debe rechazarse
que suponga la toma en consideración de los «motivos» subjetivos del legis-
(70) De otro parecer, en relación con las leyes temporales. CoBO/Vivhs, PG. 3." ed., p. 160-161.
(71) O de una determinada medida de pena. Cfr., aludiendo de modo similar al criterio de
necesidad de pena. BUSTOS. PG. .3.'' ed.. p. 86-87. CKRIZO. Curso. 3." ed.. p. 191, estima criticamente
que «el principio de necesidad de pena no puede constituir el fundamento exclusivo o primordial
del articulo 24, pues con base en el mismo podria fundamentarse la aplicación con carácter
retroactivo de las leyes penales desfavorables». Sin embargo, de la afirmación de que si falta
la necesidad de pena no se puede sancionar no cabe desprender otra, muy distinta, en el sentido
de que siempre que haya necesidad de pena habla que sancionar. Pues, además de la necesidad
de pena, hay otros principios formales, como, sin ir más lejos, el de seguridad jurídica, que
podían impedirlo. Este último es precisamente el que impide la aplicación retroactiva de leyes
más severas. En el caso del art. 24, sin embargo, la persistencia de una necesidad de pena
podria bloquear la aplicación retroactiva de la normativa posterior aparentemente favorable,
pues ello no violaria el principio de seguridad juridica. ni otras garantías. En efecto, estimo
que no hay un derecho formal general por parte del reo a la aplicación retroactiva de las
normas más favorables, sino sólo en el caso de que la no-aplicación retroactiva vulnerara principios
materiales como los de la proporcionalidad y prohibición de exceso, a los que aqui se alude
como «necesidad de pena»: la pena no estrictamente necesaria es desproporcionada y excesiva.
^i.\.\.\.^v.\.;.\.\.\.v\.\.
720
JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ
lador (72), que se estiman irrelevantes, frente al «contenido» objetivo de la
ley, que ha de ser lo único decisivo para el intérprete. De lo que se trata
no es de la motivación que inspira la adopción de una cierta normativa por
el legislador, sino de la ratio legis (73), del «fin de protección» de la misma,
un dato perfectamente objetivo, como demuestra su utilización en el marco
de la teoría de la «imputación objetiva», y que también puede ser aqui de
gran utilidad interpretativa. Por lo demás, la dicotomía cambio fáctico/cambio
valorativo, que algunos sectores critican con intensidad, no es plenamente
adecuada para resolver la cuestión de qué modificaciones han de dar lugar
a la aplicación de lo dispuesto en el art. 24 y cuáles no. Como demuestra
el segundo criterio de distinción antes expuesto, hay cambios valorativos favo-
rables (por ej., la despenalización de un hecho) que, sin embargo, no determinan
la aplicación retroactiva de tal modificación (por ejemplo, a quien simuló
su comisión cuando tal hecho era delito). Pues en tal caso, y pese a la naturaleza
valorativa del cambio, éste afecta de modo tan indirecto al tipo de la simulación
de delito que continúa existiendo necesidad politico-criminal de pena a fin
de proteger el funcionamiento normal de la administración de justicia, afectado
por aquel hecho de simulación. Por todo ello debe mantenerse que el criterio
decisivo es el de la falla de necesidad de pena, operando los demás únicamente
a modo de indicios, que, sin embargo, no prejuzgan la decisión politico-criminal
definitiva.
8. ¿En qué casos puede afirmarse que persiste la necesidad de pena y que,
por tanto, no se vulnera el artículo 24 al denegarse, por razones teleológicas,
la aplicación retroactiva de una disposición que favorecería al reo? A mi juicio,
éstos son aquéllos en que, vista la situación en el momento de producción
de la modificación normafiva, puede concluirse que el hecho cometido antes
del cambio legal (tal como se cometió en el pasado —no ciertamente si se
hubiera cometido hoy—) sigue siendo lesivo contra un bien jurídico protegido
todavía hoy por el tipo correspondiente. Se trata, en definitiva, de no alterar
el hecho y de enmarcario, por tanto, en su auténtica circunstancia temporal,
limitándose la modificación a contemplario .'esde la perspectiva del fin de
protección de la norma tal como ésta ha quedado configurada tras la reforma.
,Asi, cuando, pese a haber quedado despenalizado el hecho para el futuro,
dicho hecho, contemplado como cometido en el pasado, esto es. en su exacta
circunstancia, puede seguir contemplándose como una agresión relevante contra
(72) Críticos respecto a tomar en consideración los motivos del legislador para rechazar la
aplicación retroactiva de disposiciones favorables. KLLSLN. Haiipiprohlenw der Staaisrecluslchre.
2." ed. Tübingen 1923. reimpr. Aaalen 1960. p. 294: MI:ZGI:R. Tratado. I. p. 119-120; MOHRBOTTI R
ZSíH''88 (1976). p. 958-959: Ci.Rizo. Curso. 3." ed.. p. 190; etc.
(73) Una parcial aceptación de este extremo se advierte en MizotR. «Tratado». I. p. 120
(siguiendo a Erank) a propósito de casos en los que la interpretación ya pone de relieve que
no se ha producido una «atenu:rión o dulcificación del estado juridico». Critico incluso en
esto CtRLZo, Curso. 3." ed.. p. \ A.
\.'¡.\.\.'í.\.\.\.\. \.\.\.\.\.V
721
LEGISLACIÓN PENAL SOCIOECONÓMICA Y RETROACTIVIDAD DE DISPOSICIONES

el bien jurídico protegido en el tipo y, por tanto, como algo que debe seguir
tratándose de prevenir. Esta situación suele producirse siempre que las modi-
ficaciones responden a un evidente cambio circunstancial o fáctico, pero tam-
bién en algunos casos de cambios valorativos en normativas penales o extra-
penales a las que el tipo hace referencia. En conclusión, el factor decisivo
es que el hecho cometido en el pasado siga viéndose como un hecho peligroso
para el bien jurídico, como algo de cuya comisión en el futuro debe tratarse
de disuadir tanto al sujeto responsable como a otros autores potenciales.
9. La interpretación teleológica tendrá su punto de anclaje, en el caso"del
articulo 24 del CP español, en el término «favorezcan». En efecto, el referido
precepto limita la eficacia retroactiva al caso de las leyes penales «en cuanto UNA VEZ MAS SOBRE EL TEMA DE LA
favorezcan al reo». La cuestión es, entonces, determinar qué modificaciones
legales (incluida la normafiva penal o extrapenal de referencia de un tipo) RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS
«favorecen» al reo. A tal cuestión se suele responder señalando, para el caso J U R Í D I C A S (DOCE AÑOS DESPUÉS)
que aqui más interesa, que evidentemente favorece al reo la ley que no incrimina
conductas que eran punibles según la antigua legislación. Sin embargo, es
preciso distinguir entre la apariencia favorecedora y el contenido. Desde un
punto de vista material sólo puede esfimarse que favorece al reo una modi- JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR
ficación legal que hace desaparecer la necesidad preventivo-general y preven-
tivo-especial de pena para el hecho que cometió en el momento anterior a
la variación legislativa. Esto, y no un favorecimiento aparente, es lo decisivo.
La expresión legal que restringe la aplicación retroactiva a las leyes que «fa-
vorezcan» al reo es, pues, a mi juicio, el punto de anclaje de la restricción
teleológica del artículo 24 CP, pues la misma sólo puede entenderse en relación
con el fundamento material de la institución de la aplicación retroactiva de En el año 1978, en un sugestivo trabajo, el Prof Bacigalupo Zapater denunció
las disposiciones favorables. abiertamente la oposición existente entre el Derecho penal y la Política Cri-
minal (1). Es paradójico —afirmaba el autor citado— pero las consecuencias
de la teoria de la unificación sobre el sistema del Derecho penal se perciben
en la disfuncionalidad que caracteriza a las distintas partes que lo componen:
presupuestos de la pena determinados por criterios propios de la teoría retri-
butiva y ejecución penal dirigida a un tratamiento resocializador; limite de
la pena en la culpabilidad del autor, por un lado, y exigencias de tratamiento,
por otro; Derecho penal material que proclama el fin de la resocialización
y proceso penal dominado por la comprobación de la culpabilidad. La posi-
bilidad de una integración de los aspectos antitéticos del sistema penal propuesto
por las teorías unificadoras choca, entre otros muchos obstáculos, en primer
lugar, con la diversa concepción del delito que subyace como objeto de cada
uno de aquéllos; el Derecho penal de las teorías de la unificación, en cuanto
deja a salvo el fundamento retributivo de la pena, expresa una visión ética
del delito, mientras que la política criminal entiende al delito en los términos

(1) Vid: BAIIGALUPOZAPAT1;R. Sigiiifwación y perspeclivas de la oposición entre Derecho Penal

y Polilica Criminal, Reme Iníernulionale de Droit Penal, nüm. 1, 1978, pp. 15 y ss.

i . ^ ^ i . ^ ^ ^ ^ ^ ^ \ . i. \. \. \.
^^\.\.^\.i.\.Vi.Vi.\.\.\.

722 723
UNA VEZ MÁS SOBRE EL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
de las ciencias sociales ( n o en vano, la política s u p o n e la intención de alcanzar
fines socíalmente útiles). La falta de congruencia de a m b o s c o n c e p t o s es hoy
evidente, sobre t o d o porque las ciencias jurídicas h a n q u e d a d o en sus con-
cepciones visiblemente estancadas dentro del aparato conceptual de la dog-
mática de las teorías absolutas (ajenas a la idea de todo fin preventivo), mientras
que las ciencias sociales han avanzado en un proceso de progresiva racio-
nalización.
II
Poco tiempo después yo intenté poner de manifiesto, a modo de ejemplo,
que la mencionada oposición entre Derecho penal y Política criminal dejaba
sentir sus efectos con especial intensidad respecto del problema de la res-
ponsabilidad criminal de las personas jurídicas (2) ya que, aunque desde el
punto de vista político criminal existía un clima de opinión doctrinal deci-
didamente favorable a derogar la fórmula tradicional Societas delinquere non
poíest. desde el punto de vista dogmático se afirmaba unánimemente la impo-
sibilidad de exigir responsabilidad penal a los entes colectivos por impedirlo
los conceptos dogmáticos de acción, culpabilidad y pena: el Derecho del castigo
al culpable —afirmaba la doctrina dominante— no es el medio dogmáticamente
adecuado para realizar fines de política criminal en relación con la persecución
de las transgresiones del Derecho por las personas juridicas. Si con esos plan-
teamientos de la Ciencia Penal, afirmaba entonces, lo conveniente es imposible,
sólo podía llegarse a una conclusión: si aún subsiste alguna dificultad para
compaginar la responsabilidad criminal de las personas juridicas con la teoria
jurídica del delito, pues peor para esta última.
III
Mi propuesta mereció entonces un rechazo doctrinal unánime. En este rechazo,
destacó el del Prof Bajo Fernández, quien en un profundo trabajo (3), consideró
que para alcanzar la eficaz prevención de determinadas actividades ilícitas
de las personas juridicas no resultaba necesario revisar los conceptos clásicos
(2) Vid. con amplitud: ZUGALHÍA ESPINAR, «Conveniencia poiitico-criminai e imposibilidad dog-
mática de revisar la fórmula tradicional Socielas delinquen' non potest». CPC. núm. II, 1980.
pp. 67 y ss.
li) Vid. BAJO FERNANDEZ. «De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas juridicas».
ADP. mayo-diciembre. 1981, pp. .fVI y ss.
i.\.Vi.vv\.\.\.\.v\.\.\.\.
724
JOSÉ MIGUEL ZUGALDiA ESPINAR
de acción, culpabilidad y pena, ya que también podían ser medios eficaces de
prevención de dichas actividades las sanciones administrativas y las medidas
de seguridad —cuya imposición, afirmaba, no exigiría revisar las categorías
fundamentales de la teoria del delito.
IV
Doce años después, el problema de la responsabilidad criminal de las personas
juridicas no sólo ofrece nuevas perspectivas, sino que, además, ha recobrado
importancia y actualidad. Lo primero por la forma en que el Tribunal Cons-
titucional español se ha pronunciado sobre el sistema de doble vía, en general,
y sobre las diferencias entre penas y medidas de seguridad, en particular.
Lo segundo por el claro tenor de la Recomendación número R (88) 18 (de
20 de octubre de 1988) del Comité de Ministros de los Estados Miembros
del Consejo de Europa.
a) En efecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que aunque se sostenga
que la pena es un instrumento para sancionar la culpabilidad y la medida
de seguridad un mecanismo para tratar la peligrosidad criminal, en el fondo,
tanto la una como la otra constituyen privaciones o restricciones de derechos
impuestas en el ámbito penal, por lo que ambas deben ser consideradas como
auténticas «sanciones penales». Como tales, prosigue el Tribunal Constitucional,
ambas deben estar sometidas por igual a las mismas garantías constitucionales:
concretamente, el Tribunal Constitucional se refiere al principio de legalidad
(y, por consiguiente, al principio de hecho) y al principio de culpabilidad
(ya que salvo las medidas de seguridad que se acuerdan respecto de los inim-
putables, las restantes —v. gr.: medidas de seguridad para rufianes, delincuentes
habituales y, en general, todas las que se imponen a través del sistema vicarial-
exigen la previa comprobación de la culpabilidad del autor) (4).
Esto afecta de manera importante a la propuesta que en su día formuló el
Prof Bajo Fernández, ya que - a la luz de la doctrina expuesta— el hecho
de acordar medidas de seguridad respecto de las personas jurídicas vendría
a chocar ahora con los mismos problemas y dificultades que la pretensión
de sancionarías con penas (en ambos casos, determinadas categorías clásicas
de la teoría del delito -acción y culpabilidad— deberían ser revisadas).
b) Por otra parte, en la Recomendación a la que se ha hecho referencia,
el Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa
propuso «la aplicación de la responsabilidad y de sanciones penales a las
(4) Cfr. SSTC de 14 de febrero de 1986 y 19 de febrero de 1986.
>.\.\.^\.\.i.\.vv.v.^>.^^
725
UNA VEZ MÁS SOBRE EL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ... JOSÉ MIGUEL ZUGALDÍA ESPINAR

sino de una responsabilidad orientada a categorias sociales y jurídicas. Con

empresas c u a n d o la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad ello se quiere decir que si en el Derecho penal no se trata de culpabilidad
de la empresa y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan». moral, sino de responsabilidad social, la capacidad de culpabilidad (de las
Esto demuestra la existencia en E u r o p a d e u n difundido c o n s e n s o en relación personas juridicas) podria ser regulada normativamente por el legislador. En
a la necesidad d e exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas» ( 5 ) . esta línea se sostiene —aparte del criterio del «interés»— que los hechos indi-
viduales se deben considerar como delitos de la persona jurídica en tanto
que ésta —a través de sus órganos o representantes— haya omitido las medidas
de cuidado necesarias para garantizar una conducción ordenada, es decir, no
V delictiva, de los negocios. El motivo que justificaria la imputación de la acción
a la persona jurídica y la correspondiente sanción a la misma estaría constituido,
Así las cosas, el problema d e la responsabilidad de las personas jurídicas
por lo tanto, por un momento omisivo.
parece presentarse hoy en los siguientes términos: o se considera que, en Así las cosas, dadas además las evoluciones legislativas en esta matería en
todo caso, la sanción de los actos ilícitos cometidos por las personas jurídicas los paises de la Comunidad Económica Europea (7) y, en particular, lo previsto
debe estar exclusivamente en manos de la administración o se admite, por —bajo la rúbrica de «Consecuencias Accesorias— en los artículos 134 y 135
el contrario, que en ciertos supuestos sea la Ley Penal la que acuerde respecto del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal español de 1992 puede afirmarse
de ellas «sanciones penales» (llámense penas o medidas de seguridad) a imponer que, para bien de la política criminal, y superados los obstáculos dogmáticos
por los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial. que se oponían a ello, la derogación de la fórmula tradicional Societas delinquere
non potest parece ser sólo una cuestión de tiempo.
Lo primero no parece deseable ya que la potestad sancionadora de la admi-
nistración en el ámbito de la heterotutela (esto es, para proteger el orden
social general) se puede justificar por evidentes necesidades de la práctica,
pero debe tener como presupuesto actos puramente contravencionales: por
el contrario, todo lo que suponga una ataque grave a las reglas mínimas de
la convivencia social ha de ser sancionado —dado su carácter fragmentario—,
por el Derecho penal —sustantivo y procesal— sea el autor de la infracción
una persona física o una persona jurídica.
Admitir lo segundo, lo que sí parece aconsejable, supone la derogación de
la fórmula tradicional Societas delinquere non potest, pero deja en pie un
importante problema dogmático: a saber, el de determinar cuándo una persona
jurídica ha realizado una «acción culpable», esto es, el de determinar cuándo,
bajo qué condiciones y con qué criterios se pueden imputar a la sociedad
los actos de una persona física.
El problema, pese a importante, no es precisamente insalvable. Respecto de
esta cuestión, el Prof Tiedemann (6), entre otros, considera que la culpabilidad
que importa en esta materia se refiere a un concepto de culpabilidad en sentido
amplio, entendido no en el sentido clásico de una culpabilidad personal moral.

(5) En este sentido: BACIGALUPO ZAPATER. «Informe sobre la responsabilidad penal y admi-
nistrativa de las personas jiiridicas en los países de la Comunidad Económica Europea», inédito,
consultado por gentileza del autor, p. 8. (7) Una amplia referencia legislativa sobre los paises de la Comunidad Económica Europea
(6) Cfr. TIEDEMANN, NJtV. 1988, pp. 1169 y ss. Ulteriores referencias bibliográficas pueden que aceptan la responsabilidad penal de las personas juridicas puede verse en: BACIGALUPO
encontrarse en BACIGALUPO ZAPATER, «Informe sobre la responsabilidad penal y administrativa
de las personas jurídicas en los paises de la Comunidad Económica Europea», cit., pp. 24 ZAPATER, «Informe sobre la responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas
y 25. en los paises de la Comunidad Económica Europea», cit., pp. 16 y ss.

^\.^\.\.i.\.\.i.\.v.^\.\.\. ^ \ . ^ ^ ^ v ^ \ . ^ ^ \. i. ^ v V

726 727
LA GRANDEZA DEL DERECHO PENAL. EUROPA
Y EL PROFESOR TIEDEMANN

ENRIQUE RUIZ VADILLO

I. SALUDO

Quien tiene el alto honor de hablaros ha conducido su vida, ya larga, por

los caminos de la Universidad en sus facultades jurídicas y económicas y
de la Administración de Justicia, es decir, del Derecho, y por ello, y por
tantas otras razones, constituye una especialisima satisfacción y un gran honor
intervenir en este acto académico, solemne, bellísimo, emocionante y enmarcado
en los nobles muros de esta Universidad Autónoma de Madrid tan llena de
prestigio y autoridad científica a pesar de su juventud, donde por la generosidad
de mi ilustre amigo y Maestro, el Profesor Diez Picazo, estuve nombrado
Profesor Agregado de Derecho Civil.
Gracias, por consiguiente, a la Cátedra de Derecho penal de esta Universidad,
a los Catedráticos, ilustres Profesores Gonzalo Rodríguez MouruUo, Miguel
Bajo Fernández, Agustín Jorge Barreiro, Directores de estas Jomadas, al Coor-
dinador, Profesor Carlos Suárez y al Relator general Profesor Antonio Gar-
cía-Pablos de Molina, cuyos nombres expresan por sí solos la sabiduría y
el buen hacer y exigen de nosotros, los que nos beneficiamos de ello, la
gratitud de su magisterio, especialmente de quienes nos dedicamos de una
u otra manera ai Derecho penal.
Mi condición de Presidente de la Sala Penal del Tribunal Supremo de España
y desde hace pocos días de Presidente del Instituto de Europa en España
y de la Asociación de Juristas para la protección de los intereses comunitarios.

L ^ V ^ ^ \ - ^ \ . \ . ^ V \ . ^ V.\.

729
DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO.-24
LA GRANDEZA DEL DERECHO PENAL. EUROPA Y EL PROFESOR TIEDEMANN
atalayas privilegiadas desde las que se contempla el panorama social y jurídico
de manera muy completa en intensidad y extensión, de fe en nuestro futuro,
de ilusionada esperanza en esa Europa a la que tantas veces dirigimos nuestra
atención y nuestra emoción, en cuanto conjunción de valores por los que
incondicionalmente hemos apostado: justicia, libertad, igualdad, democracia,
solidaridad, armonía y proporcionalidad.
Caminamos por rutas de perfección, de perfección técnica y humana, de pro-
fundización en los valores de la persona, en la realización efectiva de la Justicia,
en la emocionada espera, basada en la razón y en el amor, de un mundo
mejor. Y lo hacemos desde la plataforma del Derecho, que es la única via
adecuada para alcanzar la verdadera paz a través de un recto entendimiento
de la justicia. El Profesor Hernández Gil lo ha dicho con inmejorables palabras:
el derecho no puede/no debe reducirse al monopolio de la fuerza sino, muy
al contrario, él es la aspiración y el esfuerzo de los hombres por una paz
justa.
Y esto es, en definitiva, el Derecho al que hemos de conducir por los caminos
de la eficacia, como han puesto de relieve tantos ilustres juristas y recientemente
el Profesor Rodríguez Mourullo en el prólogo de una magnífica obra de Fer-
nando Díaz Palos que constituyó el discurso de ingreso en la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación, y el Presidente del Tribunal Supremo y del
Consejo General del Poder Judicial, don Pascual Sala Sánchez, en el último
discurso de apertura de Tribunales que presidió S.M. el Rey. En un muy
reciente Estudio del Consejo de Europa (aunque referido a la Justicia civil,
tiene una evidente vocación generalizadora) se dice que se ha constatado que
todos los Estados europeos se encuentran enfrentados a problemas muy pare-
cidos, especialmente en lo que concierne a la necesidad de llegar a una más
grande eficacia y a una más grande equidad.
Una eficacia democrática, como expresión de inquietudes y exigencias de nues-
tros pueblos, y en este sentido parece obligada la referencia a Alexis Tocqueville,
que vivió fascinado por la democracia, es decir, por un Derecho que nazca
en el pueblo y al pueblo vuelva como quiere nuestra Constitución, dentro
de una Justicia que emana de él y se administra por jueces y magistrados
independientes integrantes del Poder Judicial en nombre del Rey, bajo la forma
política de la Monarquía Parlamentaria.
Por ello, la presidencia de honor de SS.MM. de estas Jomadas tiene un especial
simbolismo y significado. Es la expresión inequívoca del apoyo a la Corona
—prudencia, serenidad, equilibrio— a la cultura, a la esencia misma de nuestra
conveniencia y a la Universidad, que es por su propia naturaleza la sabiduria
proyectada en todas las direcciones para servir a todos. El escudo de mi
Universidad vallisoletana reza así: «la sabiduria edificó para sí su casa». Esto
^\.\.\.\.\.i.\.i.\.\.^Vi.^
730
ENRIQUE RUIZVADILLO - • • - i.-
es la Universidad: albergue, motada y asiento de la'*6abiduri(i. ({ue es verdad
y bondad al mismo tiempo.
II. EL PROFESOR TIEDEMANN
Y tras estas palabras de saludo lleno de respeto y cordialidad, he de llevar
a cabo una gratísima tarea: hablar del Derecho penal económico y paralelamente
del Profesor doctor KJaus Tiedemann. Objetivamente no tengo autoridad para
hacerio pero con el permiso de ustedes y por la generosidad de los organizadores,
voy a intentar dejar constancia de unas ideas que, por supuesto, someto al
mejor y superior juicio de todos los ilustres participantes en las Jomadas.
Al Profesor Tiedemann lo conocí hace ya bastantes años en Estrasburgo,
en el Consejo de Europa, y bien pronto pude comprobar sus extraordinarias
virtudes humanas y juridicas. Han sido, después, muchas, por fortuna para
mí, las Jomadas, Comisiones, Encuentros y Cursos en los que hemos estado
juntos. En plena juventud ha alcanzado los laureles que en el Derecho parecen
sólo destinados a los mayores. Su sabiduria, tan amplia y tan enriquecida
de matices y colores, como la vida misma, el completo entendimiento del
Derecho en sus dos proyecciones: estática y dinámica, el conocimiento del
Derecho penal en sus tres dimensiones: sustantivo, procesal y penitenciario,
la interdependencia de saberes científicos y de Derecho positivo de tantos
y tantos ordenamientos, constituye el perfil de un ilustre Jurista al que ahora
honramos honrándonos nosotros con la investidura doctoral por esta Uni-
versidad. Y todavía quiero añadir su sencillez, simpatía y cordialidad, que
son signos de grandeza.
III. EL DERECHO PENAL ECONÓMICO
El acierto de organizar unas Jomadas de Derecho penal económico con el
subtítulo «Hacia un Derecho penal económico europeo» es algo tan obvio
que no necesita de ningún tipo de subrayados. La extrordinaria autoridad
de cuantos intervienen en ellas, auténticos Maestros en la Ciencia del Derecho
y en el arte de enseñar, representa, sin duda, un hito trascendental en el
conocimiento de una materia tan difícil como compleja y al mismo tiempo
de tan extraordinario interés. El tema está hoy en el primer plano de actualidad
en todo el mundo, y los medios de comunicación, como ilustres notarios
de la realidad social, se hacen con frecuencia eco de ello.
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731
LA GRANDEZA DEL DERECHO PENAL. EUROPA Y EL PROFESOR TIEDEMANN
El Consejo de Europa, institución del más alto nivel cientifico que une a
esta cualidad dos notas esenciales: abarcar en sus estudios áreas culturales
muy amplias, por una parte, y conjugar, por otra, la zona estática del Derecho
con la dinámica, ha dedicado a la cuestión de la criminalidad de los negocios
muchas de sus actividades. Fue examinada por la Octava Conferencia de Minis-
tros Europeos de Justicia, en 1973. la Duodécima Conferencia de Directores
de Institutos de Investigación Criminológica estudió sobre la base de los infor-
mes de los Profesores Tiedemann. Kellew, Leigh y Cosson, los aspectos cri-
minológicos de la delincuencia de los negocios y un Comité restringido del
CDPC sobre la contribución del Derecho penal a la protección del medio
ambiente, terminó sus trabajos en 1977, elaborando un proyecto de resolución
adoptado, después, por el Comité de Ministros (Resolución 77,28). En fin,
la cuestión de la criminalidad de los negocios fue inscrita en el programa
de trabajo del CDPC 1977-78 creándose un Comité restringido bajo la pre-
sidencia del Profesor P. H. Bolle para su estudio en el que tuve el honor
de participar en representación de España. Posteriormente los estudios sobre
protección penal del consumidor y sobre la responsabilidad penal de las personas
morales, en los que también tuve la satisfacción de intervenir, representaron
unos complementos muy valiosos a las anteriores aportaciones.
El hecho central conforme a estos y otros estudios me parece que puede
quedar asi resumido: el considerable aumento de la actividad económica de
los Estados miembros del Consejo de Europa y del mundo entero y el desarrollo
de las relaciones económicas internacionales da lugar, con frecuencia, a la
comisión de infracciones penales. A su vez, esta criminalidad lesiona a un
gran número de personas (asociados, accionistas, empleados, empresas con-
currentes, clientes, acreedores) a la comunidad en su conjunto, incluso al
Estado, que debe soportar graves cargas o sufrir importantes pérdidas de sus
ingresos, agravia a la economía nacional y/o internacional y causa una cierta
pérdida de confianza en el sistema económico mismo.
Nacen asi problemas muy importantes creados por esta criminalidad a nivel
nacional e internacional y deben, por consiguiente, buscarse fórmulas de pre-
vención a través de medidas de los Derechos civil, comercial, laboral y admi-
nistrativo que han de ser reforzadas o completadas por el Derecho penal.
En el convencimiento de que con una lucha eficaz contra esta criminalidad
de los negocios se recompondrá el equilibrio propio del sistema de la justicia
penal en relación con las infracciones tradicionales, obligado resulta conocer
en profundidad el problema para después buscar la terapia más oportuna
como se está haciendo con muy especial acierto en estas Jornadas. Las gentes
sensatas no pueden entender porque no es comprensible que se castigue penal-
mente un pequeño hurto o una riña callejera y queden sin sanción punitiva
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732
ENRIQUE RUIZVADILLO
hechos que afectan gravemente a la economía y a la imprescindible ética
social y comunitaria.
Pero ¿en qué consiste la llamada delincuencia económica? Luego haremos
una referencia, breve desde luego, a tan espinoso y sin definitiva solución
por ahora problema.
Lo que sí quisiera destacar en este m o m e n t o y en este sentido es la sensibilidad
que la ciencia penal a veces n o compartida por los legisladores ha tenido
al enfrentarse con este problema social tan grave. L a s citas de ilustres profesores
especialistas en esta materia harian interminable la relación, m u c h o s de ellos,
españoles y de fuera de España, son queridos y admirados amigos y c o m p a ñ e r o s ,
algunos, p o r desgracia n o están ya c o n nosotros. Así, el Profesor Fernández
Albor, que c o n su discípulo, hoy un gran Maestro, el Profesor José Lorenzo
Salgado, tanto contribuyeron a su desarrollo. A todos quiero rendir desde
esta tribuna el homenaje de mi admiración, respeto y gratitud. Vosotros sois
los auténficos motores y protagonistas de los avances espectaculares que en
beneficio de la Justicia y d e nuestros pueblos se h a n producido y seguirán
produciéndose.
C o m o a c a b a m o s de señalar, la determinación de lo que haya de entenderse
por delito e c o n ó m i c o es tarea m u y dificil. Dice la Profesora D e l m a s Marty
que los factores económicos revelan, a la vez, la estructura de la economía
y la coyuntura. Es cierto que todo el área de infracciones económicas, en
sentido amplio (infracciones del orden e c o n ó m i c o y financiero, contra las
reglamentaciones de Trabajo y de la Seguridad Social, así c o m o los ataques
a la calidad de vida, medio ambiental y urbanismo), ¡qué versión resumida
tan acertada de lo que puede ser u n a parte destacada d e este tipo de delin-
cuencia!, y los c o m p o r t a m i e n t o s desviados en materia e c o n ó m i c a (y esto es
muy importante destacarlo) están guiados p o r la estructura de la economía
de m e r c a d o o la planificada, de tal m a n e r a que sólo partiendo de un determinado
sistema es posible reflexionar sobre la correspondiente tipología penal.
En todo caso hay que señalar que el D e r e c h o penal e c o n ó m i c o es una parte
del D e r e c h o penal que, c o m o dice el Profesor Bajo Fernández, u n o de nuestros
grandes penalistas, se aglutina en t o r n o al d e n o m i n a d o r c o m ú n de la actividad
económica, pudiéndose asi definir c o m o el conjunto de n o r m a s jurídico-penales
que protegen el orden e c o n ó m i c o y en sentido estricto c o m o el conjutno
de n o r m a s jurídico-penales que protegen el orden e c o n ó m i c o entendido c o m o
regulación jurídica del intervencionismo estatal d e la economía.
Por u n a parte, tenemos, pues, infracciones penales que atentan m u y direc-
t a m e n t e a la economía nacional (delitos contra la Hacienda Pública, delitos
monetarios y delitos de contrabando), algunos afectan al equilibrio de las
relaciones económicas, así las manipulaciones para alterar el precio de las
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733
LA GRANDEZA DEL DERECHO PENAL. EUROPA Y EL PROFESOR TIEDEMANN
cosas, entendida la expresión en un sentido muy amplio, y otros a una pluralidad
de economías particulares (vid., LOPJ respecto de la competencia de la Audien-
cia Nacional en este orden de cosas).
En la actualidad, y a nivel europeo, existe una grave preocupación en relación
al llamado fraude de subvenciones comunitarias, al que ha dedicado especial
atención mi compañero de Sala y Profesor Enrique Bacigalupo, infracción
que forma parte, sin duda, del Derecho penal económico europeo.
Existe, además, una proyección internacional de este Derecho importantísima.
El Profesor Tiedemann y la Profesora Delmas-Marty han estudiado en pro-
fundidad este tema, preocupados muy razonablemente por un problema espe-
cialmente grave: la proyección multinacional de determinados ilícitos penales
de naturaleza económica con grave quebranto de los intereses generales. El
ejemplo de los cárteles de exportación es particularmente significativo a este
respecto, al haber sido utilizados largamente en el marco de las sociedades
multinacionales. Estos cárteles, dicen, escapan, en la hora actual, a toda indis-
criminación penal en la mayor parte de las legislaciones; así se da la paradoja
de que numerosos Estados prohiben de manera más o menos severa los aten-
tados a la concurrencia en su propio territorio, mientras que sus empresas
nacionales, y sobre todo multinacionales, pueden falsear el mercado inter-
nacional por acuerdos u otras prácticas concertadas.
Las aportaciones del Profesor Tiedemann en este amplio campo, como en
tantos otros, han sido valiosísima: el concepto de Derecho económico, el
estudio del Derecho penal económico y correspondientemente del delito de
esta naturaleza, el tema del poder económico y delito, los aspectos penales
y criminológicos de las actividades de las empresas transnacionales, la cri-
minalidad económica como objeto de investigación, la reforma del Derecho
penal económico español son algunas de las materias en otras muchas que
han sido objeto de estudio.
No pretendo con ello hacer una relación de las obras de Tiedemann, ni siquiera
estoy preparado para ello, entre otras razones porque, por desgracia para mí,
no conozco el alemán y todo lo que sé del ilustre Profesor lo he recibido
de su magisterio directo o de traducciones.
Me gustaria en este sentido destacar un aspecto muy concreto: la concepción
del Derecho penal como un valor dentro del mundo de las relaciones sociales
y en íntima conexión con otros sistemas. El objetivo y el punto de partida
del debate mundial económico, jurídico y ético en relación con las actividades
de las empresas transnacionales y con el control que sobre ellos ejercen las
autoridades nacionales, no le corresponde ciertamente a la Ley Penal. Los
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734
ENRIQUE RUIZVADILLO
medios o medidas administrativas y los códigos de conducta impuestos volun-
tariamente van m u y p o r delante de las estrategias y tendencias internacionales
para mejorar el control de las citadas empresas, aunque ello n o puede suponer
la sistemática n o presencia del D e r e c h o penal en estos ámbitos.
U n o s supuestos de escándalo respecto del c o m p o r t a m i e n t o de empresas d e
tal naturaleza en determinados Estados y d e corrupción en otros, crearon,
dice Tiedemann, una amplia conciencia pública sobre el aspecto jurídico-penal
del abuso del poder económico. T e m a s tan de actualidad hoy en el m u n d o
entero en el que todos h e m o s de volver la mirada hacia unos c o m p o r t a m i e n t o s
éticos, base de la convivencia, sobre la base inexcusable de unas n o r m a s d e
tal naturaleza a veces extraña al D e r e c h o que su incumplimiento difícilmente
puede tener cabida en el D e r e c h o penal sencillamente porque, en mi modesta
opinión, se trata de actividades dificilmente subsumibles en un precepto penal
que pueda hacer realidad el principio de legalidad. Es p o r consiguiente impres-
cindible hacer un esfuerzo para, c u a n d o ello es de justicia, buscar descripciones
que n o atenten al principio de legalidad y d e n satisfacción a exigencias inex-
cusables de armonía e igualación en la protección jurídica. D e ahí el interés,
cada vez mayor, de que fuera del D e r e c h o penal también puedan existir otro
tipo de sanciones, incluidas las sanciones sociales, esto es, el rechazo de la
ciudadanía frente a tales c o m p o r t a m i e n t o s . Deslindar los supuestos de fraude
fiscal y la evasión ilegal de impuestos mediante la manipulación d e precios
de transferencia, artificialmente altos para alterar la esencia y la naturaleza
del mercado, son temas entre otros m u c h o s que el Profesor T i e d e m a n n examina
uniendo en su estudio, lo que es especialmente importante y significativo,
el D e r e c h o penal y la Criminología. D e esta m a n e r a u n e y separa, en u n a
inteligente operación, la Efica, la Criminología y el D e r e c h o penal, D e r e c h o
penal que, c o m o h a n señalado los Profesores C o b o y Vives Antón, n o sólo
es una parte del o r d e n a m i e n t o juridico-positivo, sino, además, parte cualificada
al d e s e m p e ñ a r u n a función de ultima ratio de dicho O r d e n a m i e n t o c o m o
un todo, puesto que contiene sus últimas y m á s temibles defensas.
Y muy unido al t e m a que venimos e x a m i n a n d o nos e n c o n t r a m o s c o n otro
problema muy de nuestros días: el fraude y otros delitos de negocios contables
con ayuda de ordenadores electrónicos que también h a n merecido la atención
de Tiedemann. En definitiva, los avances tecnológicos c o n los que necesa-
riamente h e m o s de contar, y casi siempre para bien, puesto que mejoran
el nivel d e vida de los ciudadanos, h a n de ser examinados c o n especial prudencia
y serenidad a fin d e determinar cuál haya de ser, respecto de los mismos,
el papel a d e s e m p e ñ a r p o r el D e r e c h o penal.
El progreso de la técnica, dice T i e d e m a n n , representa u n nuevo factor en
la interdependencia múltiple entre la criminalidad d e los negocios y el estado
socioeconómico de una sociedad. C o m o la motorización y el a u m e n t o d e
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735
LA GRANDEZA DEL DERECHO PENAL. EUROPA Y EL PROFESOR TIEDEMANN
la circulación rodada han supuesto nuevos problemas al Derecho penal y
a la justicia criminal, como hasta cierto punto lo suponen la medicina y la
cirugía, la introducción y la extensión de las máquinas en la industria, la
economía y la administración han aportado no solamente racionalización y
progreso, sino también la ocasión y los medios de nuevos delitos.
En este sentido ensaya Tiedemann una especie de boceto en el aspecto de
la evolución de este concreto problema de los ordenadores bajo los ángulos
penal y criminológico. En primer plano, dice, se encuentra la criminalidad
informática en general, independiente del sistema económico, teniendo en cuen-
ta que, a pesar de diferencias acentuadas, el uso de los ordenadores está
hoy absolutamente generalizado. Por ello es tan importante el estudio que
hace sobre la noción y la fenomenología informática, sobre las reacciones
del Derecho penal y la necesidad de reformas respecto, por ejemplo, al abuso
en el campo de los distribuidores automáticos de billetes, llegándose a hablar
de un nuevo delito de pequeña estafa informática. La conclusión es muy
clara: el Derecho debe expresar su disposición para adaptarse a los nuevos
desarrollos de la técnica y de la sociedad. Se trata, dice Tiedemann, de un
deber permanente de la ciencia jurídica.
Las observaciones que hayan de hacerse alrededor de estos problemas no
pueden ser más interesantes: el Derecho, que actúa siempre, y asi debe ser,
de manera absoluta e incondicionadamente sobre la base y la plataforma (que
también es exigencia) del principio de legalidad (taxatividad y concreción y
en definitiva seguridad jurídica que es certeza en cuanto componente indis-
pensable de la justicia) ha de tener muy presente si determinados compor-
tamientos que surgen al compás de nuevas formas o manifestaciones de las
técnicas, son o no subsumibles en los preceptos penales ya existentes, porque
si no lo están no cabe otra consecuencia que su incorporación o, en su caso,
la absolución. Por ello, la Sala Penal del Tríbunal Supremo no ha aceptado
que determinadas manipulaciones en un ordenador, con propósito de lucro,
fueran constitutivas de infracción penal de la estafa porque faltaba la tipicidad
sin la cual, pase lo que pase, no es posible considerar un hecho como delito
o falta.
En este sentido, el proyecto de LO de Código Penal de 1992 dice, creo
que con acierto, en el artículo 252.2, lo siguiente: también cometen estafa
los que con ánimo de lucro realizan una manipulación informática que interfiera
el resultado de un procesamiento o transmisión informática de datos y así
ocasionen un perjuicio a otro, aunque yo sustituiría ánimo de lucro por perjuicio
a tercero o ánimo de causárselo, eliminando la última parte del precepto.
No tengo obviamente tiempo para razonar mi postura.
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736
ENRIQUE RUIZVADILLO
En resumen: creo que deben incluirse en la criminalidad de los negocios los
siguientes supuestos:
Atentados a la libertad de comercio e industria.
Competencia desleal.
Atentados a la economía nacional y comunitaria. Evasión fiscal,
elusión de pagos a la Seguridad Social, fraudes aduaneros, vio-
laciones al sistema de control de cambios de moneda, obtención
fraudulenta o uso indebido de prestaciones de la Comunidad Euro-
pea o del Estado en todas sus manifestaciones, Comunidades Autó-
nomas, provincias, municipios, etc., infracciones graves a la regu-
lación del mercado, destrucción de bienes económicos propios,
infracciones graves a la ordenación de determinados sistemas: ban-
carios, bursátiles.
Delitos societarios y fraudes a los acreedores.
Graves atentados al consumidor.
Vulneración de determinados derechos de los trabajadores.
Infracciones en el ámbito de la informática.
Atentados graves a la calidad de vida, medio ambiental y urbanismo.
Uso de información privilegiada y abuso de poder político y/o
comercial.
Ello ha de proyectarse respecto de la infracción realizada por una persona
fisica y también por una persona jurídica, en cuyo caso el principio de cul-
pabilidad ha de sustituirse por el de responsabilidad social, por la ruptura
del control empresarial.
Con el permiso de ustedes he de remitirme a algunas modestísimas aportaciones
de quien tiene el honor de hablarles.
IV. EL PROCESO PENAL
En esta especie de urgente y superficial recorrido por el Derecho penal y
al unísono por la obra del Profesor Tiedemann, llegamos al proceso penal,
materia de la que también es un experto muy cualificado.
Se alinea así en una corriente cada día más fuerte respecto a la unión de
las tres columnas sobre las que se asienta el Derecho penal. El Derecho
penal, en sentido amplio, dice el Profesor Jescheck, se apoya en tres pilares:
el Derecho penal material, el Derecho penal formal o Derecho procesal penal
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737
LA GRANDEZA DEL DERECHO PENAL. EUROPA Y EL PROFESOR TIEDEMANN
(incluido el Derecho de organización de los tribunales penales) y el Derecho
de ejecución de la pena. La interdependencia de estas partes es tan grande
que no resulta posible, en ocasiones, hacer una separación tajante entre el
Derecho penal material y el Derecho procesal penal, y otro tanto sucede
con el Derecho penitenciario.
Es esto tan importante que desde mi modesto punto de vista no hay posibilidad
de juzgar con acierto el sistema penal de un Estado (elemento, a su vez,
básico del sistema jurídico en su conjunto) si no se conocen bien cada una
de estas importantes piezas. ¿De qué vale un Derecho penal sustantivo perfecto,
en su tarea tipificadora de conductas y en el equilibrio de la dosimetría punitiva,
si se puede condenar careciendo de las suficientes pruebas, por simples con-
jeturas o suposiciones con pruebas radicalmente nulas o sin las debidas garan-
tías? ¿Qué puede significar una condena correcta, desde el punto de vista
sustantivo y procesal, tratándose de una pena privativa de libertad, si la ejecución
no es ortodoxa y olvida principios elementales y básicos? ¿Qué sucede, en
todo caso, si la organización de los tribunales penales (incluyendo al Ministerío
Fiscal y a la Abogacía) no se ajusta a determinados e inexcusables príncipios?
En el pasado se definía la justicia como fundamento de la cosa pública. Más
allá de declaraciones solemnes, se trata hoy, se ha dicho en un reciente informe
de AIDP, de verificar concretamente si la infraestructura de la organización
judicial en cuanto personal y en relación a los medios es adecuada frente
a las formas tradicionales y nuevas de la criminalidad, pequeña y grande,
nacional, internacional y transnacional y si ella permite, especialmente en lo
que concierne al procedimiento penal, aportar las respuestas adecuadas, prontas
y eficaces.
En este sentido quiero decir, una vez más, que, a mi modesto juicio, toda
persona acusada, cualquiera que sea el delito objeto de acusación: económico,
de tráfico de drogas o de terrorismo, y quien quiera que sea el acusador,
sin excepción, debe gozar éste de la plenitud de garantías para defender su
inocencia o su menor participación y culpabilidad, con la asistencia de su
Abogado, institución clave y definitivamente importante en el Estado de Dere-
cho y jugando siempre a su favor los príncipios in diibio pro reo y de presunción
de inocencia.
Pero todavía hay más: una vez condenada una persona física, tiene derecho,
cualquiera que sea del delito cometido, a un sistema de rehabilitación, de
acuerdo con el artículo 25 de nuestra Constitución, y por tanto a una ejecución
de la pena acorde en todo con su dignidad humana y con los principios
informadores de nuestros ordenamientos.
En este sentido, el Profesor Tiedemann participó de manera muy activa y
eficaz en la elaboración de un Borrador de Reglas Mínimas del proceso penal
que llevó a cabo una Comisión de Expertos, en Palma de Mallorca, por encargo
^ \. \. V \. V ^ \. i. V V V _ V V ^
738
ENRIQUE RUIZVADILLO
de N a c i o n e s Unidas, institución q u e estuvo representada p o r d o n P e d r o David,
gran jurista, diplomático y persona, y bajo la dirección de mi querido e ilustre
amigo y c o m p a ñ e r o el Profesor C o b o del Rosal c o m o Director del Instituto
de Criminologia de la Universidad Complutense, que llevó a cabo u n a magnifica
tarea en este orden d e cosas y en la que también tuve el h o n o r de colaborar.
A este trabajo de Naciones Unidas quiero dedicar un brevísimo tiempo.
U n a de las columnas de ese borrador es precismente el establecimiento d e
garantías plenas al acusado y de máxima atención respecto de la protección
a la victima. C o m o dice T i e d e m a n n , y en el m i s m o sentido se h a n expresado
otros autores, asi Roxin, y la Sala Penal del T S en A u t o de 18 d e junio
de este a ñ o , el proceso penal n o puede desarrollarse a cualquier precio, sino
que habrá de salvaguardar los derechos fundamentales del inculpado para
garantizar de esta m a n e r a u n a jusficia adecuada. Es p o r ello p o r lo que cada
reforma procesal habrá de orientarse y ser valorada según este principio y,
posteriormente, según lo que se ha d a d o en llamar el standard de los derechos
h u m a n o s . N o sólo hay que exigir que mientras n o se acredite el h e c h o y
la participación del imputado éste ha d e ser presumido inocente (y aquí va
siempre el recuerdo y gratitud p o r su obra pionera en este sentido al Profesor
Vázquez Sotelo), sino que, incluso, después de ser c o n d e n a d o , h a d e ser tratado,
según ya dijimos, c o m o corresponde a su dignidad h u m a n a , porque sólo así
será posible, en expresión del Profesor G i m e n o Sendra, su resocialización.
Por fortuna, esta idea está cada día m á s arraigada en nuestras sociedades,
y en este sentido quiero expresar mi admiración p o r el trabajo que realizan
mis c o m p a ñ e r o s los jueces y magistrados, custodios valiosísimos d e los derechos
fundamentales y libertades públicas. Ese vasto movimiento d e reforma ha sur-
gido, c o m o dice Tiedemann, respecto del D e r e c h o del proceso penal y esos
aires d e renovación, de inquietud p o r el inculpado, también p o r la víctima
(quiero recordar ahora, entre otros, a los Profesores Beristáin, Landrove y
García-Pablos) constituye, sin duda, también u n significativo índice d e pros-
peridad cultural y d e muy buena temperatura social d e nuestros pueblos. Dice
a ese respecto el ilustre Profesor que el proceso penal representa para la
mayor parte de los ciudadanos la m á s intensiva confrontación c o n el poder
soberano del Estado. Sólo en el proceso penal se aplica verdaderamente el
D e r e c h o penal material, es decir, se impone la consecuencia juridica — p e n a -
a m e n a z a d a en los tipos penales. La situación conflictiva en el proceso penal
entre ciudadanos y Estado, que resulta de la sospecha del hecho, exige u n a
regulación juridica, en la medida de lo posible, escrupulosa y u n a limitación
de los poderes estatales, así c o m o de los derechos y obligaciones del sospechoso
del hecho, pero también de otros participantes en el proceso penal, c o m o
los testigos y perjudicados, sobre t o d o d e las víctimas, en general tan aban-
donadas, peritos e intérpretes, pues también estas últimas personas vienen
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739
LA GRANDEZA DEL DERECHO PENAL. EUROPA Y EL PROFESOR TIEDEMANN
sujetas al poder soberano del Estado en el proceso penal aunque lo sean
en medida menos esencial.
Y ya en el final de esta exposición, me parece obligada una referencia, siquiera
sea breve, a Europa. Como Presidente de la Asociación de Juristas para la
protección de los intereses de la Comunidad en España y, ahora, como Pre-
sidente del Instituto de Europa en España, son varias las veces en que he
tenido oportunidad de someter a mis colegas europeos, y por supuesto a mis
colegas nacionales, algunas conclusiones siempre provisionales respecto del
tema de la armonización del Derecho penal europeo, tarea necesaria, pero
obligatoriamente lenta que ha de realizarse sin saltos en el vacio que serían
contraproducentes. Hay que comenzar precisamente por la materia económica
y, probablemente, en un primer momento, a través del Derecho administrativo
sancionador.
El Profesor Bacigalupo estima respecto a la cuestión a la que nos estamos
refiriendo que el punto de partida político-criminal de un programa de armo-
nización del Derecho penal en los Estados miembros, en esta materia, es
la suposición fundada de que una respuesta penal uniforme dentro del ámbito
territorial comunitario es una condición de eficacia de la protección. Insti-
tucionalmente, dice, dicha uniformidad es, a su vez, una condición del fun-
cionamiento del mercado, dado que la Comunidad no podría funcionar sin
los recursos propios que establecen las Decisiones del Consejo de 21 de marzo
de 1970 y 7 de mayo de 1985. En este orden de cosas, tenemos las exacciones
y derechos arancelarios fijados por las instituciones comunitarias y la elusión
del pago del Impuesto al Valor Añadido, el celebre IVA, que tiene igualmente
repercusión en el presupuesto comunitario.
Sin duda que, en este orden de cosas, la elaboración de un Reglamento que
regulará la potestad sancionadora de la Administración comunitaria con medi-
das no propiamente penales: retirada de subvenciones, inhabilidades para con-
tratar con la Administración comunitaria, multas, etc., constituiría un paso
adelante de especial significación y trascendencia.
Como realidad indiscutible desde el punto de vista de la incidencia del Derecho
Europeo se nos ofrece el efecto descriminalizador que puede producir y produce
el Derecho Comunitario, pensemos por ejemplo en los delitos monetarios,
en el contrabando, etc., y de ello hay ya manifestaciones en la jurisprudencia
de la Sala Penal del Tribunal Supremo. Como dice el Profesor López Garrido,
el Derecho Comunitario integrado por Derecho originario (los Tratados bási-
camente) y Derecho derivado (Reglamentos, Directivas y Decisiones) es invo-
cable y aplicable en el interior de los Estados y tiene una jerarquía superior
a los ordenamientos de los Estdos miembros. A esto se llama, como bien
sabemos, efecto directo y primacía. Y es una realidad incontestable.
^^\.i.i.i.i.i.\.i.Vi.Vi.\.
740
ENRIQUE RUIZVADILLO
En cambio, el D e r e c h o comunitario n o tiene, en razón a lo que p o d e m o s
llamar su propia columna vertebral, es decir, a su esencia misma, al m e n o s
por ahora, poder para crear figuras penales. D e ahí que en este punto sea
urgente y prioritario llevar a cabo una tarea de armonización respecto a las
líneas centrales d e un Derecho penal europeo, especialmente en orden a las
falsedades documentales en relación a c u á n d o y c ó m o un d o c u m e n t o público
u oficial de los órganos comunitarios alcanzará protección jurídico-penal en
los Estados miembros, al abuso de subvenciones, a las estafas y a la protección
penal de determinadas personalidades de la C o m u n i d a d entre otros supuestos
sobre los cuales m o d e s t a m e n t e he publicado recientemente algunos trabajos.
En este orden de cosas el esfuerzo que ha de hacerse es especialmente relevante
porque n o es justo que un m i s m o c o m p o r t a m i e n t o que atenta a un m i s m o
bien jurídico, la legítima protección, así respecto de los d o c u m e n t o s comu-
nitarios, al abuso de subvenciones, a los fraudes comunitarios, etc., al m á s
alto nivel, es decir, incorporados a los efectos penales c u a n d o ello sea necesario
en virtud del principio de mínima intervención, alcance cotas de protección
absolutamente distintas hasta el punto de que unos Estados se pueden incluso
negar la protección por esta vía y dentro de los que incluyan el sistema penal
c o m o protector pueden existir diferencias muy notorias en la tipificación y
en la penología. Por aquí hay que empezar y es urgente que se empiece y
avance en esta dirección.
Y hay algo que n o p o d e m o s olvidar: que el D e r e c h o Comunitario (ahora
n o entro en el examen, a nivel jurídico, del T r a t a d o d e la U n i ó n Europea)
es nuestro Derecho y que los jueces nacionales somos, sin dejar de serlo
de nuestros Estados, jueces comunitarios y que sólo t o m a n d o verdadera con-
ciencia de esta venturosa realidad p o d r e m o s construir una Europa fuerte frente
a los fuertes, entregada a la causa de los m á s débiles por razones de estricta
justicia universal y defensora p e r m a n e n t e d e los únicos valores p o r los que
merece de verdad luchar con todas nuestras fuerzas, p o r la justicia que es
horizonte de verdad, de armonía y de equilibrio, sobre todo de armonía que
viene a ser c o m o la perfección. Por ello, c o m o vino a decir hace muy pocos
días A n t o n i o Gala, incluso la tolerancia es una simple aspiración a la armonía
que lo es todo. También p o r la igualdad, la libertad y la solidaridad.
Sólo lo que nos hace libres merece alcanzar la gloria, y es precisamente el
D e r e c h o penal, aunque pueda parecer paradoja, el instrumento m á s defini-
tivamente importante en la lucha por la libertad. El D e r e c h o penal en su
triple proyección sustantiva, procesal y penitenciaria, es precisamente, si su
construcción responde a las exigencias de justicia en el sentido antes indicado,
en el que puede y debe garantizar a la persona el respeto a su infinita dignidad
h u m a n a y el verdadero equilibrio y proporcionalidad en las relaciones inter-
personales y frente al propio Estado.
\.V^\.\.^\.V^V^i.VV\.
741
HACIA UN DERECHO PENAL EUROPEO. SÍNTESIS
DE ALGUNAS PONENCIAS

1. a) La introducción en el futuro Código Penal de un titulo dedicado

a la delincuencia económica no es en la actualidad objeto de discusión, ni
en la doctrina científica ni, en general, en la opinión pública española. Se
trata de una idea hoy generalmente aceptada.

b) En lo que concierne a los delitos económicos en particular, el Proyecto

de 1992, junto a innegables méritos, como el de abordar lagunas de punición
en ámbitos tan importantes como la gestión de sociedades de capital, está
necesitado de una profunda y sosegada reflexión y discusión en temas como
la responsabilidad del representante (2), la concreta tipificación de los delitos
societarios (3), la ampliación del castigo de la administración desleal a supuestos
no societarios (4), la tipificación y sanción del abuso de información privilegia-
da (5) o la conveniencia politico-criminal de la incriminación del blanqueo
de dinero.

2. a) Una completa y adecuada regulación de la responsabilidad del repre-

sentante debe fundamentarse en un criterio material de asunción efecfiva de
funciones de dominio social o normativo; asimismo, debe contemplar, en rela-
ción con los delitos denominados de «tendencia egoísta», la actuación del
representado en provecho del representante.

b) Junto a la responsabilidad del representante (responsabilidad «hacia abajo»)

debería contemplarse una cláusula que, al estilo de la del vigente 499 bis,
regule la responsabilidad del representado que permite el comportamiento puni-
ble del representante (responsabilidad «hacia arriba») en relación con la función
transmitida.

743
HACIA UN DERECHO PENAL EUROPEO. SÍNTESIS DE ALGUNAS PONENCLíiS
3. La introducción de elementos subjetivos de intencionalidad en los delitos
societarios plantea importantes dificultades de prueba para la práctica jurí-
dico-penal; de ahí que sea aconsejable su supresión.
I
4. La protección penal del patrimonio frente a la administración desleal
de un tercero no debe limitarse a los supuestos en los que el titular de dicho
patrimonio es una sociedad.
5. La protección del mercado bursátil, especialmente ft"ente a las conductas
de abuso de información privilegiada, ha sido objeto, en el ámbito de la Comu-
nidad Económica Europea, de un vivo debate en torno a la oportunidad y
eficacia de la intervención penal. En todo caso ésta debería evitar el uso
de cláusulas generales y verse acompañada por la actividad de control de
autoridades administrativas especializadas dotadas además de la competencia
para la imposición de sanciones administrativas idóneas.
6. Un recurso prudente a la técnica de los delitos de peligro abstracto cons-
tituye una medida adecuada para la protección de determinadas instituciones
económicas.
7. El correcto funcionamiento de las instituciones fundamentales de la eco-
nomía depende no sólo de su protección penal, sino también y ante todo
de una actividad administrativa de control y sanción que, respetando las ele-
mentales garantías individuales, sea eficaz.
8. Sería recomendable que el futuro Código Penal dispensara a los intereses
económicos de la Comunidad Europea la misma protección que la que se
otorga a los intereses nacionales correspondientes.
9. Para avanzar en una eficaz prevención de la criminalidad económica seria
deseable intensificar las sanciones contra la propia empresa, siguiendo el modelo
comunitario.
i.^^V\.\.\.\.\.\.i.L\.VV
744
RELACIÓN DE PUBLICACIONES
DEL PROF. Dr.Dr.h. c. (mult.)
KLAUS TIEDEMANN
I. MONOGRAFÍAS
1. Die Rechtsstelliing des Strafgefangenen nach franzosischem itnd deutschem
Verfassungsrecht. Rechtsvergleichende Untersuchungen zur gesamten Stra-
frechtswissenschañ, n. F. Heft 31, Bonn (Róhrscheid) 1963, 217 p.
2. Entwickhmgstendenzen der strafprozessualen Rechtskraftiehre linter beson-
derer Berücksichtigung des auslandischen Rechts. Recht und Staat, Heft
378/379, Tübingen (Mohr/Siebeck) 1969, 48 p.
3. Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübinger Rechtswissenschaft-
liche Abhandlungen Bd. 27, Tübingen (Mohr/Siebeck) 1969, 445 p.
4. Strafrechtspolitik und Dogmatik in den Entwürfen zii einem Dritten Stra-
frechtsreformgesetz. Bonn (Friedrich Ebert-Stiftung) 1970, 23 p.
5. Welche strafrechtiichen Mittel empfehlen sich für eine wirksamere Bekamp-
fung der Wirtschaftskrimiinalitat? Gutachten C zum 49. Deutschen Juristentag.
München (Beck) 1972, 106 p.
6. Delinquenzprophylaxe, Kreditsicheriing und Datenschutz in der Wirtschaft.
Kóln, Beriin, Bonn, München (Heymann) 1973 (junto a Christoph Sasse),
177 p.
7. Straftaten und Strafrecht im deutschen und franzósischen Bank— und Kre-
ditwesen. Koln, Berlín, Bonn, München (Heymann) 1973 (con Jean Cosson),
84 p.
8. Subventionskriminalitat in der Bundesrepublik. Erscheinungsformen, Ursa-
chen, Folgerungen. Reinbek bei Hamburg (rororo-Studium) 1974, 382 p.
9. Kartellrechtsverstólie und Strafrecht. Kóln, Berlín, Bonn, München (Hey-
mann) 1976, 212 p.
^^\-i.\.\.\.\.\.VV\.^^\.
745
HACIA UN DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
10. Wettbewerb iind Strafrecht. Jiiristische Studiengesellschaft Karlsruhe Heft
128. Karlsruhe und Heidelberg (C. F. Müller) 1976, 58 p.
11. Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskñminalitat. t 1: Allgemeiner Teil
(284 p.); t 2: Besonderer Teil (266 p). Reinbek bei Hamburg (rororo-Studium)
1976.
12. Wirtschaftskñminalitat und Wirtschaftsstrafrecht in den USA und in der
Bundesrepublik Deutschiand. Recht und Staat Heft 480/481, Tübingen
(Mohr/Síebeck) 1978, 45 p.
13. Die Neuordnung des Umweltstrafrechts. Berlin (de Gruyter) 1980.
62 p.
14. Kommentar zum GmbH-Strafrecht. 1.^ ed. Kóln (Otto Schmidt) 1981,
112 p; 2." ed. 1988, 207 p. (Sonderausgabe aus dem Kommentar zum
GmbH-Gesetz von Scholz, cfr. infra IV 5).
15. Konkursstrafrecht. Berlin (de Gruyter) 1985, 248 p. (Sonderausgabe aus
dem Leipziger Kommentar, cfr. infra IV 4).
16. Poder Económico y Delito. Barcelona (Ariel) 1985, 235 p.
17. Die gesetziiche Milderung im Steuerstrafrecht, dargestellt am Beispiel der
Abzugsfáhigkeit von Parteispenden. Kóln (Otto Schmidt) 1985 üunto a Gerhard
Dannecker), 104 p.
18. Doitsu oyobi EG ni okeru keizaihanzai to keizaikeiho (Wtrischaftskri-
minalitát und Wirtschaftsstrafrecht in Deutschiand und der EG), Tokio (Sei-
bundo) 1990,403 p.
19. Verfassungsrecht und Strafrecht. Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe
Heft 196, Heidelberg (C. F. Müller) 1.^ ed. 1991, 85 p.
20. Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario, español, alemán),
Barcelona (PPU) 1992, 280 p.
II. OBRAS COLECTIVAS (editor)
1. Die Verbrechen in der Wirtschaft. «Recht. Justiz. Zeitgeschehen» t 10,
1." ed. Karlsruhe (C. F. Müller) Í970, 153 p.; 2.^ ed. re. 1972, 177 p.
2. Einheit und Vielfalt des Strafrechts (Festschrift für Karl Peters zum 70.
Geburtstag). Tübingen (Mohr/Siebeck) 1974 (junto a Jürgen Baumann). 632 p.
3. Multinationale Unternehmen und Strafrecht. Kóln, Berlin, Bonn, München
(Heymann) 1980, 206 p.
4. Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaitsrecht (Festschrift für Gerd Pfeiffer).
Kóln, Beriin, Bonn, München (Heymann) 1988 üunto a Otto Friedrich Frhr.
von Gamm y Peter Raisch).
\.\.\.\.\.^\.\.\.\.i.\.^\.\.
746
RELACIÓN DE PUBLICACIONES DEL PROF. DR. H.C. (MULT.)
III. MATERIALES DIDÁCTICOS
1. Falle und Entscheidungen zum Strafrecht Besonderer Teil. 1." ed. Frankfurt
a. M. y Berlin (Metzner) 1970, 145 p.; 2.'' ed. re. 1977, 217 p.; 3.'' ed. re.
1983, 249 p.
2. Die Zwischenprüfung im Strafrecht. München (Beck) 1987. 218 p.
IV. CONTRIBUCIONES EN OBRAS COLECTIVAS
1. Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl. Tübingen (Mohr/Siebeck)
1974.
2. Entwurf eines Gesetzes zur Regehing der Betriebs/ustiz. Tübingen (Mohr/Sie-
beck) 1975.
3. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil: Straftaten
gegen die Wirtschaft. Tübingen (Mohr/Siebeck) 1977.
4. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 10. Aufl., 18. und 38. Lieferung.
Berlin und New York (de Gruyter) 1979/85.
5. Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6.'' ed. Kóln (Otto Schmidt) 1980-
7.''ed. 1986/88.
6. Immenga/Mestmacker (Hrsg.), GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrán-
kungen. 1." ed. München (Beck) 1981; 2." ed. re. 1991.
7. Roxin/Artz/Tiedemann, Einführung in das Strafrecht und Strafproze/Srecht.
Heidelberg (C. F. Müller) 1983; 2." ed. 1988. Traducción española de la
segunda ed. por Arroyo y Gómez Colomer bajo el título: Introducción al
Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona (Ariel) 1989.
8. Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Weinmann (Hrsg.). Handwórterbuch
des Wirtschafts -und Steuerstrafrechts mit Ordnungswidrigkeiten- und Ver-
fahrensrecht. Kóln (Deubner) y Heidelberg (C. F. Müller) 1985 ff.
V. ARTÍCULOS, PONENCIAS Y COMUNICACIONES
1. Das Grundrechtsproblem im franzosischen Rechtsstaat, DOV 1962,
367 ss.
2. Eine europaische Erkiárung der Rechte der Strafgefangenen, JZ 1962,
245 ss.
3. Haftungfiir Gesundheitsbeschadigungen Gefangener, NJW 1962, 1760 ss.
747

HACIA UN DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
4. Le droit des déteniis dans le Répiíbliqíie Fedérale Alleinande, Revue de
science criminelle. 1962, 485 ss.
5. Ziiin Redil der Strafgefangenen aiif angemessene, Arbeit, JR 1962,
6 ss.
6. Fordeningen des StrafvoHziiges an die StrafreclUsreform, JZ 1963, 773.
7. Gewaltenteiliing iind Normsetziingsbefiignis iin franzósischen Rechtsstaat,
ZgesStaatsW t. 119 (1963) p. 513 ss.
8. Ziir verfassiingsreclulichen Bedeiitiing der Vernehinung mittelbarer Zeiigen
im StrafprozeJJ, MDR 1963, 456 ss.
9. Aiifopferungsansprüche im Strafierfdliren? MDR 1964, 971 ss.
10. Die Gesetzgebiingskompeten-für Ordniíngswidrigkeiten. AÓRt.89 (1964)
p. 56 ss.
11. Gleichheit iind Sozialstaatlichkeit im Slrafreclu, GA 1964, 353 n.
12. Strafanzeigen diireh Behorden und Rehabilitierung Verdacluiger, JR 1964,
5 ss.
13. Strafaiissetziing ziir Bewahning und Bewáhrungshilfe in Frankreicli,
Bewáhrungshilfe 1964, 83 ss.
14. Ziir Aiislegimg des § 77 Bundesleistungsgesetz, NJW 1964, 1890 s.
15. Nachholung der Aiislagenentscheidiing im Slrafverfahren? DAR 1965,
42 s.
16. Zeiigen vom Horensagen im Strafverfahren, JuS 1965, 14 ss.
17. Ziim Fortgang des Streites iim die Zulassiing von V-Leiiten im Strafproze/J.
MDR 1965, 870 ss.
18. Délinqiiance primaire et délinqiiance précoce, Revue de science criminelle
1966, 595 ss.
19. Die normative Gnindlage des deutschen Strafiollziiges, NJW 1967,
87 ss.
20. Nene Methoden im Vollziig freiheitsbeschránkender Strafen, JZ 1967,
420 ss.
21. Strafrechtsklaiisiir, JuS 1967, 25 ss.
22. Strafrecht und Watdrecht. NJW 1967, 1013 s.
23. Beteiligung an Aufruhr Landfriedensbruch, JZ 1968, 761 ss.
24. Bemerkungen zur Rechtspreclning in den sog. Demonstrationsprozessen,
JZ 1969, 717 ss.
25. Entwicklung und Begriff des Wirtschafisstrafrechis, GA 1969, 71 ss.
26. Le criminel par conviction et la reforme du droit penal politique dans
la République Fedérale dAllemagne, Revue de science criminelle 1969,
252 ss.
27. Wirtschaftsstrafrecht im Ausland, GA 1969, 321 ss.
28. Zur legislatorischen Behandlung des Verbotsirrtums im Ordniíngswidrig-
keiten- und Steuerstrafreclu, ZStW t. 81 (1969) p. 869 ss.
29. Apokalyptische Meinungsfreiheit?
^ \ . \ . \ . \ . \ . v \iZ
. ^ ^ ^1970,
^ v . ^ ^319 s.
748
RELACIÓN DE PUBLICACIONES DEL PROF. DR. H.C. (MULT.)
30. Die mutmaliliche Einwilligung, insbesondere bel Unterschlagung amtlicher
Gelder.luS 1970, 108 ss.
31. Literaturbericht zum Nebenstrafrecht (Aulienwirtschafts— und Steuerstra-
frecht), ZStW t. (1970) p. 987 ss.
32. Neue Monographien zum Besonderen Teil des Strafrechts (Literaturbe-
richt), Juristische Analysen (JurA) 1970, 258 ss.
33. Wirtschaftsstrafrecht ais Aufgabe. in: Tiedemann, Die Verbrechen in der
Wirtschaft, p. 9 ss (cfr. supra II1).
34. Zur Reform der Vermógens —und Wirtschaftsstraftatbestande, ZRP 1970,
256 ss.
35. Literaturbericht zum Ordnungswidrigkeitenrecht. ZStW t 83 (1971) p.
792 ss.
36. Verwaltungsstrafrecht und Rechtsstaat, OJZ 1972, 285 ss.
37. Wirtschaftsgesetzgebung und Wirtschaftskriminalitat, NJW 1972, 657 ss.
38. Der Versuch der sog. Zweckentfremdung im Steuerstrafrecht, JR 1973,
412 ss.
39. Einführung in die Lage des Wirtschaftsstrafrechts und der Wirtschaftsk-
riminalitat in der Bundesrepublik, en: Madlener/Papenfuss/Schóne (Hrsg.), Stra-
frecht und Strafrechtsreform, Koln, Berlin, Bonn, München (Heymann) 1974
p. 233 ss.
40. Der Subventionsbetrug ZStW t 86 (1974) p. 897 ss.
41. Die Bekámpfung der Wirtschaftskriminalitat ais Aufgabe des Gesetzgebers
(am Beispiel der Steuer-und Subventionskriminalitat), GA 1974, 1 ss.
42. Die Fortentwicklung der Methoden und Mittel des Strafrechts, ZStW t.
86 (1974) p. 303 ss.
43. Internationale Zusammenarbeit aufdem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts,
JR 1974, 93 s.
44. Kriminologische und kriminalistische Aspekte der Subventionserschlei-
cluing, en: Scháfer(Hrsg.), Wirtschaftskriminalitat—WeiBe-Kragen-Kriminalitát,
Hamburg (Steintor) 1974 p. 19 ss.
45. La criminante socio-économique: aspects internationaux et de droit com-
paré, Revue de science criminelle et de droit penal comparé t 29 (1974)
p. 749 ss.
46. Literaturbericht zum Wettbewerbs(straf)recht, ZStW t 86 (1974) p. 990
ss.
47. Verleihimg der Beccaria-Medaille 1973, JZ 1974, 109 s.
48. Zeitliche Grenzen des Strafrechts, in: Festschrift für Karl Peters, 1974
p. 193 ss. (cfr. supra II 2).
49. Bilgi Sayarlarla (Kompüter) Islenen Siiclarin Ceza Hukuku Yónünden
Incelenmesi (Die strafrechtliche Behandlung der sog. Computerkriminalitát),
Istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasi 1975, 319 ss.
50. Datenschutz und Privatwirtschaft, ZRP 1975, 176 (con Christoph Sasse).
^ ^ ^ ^ V V i . \ . \ . ^ \ . L ^ V\.
749
HACIA UN DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
51. Der Entwurf eines Ersten Gesetzes ziir Bekámpfung der Wirtschftskri-
minalilat, ZStW t 87 (1975) p. 253 ss.
52. Der Wechsel von Strafnonnen und die Rechtsprechiing des Bundesge-
ríchtshofes, JZ 1975, 692 ss.
53. El concepto de delito económico y de Derecho Penal económico. Nuevo
Pensamiento Penal fe 4 (1975) p. 461 ss.
54. La criminante d'affaires dans leconomie moderne, Revue internationale
de criminologie et de pólice technique, t 28 (1975) p. 147 ss.
55. Objektive Strafbarkeitsbedingiingen und die Reform des Konkiirsstrafechts,
ZRP 1975, 129 ss. (Objektif Cezalandiri labilme Sartlari Ve Iflas Suclarinin
Reformu, Istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasi 1975, 301 ss).
56. Straftatbestand und Normambivalenz, in: Festfe-schrift für Friedrich
Schafftein, Góttingen 1975, p. 195 ss.
57. Empresas multinacionales y delincuencia fiscal. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, 1976, 487 n. Le droit fiscal International et la délinquance
des entreprises multinationales, Rivista delle Societa 1976, 801 ss.
58. Erscheinungsformen der Wirtschaftskriminalitat und Móglichkeiten ihrer
strafrechtlichen Bekámpfung, ZStW t 88 (1976) p. 231 v (= kyongje bomjoe
ui balsaeng hyongtae wa hyongpopchok kyuje ui kanungsong, Bup lo Lawyers
Association Journal t 26 n.° 10 p. 95 ss).
59. La fraude dans le domaine des subventions: criminologie et politique
criminelle, Revue de droit penal et de criminologie fe 56 (1975/76) p. 129
ss.
60. Pladoyerfür ein neues Wirtschaftsstrafrecht, ZRP 1976, 49 ss.
61. Ziele und Probleme wirtschaftskriminologischer Forschung, in: Festschrift
fíir Richard Lange, 1976, p. 541 ss.
62. Zum Probiem der Erfassung von Wirtschaftskriminalitat, in: RIAS-Fun-
kuniversitát, Reihe «Forschung und Information» t 20 (Kriminalitát), 1976,
p. 88 ss.
63. Grundfragen bei der Anwendung des neuen, § 283 StGB, NJW 1977,
777 ss.
64. Handelsgesellschaften und Strafrecht — Eine vergleichende Bestandsauf-
nahme, in: Festschrift fiir Thomas Würtenberger, Berlin 1977, p. 241 ss.
65. Objetivos, propósitos y métodos de la investigación criminológica europea
en el ámbito de los delitos económicos. Doctrina Penal 1977, 145 ss = The
International Situation of Research and Legal Reform Work in the Field of
Economic and Business Crime, International Annals of Criminology 1978,
51 ss.
66. Derecho sobre los monopolios y Derecho Penal del monopolio, Revue
Internationale de Droit Penal fe 49 (1978) p. 363 ss (también en: Universidad
Nacional Autónoma de México [ed.]. La reforma penal en los paises en desarro-
llo, Mexiko 1978, p. 260 fe, y en: Derecho Penal y Criminología [Bogotá]
1984 p. 167 ss).
V\.\.i.Vi.V\.i.VV\.^^\.
750
RELACIÓN DE PUBLICACIONES DEL PROF. DR. H.C. (MULT.)
67. Die Überschuldung ais Tdtbestandsmerkmal des Bankrotts, en: Gedácht-
nisschrift für Horst Schroder 1978, p. 289 ss,
68. Phenomenology of Economic Crime, en: Council of Europe (ed.), Cri-
minological Aspects of Economic Crime, Strafiburg, 1978, p. 208 ss.
69. Privatdienstiiche Ermittiungen im Ausland — strafprozessuales Verwer-
tungsverbot?, in: Festschrift fiir Paul Bockelmann, 1978, p. 819 ss.
70. Rechtsnatur und strafrechtiiche Bedeutung von tehcnischem know how,
in: Festschrift fiir Ernst von Cammerer, Tübingen 1978, p. 643 fF [traducción
española en: Revista del Derecho Industrial (Buenos Aires) 1982, 359 ss].
71. San^'oes penáis na aplica^ao da legislafao antitruste europeia; Revista
de Direito Económico fe. IV (1978) n.° 9 p. 2 ss.
72. Wirtschaftskriminalitat — ein Fall organisierter Kriminalitát?, en: Festsch-
rift fiir Walter Mallmann, 1978, p. 359 ss. (=Is Economic and Business Crime
«Organized Crime»? Quademi del Istituto Superiore Intemazionale di Scienze
Criminan fe. II t 1, 1979, p. 185 ss.).
73. Combatting economic crime in West Germany — with special regard to
organized forms of economic criminality, in: Brottsfórebyggande Radet (ed.),
Ekonomisk Brottsiighet (Stockholm 1979) p. 19 ss.
74. Der BHG zum neuen Konkursstrafrecht, NJW 1979, 254 p.
75. ¡nternatinale und vergleichende Aspekte der Wirtschaftskriminalitat, en:
Schimmelpfeng (ed.), Aktuelle Beitráge zur Wirtschaftskriminalitat (3.'' ed.
1979)p. 69ss.
76. La criminante, le droit penal el les multinationales. La Semaine Juridique
(Juris-Claseur Périodique) 1979 I 2935 [junto a Mireille Delmas-Marty =La
Criminalidad, el Derecho Penal y las Transnacionales, Cuadernos de Inves-
tigación (Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Xochimilco) n° 2
y 3 (1981) = Capitulo Criminológico (Maracaibo) n° 718 (1979/80) p. 195
ss.] El Crimen Económico, Revista Peruana de Derecho de la Empresa, 1987,
1 ss.
77. La recente evoluzione del diritto pénale dell'econommia in Germania con
particolare riferimento al diritto pénale delle societa commerciali, en: Pedra-
zi/Coco (ed.), Comportamenti economici e legislazione pénale (Milán 1979)
p. 109 ss (traducción japonesa en Hogakukai Zasshi, Revista Jurídica de la
Univ. Okayama, t. 29, 1980, Heft 314).
78. Literaturbericht, zum Ordnungswidrigkeitenrecht, ZStW t 91 (1979) p.
139 ss.
79. Strafrechtiiche Grundprobleme im Kartellrecht, NJW, 1979, 1849 ss. (ver-
sión ampliada: Strafrechtiiche Grundprobleme im deutschen und ósterreichis-
chen Kartellrecht, óJZ 1979, 617 ss).
80. Antitrust Law and Criminal Law Policy in Western Europe, en: Leigh
(ed.), Economic Crime in Europe (London 1980) p. 39 ss.
81. Crime and the Abuse of Power, General Report ofthe International Penal
and Penitentiary Foundation, en: Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa
^^^^^V^\.\-^\.\.^i.i.
751
'^/^o
HACIA UN DERECHO PENAL ECONÓMICO EUROPEO
Sociale (ed.)- Contributions to the Sixth United Nations Congress on Crime
Prevention (Milán 1980) p. 15 ss [=Delito y abuso de poder. Boletín Informativo
núm. 6 (1985) del Instituto de Derecho Penal de la Universidad Nacional
de La Plata p. 5 ss.].
82. Delinquenzverhalten itnd Machtmijibrauch multinationaler Unternehmen,
in: Tiedemann (ed.), Multinationale Unternehmen und Strafrecht (1980) p.
1 ss.
83. Multinationale selskaber og strafferet, en: Jepsen (ed.), Okonomisk kri-
minalitet —en antologi (Kopenhagen 1980) p. 224 ss.
84. Stand und Tendenzen van Strafrechtsdogmatik und Kñminologie in der
Bundersrepublik Deutschland, JZ 1980, 489 ss. [= Ciencia del Derecho Penal
y Criminología en la República Federal de Alemania: Situación y tendencia
de la investigación, Revista Argentina «La Ley» de 23.6.1980 año 45,
n.° 121, p. 6 ss. = Estado y tendencias de la ciencia del Derecho Penal
y de la criminología en la República Federal de Alemania. Revista de Derecho
de la Universidad Católica de Valparaíso año IV, 1980, p. 313 ss. = Estado
actual y tendencias de la ciencia Juridico-penal y de la criminología en la
República Federal de Alemania, Cuadernos de Política Criminal (Madrid)
n." 14, 1981, p. 265 ss. = Derecho Penal y Criminología t IV n.° 13/14
(Bogotá) p. 92 ss.].
85. Strafbare Erschleiclmng von Investitionszulagen durcli Aufhebung und
Neuabschhifi von Liefervertragen?, NJW 1980, 1557 ss.
86. Zur quantitativen und vergleichenden Erfassung von Wirtschaftskrimina-
litát, JZ 1980, 206 p.
87. Abuso de poder económico y comercio internacional: dos problemas básicos
de la delincuencia económica, Revista de Derecho Industrial (Buenos Aires)
1981,397 ss.
88. Datenübermittlung ais Straftatbestand, NJW 1982, 945 ss.
89. Die Bekampfung des Mijibrauchs von internationaler Wirtschaftsmacht
aus der Sicht und mit den Mitteln des Strafrechts, en: Gedáchtnisschrift für
Christoph Sasse t II, Kehl y Strafiburg 1981, p. 629 ss.
90. Examensklausur Strafrecht, Jura 1981, 24 ss.
91. Sanctions and the Correctional System in West Germany, en: Association
Internationale de Droit Penal (ed.), The Criminal Justice System of the Federal
Republic of Germany, Toulouse 1981, p. 97 ss (=Las sanciones y el sistema
correccional. Doctrina Penal 1981, 511 ss).
92. Art. Strafrecht und Agrarwirtschaft, in: Handwórterbuch des Agrarrechts
t n , 1982, p. 818 ss.
93. Atteintes a la concurrence Revue Internationale de Droit Penal 1982, 303
ss = Los atentados a la Concurrencia, en: Libro homenaje a Javier Pina y
Palacios, México 1985, p. 407 ss.
94. Delitos contra el orden económico, en: Barbero Santos et al. La Reforma
Penal, Madrid, 1982, p. 161 ss.
1. \. \. i. VV ^ l i . \. ^ i. ^ ^ ^
752
RELACIÓN DE PUBLICACIONES DEL PROF. DR. H.C. (MULT.)
95. Examensklausur Strafrecht, Jura 1982, 371 ss.
96. Handhabung und Kritik des neuen Wirtschaftstrafrechts — Versuch einer
Zwischenbilanz, en: Festschrift für Hanns Dünnebier, Berlín 1982, p. 519
ss.
97. Literaturbericht zum Nebenstrafrecht, ZStW t 94 (1982) p. 299 ss.
98. Wirtschaftskriminalitat ais Forschungsgegenstand, Freiburger Universi-
tátsblátter Heft 77 (1982) p. 13 ss. = La criminalidad económica como objeto
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171 ss.
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6400371112
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\.\.\.i.\.Vi.\.i.i.i.i.\.i.\. ^ V V i A . \. i. \. \. ^ V

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